Sentencia nº 00085 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Marzo de 1998

Resolución 98-085.LAB1 nota

S.. MCP

N 85

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas veinte minutos del dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y ocho.-

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Segundo de Trabajo de esta ciudad, por M.F.G., casado, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por su apoderado, licenciado P.J.S.M., casado. Actúan como apoderados del actor los licenciados C.F.V.V. y S.M.F.. Todos mayores, abogados, vecinos de S.J., excepto el actor que es ex-agente de seguros.-

R E S U L T A N D O:

1. - El actor, en escrito fechado el cuatro de marzo de mil novecientos noventa y uno, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: "Se condene a la Institución demandada a pagarme los siguientes extremos legales que es en deberme: UNO.- Por diferencia de cesantía la suma de UN MILLON SEISCIENTOS VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO COLONES CON CINCUENTA CENTIMOS. DOS.- Por diferencias de vacaciones en total la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS colones con SETENTA Y CUATRO céntimos. TRES.- Por concepto de los nuevos porcentajes del laudo ya citado a setiembre de 1990, la suma de UN MILLON CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO colones con VEINTICINCO céntimos. Estas sumas deben incrementar proporcionalmente lo solicitado en los dos puntos anteriores. CUATRO.- Que sobre todas y cada una de las partidas anteriormente reclamadas el demandado debe reconocerme desde la fecha de mi retiro y hasta que el pago de las mismas se materialice efectivamente un interés capitalizable mensualmente, cuya tasa no debe ser inferior a la que en su oportunidad pague el Banco Nacional de Costa Rica por los certificados de depósito a seis meses plazo. QUINTO.- Que por pérdida adquisitiva de las sumas adeudadas y por no haber causa justificada para que el Instituto no me cancelara esas sumas de dinero (comisiones y salarios), el demandado debe compensar económicamente dicha pérdida adquisitiva ya que ha actuado de mala fe, y a tenido un enriquecimiento ilícito en perjuicio de mis intereses patrimoniales, suma que se determinará oportunamente en ejecución de sentencia. SEXTO.- Que ambas costas son a cargo del Instituto demandado, fijándose las personales en el máximo de Ley.".-

2. - La parte demandada, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado el veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y uno, y opuso las excepciones de falta de derecho, pago y prescripción.-

3. - La señora Jueza de entonces, licenciada M.R.B., en sentencia dictada a las ocho horas veinte minutos del veintiuno de abril de mil novecientos noventa y cuatro, resolvió: "Razones expuestas, citas legales, artículos 490 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, se resuelve: Se declara parcialmente con lugar la presente demanda ordinaria laboral establecida por M.F.G. contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por su apoderado general judicial licenciado P.J.S.M.. Debe el ente accionado pagar al actor los siguientes extremos: 1) Reajuste sobre el monto de comisiones devengadas por servicios que prestó el actor para la colocación de pólizas de seguro nuevas, desde el veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho y hasta la fecha en que concluyó la relación laboral (1-11-90).- 2) Diferencia en el pago de las vacaciones y prestaciones legales. 3) Intereses sobre las sumas adeudadas a partir de a mora (sic) y hasta su efectivo pago, al tipo de interés legal. Todos los extremos quedan para ser liquidados en etapa de ejecución de sentencia, sin perjuicio de que en ella se demuestre su efectivo pago mediante prueba idónea. Sin lugar la demanda en cuanto el actor pretendió una diferencia en el cálculo del auxilio de cesantía, por error en el cálculo del salario promedio mensual, así como la compensación económica por la pérdida adquisitiva de las sumas dejadas de percibir por el actor. EXCEPCIONES: Se rechazan las excepciones de prescripción y pago. La excepción de falta de derecho se acoge en lo denegado y se rechaza en cuanto resultó estimatoria la acción. Se resuelve sin especial condenatoria en costas. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el Tribunal Superior de Trabajo. NOTIFIQUESE.".-

4. - Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, integrado en esa oportunidad por las licenciadas R.E.B.M., J.V.A. y E.S.C., en sentencia de las diez horas cinco minutos del trece de diciembre de mil novecientos noventa y seis, resolvió: "Se declara que no existen defectos de procedimiento capaces de producir nulidad. Se revoca el fallo en cuanto rechaza la defensa de pago, otorga diferencias por comisiones y resuelve sin costas. La citada defensa se acoge en el tanto se reclaman comisiones, mismas que se rechazan. Se obliga al demandado a pagar diferencias de cesantía como consecuencia del incremento por comisiones liquidadas, en el tanto correspondan a los meses computados para calcular el salario promedio. El cálculo partiendo de esa base se hará en la etapa de ejecución de sentencia. Por ese mismo concepto -diferencia de cesantía- pagará la suma de seiscientos sesenta y ocho mil setecientos sesenta y ocho colones con sesenta y cuatro céntimos proveniente del salario promedio determinado en esta instancia. Sobre esa suma también debe cancelar intereses, desde la terminación del contrato (momento en que entró en mora para el cumplimiento de esa obligación) y hasta el efectivo pago. Se imponen las costas al Instituto, fijándose las personales en el quince por ciento de la condenatoria. En lo demás se confirma el fallo apelado.".-

