Sentencia nº 00423 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 14 de Mayo de 2008

Exp: 04-400248-0389-FA

Res: 2008-000423

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas diez minutos del catorce de mayo del dos mil ocho.

Proceso ordinario de divorcio establecido ante el Juzgado de Familia de Cañas, por M.B.M., ama de casa y vecina de Guanacaste, contra JULIO CÉSAR ARIAS OLIVARES y contra GANADERÍA LA LUCHA DE TILARÁN SOCIEDAD ANÓNIMA y COMERCIAL AGRO-TILA INTERNACIONAL SOCIEDAD ANÓNIMA, representadas por su apoderado generalísimo J.C.A. olivares, comerciante, empresario y vecino de Guanacaste. Figuran como apoderados especiales judiciales; de la actora, el licenciado D.R.D.; y de las accionadas los licenciados V.R.H.F. y M.N.O., vecinos de P.. Se ha tenido como parte al Patronato Nacional de la Infancia, representada por la licenciada A.M.M.N., soltera. Todos mayores, casados y vecinos de San José, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1. -

   la actora, en escrito fechado quince de noviembre del dos mil cuatro, promovió la presente acción para que en sentencia se declare: "... 2- que el demandado es cónyuge culpable de las causales de adulterio, sevicia y/o ofensas graves en mi perjuicio y/o de mis hijos. 3- que tanto la suscrita como mis hijos tenemos derecho a pensión alimentaria, obviamente conforme a nuestra necesidades y las posibilidades del demandado. 4- que la guarda, crianza y educación de nuestra hija menor corresponde a la suscrita. Por supuesto que el padre podrá visitarla, y solicitar la regulación en la vía correspondiente. 5- que la suscrita tiene el derecho a gananciales, es decir a la mitad del valor neto de todos los bienes constatados en el patrimonio del demandado, sean todos los descritos en esta demanda, así como todos aquellos que tenga en su patrimonio el señor A. y las sociedades citadas y demandadas. 6- que también tienen carácter de bienes gananciales, tanto las acciones como los bienes muebles, inmuebles, inscritos o no, inventario y equipo en general de las sociedades citadas y cualquiera otra del demandado. 7- que a título de daños y perjuicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 bis del Código de Familia, el señor J.C.A. debe indemnizarme con la suma de tres millones colones. Concretamente los daños y perjuicios corresponden a todo el daño social y moral que me ha causado el demandado A. con su actuar tanto en el adulterio como en la sevicia y las ofensas graves. 8- en caso de que para ese momento aún no se haya ordenado, de conformidad con lo establecido en los artículos 53 y 61 del Código de Familia se ordenará la salida del demandado del domicilio conyugal. 9- en caso de oposición a esta demanda, se condenará al demandado al pago de costas personales y procesales".

2. -

   El señor A.O. en su condición personal y como representante de las sociedades demandadas, contestó la acción en los términos que indicó en el memorial de fecha diecisiete de marzo del dos mil cinco y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación pasiva y activa, caducidad, prescripción y la genérica de sine actione agit. El accionado A.O., contrademandó a la actora para que en sentencia se declare disuelto el vínculo matrimonial por la causal de sevicia en su perjuicio, que se declare que todos los bienes muebles que se encuentran en la casa de la actora, vehículos y propiedades inscritas a su nombre son bienes gananciales y por ende le corresponde el cincuenta por ciento del valor neto de los mismos, previo pago de todas las deudas adquiridas por él en su condición personal, así como las deudas de su representada la sociedad Comercial Agro-tila Internacional Sociedad Anónima, ordénese mediante ejecutoria la inscripción de su derecho al cincuenta por ciento sobre dichos bienes. Que se le exima del pago de pensión a favor de la contrademanda. Que se declare que él no es dueño de acciones, ni socio de la sociedad Ganadera La Lucha de Tilarán Sociedad Anónima desde el veintitrés de febrero del año dos mil tres y se ordene el levantamiento de cualquier anotación de demanda ordinaria promovida por la contrademandada en contra de los bienes de dicha sociedad. Que se le exima de pagar pensión alimentaria tanto a la contrademandada como a sus hijos. Que sus hijos son mayores de edad y que se condene en costas a la demandada.

3. -

   La reconvenida B.M. contestó la contrademanda en escrito fechado veinte de abril del dos mil cinco y opuso las excepciones de legitimación activa y pasiva, falta de interés, caducidad y falta de derecho.

4. -

   La jueza, licenciada A.C.F.A., por sentencia de las trece horas diez minutos del cuatro de agosto del dos mil seis, dispuso: "Por lo expuesto y artículos 41, 48 inciso 1 y 4 y 56 del Código de Familia, sin lugar las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y la genérica de sine actione agit, opuestas por el demandado y reconventor A.O., en su condición personal, y se acogen únicamente con relación a las sociedades demandadas Ganadera La Lucha S.A. (sic) y Agro-tila Internacional S.A. Se declara CON LUGAR la demanda ORDINARIA DE DIVORCIO incoada por MARTA BOLAÑOS contra JULIO CÉSAR ARIAS OLIVARES se disuelve el vínculo matrimonial que une a la actora con el demandado. I. este fallo en el Registro Civil, en la Sección de Matrimonios, Provincia de Guanacaste, al tomo cuarenta y tres, folio ciento setenta y dos, asiento trescientos cuarenta y tres. Se omite pronunciamiento sobre aspectos de guarda, crianza y educación de los hijos por ser todos mayores de edad. Así mismo se omite pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria por haberse acogido la principal. Se declara el derecho de la actora a demandar pensión alimentaria en su favor y a su vez se le exime del pago de pensión alimentaria a favor del demandado. En consecuencia, tal y como lo solicita la actora se declara el derecho de los cónyuges a la repartición de los bienes gananciales, entendiendo esto como el derecho de los cónyuges a participar en la mitad del valor neto de los bienes habidos dentro del matrimonio a título oneroso y constatados en el patrimonio del otro, mismos que se liquidarán en la etapa de ejecución de sentencia y entre los que indiscutiblemente se encuentran vehículos placas CL-169555, marca TOYOTA, el CL-104229, marca MITSUBISHI, el CL-131407 marca MACK y el vehículo MOT 104687, marca HONDA, todos a nombre del demandado A. O. y placas MOT-110507 marca HONDA, modelo 2002, el placas 502963 marca MITSUBISHI, modelo 1997 y el vehículo placas 019058 marca VOLVO, modelo 1977, todos a nombre de la señora B.M., así como las siguientes fincas: finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula número ciento tres mil doscientos sesenta y nueve secuencia cero cero cero, inscrita el once de diciembre de mil novecientos noventa y siete; la finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula número ciento cinco mil quinientos sesenta y cinco secuencia cero cero cero, inscrita el seis de diciembre del año dos mil y la finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula número ciento cinco mil veintiséis secuencia cero cero cero, inscrita el primero de abril de mil novecientos noventa y ocho. Sin lugar el pago de daños y perjuicios a favor de la actora. Asimismo, se declaran con lugar las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y la de falta de interés, la de caducidad, falta de derecho, toda vez que la causal invocada no fue demostrada se declara SIN LUGAR en todos sus extremos la CONTRADEMANDA establecida por JULIO CÉSAR ARIAS OLIVARES en su condición personal y como apoderado generalísimo sin límite de suma de las sociedades GANADERA LA LUCHA DE TILARÁN SOCIEDAD ANÓNIMA y COMERCIAL AGRO- TILA INTERNACIONAL SOCIEDAD ANÓNIMA contra MARTA BOLAÑOS MORA. Conforme a lo resuelto se condena en costas personales y procesales al demandado J.C.A.O., en lo que corresponde a la demanda y también respecto de la contrademanda". La jueza, mediante resolución de las once horas diez minutos del dieciséis de agosto del dos mil seis, resolvió: "Se adiciona el por tanto de la sentencia únicamente en cuanto se declaró con lugar la demanda de divorcio establecida por MARTA BOLAÑOS contra JULIO C.A.O., y se omitió indicar que el divorcio procede por la causal de adulterio, siendo el cónyuge culpable de la misma el señor J.C.A.O.. En todo lo demás se mantiene incólume".

