Sentencia nº 00210 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Noviembre de 1991

PonenteHugo Picado Odio
Fecha de Resolución27 de Noviembre de 1991
EmisorSala Primera de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia91-000210-0004-CA
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoProceso ordinario

Resolución 210-F-91.CONSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las catorce horas treinta minutos del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

Juicio ordinario establecido en el Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, por "Compañía Las Alturas Sociedad Anónima", representada por su P.R.M.C., abogado, contra el "Banco Anglo Costarricense", representado últimamente por su S.R.A.Q.M., banquero, y contra G.G.S., estudiante. Todos son mayores, casados y vecinos de San José.

RESULTANDO:

  1. - Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el apoderado de la accionante planteó demanda ordinaria cuya cuantía se fijó en doscientos setenta mil colones, a fin de que en sentencia se declare: "Primero: Que Banco Anglo Costarricense y Grace Granados Solera en forma conjunta y solidaria deben pagar a mi representada la suma de ¢262.760,60, en concepto de devolución del monto de los cheques listados en el hecho cuarto anterior, por haber sido mal pagados en cuanto al primero, y por haber ocasionado la falsificación en cuanto a la segunda, manteniendo el Banco demandado el derecho de cobrar a la demandada G.S., la indicada suma. Segundo: Que en igual forma los demandados deben pagar a la actora intereses sobre la suma de principal indicada en el hecho anterior, a una tasa mínima del 16% anual, que se computarán a partir del primero de enero de 1978, y hasta el efectivo pago. Tercero: Que los demandados en igual forma, conjunta y solidaria, deben pagar a la actora ambas costas del presente juicio.".

  2. - Tanto el representante del Banco, como la señora G.S. contestaron negativamente la demanda; pero sólo esta última opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, litis pendencia y la genérica de sine actione agit.

  3. - El Juez, a la sazón, L.. C.C.M., en sentencia de las 7:30 horas del 27 de agosto de 1984, resolvió: "Se deniegan las excepciones de litis-pendencia, falta de derecho, falta de interés actual, falta de legitimatio ad causam activa y pasiva interpuestas por la codemandada G.G.S.. Se acoge la excepción de falta de derecho en cuanto al Banco Anglo Costarricense. En cuanto a esa entidad, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda, sin especial condenatoria en costas. Se acoge la demanda en contra de la citada G.G.S. entendiéndose denegada en lo no expresamente concedido. En consecuencia dicha codemandada debe a la Compañía Las Alturas Sociedad Anónima la suma de doscientos diecinueve mil doscientos sesenta colones con sesenta céntimos que es el equivalente a la cantidad contenida en los sesenta y un cheques que fueron hechos efectivos y consignados con el nombre del primitivo beneficiario, alterado, contra la cuenta corriente número doscientos treinta y uno perteneciente a la actora. Se le condena además, al pago de intereses sobre aquella suma al tipo de ocho por ciento anual a partir del cinco de julio de mil novecientos setenta y ocho fecha en que fue interpuesta la acción y hasta su efectivo pago, así como a ambas costas del juicio. Firme esta sentencia, archívense las actuaciones y devuélvase el expediente administrativo a la oficina de origen con la constancia de rigor.". Al efecto consideró el señor Juez: "I.- Que no obstante no haberse resuelto la excepción de litis-pendencia, en la oportunidad procesal correspondiente, el Juzgado dispone, ahora, por razones de economía procesal, entrar a resolver el punto así: la codemandada G.G.S., al dar contestación a la acción incoada en su contra, además de las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, contenidas en la genérica sine actione agit, sin dejar de lado la de falta de interés actual, invoca y destaca la excepción de litis-pendencia. Nuestra ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en su artículo 50-1 dispone que "los demandados y coadyuvantes podrán alegar, dentro de los dos primeros tercios del emplazamiento para contestar, las siguientes defensas previas: a) ... b) la litis-pendencia y ...". Por su parte el inciso 2 del artículo en comentario, informa que del escrito correspondiente, se dará audiencia por tres días al demandante, quien podrá ejercitar