Sentencia nº 00736 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 3 de Junio de 2010

PonenteJulia Varela Araya
Fecha de Resolución 3 de Junio de 2010
EmisorSala Segunda de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia07-000514-0643-LA
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoProceso ordinario

Exp: 07-000514-0643-LA

Res: 2010-000736

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas quince minutos del tres dejunio de dos mil diez.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo de Puntarenas, por A.Z.G., unión libre, ex-funcionario público, contra INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACÍFICO, representado por su apoderado general judicial licenciado R.F.E., casado, abogado. Ambos mayores y vecinos de P..

RESULTANDO:

  1. -

    El actor, en escrito presentado el dieciocho de abril de dos mil siete, promovió la presente acción para que en sentencia se condenara al demandado a cancelarle las diferencias en las vacaciones derivadas de un cálculo incorrecto, diferencias en el pago del auxilio de cesantía, preaviso, salario escolar, vacaciones, aguinaldo, etc. ya que el pago de sus prestaciones legales y salario en especie no se hizo conforme a derecho, y se tomaron subsidios como salarios para el cálculo de dichos rubros, ¢2.399.67 por día con relación a los pagos que le canceló por preaviso, cesantía, vacaciones, aguinaldo, salario escolar, etc., por el mal cálculo en relación a su jornada laboral mensual de 208 horas y no 240 horas, reintegro por la suma de ¢270.906.30 que se dedujeron de sus prestaciones y que correspondían al ahorro patronal con la Asociación Solidarista (ASOLINCOP), dos tantos iguales y adicionales de preaviso y cesantía, el 50% de sus prestaciones por el salario en especie, intereses y ambas costas del proceso.

  2. -

    La parte demandada contestó en los términos que indicó en el memorial presentado el cinco de junio de dos mil siete y opuso las excepciones de caducidad, falta de legitimación activa y pasiva, falta de interés y falta de derecho.

  3. -

    La jueza, licenciada P.L.M., por sentencia de las ocho horas treinta minutos del veintitrés de julio de dos mil nueve, dispuso: De conformidad con lo expuesto, normas, fundamentos de derecho y jurisprudencia la suscrita FALLO: se acoge la excepción de falta de derecho en lo denegado y se rechaza en lo concedido; se rechazan las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de legitimación ad procesum activa, falta de interés y de caducidad, todas opuestas por el demandado. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda ordinaria laboral seguida por A.Z.G. contra INSTITUTO COSTARRICENSE DE PUERTOS DEL PACÍFICO, representada por el señor W.C.M.. Se condena a la demandada a cancelarle al actor los siguientes extremos: las diferencias que resulten de los cálculos sobre los rubros por concepto de vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía y salarios escolar, como consecuencia de los montos por subsidios por incapacidad que fueron tomados como salarios para la determinación de las prestaciones legales, las que serán debidamente liquidadas por la parte actora, en etapa de ejecución de esta sentencia, al no contar la suscrita con las fechas exactas de las incapacidades para el cálculo correspondiente; por concepto de diferencia en el pago de vacaciones deberá pagar la suma de veintiséis mil sesenta colones con ochenta y nueve céntimos; intereses al tipo de ley sobre este monto adeudado (diferencia de vacaciones), así como sobre las diferencias resultantes en el pago de las prestaciones laborales, a partir del once de agosto del dos mil seis, fecha en que concluyó la relación laboral y hasta su efectivo pago; a la tasa de interés legal, sea la de los certificados de depósito a seis meses plazo, del Banco Nacional de Costa Rica, según el numeral mil ciento sesenta y tres íbid. Se condena al instituto demandado al pago de ambas costas de la presente litis, fijándose los honorarios de abogado en el veinticinco por ciento de la condenatoria. En los demás extremos se rechaza la demanda. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de tres días. En ese mismo lapso y ante este órgano jurisdiccional también se deberán exponer, en forma verbal o escrita, los motivos de hecho o de derecho en que la parte recurrente apoya su inconformidad; bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d); votos de la Sala Constitucional números 5798, de las dieciséis horas veintiún minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y ocho y 1306 de las dieciséis horas veintisiete minutos del veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y nueve y voto de la Sala Segunda número 386, de las catorce horas veinte minutos del diez de diciembre de mil novecientos noventa y nueve).