5. -

   La actora apeló y el Tribunal de Familia, integrado por los licenciados Ó. C.V., D.B.S. y A.J.M., por sentencia de las ocho horas veinte minutos del once de enero del año próximo pasado, resolvió: "En lo apelado se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto denegó acoger la demanda por la sevicia y en cuanto denegó otorgar daños y perjuicios. En su lugar se acoge la demanda de divorcio también por esa causal y se condena al demandado a pagar por daño moral la suma de tres millones de colones".

6. -

   La parte actora formuló recurso para ante esta S. en memorial de data once de junio del dos mil siete, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

7. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

   Redacta el Magistrado A.G.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   El 1 de diciembre de 2004, la señora M.B.M. incoó una demanda contra las sociedades Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., Comercial Agro-Tila Internacional S.A. y el señor J.C. A.O., con quien había contraído matrimonio el día 19 de junio de 1982, a los efectos de que se declarara disuelto el vínculo matrimonial que los unía, con base en las causales de adulterio, sevicia y ofensas graves. Al mismo tiempo, solicitó que se declarara su derecho y el de sus dos hijos a ser alimentados por el accionado, solicitando también que la guarda, crianza y educación de la hija menor le correspondía a ella; estableciendo que el padre podría visitarla y solicitar la regulación en la vía correspondiente. A su vez, reclamó su derecho a participar en la mitad del valor de los bienes que, con la naturaleza de gananciales, constaran en el patrimonio del demandado, así como en el de las sociedades accionadas. Dentro de éstos detalló: “1- ACCIONES DE LAS SOCIEDADES DENOMINADAS GANADERA LA LUCHA DE TILARÁN S.A”, cédula jurídica 3- 101-108106, “COMERCIAL AGRO-TILA INTERNACIONAL S.A.”, Cédula Jurídica 3-101-138415, cuyas citas de inscripción y personería se indican en las certificaciones adjuntas./ 2- Todos los bienes muebles, inmuebles, equipo e inventario de las empresas dichas. En general son gananciales todos los bienes que conforman el haber o capital de las Sociedades dichas, entre ellos los bienes inscritos ante Registro, los cuales paso a detallar:/ 2-I- A NOMBRE DE GANADERA LA LUCHA DE TILARÁN S.A./ Conforme consta en la constitución y la personería jurídica, don J.C. es el dueño y representante de la empresa y la misma posee los siguientes bienes: / 1- Propiedad del Partido de Guanacaste, Matrícula de Folio Real Número 034242-000, cuya descripción consta en la certificación adjunta./ 2- Propiedad del Partido de Guanacaste, Matrícula de Folio Real Número 020713-000, cuya descripción consta en la certificación adjunta./ 3- Propiedad del Partido de Guanacaste, Matrícula de Folio Real Número 051923-000, cuya descripción consta en la certificación adjunta./ 2.II- COMERCIAL AGRO-TILA INTERNACIONAL S.A../ D.J.C. es el dueño y representante de la empresa y la misma no posee bienes inscritos, no obstante todos aquellos muebles, inmuebles, equipo, inventario y haber de la sociedad, por lo dicho son bienes gananciales./ 3- Además de los bienes de las sociedades, también posee el señor A. varios vehículos inscritos directamente a su nombre, los cuales también son gananciales también (sic) los cuales paso a detallar (todos a nombre de él):/ 1- PLACAS C 131407, MARCA MACK/ 2- PLACAS CL 169555, MARCA TOYOTA/ 3- PLACAS CL 104229, MARCA MITSUBISHI/ 4- PLACA MOT 104686, MARCA HONDA/ Sus características constan en las certificaciones de Registro que aporto como prueba./ 4- Don Julio Cesar a título personal o a nombre de sus representadas posee cuentas bancarias, las cuales con respeto ruego a su autoridad ordenar a los Bancos Nacional y de Costa Rica certificar y señalar el monto actual de las mismas./ 5- También adquirimos las propiedades inscritas a mi nombre, Partido de Guanacaste, Matrículas de Folio Real 103269-000 y 105026-000, cuya descripción consta en la Certificación adjunta…6- También tiene la condición de GANANCIALES, todos aquellos bienes, no incluidos en la presente lista y que hayan sido adquiridos dentro del matrimonio (folios 41 a 44). De esta forma, dentro de la petitoria estableció: “…6- Que también tienen carácter de Bienes Gananciales, tanto las acciones como los bienes muebles, inmuebles, inscritos o no, inventario y equipo en general de las Sociedades citadas y cualquiera otra del demandado”. Del mismo modo, solicitó una indemnización a cargo del accionado J.C.A. por la suma de ¢3.000.000,00 a título de daños y perjuicios en virtud del daño social y moral causado y que se ordene su salida del domicilio conyugal en caso de que para ese momento no se hubiera ordenado. Por último, solicitó que se le impusiera a la parte demandada la obligación de cancelar las costas (folios 39 a 58). El accionado contestó la demanda en su condición personal y como representante legal de las sociedades codemandadas, rechazándola y planteando las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación en la causa, pasiva y activa, caducidad, prescripción y la genérica de sine actione agit. Solicitó la denegatoria de la demanda, con las costas a cargo de la actora. Adujo que sus hijos no requieren ayuda económica, pues ambos son mayores de edad: su hijo P. trabaja y su hija M. no estudia, ni trabaja, pues su madre le paga todos los gastos. También menciona que su esposa no requiere de ayuda, dado que tiene recursos económicos y proviene de una familia acaudalada. Alega que los problemas de matrimonio fueron los celos de su esposa, quien siempre lo ha acusado de ser un hombre mujeriego; expresando que por ello se vio obligado hace más de un año a no convivir con su esposa ni a cohabitar con ella, así como irse de su casa. Reconoce que durante el matrimonio inició la empresa Comercial Agro-Tila Internacional S.A., conjuntamente con otros socios y de la cual se mantiene como socio. Por otra parte, admite que si bien fue socio de la empresa Ganadera la Lucha de Tilarán, constituida por 2 socios, dejó de serlo desde el 23 de febrero de 2003 cuando por dificultades económicas le hizo el traspaso de las acciones al otro socio, su padre A.A.. Señaló que a partir de esa fecha se convirtió en un simple representante legal de ella a petición de su padre, quien no sabe leer, ni escribir y que la situación del traspaso fue de conocimiento de la actora, toda vez que ésta es vicepresidenta de la empresa. Sobre Sociedad Agro-Tila Internacional S.A., advierte que únicamente es dueño de una tercera parte de su capital social. Niega que la actora hubiese contribuido en algo para el desarrollo del negocio comercial o en la adquisición de los bienes inscritos. Mencionó que ha adquirido vehículos a su nombre para el funcionamiento de ese negocio así como propiedades y vehículos que fueron inscritos a nombre de la actora (la finca N° 105.565-00 del Partido de Guanacaste; el vehículo marca Mitsubishi, placas N° 502.963, color blanco, modelo 1997; el vehículo placas N° 19.058, marca V., modelo 1977, y la motocicleta marca honda, modelo 2002, placas N° 110.507, visible a folio 170), además, de la compra de todos los muebles de la casa, los bienes y mercancía del negocio, con lo cual adquirió una serie de deudas. Por otra parte, contrademandó a la actora para que se declarara disuelto el vínculo que los unía con base en la causal de sevicia, señalando que desde que ellos se casaron doña M. lo ha tratado mal, celándolo constantemente y sin fundamento; haciendo así insostenible el matrimonio. Al mismo tiempo, solicitó que se declare el derecho a gananciales de todos los bienes muebles que se encontraran en la casa de habitación de la actora- reconvenida así como todos los vehículos y propiedades inscritos a su nombre (las tres fincas inscritas al Partido de Guanacaste Folios Reales Matrículas números: 103.269-000, 105.026-000 y 105.565-000 así como los tres vehículos: 1) marca Mitsubishi, placas Nº 502.963, color blanco, modelo 1997; 2) marca V., placas Nº 19.058, modelo 1977 y 3) la motocicleta marca Honda, placas Nº 110.507, modelo 2002), los cuales fueron adquiridos por él durante el matrimonio. Del mismo modo, pretendió que se le eximiera de la obligación de pagarle pensión alimenticia a la actora y a sus hijos y que se estableciera que de previo a liquidar el patrimonio y repartir los bienes se debían pagar todas las deudas que fueron contraídas durante el matrimonio. También solicitó que se declarara que no era socio, ni dueño de acciones o bienes pertenecientes a la sociedad Ganadera la Lucha de Tilarán S.A.; excluyéndose éstos de cualquier inventario, toda vez que dejó de ser dueño y socio de la sociedad desde el 23 de febrero de 2003. Por último, pidió que se condenara a la actora al pago de ambas costas (folios 166 a 184). La actora -reconvenida se opuso a la contrademanda, oponiendo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, falta de derecho y caducidad, y solicitó que la demanda interpuesta en su contra fuera declarada sin lugar, condenándose a los demandados-reconventores al pago de daños y perjuicios, así como a las costas. Según afirma es contradictorio que el señor A.O. por un lado afirme que ella proviene de una familia “de mucho dinero” y por otro que él ha hecho todo el haber patrimonial y ha sido él quien siempre ha sufragado todos los gastos del hogar, sin embargo ha sido común que pretenda desatender a su familia como medida de presión para obligarla a firmar un divorcio en donde él se quede con todo. Niega haberle dado malos tratos a su marido y que padezca como él afirma de la “enfermedad de los celos”. Reconoce tener dos propiedades sitas donde se ubica el negocio comercial del accionado-reconventor así como el Mitsubishi placa Nº 502963, los cuales fueron regalos de su esposo -según ella esto excluye el carácter ganancial- pero después como presión dejó de pagarlos. Admite que el menaje de la casa se adquirió durante el matrimonio así como las cuentas y dineros en el Banco, las mismas fueron abiertas por el demandado-reconventor y puestas a su nombre. Además identifica al demandado como el único dueño de las empresas, Comercial Agro-Tila Internacional S.A. y Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., quien figura como su representante, administrador, presidente, apoderado