la facultad prevista en el artículo 96; y el artículo 52-1 reza que "No se dará recurso alguno contra el auto que desestime las defensas previas, sin menoscabo también de lo previsto en el artículo 60; y el que los acoja, tendrá los ordinarios y el de casación según la cuantía.". La accionada en su escrito de contestación, alega y expone: "al respecto opongo en tiempo la excepción de litis-pendencia, que establece el artículo 215, inciso V del Código de Procedimientos Civiles. Con base a la certificación que adjunto, demuestro que la Empresa Compañía Las Alturas Sociedad Anónima, ha establecido en mi contra una acción civil resarcitoria en el proceso penal, por el mismo monto, siendo las partes alegadas las mismas, y la causa la misma, con lo cual existe en consecuencia duplicidad de procedimientos. Estando la acción civil resarcitoria por resolverse en la causa penal, hasta tanto no se resuelva la misma, no puede dársele curso a la nueva acción que en mi contra invoca la parte actora. Ruego en consecuencia proceder a archivar el presente proceso hasta que la causa penal sea finiquitada. Fundo lo anterior en la cita de derecho, y como prueba documental aporto la certificación del proceso penal en lo pertinente. Señalo la constancia del Juzgado Tercero de Instrucción sobre el punto ...". De lo visto hasta ahora, y del estudio del expediente, se obtiene lo siguiente: a) que a pesar de que la excepción que nos ocupa, no fue interpuesta como defensa previa conforme lo establece el artículo 50 ya citado, es lo cierto que la misma fue invocada dentro de los dos tercios del término que fue conferido para contestar la demanda (acta de notificación del auto y razón de recibido del memorial de contestación folio 33 vuelto y 66 frente); b) que el Juzgado de conformidad con el principio jura curia novit debió conferir la audiencia que señala el artículo 51-2 del cuerpo legal ya relacionada, sin que aquella orden fuere cumplida; b) que el curso de los procedimientos continuó sin que la interesada en que el proceso se detuviere, hiciere manifestación alguna. Al respecto, el suscrito se inclina por entrar a su conocimiento e indica que es procedente denegarla con fundamento en lo siguiente: sin duda alguna proceder a estas alturas del proceso, a anular resoluciones ya precluidas, en virtud de causas imputables no solamente al órgano encargado de resolver, sino también a quien interpuso dicha excepción, resulta a todas luces improcedente, pues más bien de la relación de los artículos 385 del Código de Procedimientos Civiles, y 95 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se obtiene que cuando existen vicios de nulidad que subsanar, el órgano encargado de resolver, tiene la facultad de mantener aquellos autos convenientes para asegurar la buena marcha del proceso y por seguridad jurídica que de ningún modo debe dejarse de lado. La litis pendencia, es una excepción dilatoria porque lo que precisamente ataca es la competencia del juez, y ello es así porque al hacer que el proceso muera, lo estaría dando por terminado. Pero ha de entenderse que, si la misma es declarada con lugar, sería perentoria no del derecho, sino del proceso. P.C. y F. en su obra Derecho Procesal Civil, Manuales Universitarios Españoles II, Volumen 1, tercera edición, páginas 211 y 212, expone que: "Esta excepción denuncia la existencia de otro juicio anterior sobre el mismo objeto y entre las mismas personas, y persigue evitar el riesgo de un doble conocimiento que podría conducir a dos resoluciones distintas, a pesar de mediar entre el proceso excluyente y el nuevo las identidades subjetivas y objetivas, en perjuicio de la institución de la cosa juzgada y del prestigio de la función jurisdiccional, como asimismo se propone evitar un trabajo inútil a los Tribunales e inconvenientes y molestias al demandado". Es evidente que la sociedad actora, una vez enterada del agravio, se interesó por recobrar la suma debida y suponiendo que la codemandada G.S. había incurrido en un delito tipificado en el Código Penal, ocurrió a esa vía por escrito presentado ante la Agencia Tercera Fiscal de esta ciudad, y ésta a su vez, ajustados los procedimientos del caso, y hecho el Requerimiento de Instrucción Formal, remitió la causa al Juzgado Tercero de Instrucción; para que éste continuara con la averiguación de los hechos. Lo que en nuestro ordenamiento se denomina "una causa de Instrucción Formal". Desde luego, que la Compañía ofendida a fin de asegurarse el eventual daño