5. - El apoderado del Instituto demandado, en escrito presentado el cuatro de febrero del año pasado, formula recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: "Se impugna el Considerando I) del fallo recurrido en cuanto incluyó dentro de los seis mejores meses de los últimos 48 trabajados los meses de agosto, octubre y noviembre de 1990 en los cuales el actor estuvo incapacitado, en evidente violación a la forma de calcular las prestaciones legales previsto por el artículo 71 del Laudo Arbitral 112 de ANDAS y a las disposiciones legales de la seguridad social del país en lo referente al cálculo de los subsidios salariales por incapacidad temporal. Según el Considerando I) del fallo impugnado "En los meses de agosto y octubre, el actor se encontraba incapacitado.", sin embargo, de acuerdo a la constancia del Depto de Ventas de mi representado que adjunto, el actor estuvo incapacitado durante los meses de agosto, octubre y noviembre de 1990. Acorde a lo expuesto, para mi representado en el presente caso, el cálculo de la cesantía se da en base a la terminación prevista por el artículo 71 del Laudo indicado, cual es por invalidez, vejez o muerte, como una forma más favorable y privilegiada por la especial causa de terminación. De ahí que en estricto sentido, los pluses salariales incluidos en la Hoja de Liquidación de Prestaciones Legales aportada a los autos y de la que acompañamos fotocopia certificada, se incluyan en los casos de terminaciones contractuales por causas diferentes a las previstas en el artículo 71 mencionado puesto que el punto 1) de la Hoja señala: "Sueldos o comisiones devengados en los últimos seis meses."; aún así, como práctica salarial, mi representado le incluyó al actor los enumerados en los puntos 2, 5, 7 y 8. Aparte de lo anterior, el punto cuestionado es que mi representado incluyó dentro de los 6 mejores meses de los últimos 48 trabajados únicamente la de los meses completos trabajados excluyendo aquellos en los cuales el actor estuvo incapacitado como son los meses de agosto, octubre y noviembre de 1990. Por lo expuesto, la sentencia recurrida incurre en una violación al derecho porque únicamente debió incluir comisiones excluyendo del cálculo las incapacidades, de acuerdo a la jurisprudencia sostenida por los tribunales de trabajo. Por eso, el hecho de incluir en el cálculo respectivo las incapacidades es contrario a las disposiciones sobre la seguridad social en cuanto al cálculo del subsidio se efectúa en base a salarios devengados y no procede entonces incluir indebidamente y en forma excesiva como lo manda el artículo 71 dicho, las comisiones más los pagos por incapacidad como lo ha dispuesto el fallo recurrido, y como se comprueba de la constancia adjunta. En proceso similar, de J.E.F.A. contra el I.N.S., la sentencia número 1252 del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda de San José, de las 10 horas 35 minutos del 11 de setiembre de 1996 señaló: "Cuando haya que pagar auxilio de cesantía, como consecuencia de un estado de invalidez, vejez o muerte, el cálculo se hará sobre el promedio de comisiones percibidas. Obviamente se debe excluir cualquier otro rubro que no sea conceptualizado como comisión y precisamente las indemnizaciones que los agentes reciben en los períodos de incapacidad, de ninguna manera pueden ser calificadas como comisiones para los efectos de la norma transcrita. Si analizamos la norma en forma global, detectamos que la intención del creador fue favorecer al trabajador, porque está señalando que se debe hacer un promedio de comisiones percibidas en los seis meses más altos, de los últimos cuarenta y ocho trabajados....". Por lo expuesto, solicito casar la sentencia impugnada y en su lugar se acoja el cálculo del promedio salarial de la cesantía previsto por el artículo 71 del Laudo Arbitral, en base exclusivamente en comisiones o en su defecto, excluyendo los pagos efectuados por incapacidad temporal.".-

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.-

Redacta el M.R.S.; y,

C O N S I D E R A N D O:

1. Recurre, el apoderado general judicial del Instituto Nacional de Seguros, de la sentencia del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, número 1671, de las 10:05 horas, del 13 de diciembre de 1996. Se muestra disconforme, porque el Tribunal calculó erróneamente las prestaciones legales del actor; al incluir, dentro del promedio salarial de los seis mejores salarios de los últimos 48 meses laborados, las sumas pagadas en concepto de subsidios por incapacidades, debidas a enfermedad, incurriendo en violación del artículo 71 del Laudo Arbitral 112 Andas y de las disposiciones legales de seguridad social del país, respecto del cálculo de esos subsidios y solicita que se revoque la sentencia impugnada y, que, en su lugar, se acoja el promedio salarial previsto por dicho artículo 71.