  4. -

    La parte accionada apeló y el Tribunal de Puntarenas, integrado por los licenciados J.C.M.C., Y.L.C. y A.E. A., por sentencia de las diez horas treinta minutos del trece de enero de dos mil diez, resolvió: De conformidad con lo expuesto, se confirma la sentencia venida en apelación en cuanto al extremo de vacaciones. Por mayoría se confirma parcialmente la sentencia apelada en tanto ordenó el reajuste en el pago de preaviso y auxilio de cesantía. Se rechaza esa readecuación con respecto a vacaciones, aguinaldo y salario escolar. El J.L.C. salva el voto en cuanto al segundo extremo apelado. Se hace constar que no se notan defectos u omisiones productores de nulidad o indefensión.

  5. -

    La parte demandada formuló recurso para ante esta S. en memorial presentado el tres de marzo de dos mil diez, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

  6. -

    En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

    Redacta la Magistrada V.A.; y,

    CONSIDERANDO:

    I.-

ANTECEDENTES

El actor incoó demanda ordinaria laboral contra el I.N.C.O.P., indicando haberle prestado sus servicios del 26 de mayo de 1988 al 11 de agosto de 2006. Expresó que en la acción de personal n° 494206 se indicó un salario base de ¢193.610,00, en el que no se incluyó lo devengado por tiempo extraordinario y doble al laborar como cheque de mercaderías en Puerto Caldera. Asimismo dijo, que en el cálculo del salario promedio de los últimos seis meses se tomaron en cuenta los subsidios por incapacidad recibidos en el período 29 de junio a 6 de agosto de 2006. Agregó, que con dicho procedimiento se violentaron los artículos 29 inciso b) del Código de Trabajo y 25 inciso 4) de la convención colectiva, lo que originó diferencias en sus prestaciones legales. Manifestó que el pago de vacaciones no se efectuó de conformidad con el artículo 29 de la convención colectiva, por lo que se le adeudan 19 días a ¢3.771,69 diario, para un total de ¢71.662,11. Indicó que su contrato laboral comprendía una jornada de 208 horas mensuales, pese a lo cual las prestaciones legales y otros conceptos fueron calculados con una jornada de 240 horas mensuales, lo que redujo el salario utilizado en el cálculo de aquellos extremos, por lo que se le debe una diferencia salarial de ¢2.399,67 por día. Expuso que se le rebajó arbitrariamente de su liquidación la suma de ¢270.906,30, como aporte patronal a la Asociación Solidarista de Empleados del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (ASOLINCOP); además de que de su salario semanal siempre se le rebajó tanto el aporte personal como el patronal. Señaló que fue despedido por la demandada mediante un acto unilateral, pese a que en el ordinal 22, inciso c), párrafo segundo, de la convención colectiva, ese Instituto se comprometió a no destituir a nadie, ni siquiera mediante el pago de prestaciones, so pena de hacerse acreedor de la sanción estipulada en el artículo 25 inciso c) ídem, que ordenaba que en caso de despido unilateral se debía resarcir al trabajador con dos tantos iguales y adicionales a lo que le correspondiera por concepto de preaviso y cesantía. Apuntó, que pese a lo anterior se le cancelaron en forma sencilla las prestaciones legales, por lo que tiene derecho a dos tantos más iguales y adicionales por ese concepto. En otro orden de ideas, arguyó que la empresa siempre le proporcionó alimentación, transporte, servicios médicos y medicina, rubros que revestían la condición de salario en especie, lo que no se tomó en cuenta a la hora de calcular su liquidación. Así las cosas, pretendió: “a) El pago de ¢71,662.11 por diferencia de vacaciones, por ser las mismas mal calculadas./ b) Pago por