sufrido, ejercitó además la acción civil resarcitoria, siendo cursada según auto dictado por el juzgado relacionado, a las ocho horas de diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y ocho. (Folios 36 y 54). Lo anterior da base para apuntar que cuando fue presentado el escrito de demanda que ahora nos ocupa (5-7-78), con mucha anterioridad, había sido planteada la causa penal. Es claro entonces, que cuando G.G., fue notificada de la presente acción, (20-12-79), ya sabía de la acción civil en su contra, y por ello invocó la litis pendencia, sin percatarse que debía hacerlo como defensa previa y sin preocuparse posteriormente, qué se había resuelto acerca de la misma. Jurídicamente no parece dable, ni razonable, y está fuera de toda lógica, que un accionante pretenda cobrar el agravio dos veces como parece ser, pues en el mes de febrero de mil novecientos setenta y ocho, participa de la jurisdicción penal, ejercitando la acción civil resarcitoria y en el mes de julio, cinco meses después, ocurre a la vía civil. Y es que como el demandante quería cobrarse el daño sufrido y siendo que los cheques que dieron lugar a esta demanda fueron pagados por el Banco Anglo Costarricense, y para evitar una posible denegatoria de la acción para litis consorcio pasivo necesario, al accionar contra el citado Banco, se imponía demandar también a G.G.S. como en efecto sucedió. El Juzgado a fin de resolver este punto, ordenó y admitió prueba para mejor resolver, específicamente, certificación ordenada al Tribunal Superior Primero Penal, Sección Primera, y con base hasta lo ahora expuesto, así como con la certificación mencionada que corre de folios 259 a 282 se obtiene que: a) la acción civil resarcitoria fue interpuesta antes que el escrito que dio origen al presente proceso, b) el Banco demandado no fue acusado penalmente y no tenía por qué serlo, c) a la fecha, la señora G.S., se encuentra en estado de rebeldía, a lo que es igual decir que la causa fue suspendida, d) no se ha podido comprobar la figura típica, antijurídica y culpable de parte de la imputada, y como consecuencia lógica la acción civil resarcitoria corre la misma suerte que la causa principal, e) por razones puramente jurídicas, la actora, no podía dejar de lado en la presente demanda a la citada Grace Granados. II.- En lo que se refiere a la reparación civil a consecuencia de un hecho punible son dos las teorías principales: la clásica y la positivista. La teoría clásica sostiene el carácter privado de la restitución e indemnización de los daños y perjuicios frente al carácter público y estatal de la pena y afirma en consecuencia que el ofendido es el único titular legítimo para ejercer la acción civil, por lo que el Ministerio Público no puede ejercerla en nombre de aquél sin su consentimiento y que el juez no puede acordarla de oficio. La teoría positivista sostiene en cambio, que la indemnización del daño causado no es sólo una obligación privada del delincuente y un derecho privado del ofendido, sino que es una función social a cargo del Estado, el que tanto en interés directo del ofendido como del interés colectivo debe ordenar también la reparación, la que por tal motivo es de carácter público al igual que la pena, por lo que el juez debe condenar de oficio a la reparación civil. Anterior al actual Código de Procedimientos Penales (adquirió vigencia el 1 de julio de 1975), nuestra legislación seguía la teoría positivista ya que obligaba a los Tribunales a pronunciarse de oficio sobre la responsabilidad civil, la que luego se hacía efectiva en la vía civil por ejecución de sentencia, conforme resulta de los artículos 120 y siguientes del Código Penal de mil novecientos cuarenta y uno, 113 y siguientes del Código Penal de mil novecientos setenta, 6 y 24 del Código de Procedimientos Penales de mil novecientos diez, 7 y 981 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles. Pero el Código de Procedimientos Penales actual, modificó ese estado de cosas al exigir que para que la reparación pueda ser acordada por el Tribunal Penal, el ofendido debe ejercer la acción civil resarcitoria artículos 9 a 12 y 56 a 79 por lo que sigue así ahora, la teoría clásica que tutela el interés privado solo a petición del ofendido; modificada desde luego al permitir su ejercicio por el Ministerio Público en los casos del artículo 10 del mismo cuerpo legal ha de advertirse eso sí, que el hecho de que el ofendido no establezca la acción civil resarcitoria dentro de la causa