generalísimo sin límite de suma -incluso menciona que en ese carácter establece la contrademanda- y además, quien en la realidad y para las personas es su dueño. Alega la falsedad de lo planteado por el accionado-reconventor ante el hecho de que la casa de habitación se encuentra a nombre de Ganadera La Lucha, lugar donde siempre han vivido sin que se hayan enterado de la existencia de un nuevo dueño. Señala que sí ha habido traspaso a favor de familiares es para violentar sus derechos, razón por la cual cualquier traspaso, cesión, donación o movimiento de acciones o bienes es simulado y por ello ha solicitado su nulidad. También establece que es absurdo que se pretenda hacer creer que en Comercial Agro-Tila Internacional S.A. se deben grandes sumas de dinero y sin embargo el negocio siga abierto. Finalmente, expresa que la contrademanda lo que parece es una defensa del señor A.O. para que no se declaren los gananciales (folios 214 a 228). En primera instancia, se declararon sin lugar las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y la genérica de sine actione agit, opuestas por el demandado-reconventor A.O., en su condición personal, y se acogieron únicamente en relación a las sociedades demandadas Ganadera La Lucha S.A. y Agro-Tila Internacional S.A. Se declaró con lugar la demanda ordinaria de divorcio, disolviéndose el vínculo matrimonial que unía a la actora y al demandado, con base en el adulterio del señor A. O.. Se estableció como lo solicitó la actora, el derecho de los cónyuges a participar de la mitad del valor neto de los bienes gananciales, entendiéndose esto como el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes habidos dentro del matrimonio a título oneroso y constatados en el patrimonio del otro, a liquidarse en la etapa de ejecución de sentencia y entre los que indiscutiblemente se encontraban los vehículos placas CL-169555, marca Toyota; el CL-104229, marca Mitsubishi; el CL-131407, marca M. y el vehículo MOT-104687, marca Honda, todos a nombre del demandado A.O. y placas MOT- 110507, marca Honda, modelo 2002; el placas 502963, marca Mitsubishi, modelo 1997 y el vehículo placas 019058, marca Volvo, modelo 1977, todos a nombre de la señora B.M., así como las siguientes fincas: finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula Nº 103269-000, inscrita el 11 de diciembre de 1997; la finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula Nº 105565-000, inscrita el 6 de diciembre de 2000 y la finca Partido de Guanacaste Folio Real Matrícula Nº 105026-000, inscrita el 1 de abril de 1998. Se declararon sin lugar los daños y perjuicios a favor de la actora. Por otra parte, se desestimaron las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva, la de falta de interés, la de caducidad y falta de derecho, pues no se tuvo por demostrada la causal invocada. Se denegó en todos sus extremos la contrademanda establecida por J.C.A.O. en su condición personal y como apoderado generalísimo sin límite de suma de las sociedades Ganadera La Lucha de Tilarán S.A. y Comercial Agro-Tila Internacional S.A. contra M.B. M.. Finalmente, se condenó al demandando A.O. al pago de ambas costas tanto de la demanda como de la contrademanda (folios 541 a 560. Ver también folio 597). La actora-reconvenida apeló y mostró disconformidad con lo resuelto sobre la causal de sevicia, los daños y perjuicios, los gananciales y la simulación (folios 583 a 596). El Tribunal de Familia revocó lo fallado, únicamente, en cuanto denegó acoger la demanda por la sevicia y en cuanto denegó los daños y perjuicios, para en su lugar acoger la demanda de divorcio también por esa causal y condenar al demandado a pagar por daño moral la suma de tres millones de colones (folios 730 a 742). Ante la Sala doña M.B.M. muestra disconformidad con lo resuelto en la segunda instancia. Como primer agravio acusa que los integrantes del Tribunal incurrieron en una incorrecta aplicación del artículo 313 del Código Procesal Civil y de las reglas que informan el proceso ordinario, pues aún cuando demostró -con prueba documental y testimonial- que don J. le traspasó simuladamente a su padre un centro turístico construido con el esfuerzo común, es decir le traspasó ficticiamente a su papá las acciones de Ganadera La Lucha de Tilarán S.A. -acciones y bienes que estima gananciales-, en sentencia se le obliga a ir a otro proceso ordinario para anular ese acto simulado -para acumularlo o ampliar la demanda-, o bien a la vía de ejecución de sentencia para determinar la ganancialidad de esas acciones. Acusa que no se aplicaron los principios de un proceso ordinario sino más bien los de un abreviado. Estima equivocado que se pretenda que ella debía saber y denunciar el acto simulado y concreto que prepararía su esposo para contestar la demanda, cuando hay prueba abundante de que las acciones y la sociedad dueña del Centro Turístico son de don Julio y no de su padre. Expresa que obviamente no pudo señalar en la ampliación de la pretensión -escrito presentado en fecha 28 de enero de 2005-, la cesión de acciones que haría el señor A.O., pues la misma la presentó al contestar la demanda. Aduce que para ella era imposible conocer los movimientos o traspasos que estaba realizando el demandado para violar sus derechos y presentarlos al contestar la demanda, pues fue hasta el momento en que don J. contestó la demanda que se dio cuenta del acto simulado de traspaso de acciones a su padre, la cual se realiza en un documento privado al que no tuvo acceso, razón por la que además se le pudo poner la fecha que se quisiera. Considera equivocado que se estableciera que debió ampliar la demanda, pues cuando se enteró del acto simulado fue después de la oportunidad que brinda el artículo 313 del Código Procesal Civil. Del mismo modo, estima injusto que se le obligue a interponer un proceso aparte o un incidente de hechos nuevos para declarar la nulidad, toda vez que para cada acto simulado se tendría que proceder de esta forma, dándosele así rienda suelta a la mala fe de uno de los litigantes. Como segundo motivo de recurso alega una incorrecta aplicación del artículo 8 del Código de Familia y de los principios de esta materia, por cuanto lo resuelto es contrario a la informalidad y economía procesal así como a las amplias facultades conferidas al juez de familia conforme al artículo 8 del Código de Familia, según los cuales es en este proceso donde debe declararse la nulidad del traspaso ampliamente discutida y comprobada a través de todo el proceso. Sostiene que quedó debidamente acreditado que don J.C. realizó el traspaso de las acciones con la finalidad de distraer la sociedad, simular un traspaso o cesión de acciones y burlar su derecho de gananciales. Al respecto enumera los siguientes aspectos que evidencian el acto simulado: el documento se hace valer cuando se da la demanda de divorcio; no existe ninguna transacción o contraprestación a cambio de las acciones traspasadas; la cesión o traspaso se hace a favor de un familiar directo (el padre), quien además, es subordinado o dependiente del demandado; la persona a quien se le trasladan las acciones no tiene la capacidad ni el poder económico para asumir la empresa; con una misma letra y formato se hacen los estados financieros supuestamente de años diferentes y se aportan dos actas: una en la que aparece la actora- reconvenida en el momento en que constituían un matrimonio normal y otra en la que ya no comparece, que es precisamente en la que se traspasan las acciones; después del traspaso el demandado-reconventor sigue siendo el presidente, administrador y apoderado generalísimo de la empresa; la casa del matrimonio continúa ocupada por la demandante y sus hijos, sin que el nuevo dueño de la sociedad entrara en posesión de dicha vivienda, ni le hiciera saber a los ocupantes de su derecho simulado. Considera que precisamente el artículo 8 ídem concede al juzgador facultades suficientes para dictar una sentencia que evite que el cónyuge que actúa de mala fe continué dilatando el proceso, o que la esposa que ha sido perjudicadano vea declarada en sentencia su derecho a gananciales sobre un bien o una sociedad que ha sido traspasada simuladamente. Como último agravio expresó que se dejó de lado la presunción de ganancialidad, siendo al accionando-reconventor a quien le correspondía demostrar que las acciones de las sociedades demandadas no eran gananciales, lo que no realizó sino que más bien en cuanto a Ganadera La Lucha S.A., pretendió sustraerla mediante un acto simulado y consecuentemente nulo. Manifiesta que aún y cuando se demostró que las dos empresas Ganadera La Lucha S.A. y Agro-Tila Internacional S.A., son de su esposo y que tanto las acciones como los bienes son gananciales, el Ad quem confirmó la resolución en cuanto la remite a la vía de ejecución de sentencia para hacer valer sus derechos, resultando curioso que pese a que hace la declaratoria de una vez, no procede así respecto de las acciones. Afirma que se resolvió como si se tratara de un abreviado de divorcio, pues no se aplicaron los principios del proceso ordinario como correspondía en este asunto. Estima innecesario por la prueba constante en el expediente, además de contrario a los principios del derecho de familia, que se le envíe a otro proceso a efecto de realizar la declaratoria. Con base en esos argumentos, pretende la revocatoria parcial de lo fallado, declarando con lugar el recurso de casación en todos sus extremos. Solicita que se declare nulo el traspaso de las acciones de Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., pidiendo declarar la nulidad de cualquier traspaso, deuda, obligación o gravamen de cualquier tipo realizado sobre los bienes gananciales. Pretende que se declare que tiene derecho a participar en el 50% del valor neto de todos los bienes adquiridos durante el matrimonio, pero dejándose claro que son gananciales todas las acciones y bienes de ambas sociedades. Por último, busca que se declare con lugar la demanda en contra de las sociedades coaccionadas, las que fueron utilizadas por su esposo con el fin de manipular los bienes y violar sus derechos, estableciéndose que son gananciales tanto las acciones de dichas sociedades como los bienes muebles e inmuebles y las cuentas bancarias que esas empresas posean (folios 803 a 833).