las diferencias a lo correspondiente a Cesantía, P., Salario Escolar, Vacaciones, A., etc. por parte del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico debido a que el pago de mis prestaciones legales y salario en especie no se hizo conforme a derecho, ya que se tomaron subsidios como salarios para el cálculo del pago de mis prestaciones legales de los últimos seis meses (febrero a agosto del 2006), estando el suscrito incapacitado estos meses en sustitución de los últimos seis meses de salario efectivamente laborados por el suscrito, se ajunta documento remitido por la Caja Costarricense de Seguro Social donde se demuestra que el suscrito estuvo incapacitado de Junio a Agosto del 2006 (sic)./ c) El pago de ¢2,399.67 por día con relación a los pagos que me canceló por preaviso, cesantía, vacaciones, aguinaldo, salario escolar, etc., por el mal cálculo en relación a mi jornada laboral mensual que tenía con el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, 208 horas y no 240 horas como me calcularon el salario base diario, para cancelarme las prestaciones legales./ d) Reintegro de la suma de ¢270,906.30 que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico me rebajó de mis prestaciones ilegalmente del aporte patronal de la ASOLINCOP, suma que ya se me había rebajado mes a mes desde mi afiliación a la Asociación Solidarista de Empleados del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (ASOLINCOP)./e) Cancelación de dos tantos más iguales y adicionales de prestaciones por despedirme en forma unilateral el día 11 de agosto del 2006./f) Cancelación del 50% más de prestaciones por salario en especie sobre los montos que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico me canceló el día 11 de agosto del 2006./ g/Pago de intereses sobre las sumas adeudadas que deben regir desde el día 11 de agosto del 2006, fecha en que fui despedido unilateralmente./ g) Pago de ambas costas de esta demanda”. (Folio 10). La contestación se rindió en términos negativos, oponiéndose las excepciones de falta de derecho, caducidad, falta de legitimación activa y pasiva y falta de interés (folio 34). En primera instancia se declaró parcialmente con lugar la demanda, se rechazaron todas las defensas planteadas, salvo la de falta de derecho que se acogió en lo denegado. Se condenó a la demandada a cancelar al actor las diferencias que resulten de los cálculos sobre los rubros por concepto de vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía y salario escolar, como consecuencia de los montos por subsidio por incapacidad tomados como salarios para la determinación de las prestaciones legales, las que se deberán liquidar en ejecución de sentencia; por concepto de diferencia en el pago de vacaciones la suma de ¢26.060,89; los intereses legales sobre ese monto y el resultante de lo adeudado por diferencia en las prestaciones legales, a partir del 11 de agosto de 2006 y hasta su efectivo pago. Resolvió con ambas costas a cargo del demandado, fijando los honorarios de abogado en el 25% de la condenatoria (folio 57 a 68). Tal veredicto fue apelado por el demandado (folio 77), y el tribunal, en una resolución poco clara, señaló: “De conformidad con lo expuesto, se confirma la sentencia venida en apelación en cuanto al extremo de vacaciones. Por mayoría se confirma parcialmente la sentencia apelada en tanto ordenó el reajuste en el pago de preaviso y auxilio de cesantía. Se rechaza esa readecuación con respecto a vacaciones, aguinaldo y salario escolar. El J.L.C. salva el voto en cuanto al segundo extremo apelado. Se hace constar que no se notan defectos u omisiones productores de nulidad o indefensión. NOTIFÍQUESE”. (Folio 95).