penal, no le impide hacerlo luego en la vía civil ya que él tiene el derecho de escoger la vía procesal que estime conveniente. En otros términos, que al establecerse la acción resarcitoria en sede penal es el ejercicio de un derecho de una facultad del ofendido. También conviene advertir que como el Código Penal de mil novecientos setenta artículo 103 y siguientes, no contiene disposiciones sobre el modo de fijar la reparación civil, la ley para regular la aplicación del nuevo Código Penal de ocho de noviembre de mil novecientos setenta y uno por el artículo 13 dispuso que seguirán aplicándose en lo que corresponda las reglas establecidas en el capítulo III, título IV, libro I del Código Penal de mil novecientos cuarenta y uno (artículos 122 a 138). Lo anterior tomado de un análisis hecho en la obra Ensayos Sobre la Nueva Legislación Procesal Penal, Colegio de Abogados mil novecientos setenta y siete páginas 134 y siguientes del D.E.C.B.. Y es que el agraviado por un delito cometido por otro, puede encontrarse en las siguientes situaciones: 1 No ejercita la acción civil resarcitoria en la causa penal, pero una vez que exista sentencia penal condenatoria, puede acudir a la vía civil ordinaria; 2 Ejercita la acción civil resarcitoria pero si el proceso penal no puede proseguir por rebeldía o enajenación sobreviniente del imputado, puede acudir entonces, a la vía civil ordinaria (artículo 12 del Código de Procedimientos Penales); 3 Establece la acción resarcitoria pero durante la instrucción, es rechazada por el Tribunal por considerarla ilegal; puede acudir entonces a la jurisdicción civil, artículos 65, 66, ibídem; 4 Formula la acción civil resarcitoria pero se anula la situación del demandado civil por omisiones o errores que afectan su defensa, puede establecer luego su acción ante la jurisdicción civil artículos 72 y 73 mismo Código; 5 Presenta la acción resarcitoria pero interviene por la parte demandada persona que no indicó el actor civil, por lo que éste pide su exclusión; en este caso los artículos 76 y 77, dispone que el actor civil no puede intentar luego la acción contra esa persona lo que cabe admitir que la prohibición de intentar la acción contra esa persona, lo es en sede penal para no afectar el curso normal del proceso pero que la prohibición no se extiende a la vía penal, porque en este aspecto se equipara al primero de los casos citados o sea no haber ejercido la acción resarcitoria contra esa persona en el juicio penal y; 6 Ejercita la acción civil resarcitoria y ocurre la situación prevista en los artículos 69 y 70 que literalmente dicen: "Artículo 69- el actor civil podrá desistir de su demanda en cualquier estado del proceso, quedando obligado al pago de las costas que su intervención hubiera ocasionado. Se considerará desistida la acción cuando el actor civil, regularmente citado, no comparezca a la primera audiencia del debate o no presente conclusiones o se aleje de la audiencia sin haberlas formulado oportunamente 389. Efectos del desistimiento artículo 70: el desistimiento importa renuncia del pretendido derecho resarcitorio". Este último caso y principalmente el segundo son los que dan la pauta para rechazar la litis pendencia interpuesta. De los seis casos, la acción resarcitoria, no prosigue en sede penal en los números 2, 3 y 4, por causas ajenas a la voluntad del actor civil, en los números 1 y 5, es clara la voluntad del agraviado, de no ejercer la acción resarcitoria dentro del juicio penal, en el primero, en forma total, y en el 5 contra persona determinada; pero en todos esos casos, el actor civil puede luego, establecer su acción en la vía civil ordinaria. Y es bien sabido que en todo juicio civil, el actor puede desistir de su acción, sin que ello signifique renuncia de su derecho de fondo, es decir, de nuevo, puede establecer la demanda, toda vez que en materia procesal el desistimiento constituye una de las formas anormales de terminación del proceso; que en el civil, conserva ese nombre cuando es expreso, artículos 844 y 845 del Código de Procedimientos Civiles, y se denomina deserción cuando el desistimiento es tácito, artículo 851 a 856 ibídem, y ninguna de esas figuras extingue el derecho del actor, siendo de observar que en cuanto a la deserción o desistimiento tácito, así lo dispone expresamente el párrafo 1 del artículo 853. En el caso número 6 cuando se ejercita la acción resarcitoria en el juicio penal y luego se desiste de ella, el artículo 70 del Código de Procedimientos