2. Lleva razón el recurrente, al sentirse agraviado con la inclusión, en el promedio salarial del actor, de las sumas pagadas en concepto de subsidios por incapacidades, debidas a enfermedad, en los meses promediados. La retribución que se hace a un trabajador, por esa causa, constituye, como bien se dijo, un subsidio y, como tal, goza de las características de las prestaciones monetarias que concede el seguro de enfermedad y maternidad. Tales subsidios por incapacidad, al tenor de los numerales 15, inciso f), 24, y 35 -entre otros- del Reglamento del Seguro de Enfermedad y Maternidad, o las sumas recibidas por ese concepto, tanto de parte de la entidad aseguradora, como de parte del patrono -salvedad hecha de la reforma al artículo 95 del Código de Trabajo, por la Ley No. 7491, de 9 de abril de 1995- no constituyen salario; en consecuencia, no pueden ser tomados en cuenta en el promedio salarial, sin que se violenten esas disposiciones. De ahí que no se deban promediar con los emolumentos que, por concepto de salarios -comisiones-, haya devengado el trabajador, en los mejores seis meses de los últimos 48 laborados. Así las cosas, no corresponde hacer uso de ellos, para establecer el promedio salarial del actor; máxime que, esa incapacidad para trabajar, constituye una causa individual de suspensión del contrato de trabajo; en virtud de la cual, al no existir prestación efectiva de un servicio, no se da la imprescindible contraprestación de éste -la remuneración o el salario-, y en vista de que el preaviso de despido, el auxilio de cesantía, las vacaciones y el aguinaldo, se calculan, con base en el promedio de las reales y efectivas remuneraciones ordinarias y extraordinarias, sea de los verdaderos salarios devengados artículos 30, inciso b) y 157 del Código de Trabajo; 2 de la Ley de Sueldo Adicional de Servidores en Instituciones Autónomas, N 1981, de 9 de noviembre, de 1955; y cláusulas 70 y 71 de la Convención Colectiva del Instituto Nacional de Seguros y la Asociación Nacional de Agentes de Seguros, modificada por el Laudo Arbitral 112 Andas-; así como por otros rubros que, en el caso que nos ocupa, debieron ser promediados para el cálculo del auxilio de cesantía -artículo 70 del Laudo-; procede, sobre este punto concreto, resolver entonces como se dirá seguidamente.