II.-

AGRAVIOS DEL RECURRENTE: Contra lo así resuelto se alza el apoderado general judicial del demandado. En primer lugar señala su disconformidad con la sentencia de primera instancia. Respecto a ésta, alega falta de fundamentación y errónea valoración de la prueba. Lo que sustenta en que se dio poco análisis de la prueba, que faltó su correlación con los hechos probados y los argumentos esgrimidos, así como el análisis de la legislación aplicable, presentando contradicciones en sus considerandos. Acusa que esa resolución erró en la valoración de la prueba, violando su derecho de defensa y el debido proceso, al utilizar para el cálculo de prestaciones legales el mismo promedio salarial que el utilizado para el cálculo de vacaciones proporcionales, lo que provocó que se condenara a su representado al pago de rubros que no debe, sin considerar las argumentaciones del demandado y sin verificar la prueba aportada. En relación con el fallo de segunda instancia, acusa falta de fundamentación al confirmar el derecho del actor al pago de diferencias en las vacaciones (considerando VI), solo basado en el artículo 157 del Código de Trabajo y 29 de la convención colectiva, y señalar que el monto a cancelar debe considerar el promedio salarial del año a pagar; siendo que en el caso concreto se utilizó el promedio de salario de los últimos seis meses de relación laboral que era superior a aquel, sin tomarle en cuenta el tiempo que estuvo incapacitado. Indica que su representada, como institución de derecho público, se encuentra sujeta al principio de legalidad y al de inderogabilidad singular de los reglamentos, y que el cálculo de pago de la liquidación del actor se efectuó con apego a la legislación vigente, entendiendo que el promedio salarial para el cálculo del preaviso y la cesantía es diferente el cálculo de lo correspondiente a las vacaciones proporcionales. A manera de conclusión reitera que se infringió el derecho de defensa y el principio de legalidad, al no tomarse en cuenta la prueba presentada y que como institución pública está limitada por lo dispuesto en las normas jurídicas, estando en juego el erario público. Con base en lo anterior solicita revocar la resolución recurrida, resolver sin especial condenatoria en costas y archivar el expediente. (Folios 106 a 111).

III.-

IMPROCEDENCIA DEL RECURSO RESPECTO DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: El recurso, en cuanto está planteado también contra la sentencia de primera instancia resulta inadmisible, por cuanto ante esta S., según los artículos 503 y 556 del Código de Trabajo en relación con el 55, inciso 2), de la Ley Orgánica del Poder Judicial, solo puede recurrirse contra las sentencias dictadas por los tribunales, en conflictos individuales o colectivos de carácter jurídico, en los casos expresamente establecidos. (En ese sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias números 338, de las 11:20 horas del 25 de mayo; 383, de las 10:15 horas y 387, de las 10:35 horas, ambas del 20 de junio, todas de 2007). Por consiguiente, los agravios expuestos contra lo resuelto por el juzgador de primera instancia no resultan admisibles, pese a que el tribunal lo haya confirmarlo parcialmente.