   2. La recurrente alega que los juzgadores de instancia se equivocaron al no haber declarado la ganancialidad de Ganadera La Lucha Sociedad Anómina, pese a que se tuvo por acreditado que don Julio traspasó o cedió sus acciones con el claro propósito de restarle ese carácter y con ello burlar su derecho, sin que ella pudiese previamente tener conocimiento de los movimientos o acciones que realizaría para alcanzar su cometido; resultándole, consecuentemente, imposible señalar expresa y puntualmente esos hechos tanto en la demanda como en su ampliación, tal y como lo pretendieron los juzgadores de las etapas precedentes. A fin de atender los agravios de doña M. es necesario traer a colación lo que esta S. en múltiples ocasiones ha señalado en torno a las situaciones en las cuales un bien adquirido dentro del matrimonio y con vocación ganancial, es excluido del patrimonio de uno de los cónyuges antes de la declaratoria de la separación judicial o bien, del divorcio. Es cierto que, de acuerdo con el régimen patrimonial familiar consagrado en las normas del Código de Familia, durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge puede disponer libremente de los bienes inscritos a su nombre, bien sea aquellos que poseía al contraer matrimonio como también, los adquiridos durante él, salvo que hayan sido pactadas capitulaciones matrimoniales (artículo 40 del Código de Familia). El artículo 41 de este Código contempla el sistema que se ha dado en llamar “de participación diferida en los bienes gananciales”, por virtud del cual, al disolverse o declararse nulo el matrimonio, la separación judicial y, al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho de participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales, “constatados en el patrimonio del otro”. De lo anterior resulta que al existir para los cónyuges, una potestad de disponer libremente de sus bienes durante la vigencia del matrimonio, y a su vez, determinarse el derecho a gananciales en relación con los bienes “constatados” en el patrimonio de los cónyuges, el sistema posibilita el ejercicio abusivo de esa potestad de disposición en perjuicio del derecho a gananciales del otro cónyuge, sobre todo en las situaciones en las que la convivencia es conflictiva y se torna previsible la terminación del vínculo o la separación judicial. Por tal razón, jurisprudencialmente se ha indicado que esa libertad para él o la cónyuge propietario (a) no es irrestricta, sino que debe ejercerse conforme al principio de la buena fe. En ese entendido, aún cuando resulta plenamente legal por no estar expresamente prohibida la enajenación o el gravamen de bienes gananciales, se ha calificado como fraude a la ley la conducta de la parte que dispone de sus bienes, con la intrínseca finalidad de hacer nugatorio el derecho a gananciales de su cónyuge, según la doctrina de los artículos 20, 21 y 22, todos del Código Civil. En este sentido, en el Voto número 322, de las 14:30 horas, del 17 de diciembre de 1997, en lo que interesa, se indicó:"Sin embargo, a pesar de que no exista, en la normativa de familia, alguna limitación concreta a esa libertad de administración y de disposición de los bienes propios con vocación de ganancialidad, es innegable que, tal derecho, no es absoluto, pues tiene como barrera infranqueable, máxime cuando se vislumbra la disolución del vínculo, las exigencias de la buena fe. Esto se infiere de un principio general y del numeral 21 del Código Civil. N., también, que esa pauta otorga el fundamento material a la facultad de pedir la liquidación anticipada de los bienes de esa naturaleza. Adicionalmente, el último cuerpo legal citado, reconoce y sanciona el fraude de ley en su artículo 20, disposición que es aplicable en todas las materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.". Del mismo modo, se establece la obligación, a cargo de quien abusó de su derecho o de quien lo ejerció antisocialmente, de reparar el daño producido por cualquiera de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas judiciales necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales 22 y 1045 ibídem). Tales reglas y principios imponen, a los juzgadores y a las juzgadoras, el deber de evitar, en este caso, que el derecho a la participación diferida en los gananciales pueda ser burlado, invocando la existencia de un acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo propósito, al menos por la parte demandada, fue y es, en realidad, contrario a derecho". De acuerdo con el artículo 41 aludido, el derecho a gananciales es de naturaleza personal o de valor; es decir, no es un derecho sobre el bien sino en relación con él, de modo que puede hacerse valer sobre el bien que lo genera cuando está en poder del (o la) cónyuge, el cual, para ese efecto, se puede considerar gravado de pleno derecho, a partir de las resultas de la respectiva liquidación o bien sobre cualquier otro elemento patrimonial. Desde esta perspectiva, o sea, tomando en cuenta que es un derecho personal, la parte que pretende la ganancialidad tiene dos caminos, para hacer valer su derecho; a saber: puede accionar la declaratoria de nulidad de los actos de disposición con la consecuente reintegración de los bienes al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen previsto y lo cual se asemeja a una acción de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, accionar la declaratoria del derecho personal, a efecto de que se declare el derecho a la mitad del valor neto de los bienes. En este caso, los Tribunales pueden constatar el derecho tomando en cuenta aquellos bienes con relación a los cuales se realizaron actos para intentar burlar el derecho de la contraparte; de tal manera que el derecho se mantenga incólume, como si dichos actos no existieran, porque esa es la única forma de tutelar el derecho, ante conductas indebidas y preordenadas. A ambas vías es legítimo acudir. En ambos casos lo que se pretende es tutelar el derecho del acreedor (a) frente actos ilegítimos ejecutados con el definido propósito de hacer nugatorio un derecho legalmente consagrado.