3. De la prueba documental constante en los autos -folios 228 a 230, en relación con la de los folios 11, 12, 194 y 249-, se deduce que, el Tribunal, no utilizó para el cálculo del promedio salarial del actor, los mejores seis salarios percibidos por éste en los últimos 48 meses de la relación laboral; dado que, en el promedio salarial, incluyó no sólo los emolumentos devengados por concepto de comisiones y demás pluses, de la hoja de liquidación de prestaciones legales, que se aportó a los autos -aporte patronal de participación en primas de vida y accidentes, vacaciones no disfrutadas, diez por ciento del plan de pensiones y jubilaciones y décimo tercer mes-, tal y como correspondía, sino que también incluyó los subsidios por incapacidad debida a enfermedad, correspondientes a los meses de julio, agosto, octubre y noviembre de 1990 y dos veces las vacaciones no disfrutadas, al sumarlas en la remuneración del mes de noviembre de 1990 e incluirlas, además, en aquellos otros pluses. Es por ello que, si a los supuestos mejores salarios del actor -tenidos como tales por el Tribunal-, les restamos los montos que, por concepto de dichos subsidios, y por las señaladas vacaciones no disfrutadas, -que también se encuentran incluidas en ellos, según documentos visibles a folios 11 y 249 de los autos-, es decir, las sumas de noventa y seis mil setecientos diecisiete colones (¢96.717.00), en el mes de julio; sesenta y dos mil quinientos ochenta y dos colones (¢62.582.00), en el mes de agosto; ciento setenta y seis mil trescientos sesenta y seis colones (¢176.366.00), en el mes de octubre; y veintiocho mil cuatrocientos cuarenta y seis colones (¢28.446.00), en el mes de noviembre, todos por concepto de subsidios, así como, ciento treinta y ocho mil setecientos sesenta y siete colones (¢138.767.00), por vacaciones no disfrutadas en el último mes, en el año mil novecientos noventa, no serían entonces los mejores salarios de los últimos 48 meses laborados, los señalados como tales por el Tribunal, sino que, esos seis mejores salarios serían los siguientes: doscientos sesenta y cuatro mil ciento cuarenta y cuatro colones con veinte céntimos (¢264.144.20) correspondiente al mes de octubre de 1989, doscientos ochenta y cuatro mil quinientos veintiún colones con veinte céntimos (¢284.521.20), de junio de 1990. Los meses de julio y agosto se mantienen, pero con salarios de doscientos setenta y tres mil ciento sesenta y tres colones con cincuenta céntimos (¢273.163.50) y doscientos setenta y dos mil cuatrocientos cuatro colones (¢272.404.00), respectivamente. Los restantes dos meses -noviembre de 1989 y febrero de 1990- se mantienen invariables en las respectivas sumas de doscientos ochenta y nueve mil ochenta colones con diez céntimos (¢289.080.10) y trescientos siete mil ciento nueve colones con diez céntimos (¢307.109.10). (F. 228). De ahí que, el total de las seis mejores comisiones o salarios devengados por el actor, en los últimos cuarenta y ocho meses laborados, que se deben tomar en cuenta para el cálculo de sus prestaciones, asciendan a la suma de un millón seiscientos noventa mil cuatrocientos veintidós colones con diez céntimos (¢1.690.422.10) -comisiones o salarios devengados-, cantidad a la que se debe agregar, cinco mil ochocientos cuarenta y ocho colones (¢5.848.00), por participación en primas de vida y accidentes; ciento treinta y ocho mil setecientos sesenta y siete colones (¢138.767.00), por vacaciones no disfrutadas; doscientos catorce mil setecientos veintiséis colones con quince céntimos (¢214.726.15), correspondientes al diez por ciento del plan de pensiones y jubilaciones; y cien mil doscientos noventa y tres colones con cincuenta céntimos (¢100.293.50), por décimo tercer mes; lo que totaliza la suma de dos millones ciento cincuenta mil cincuenta y seis colones con setenta céntimos (¢2.150.056.70), monto que al ser dividido entre seis, nos da un salario promedio mensual de trescientos cincuenta y ocho mil trescientos cuarenta y dos colones con setenta y ocho céntimos (¢358.342.78), promedio salarial que multiplicado por dieciséis meses de auxilio de cesantía, resulta ser el monto que, por concepto de prestaciones legales, le correspondía al actor -cinco millones setecientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro colones con cuarenta céntimos (¢5.733.484.40). Realizados los anteriores cálculos aritméticos, se evidencia que, tanto el Tribunal como el Instituto Asegurador, erraron al computar el promedio salarial, para el cálculo del auxilio de cesantía. Así las cosas, en vista de que la suma que el Instituto Nacional de Seguros le canceló al actor, por concepto de auxilio de cesantía, supera la que se determina en esta sentencia, aun incluyendo en el promedio salarial de ésta, las diferencias que, por concepto de comisiones, se liquidó el 28 de enero de 1991, mediante cheque No. P 033192 del Banco Nacional de Costa Rica -incremento porcentual de comisiones del 22 de diciembre de 1988 al 30 de octubre de 1990- (folio 58), procede acoger el presente recurso, dado que, el Instituto demandado, no le adeuda al actor, suma alguna.

4. De acuerdo con las consideraciones precedentes, procede revocar la sentencia recurrida, en cuanto condenó a la parte demandada, a pagarle a la actora diferencias por concepto de vacaciones, auxilio de cesantía, intereses legales por sumas adeudadas y ambas costas del proceso; para, en su lugar, proceder a acoger las excepciones de pago y de falta de derecho, denegando la demanda en todos sus extremos. Se resuelve sin especial condenatoria en costas, toda vez que se considera que las partes litigaron con evidente buena fe. (Artículos 452 y 494 del Código de Trabajo, en relación con el numeral 222 del Código Procesal Civil).

P O R T A N T O:

Se revoca la sentencia recurrida, en cuanto condenó a la parte demandada, a pagar a la actora diferencias por concepto de vacaciones, auxilio de cesantía, intereses legales, por sumas adeudadas, y ambas costas del proceso; para, en su lugar, acoger las excepciones de pago y de falta de derecho, denegando la demanda en todos sus extremos. Se resuelve sin especial condenatoria en costas.

Orlando Aguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Alvaro Fernández Silva

Jorge Hernán Rojas Sánchez Bernardo van der Laat Echeverría

Rec N 36-97

Ord. L..

Melvin Fernández García

C/ INS

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