IV.-

CUESTIONES PREVIAS: El actor pretendió con su demanda lo siguiente: “a) El pago de ¢71,662.11 por diferencia de vacaciones, por ser las mismas mal calculadas./ b) Pago por las diferencias a lo correspondiente (sic) a Cesantía, Preaviso, Salario Escolar, Vacaciones, A., etc. por parte del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico debido a que el pago de mis prestaciones legales y salario en especie no se hizo conforme a derecho, ya que se tomaron subsidios como salarios para el cálculo del pago de mis prestaciones legales de los últimos seis meses (febrero a agosto del 2006), estando el suscrito incapacitado estos meses en sustitución de los últimos seis meses de salario efectivamente laborados por el suscrito, se adjunta documento remitido por la Caja Costarricense de Seguro Social donde se demuestra que el suscrito estuvo incapacitado de Junio a Agosto del 2006 (sic)./ c) El pago de ¢2,399.67 por día con relación a los pagos que me canceló por preaviso, cesantía, vacaciones, aguinaldo, salario escolar, etc., por el mal cálculo en relación a mi jornada laboral mensual que tenía con el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, 208 horas y no 240 horas como me calcularon el salario base diario, para cancelarme las prestaciones legales./ d) Reintegro de la suma de ¢270,906.30 que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico me rebajó de mis prestaciones ilegalmente del aporte patronal de la ASOLINCOP, suma que ya se me había rebajado mes a mes desde mi afiliación a la Asociación Solidarista de Empleados del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (ASOLINCOP)./e) Cancelación de dos tantos más iguales y adicionales de prestaciones por despedirme en forma unilateral el día 11 de agosto del 2006./f) Cancelación del 50% más de prestaciones por salario en especie sobre los montos que el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico me canceló el día 11 de agosto del 2006./ g/Pago de intereses sobre las sumas adeudadas que deben regir desde el día 11 de agosto del 2006, fecha en que fui despedido unilateralmente./ g) Pago de ambas costas de esta demanda”. (Folio 10). El fallo de primera instancia resolvió, en lo que interesa, de la siguiente manera: “…Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda ordinaria laboral… Se condena a la demandada a cancelarle al actor los siguientes extremos: las diferencias que resulten de los cálculos sobre los rubros por concepto de vacaciones, aguinaldo, preaviso, auxilio de cesantía y salario escolar, como consecuencia de los montos por subsidios por incapacidad que fueron tomados como salarios para la determinación de las prestaciones legales, las que serán debidamente liquidadas por la parte actora, en etapa de ejecución de esta sentencia, al no contar la suscrita con las fechas exacta (sic) de las incapacidades para el cálculo correspondiente; por concepto de diferencia en el pago de vacaciones deberá pagar la suma de veintiséis mil sesenta colones con ochenta y nueve céntimos; intereses al tipo de ley sobre este monto adeudado (diferencia de vacaciones), así como sobre las diferencias resultantes en el pago de las prestaciones laborales, a partir del once de agosto del dos mil seis, fecha en que concluyó la relación laboral y hasta su efectivo pago; a la tasa de interés legal, sea la de los certificados de depósito a seis meses plazo, del Banco Nacional de Costa Rica, según el numeral mil ciento sesenta y tres Ibíd. Se condena al Instituto demandado al pago de ambas costas de la presente litis, fijándose los honorarios de abogado en el veinticinco por ciento de la condenatoria. En los demás extremos se rechaza la demanda…” (lo resaltado corresponde al original, folio 68). Por su parte, en segunda instancia se resolvió: “POR TANTO/ De conformidad con lo expuesto, se confirma la sentencia venida en apelación en cuanto al extremo de vacaciones. Por mayoría se confirma parcialmente la sentencia apelada en tanto ordenó el reajuste en el pago de preaviso y auxilio de cesantía. Se rechaza esa readecuación con respecto a vacaciones, aguinaldo y salario escolar… Se hace constar que no se notan defectos u omisiones productores de nulidad o indefensión. NOTIFIQUESE (sic). ” (Folio 95). De esta manera, la sentencia de primera instancia, que declaró parcialmente con lugar los extremos petitorios a) y b) de la demanda, devino confirmada por el ad quem en cuanto a lo concedido en relación al extremo a) -referente a las diferencias en el cálculo de vacaciones-; y en cuanto al reajuste solicitado en el extremo b), únicamente respecto a las diferencias reclamadas en lo liquidado por concepto de cesantía y preaviso (denegándolas en cuanto a salario escolar, vacaciones y aguinaldo), al haber tomado para su cálculo montos correspondientes a subsidios por enfermedad.