   III.-

   En el subexámine, conforme a la prueba documental traída a los autos, en lo que ahora interesa, quedó debidamente demostrado: 1) La actora y el demandado contrajeron matrimonio en Tilarán, Guanacaste, el día 19 de junio de 1982 (Ver certificación del Registro Civil a folio 1). 2) El día 5 de enero de 1990, mediante escritura número 61 otorgada ante los notarios Á.E.M. y M.M.E., comparecieron J.C.A.O. y A. A.Á. para constituir la sociedad anónima “Ganadera La Lucha de Tilarán S.A.”, con un capital social de ¢100.000,00 dividido y representado por 20 acciones de ¢5.000, 00 cada una, comunes y nominativas; suscribiendo los socios A. A.Á., 1 acción y J.C.A.O., 19 acciones. Consta en dicha escritura que en Asamblea General los socios nombraron la Junta Directiva, estableciéndose así: Presidente: J.C.A.O., V.: M.B.M., S.: A.A.Á. y Fiscal: Urbana E.O.O. (folios 10 a 13). 3) Según se consigna en el acta número 2 protocolizada por el notario F.S. el 23 de febrero de 2003 en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., -presentes los socios J.C.A. O. y A.A.Á., quienes representan el total del capital social razón por la cual se omitió el trámite de convocatoria previa-, don Julio por sus múltiples ocupaciones y la situación financiera por la que atravesaba, le ofreció vender a don A. por su valor nominal las acciones que le pertenecían, a efecto de que éste continuara haciéndole frente a las obligaciones económicas de la sociedad. El señor A.Á. aceptó con la condición de que el señor A.O. siguiera como representante de la sociedad, en razón de que él no sabía leer ni escribir; condición que fue aceptada por don J.C. (folios 137 a 139). 4) En el Registro Público, Sección Mercantil se encuentra inscrita la sociedad denominada Ganadera La Lucha de Tilarán Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-108106, la cual se encuentra representada por J.C.A.O., en su condición de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, mientras que doña M. funge como vicepresidenta (ver certificaciones del 25 de octubre y 19 de mayo de 2004, visibles a folios 6 y 9). 5) A nombre de Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., se encuentran inscritas en el Registro de Bienes Inmuebles las siguientes propiedades: a) Partido de Guanacaste, matrícula 051923-000 que es terreno para construir con una casa y que mide 163, 60 metros cuadrados; b) Partido de Guanacaste, matrícula 034242-000 que es terreno de café y potrero y que mide 21401, 54 metros cuadrados; c) Partido de Guanacaste, matrícula 020713-000 que es terreno de potrero con una casa y que mide 628025, 72 metros cuadrados (ver certificaciones de Registro Nacional visibles a folios 19 a 25). De conformidad con lo explicado, corresponde valorar esos hechos a la luz de las declaraciones de los testigos traídos al proceso. En este sentido, a folios 390 a 393 M.V.B.M., hermana de la actora señaló: “Julio actualmente tiene el negocio de Agro Tila y el Centro Turístico de Tilarán…Cuando se casaron él tenía un camión, luego de ahí, cambió a otro, luego se hizo del negocio A.T., mucho después se hizo el Centro turístico. En una oportunidad estábamos en la casa de mi madre, llegaron M.J. y los hijos, y en esa ocasión él me contó a mi vamos a poner un negocio recreativo en Tilarán, en Barrio la Cabra, justo en el lugar en que está el negocio. No me dio detalles de dinero, sólo eso fue la conversación…Ellos se separaron desde hace unos tres o cuatro años, pero eso son mis cálculos…Entiendo que Ganadera La Lucha Sociedad anónima es de él y la casa donde vive M. actualmente y el Centro Turístico están bajo esa sociedad. Julio es dueño del Centro turístico desde que comenzó a la fecha, ya que como lo dije antes cuando iba a iniciar con el proyecto me lo comentó a mi, incluso hicimos una fiesta de mis compañeros de colegio se que J. les hizo precio porque mis compañeras me lo dijeron y en una ocasión que fui con mis hijos al centro turístico, el padre de él que era el que cuidaba ahí nos dijo que no pagáramos ya que J. le había dicho que a la familia de M. no se le cobraba. El papá de J. no es el dueño del Centro Turístico ya que J. es el dueño. Nunca he visto los libros, pero él me lo dijo a mi que iba a poner el negocio y para cualquier evento al que buscan es a él para contratar el lugar y para concertar el precio, aparte de eso estando con M., ella era la que hacía las compras del centro turístico, participaba en lo que ahí se vendía y participó en la decoración de las primeras cabinas que ahí se construyeron. Durante el matrimonio ellos adquirieron la casa en que vive M., la casa que esta justo al lado de esa, dando con la calle principal,.. En ningún momento se ha visto una crisis económica de ellos, siempre han vivido bien, y han mantenido los mismos bienes y el mismo estilo de vida también. El encargado de atender esos negocios y el que siempre ha velado por la familia es Julio… No visito el Centro turístico aproximadamente desde hace un año y medio a dos años. El que administra actualmente es J., la última vez que yo fui el papá de él estaba vigilando, que él me dijo que le ayudaba a J. a vigilar ya que llegaban muchachos a hacer locuras y que él vigilaba, desde entonces no he vuelto, pero las demás personas me cuentan que el toma las decisiones de ahí como rebajas es Julio… No he visto documentos de la casa que esta a la par de la de M., pero cuando fui a comprar material, él me dijo que tenía esa casa ahí, no he ido al registro a verificar si es de él…M. no le ha perdonado a J. que él anduviera con M., el problema matrimonial lo ha generado la infidelidad y precisamente por eso estan en esto”. Del mismo modo, M.T.B.M., también hermana de doña M. refirió: “…No recuerdo la fecha en que se formó la sociedad Ganadera la Lucha, se que los socios fundadores de esa sociedad eran J., M. y los papás de Julio, pero no se cómo estaban divididas las acciones de él…Cuando ellos se casaron J. tenía un camioncito y transportaba ganado, y ahora cuando se separaron tenían la casa donde vive M., la casa a la par de donde vive M., la ferretería A.T., un T., dos vagonetas pequeñas, dos camiones repartidores un monta carga, un chapulín para cargar, un cuadraciclo, el carro que anda J. y la Mitsubishi que anda M., y el Centro turístico de Tilarán… Respecto al centro Turístico Ganadera La Lucha, se que desde el principio de su creación ha sido de Julio. Del dos mil tres al día de hoy no he visto que haya cambiado nada ahí. Si he escuchado que J. ha traspasado las acciones o movimientos en libros, y es para no darle a M. lo que le corresponde. Tampoco he visto ni he tenido acceso a los libros de Ganadera La Lucha ya que eso lo usa J., es privado. Se que el dueño es él ya que al único que se ve ahí es a J., no se ve otro dueño, aún y cuando no he visto las acciones ni los libros…No visito A.T. y el Centro Turístico desde que ella le puso esa demanda… No se si en ese negocio hay deudas, creo que las hay. No se si J. le debe dinero a alguna persona. Mi hermana no me ha comentado que tenga deudas con algunas personas en Tilarán. No se de dónde cogió la plata Julio para hacer el centro turístico. No se si esa propiedad esta hipotecada en el Banco. No se si en algún momento ha estado en cobro o en remate esa propiedad. Creo que sobre esa propiedad de las piscinas si hay deudas y se que Julio el dueño las paga, no he visto documentos, ya que él es el dueño de ahí, no lo he visto pagándolas. En la propiedad de las piscinas actualmente viven los papás de J. y J. se fue a vivir a la propiedad de las piscinas cuando fue desalojado de la casa…” (folios 394 a 397): Por otra parte, M.A.B., hija de don J.C. y doña M. a folios 398 a 402 expresó: “…Mis padres se separaron desde como un año y once meses, y aún después de la separación mi padre continuaba con M.