V.-

SOBRE EL PAGO DE DIFERENCIAS EN CUANTO A VACACIONES: A los autos no se aportó un ejemplar de la convención colectiva; sin embargo, ninguna de las partes ha objetado la siguiente transcripción que del artículo 29 de ese cuerpo convencional hizo la juzgadora de primera instancia, texto que en su último párrafo dispone: “El salario que el trabajador recibirá en pago del tiempo en que esta (sic) disfrutando de sus vacaciones será el que este (sic) devengando a la fecha en que se inició el disfrute de las mismas si este fuese mayor, más la proporción que corresponda de la suma de las remuneraciones extraordinarias devengadas por el trabajador durante la cincuenta semanas anteriores a la fecha en que adquiere derecho a vacaciones, lo cual será la base para calcular el salario que el trabajador recibirá cuando por circunstancias especiales autorizadas por le (sic) ley no puede (sic) disfrutar de sus vacaciones o cuando se le deban pagar las vacaciones en forma proporcional por terminación del contrato de trabajo…”. (Folio 65, la negrita es agregada). Precisamente, el fallo de la a quo determinó que el cálculo del pago correspondiente a las vacaciones se efectuó de conformidad con dicho texto convencional, pero que sí existió un error al multiplicar el salario promedio diario de ¢15.600,36 por 19 días de vacaciones que correspondían al actor, cuyo resultado es ¢296.406,84, en tanto que por ese extremo se le cancelaron ¢270.345,95, por lo que existía una diferencia de ¢26.060.89, la que finalmente concedió en sentencia (folios 1, 65 vuelto y 68). Sobre ese punto el tribunal, al resolver la apelación, aunque le dio la razón a la parte demandada en cuanto a que el salario diario utilizado para calcular la diferencia por concepto de vacaciones fue erróneamente determinado, en aplicación de la referida norma, señaló que conforme con las planillas de la Caja Costarricense de Seguro Social, el salario promedio mensual fue, en realidad de ¢492.200,00, para un salario diario promedio de ¢16.406,67 que multiplicado por 19 días de vacaciones da un total de ¢311.726,73, por lo que la diferencia con lo pagado sería aún mayor que lo fijado en primera instancia. Luego, señaló el tribunal, de acogerse el motivo de agravio se resolvería en perjuicio del apelante (folio 92). Así las cosas, no lleva razón el recurrente en su reproche. El ad quem fundamentó debidamente lo resuelto en la norma convencional alegada por el actor, artículo 29, que establecía la forma en que se debía calcular el pago de lo correspondiente a las vacaciones proporcionales no disfrutadas en caso de ruptura de la relación laboral. Esto es, el salario ordinario que a esa fecha estaba recibiendo, más la proporción correspondiente de lo devengado por el trabajador, por concepto de salarios extraordinarios, durante las cincuenta semanas previas a ese momento. Siendo que en autos consta que el salario base del actor al cese de la relación laboral, era de ¢193.610,00 mensuales (folios 2 y 7), sin que la demandada demostrara que fuera otro en los meses previos a ese momento, se puede presumir, razonablemente, que el existente durante el período indicado era el mismo, por lo que el reportado en las planillas de la Caja Costarricense de Seguro Social considera además de ese salario base, las sumas correspondientes al pago de tiempo extraordinario. De ahí que lo pagado al actor por tiempo extraordinario en las últimas cincuenta semanas previas al despido (una semana de agosto de 2005 hasta el 11 de agosto de 2006) fue un total de ¢3.308.295,41, para un promedio semanal de ¢66.165,90, que multiplicado por 4.33 da un promedio mensual de ¢286.498,38; monto que sumado al salario base (¢193.610,00), nos da un salario promedio mensual de ¢480.108,38 (ordinario más extraordinario), y, consecuentemente, un salario promedio diario de ¢16.003,6l. De ahí que lo resuelto por el tribunal en cuanto a este punto merezca confirmatoria, por cuanto está apegada a la norma convencional transcrita y, aunque existe alguna diferencia en cuanto a la metodología de cálculo utilizada, el efecto es el mismo: la suma resultante sería superior a la que sirvió para la condenatoria (en la que se partió de un salario promedio diario de ¢15.600,36), no siendo procedente resolver en perjuicio del apelante (ordinal 560 del Código de Trabajo).

VI.-

SOBRE EL PAGO DE DIFERENCIAS EN RELACIÓN CON LA CESANTÍA Y EL PREAVISO AL HABERSE CONSIDERADO EN SU CÁLCULO MONTOS POR SUBSIDIO DE ENFERMEDAD: El recurrente alega, respecto al reajuste del pago de la cesantía y el preaviso, que la liquidación de esos extremos al actor se hizo conforme a derecho, que este cálculo es distinto al del pago de vacaciones y que no se puede otorgar más debido al principio de legalidad. Este punto fue analizado por la a quo (folio 66 a 67), concluyendo que efectivamente se debían dar los reajustes alegados por el trabajador pues, del documento a folio 1 se desprendía que el salario de los meses de julio y agosto de 2006, tomados en cuenta para el cálculo del monto a pagar por concepto de preaviso y cesantía, eran inferiores al salario base de ¢193.610,00 establecido para el actor (folio 2), y que también difería del utilizado para esos mismos meses para el cálculo de aguinaldo y salario escolar, lo que en su criterio establecía que no se utilizó un promedio real del salario del petente debido a sus incapacidades, lo que no fue desvirtuado por la parte demandada. El tribunal avaló ese razonamiento -respecto al preaviso y la cesantía-, señalando que aunque “el actor no hubiese aportado prueba para demostrar que los montos consignados en los meses dichos -se refiere a julio y agosto de 2006- como salario fuera producto del pago de subsidios por incapacidad, no es menos cierto, que el ente demandado al contestar la demanda no hizo una contestación específica y precisa con respecto a esa afirmación fáctica. Como consecuencia de ello, se estima por la mayoría de este tribunal que se encuentra aceptado en razón del silencio de la parte demandada que efectivamente los montos que se consignaron en la liquidación de derechos del actor, en los meses de julio y agosto, son subsidios”. De conformidad con lo estipulado en el artículo 28 inciso c) del Código de Trabajo, cuando el trabajador ha prestado servicios por más de un año (en el presente caso lo hizo por más de 18 años, desde el 26 de mayo de 1988 al 11 de agosto de 2006, ver folio 1), el preaviso debe darse con un mínimo de un mes de anticipación, pudiendo omitirse por la parte obligada a darlo, pagando a la otra el salario correspondiente a ese plazo. El numeral 29 de ese mismo cuerpo legal, regula lo referente al auxilio de cesantía, de manera que en un caso como el presente, el empleador deberá pagar por este rubro lo que dispone el inciso 3) aparte m), esto es: “3. Después de un trabajo continuo mayor a un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla:…m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses”. Asimismo, en ningún caso se pagarán por ese concepto más de los últimos ocho años de servicio (artículo 29 inciso 4), ibídem). El cálculo del monto a pagar por los anteriores conceptos, preaviso y cesantía, de conformidad con el ordinal 30 inciso c) de ese mismo Código, se debe efectuar “tomando como base el promedio de salarios devengados por el trabajador durante los últimos seis meses que tenga de vigencia el contrato de trabajo…” Esa forma de cálculo está prevista en la norma para una situación de normalidad, en que la relación de trabajo o de servicios se ha dado de manera continua, sin suspensión alguna, como lo es la existencia de enfermedad por parte del trabajador o alguna de las otras causales (artículos 74, 78 y 79 del Código de Trabajo). De manera que existiendo una situación como la apuntada -enfermedad por parte del trabajador- durante los seis meses a considerar a efecto de obtener el salario promedio, de conformidad con los artículos 15 y 17 de ese mismo cuerpo legal, podría recurrirse a resolver el asunto obteniendo un promedio de los salarios efectivamente pagados al trabajador en ese período o, retroceder el tiempo necesario a efecto de poder obtener ese promedio de los salarios efectivamente recibidos por el trabajador durante los seis meses previos al momento en que se terminó el contrato de trabajo. En el caso en estudio, del documento visible a folio 1) se desprende que en los meses de junio y agosto se dio una situación especial que redujo el salario del actor a sumas muy inferiores al promedio devengado en los meses de febrero a mayo de 2006 (¢481.678,91), por lo que razonablemente se puede concluir que efectivamente los “salarios” de los meses de junio y agosto de 2006, utilizados para el cálculo del preaviso y cesantía, no corresponden a salarios sino a subsidios por incapacidad. Máxime si el demandado al contestar el hecho segundo de la demanda se limitó a alegar que el cálculo de prestaciones del petente se hizo conforme a derecho, sin siquiera referirse al punto concreto de los subsidios. No obstante, las planillas reportadas a la Caja Costarricense de Seguro Social (folio 23) permiten determinar el salario promedio mensual recibido durante el período de los seis meses previos a la finalización de la relación de servicios (comprendiendo del 11 de febrero al 11 de agosto de 2006), para un monto de ¢472.327,16. Siendo que al servidor se le pagaron trece meses por concepto de cesantía conforme al documento de folio 1) –que se aparta de lo establecido por el Código de Trabajo para ajustarse a lo regulado en la convención colectiva, según lo indicado por el accionado al contestar el hecho segundo de la demanda (folio 31)-, el total por ese extremo debió ser ¢6.140.253,14, suma que es superior a lo que se le canceló (¢6.064.141,65), por lo que en efecto el demandado es en deberle al actor la diferencia de ¢76.111,49. Ahora bien, por concepto de preaviso se le debían pagar treinta días de salario según se explicó antes (con el salario promedio indicado), la suma total de ¢472.327,16; por lo que al habérsele cancelado la suma de ¢468.010,90, se le adeuda una diferencia de ¢4.316,26. Así las cosas, esta Sala coincide con el tribunal en cuanto a que, en efecto, al haberse utilizado para el cálculo del salario promedio para el pago de la liquidación al petente de los extremos de preaviso y cesantía, los subsidios pagados en los meses de julio y agosto de 2006, se le provocó una disminución de lo que en realidad le correspondía por esos conceptos. No obstante, difiere del ad quem en cuanto a que dichas diferencias deben ser liquidadas en ejecución de sentencia, ya que de los autos se desprenden los elementos necesarios para su cálculo tal y como se indicó previamente, sin que ello implique infracción alguna a los principios de legalidad y de inderogabilidad singular de los reglamentos como lo alega el recurrente.