…. Se que el padre de mi papá no es el dueño, mi abuelo le administra las piscinas, pero no es el dueño…. Yo no se de ningún traspaso de acciones de mi abuelo, que yo sepa los dueños siguen siendo mi papá y mi mamá. La casa en que yo vivo con mi mamá es la misma casa en que hemos vivido toda la vida, es de nosotros desde que yo estaba pequeña. Mi abuelo nunca ha llegado a decirnos que la casa es de él ya que ahí hemos vivido toda la vida. Mi abuelo nunca ha pagado impuestos, ni le ha llegado a hacer arreglos no ha dicho que sea dueño, ni se le ha pagado ningún alquiler ni nada por el estilo. La casa de la par es de mi papá también, nada más que esa él la alquila, él dice que el día que nos lleguemos a casar es para que vivamos nosotros. Se que él la alquila, porque la señora que vive ahí le da la plata a él eso lo he visto. Siempre los gastos de mi hogar los asumió mi papá…Además de los bienes indicados están Comercial Agro Tila, propiedad, cabezal, dos vagonetas, dos camiones de repartir, un chapulín, un cargador, y un cuadraciclo que era mío y la piscina que es el centro turístico Tilarán, que abarca, cabinas, piscinas, salón una casa, y toda la propiedad en general…Los socios fundadores de la ferretería hasta donde sé han sido siempre mi papá y mi mamá, y los fundadores de ganadera la Lucha también los socios fundadores son mi papá y mi mamá. No se si la propiedad en donde están las piscinas ha estado hipotecada, y estoy segura que no han tratado de rematarla”. A su vez, W.A.O., hermano del demandado-reconventor manifestó: “...Ganadera La Lucha fue una sociedad, que en un tiempo fue de mi hermano, pero como él estaba en quiebra él se lo traspasó a mi papá para que él se hiciera cargo de las deudas de mi hermano. Mi papá siempre ha sido comerciante. Aparte de lo que hay en ganadera La Lucha mi padre tiene una casita, no tiene fincas, ni otras propiedades, tuvo pero hace muchos años atrás. Lo que mi padre hacía era comerciar el ganado de la subasta. No se en cuánto le compró mi padre las acciones de Ganadera La Lucha, se que ellos llegaron a un acuerdo de que mi padre se hiciera responsable de las deudas de mi hermano por cuanto él debe mucha plata. No se la fecha exacta en que se dio ese traspaso, creo que fue hace unos cuatro o cinco años. Desconozco el número de acciones que tiene Ganadera La Lucha, se que mi papá tiene la mayoría de las acciones, ya que esa sociedad es de mi papá. Ganadera la lucha se compone de Centro turístico con piscinas, cabinas, una casa en la que viven mis padres, cancha de fútbol cancha de básquet, la casa en que vive doña M. y un salón…Las cabinas las construyó mi papá. Mi padre compró los materiales a un primo que se llama W. G. ya que le compró unas cabañas prefabricadas, eso me consta por cuanto yo mismo las fui a traer en mi camión…S. conocido como C., le ha prestado plata a mi padre para hacerle las mejoras al centro turístico y M. también, desconozco los montos… Se que M. sabía de la venta de esas acciones por cuanto mi hermano me lo comentó, por la relación buena de hermanos que tenemos. Se que la propiedad donde esta la Ganadera La lucha estuvo hipotecada y no se si fue el Banco Nacional o Popular que la embargaron ya que mi hermano estaba atrasado en los pagos. Mi hermano me lo contó y también me contó que tuvo que solicitar plata prestada a otras personas para poder sacar adelante la hipoteca porque el Banco le embargó eso. Mi papá vive en el Centro Turístico, en una casita ahí. El vive ahí porque al estar en quiebra mi hermano le pidió que se hiciera frente y fue cuando mi hermano y mi papá llegaron a un convenio mi hermano le pidió a mi papá que se fuera a vivir ahí para que le hiciera frente a las deudas. …No se cuál Banco le hipotecó la propiedad a Ganadera la Lucha y se que mi hermano tuvo que conseguir platas prestadas para sacar la hipoteca. Se que para sacar la hipoteca mi hermano fue el que anduvo en carreras. En el año dos mil dos, dos mil tres, mi padre si ha vendido ganado, el compra un lote de cincuenta, o veinte y los vende y esta en eso. Antes de ir a vivir al Centro turístico mi padre vivía en su casita, la cual era una casita normal de una familia, esa casa entiendo que si hizo un trámite con un bono de la vivienda e incluso yo le ayudé mucho en esa casa, transportando arena, ripio, block, poner vidrios y no le cobré nada por eso, desconozco los requisitos para obtener un bono de vivienda. Se que mi padre lo que tiene ahorita son jaranas por estar haciéndole frente a eso. No me consta si J. recibió algún dinero por eso traspaso las acciones… (sic)” (folios 513 a 515). D.B.C., amiga de las partes a folio 516 externó: “…No se a ciencia cierta quien es el socio mayoritario de Ganadera la Lucha ya que nunca he visto los libros ni nada, se que los padres de J. lo administran”. Finalmente, L.S.N., trabajador del señor A.O., a folio 517 indicó “…Se que Ganadera La Lucha era de Julio, pero por comentarios que escuché en el trabajo, se que ahora el papá se iba a ser cargo de eso, porque la estaba demandado (sic) pero no se cuál. No me he dado cuenta de que haya llegado ninguna notificación a la empresa. Se que desde hace como dos años el papá de J. se hizo cargo de ese Centro. Los padres de Julio viven en el Centro Turístico. No se cuál es la persona que se beneficia de los dineros que recibe ese centro turístico. Julio vive en un cuarto que le alquilan los papás, eso lo se porque J. me lo ha dicho...”. Del mismo modo, don J.C. reconoció en la confesional por él rendida que durante el matrimonio constituyó junto a sus padres la sociedad Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., advirtiendo que ésta posee una finca en la que se encuentra el Centro Turístico Tilarán, del que también es dueña la citada sociedad, así como de la casa donde vivió con la actora hasta su separación y que actualmente ocupa doña M. (folios 388 y 389). Asimismo, señaló “Soy el apoderado y representante legal, mi padre es el dueño, pero no sabe leer ni escribir, por eso yo soy el representante legal”; admitiendo que pese al traspaso que hiciera de las acciones que poseía a su padre, siguió como representante legal de Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., a cuyos efectos expresó: “…mi padre me lo pidió que fuera así, por eso soy el representante legal” (folio 389). Efectivamente, de los autos se deriva un marco indiciario y de presunciones que demuestra la realidad de lo acaecido; según el cual los actos descritos tuvieron lugar en un contexto de desarmonía conyugal, que fue precisamente la constante en la relación de pareja sostenida por el matrimonio A.B. como resultado de las diversas infidelidades y agresiones cometidas por don Julio César (véase las sentencias de primera y segunda instancia visible a folios 541 a 560 y 730 a 742). Así las cosas, para la Sala es evidente que, el traspaso realizado por el demandado a su padre, tenía como claro objetivo sustraer formalmente de su patrimonio las acciones de dicha sociedad, con el fin ilegítimo, por espurio, de hacer nugatorio el eventual derecho de gananciales de la actora; actuación que evidentemente no puede ser tutelada por