VII.-

COSTAS: El artículo 494 del Código de Trabajo establece que en la sentencia se indicará si procede la condena en costas (procesales o en ambas) o si se resuelve sin especial condenatoria en cuanto a dichos gastos. En el numeral siguiente se indica que la sentencia también regulará prudencialmente los honorarios que le correspondan a los abogados y se fijarán tomando en cuenta la labor realizada, la cuantía de la cosa litigada y la posición económica de las partes; indicando, a la vez, que no podrán ser menores del quince por ciento ni mayores del veinticinco por ciento del importe líquido de la condenatoria o de la absolución, según sea el caso. Asimismo, se señala que tratándose de asuntos no susceptibles de estimación económica, los juzgadores fijarán el monto correspondiente por honorarios de abogado, según lo que su conciencia les dicte. En virtud de lo regulado en el artículo 452 de ese mismo Código, también resultan de aplicación las normas contenidas en la legislación que regula el proceso civil. Los numerales 221 y 222 son los que norman, de manera general, esta concreta materia. El primero establece, como regla, que a la parte vencida debe imponérsele el pago de las costas personales y procesales. En el numeral siguiente se establece que el juez podrá eximir al vencido del pago de las costas personales y aun de las procesales, cuando haya litigado con evidente buena fe, cuando la demanda o contrademanda comprendan pretensiones exageradas, cuando el fallo acoja solamente parte de las peticiones fundamentales de la demanda o reconvención, cuando el fallo admita defensas de importancia invocadas por el vencido, o cuando haya vencimiento recíproco. Sopesadas las circunstancias del caso concreto, los y las firmantes estiman que no se dan en cuanto al demandado ninguna de las eximentes previstas en el ordenamiento jurídico, por lo que, en cuanto a este punto, debe confirmarse el fallo.

VIII.-

CONSIDERACIONES FINALES:Con base en lo expuesto, por economía procesal y de conformidad con los principios de justicia pronta y cumplida (artículo 41 constitucional), al encontrarse en los autos la información necesaria para efectuar los cálculos correspondientes, la sentencia impugnada debe modificarse en cuanto confirmó la orden de que la liquidación de las diferencias a pagar por los extremos de preaviso y cesantía quedaran para la ejecución de sentencia, debiendo fijarse por diferencias en el extremo de preaviso la suma de ¢4.316,26; y por cesantía la cantidad de ¢76.111,49. En lo que fue objeto de agravio, se debe confirmar lo resuelto por elórgano de alzada.

POR TANTO:

Se modifica la sentencia recurrida en cuanto dejó para ejecución la fijación de los montos correspondientes a las diferencias por concepto de preaviso y cesantía; fijándose estas, por su orden, en las sumas de cuatro mil trescientos dieciséis colones con veintiséis céntimos; y setenta y seis mil ciento once colones con cuarenta y nueve céntimos. En lo que fue objeto de agravio, se confirma elfallo impugnado.

OrlandoAguirre Gómez

Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

Rolando Vega Robert Eva María Camacho Vargas

Yaz.-

2

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