los tribunales de justicia. El traslado de las acciones se efectuó a nombre de una persona de confianza (familiar cercano, el padre), pretendiendo con ello -como efectivamente lo ha hecho- no sólo seguir disponiendo de dicha sociedad, sino sustraerla del haber patrimonial que podía perseguir su esposa ante una eventual separación. Como muestra de esto, pese al traspaso efectuado se mantiene como apoderado generalísimo sin límite de suma de Ganadera La Lucha S.A., aduciendo que el padre no sabe leer ni escribir. La justificación dada, en ese sentido (para que don J.C. continuara como apoderado de dicha sociedad) no le merece crédito a la Sala y por el contrario resulta contradictoria, por cuanto se pretende hacer creer que se deja a don A. al frente de esa sociedad para que se encargue de las “obligaciones económicas” de la misma, sin embargo, su hijo J.C. debía permanecer como el representante judicial y extrajudicial de ésta, en razón de que el padre no sabía leer ni escribir, amén de que en el mismo acto de traspaso don J.C. alegó como imposibilidad para mantener la titularidad de dichas acciones, “sus múltiples ocupaciones” y “la situación financiera por la que atravesaba”. De lo anterior, se desprende con facilidad que en la práctica el demandado-reconventor A. O. siguió siendo el dueño, pese al traspaso de las acciones. Además, debe considerarse que toda esta actuación se ocultó a la actora -actuaciones secretas que acompañan el ánimo engañoso-, quien pese a ostentar la condición de vicepresidenta de la Sociedad (ver documentos de folios 10 a 13 y certificaciones de folios 6 y 9), no tuvo conocimiento de dicho traspaso -no logró demostrar el demandado que la actora tuviese conocimiento de el, sin que para acreditarlo valga tomar en cuenta lo manifestado por el testigo W. A.O., toda vez que su declaración en ese sentido (véase folios 513 a 515) no se da en virtud de algo que le conste sino de lo que el propio demandado le había contado-; reflejándose con ello que no medió voluntad de desprendimiento de su parte ni desplazamiento patrimonial como pretendió hacerse creer. En este sentido, es importante destacar, como lo reconoce el mismo don J.C. en la confesional, que la sociedad mencionada es dueña de la casa de habitación que ha sido el hogar de la familia y que todavía habita la actora junto a sus hijos, sin que, como señala M.A., su abuelo como supuesto dueño de la totalidad de las acciones de la sociedad “…nunca ha llegado a decirnos que la casa es de él ya que ahí hemos vivido toda la vida. Mi abuelo nunca ha pagado impuestos, ni le ha llegado a hacer arreglos no ha dicho que sea dueño, ni se le ha pagado ningún alquiler ni nada por el estilo,…” (folios 398 a 402); resultando en consecuencia, extraño que se mantuviera oculto ese hecho y tampoco se realizaran gestiones que demostraran la efectiva titularidad. Al punto, como lo advierte la deponente M.T.B., que pese al traspaso no han operado cambios, refiriendo expresamente a que “…del dos mil tres al día de hoy no he visto que haya cambiado nada ahí” (folio 394 a 397). Por otra parte, resulta poco creíble que don W. exprese que su hermano J.C. le haya traspasado las acciones a su padre por encontrarse en “quiebra”; dejando las propiedades que había aportado al momento de la constitución de dicha Sociedad sin que percibiera nada a cambio por las acciones traspasadas, pues el mismo deponente expresa: “No me consta si Julio recibió algún dinero por eso traspasó las acciones…” (folios 513 a 515). Además, lo sucedido también debe valorarse a la luz de las palabras de este testigo, quien señaló que su padre aparte de la sociedad mencionada sólo tiene una casa, la cual construyó con el bono de vivienda y en la que el mismo contribuyó al no cobrar el transporte de los materiales; situación que obviamente dista mucho de quien podría efectivamente pagar el precio debido por las acciones y asumir las deudas de la empresa como lo ha pretendido hacer creer el demandado A.O.. De lo expuesto, se advierte que el demandado no logró desvirtuar la presunción de ganancialidad sobre esas acciones y tampoco ha demostrado que la actora haya conocido del presunto traspaso. C. de lo anterior, considera la Sala que la exclusión de ganancialidad sobre las referidas acciones no era procedente efectuarla como lo hicieron los juzgadores de instancia. La interpretación que se efectuó del artículo 41 del Código de Familia, de tener en cuenta para efecto de establecer el valor de los gananciales únicamente los bienes constantes en el patrimonio de los cónyuges cuando se planteó la demanda judicial, con exclusión de las acciones de Sociedad Ganadera La Lucha de Tilarán S.A. que el demandado distrajo, implicaría desconocer y autorizar el ejercicio amañado que realiza, en casos como el que nos ocupa por el cónyuge propietario, en perjuicio de la otra parte, y en franca violación del régimen patrimonial familiar que tutela el ordenamiento jurídico, cuya finalidad es garantizar a ambos cónyuges el beneficio equitativo derivado del esfuerzo común realizado durante la convivencia matrimonial. Al respecto, es importante reiterar la posición que ha mantenido esta Sala de que los juzgadores (as), con apego a los numerales 20 y 22 del Código Civil, “deben aplicar la norma que se intentó eludir, a saber, el numeral 41 del Código de Familia; reconociendo el derecho pretendido…” (Voto N° 950-2000 de las 8:30 horas del 24 de noviembre del 2000). Así, conforme a tales consideraciones, que son el producto de la aplicación de criterios de lógica y de experiencia, la Sala concluye que lo resuelto por el tribunal en cuanto no declaró la naturaleza ganancial de dichas acciones no está ajustado a derecho y al mérito de los autos, pues aunque la actora no haya planteado una demanda contra don A.A. a favor de quien se realizó el presunto traspaso, no resulta necesario anular éste a efecto de reconocerle el derecho que le corresponde a los efectos de establecer su valor. Tampoco resulta necesario -para tales efectos- como se estimó en las instancias precedentes, que se estableciera con precisión -“en forma clara y concisa”- el bien que pretende sea anulado para determinar su ganancialidad, pues como se afirmó con anterioridad, la normativa no establece el surgimiento de un derecho real de copropiedad, sino un derecho personal a participar en la mitad del valor de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro. Esto significa que la declaratoria del derecho de participación, no implica el nacimiento de un derecho real sobre bienes específicos, sino la fuente jurídica de una obligación de valor, que le permite al consorte no titular de los bienes, participar en lo que resulte una vez hecha la respectiva liquidación. La Sala encuentra que sin anular el traspaso es procedente considerarlas como parte del patrimonio de la pareja a los efectos de fijar el monto de los gananciales que le corresponden a la actora, el cual constituye una obligación de valor; o sea, un derecho de crédito a favor de la demandante y en contra del demandado que se puede hacer valer en los bienes patrimoniales embargables del deudor dentro de las cuales podrían incluirse las acciones de Sociedad Agro-Tila Internacional S.A., en el caso de que se llegara a anular el traspaso que de ellas hizo el señor J. C.A.O. a favor de su padre, lo que no se puede hacer aquí pues no formó parte de las pretensiones de la parte, amén de que tampoco figuró como parte el supuesto adquirente.

   IV.-

   Por otra parte se reprocha que respecto de la ganancialidad de las acciones de Agro-Tila Internacional S.A., se le remite a la vía de ejecución de sentencia para hacer valer ahí sus derechos. En la resolución de primera instancia que el Ad quem confirmó, se dispone: “…respecto de la Sociedad Comercial Agrotila Internacional Sociedad Anónima, tenemos que sólo ha sido aportada como prueba la escritura de constitución de dicha sociedad, de la cual se extrae que don J.C. es socio fundador con una acción, no obstante, los libros de dicha sociedad no fueron presentados al Despacho, por lo que se desconoce si con el paso del tiempo han existido movimientos de acciones, por lo que respecto a las acciones correspondientes a dicha sociedad no se tienen, ni se excluyen como gananciales, hasta no se tenga certeza de cuántas acciones pertenecen a las partes, lo anterior por cuanto se ha indicado que ya no son los mismos socios, e incluso existe la afirmación de la actora de que ella también es socia” (folio 554). Efectivamente en los autos consta que mediante escritura número 69 otorgada el día 29 de enero de 1993 ante el notario C. E.U.R. comparecieron J.G.V., J.C.A. O. y G.G.C. para constituir la sociedad anónima “Comercial Agro-Tila S.A.”, con un capital social de ¢3.000,00, dividido y representado por 3 acciones de ¢1.000,00 cada una, comunes y nominativas, cada una íntegramente suscrita y pagada en efectivo por los socios (folios 14 a 18). En dicha escritura se estableció que los socios reunidos en Asamblea General hicieron los siguientes nombramientos: Presidente: J.G.V., S.: G.G.C., Tesorero: J.C.A.O. y Fiscal: J. L.G.V., quienes aceptaron los cargos y entraron en posesión de los mismos (ver folios 14 a 18). Del mismo modo, conforme se advierte de las certificaciones emitidas por el Registro Público, se desprende que en la Sección Mercantil se encuentra inscrita la Sociedad denominada Comercial Agro-Tila Internacional Sociedad Anónima, cédula jurídica 3-101-138415, representada por J.C. A.O. en su condición de presidente y por M.B.M. en su condición de Tesorera, a quienes les corresponde la representación judicial y extrajudicial de dicha sociedad con facultades de apoderados generalísimos sin limitación de suma; estableciéndose además, que el capital social de ésta es la suma de ¢315.000,00 divididos o representados en 90 acciones comunes y nominativas de ¢3.500,00 cada una (ver certificaciones del 29 de octubre y 20 de mayo de 2004, visible a folios 4 a 5 y 8). De lo expuesto se desprende, que efectivamente como fue resuelto en las instancias precedentes operó un cambio no sólo en el valor de las acciones de dicha Sociedad, sino también en su número; variándose además la conformación de la Junta Directiva. A esa misma conclusión se arriba de las manifestaciones externadas por los testigos traídos al proceso. A folios 390 a 393, doña M.V.B.M. señaló: “Julio actualmente tiene el negocio de Agro Tila y el Centro Turístico de Tilarán... Cuando se casaron él tenía un camión, luego de ahí, cambió a otro, luego se hizo del negocio A.T., mucho después se hizo el Centro turístico…iniciando el negocio A.T.J. tuvo un socio el señor G.G., eso lo se por cuanto el negocio estaba ubicado frente a la casa de mi mamá en Tilarán, entonces cuando uno llegaba los veía a los dos dentro del negocio y al preguntarle a M. ella nos confirmó que iniciando eran socios, luego ellos se separaron y J. continuó con el negocio ubicado en otro lugar… Durante el matrimonio ellos adquirieron la casa en que vive M., la casa que esta justo al lado de esa, dando con la calle principal, luego el negocio de Agro Tila y el negocio con todo lo que implica, dos vagonetas, dos camiones de repartir materiales, montacargas, cuadraciclo el carro que usa J., el carro que tiene M., luego lo que es el centro turístico”. M.T.B., por su parte expresó: “No recuerdo la fecha en que se abrió A.T. pero si se que ellos ya estaban casados, eso porque cuando empezaron quedaba al frente de la casa de mis padres. Se que los socios de A.T. eran C.G.J. y G.G., pero desde el noventa y siete se apartó G. y la otra se apartó desde antes…Los vehículos que utilizan en la ferretería son de Julio. G. nos dijo que se separó desde el tiempo que indiqué, pero además ahorita el único que se ve en ese negocio es J.…se que J. es el dueño y socio ya que es el único que permanece ahí y que da órdenes. No se conoce en Tilarán ningún otro dueño de A.T.” (folios 394 a 397). Al respecto, la hija de las partes expuso en su deposición: “Comercial Agro Tila es de mi papá y de mi mamá no he conocido otro socio” (folios 398 a 402). En este sentido, don W.A., a folios 513 a 515 mencionó: “...Se que A.T. siempre ha estado en sociedad, con H.G., doña M., J. y G.G., hasta donde yo se doña M. no ha hecho ningún aporte económico a esa sociedad, pero es socia…”. Finalmente, en relación con el tema, el demandado admitió en la confesional que él había constituido durante el matrimonio la sociedad denominada Agro-Tila Internacional S.A., de la que es el administrador y responsable, fungiendo como apoderado generalísimo sin límite de suma conjuntamente con doña M., sosteniendo además en relación con la titularidad de dicha sociedad que “Mitad es de mi esposa y mitad es mío esos (sic) ha sido toda una vida” (folio 388). De esta forma, concluye la Sala que lo resuelto por el Ad quem se encuentra ajustado a derecho, por cuanto de los autos no queda establecida con claridad, la conformación de la Sociedad y por consiguiente, mucho menos la concreta participación accionaria en ésta; debiendo consecuentemente dejarse la determinación de ganancialidad para la etapa de ejecución de sentencia. Finalmente, la pretensión de la recurrente en el sentido de que los bienes de las Sociedades Agro-Tila Internacional S.A. y Ganadera La Lucha de Tilarán S.A., sean declarados gananciales, resulta improcedente. Al respecto, esta S. en la sentencia N° 6 de las 15:00 horas, del 21 de enero de 1982 sostuvo: “La verdad es que desde el momento en que se constituyó la Sociedad, cualquier bien que se aportara se hizo un codo con la masa social. El actor dejó así de tener carácter de dueño y entonces nadie puede pretender derechos sobre las fincas propiamente dichas, persiguiendo derechos personales del accionante, porque ya ninguno tiene sobre ellas, sino sobre las acciones de la sociedad que es totalmente”.

   Por tales razones, lo así resuelto está correcto y debe mantenerse.

   V.-

   Corolario de todo lo expuesto, procede declarar parcialmente con lugar el recurso y anular la sentencia recurrida en cuanto denegó el derecho de gananciales a la actora respecto del valor neto de las acciones que de Sociedad Ganadera La Lucha de Tilarán S.A. ostentaba el demandado A.O.. En su lugar, se debe declarar que la actora tiene derecho a participar a título de gananciales, de la mitad del valor neto de dichas acciones, cuyo monto se tendrá como un derecho de crédito en su favor y en contra del demandado. Su cuantificación corresponde dejarla para la etapa de ejecución de sentencia, debiendo denegarse a su respecto la excepción de falta de derecho. En lo demás objeto de agravio, procede desestimar el recurso con las costas a cargo de quien la promovió (artículo 611 del CódigoProcesal Civil).

   POR TANTO:

   Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se anula la sentencia recurrida en cuanto denegó el derecho de gananciales a la actora respecto del valor neto de las acciones que de Sociedad Ganadera La Lucha de Tilarán Sociedad Anónima ostentaba el demandado A.O.. En su lugar, se declara que la actora tiene derecho a participar a título de gananciales, de la mitad del valor neto de dichas acciones, en el entendido de que el monto de los gananciales constituye un derecho de crédito en su favor y en contra del demandado. Su cuantificación se deja para la etapa de ejecución de sentencia, denegándose a su respecto la excepción de falta de derecho. En lo demás objeto de agravio, se desestima el recurso con las costas a cargo de quien la promovió.

   Orlando AguirreGómez

   Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

   Rolando Vega Robert María Alexandra Bogantes Rodríguez

   dhv.

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