Penales, establece que el desistimiento importa renuncia del pretendido derecho, de lo que resulta que la citada norma modifica en lo que corresponda el sistema que sigue el Código de Procedimientos Civiles. Ya se dijo que el desistimiento puede ser expreso y puede ser tácito y de acuerdo con el artículo 69 del Código de Procedimientos Penales es tácito cuando el actor civil regularmente citado no comparece a la primera audiencia del debate o no presenta conclusiones, o se aleja de la audiencia sin haberlas formulado oportunamente. Así las cosas y como se trata de una ley que debe cumplirse de lo que se trata entonces es de fijar sus alcances aparecen dos posibilidades: 1 Que la renuncia está referida solamente a la sede penal en el sentido de que no se puede intentar de nuevo la acción resarcitoria en la causa penal y 2 que la renuncia se refiere al desistimiento expreso pero no al tácito. La primera no es admisible porque el artículo 70 lo que establece es la renuncia del derecho resarcitorio, sea del derecho de fondo y es que no es posible concebir una pretensión sin fundamento, de ahí que la renuncia del derecho de fondo implica renuncia de la pretensión. La segunda sí tiene plena aceptación, porque en el desistimiento expreso se da en forma consciente, clara y expresa a la voluntad de la persona la que sabe los efectos que la ley le da a ese acto voluntario suyo, que son los de la renuncia del derecho de fondo efectos que nunca pueden ser lo mismo para el desistimiento tácito que se funda sin duda alguna, en otros motivos ajenos a la voluntad. Aceptar que el desistimiento tácito tiene los mismos efectos que el expreso, significa poner en desventaja a quien desde el principio, sí mostró interés y manifestó su voluntad para obtener la reparación civil, en relación con quien no procedió de esa manera y no ejerció la acción resarcitoria en la causa penal y conserva sin embargo su derecho para acudir a la jurisdicción civil conforme se indicó en el primero de los seis casos ya citados. No son muy frecuentes los casos y el que dio origen a este asunto, en nuestro criterio es uno de ellos desde luego que cuando el actor civil ejercita la acción resarcitoria en la causa penal asiste al debate y quiere que su acción sea acogida, pero si tal acontecimiento no sucedió o no se llevó a cabo por causas ajenas a su voluntad, no se le puede privar del derecho de acudir a la jurisdicción civil. Siguiendo los lineamientos, nuestro Código Procesal Penal que tiene su origen en el de Córdoba el que a su vez sigue el de Italia, resulta necesario consultar las disposiciones de éste de donde se obtiene que los artículos 101 a 103 sólo el desistimiento expreso importa renuncia del derecho resarcitorio no así el tácito por fundarse en otros motivos totalmente ajenos a la voluntad del actor civil y aún en el expreso no hay renuncia del derecho de fondo si se hace con la reserva expresa de acudir a la jurisdicción civil. En cuanto a lo expuesto puede consultarse a M., Derecho Procesal Penal, Ejea, Buenos Aires, 1951, tomo II, páginas 489 a 492 y a Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal, Ejea, Buenos Aires 1963, Tomo I, páginas 500 a 506 y tomo II, página 42. El autor M. para el que desistimiento es sinónimo de revocación expone: "la revocación tácita de la constitución de parte civil no quita (a diferencia de la revocación expresa sin reserva) el derecho a proponer la acción civil en sede civil (artículo 103). Esta disposición es motivada por la razón de que, en el caso de revocación tácita no es concebible ninguna reserva y no sería justo ni lógico presumir que la no comparecencia o el alejamiento significara necesariamente renuncia a la acción civil. Se conserva la acción civil y se la puede proponer ante el juez civil solamente en el caso de condena al imputado o en los casos de absolución que no precluyen el ejercicio de la acción misma (artículos 25 y 27).". Por su parte L. en página 505 de su obra ya citada indica que sólo la revocación expresa hace perder el derecho de proponer la acción en sede civil. La prohibición de acudir a la jurisdicción civil cuando se ha ejercitado la acción resarcitoria en sede penal y luego se desiste expresamente de ella se fundamenta en el principio de derecho "electa una vía non datur recursus ad alteram", es decir que elegida una vía no se da recurso a otra, para no obligar al imputado a atender dos procesos, por no ser justo y para no agravarle su situación. Pero el principio mencionado no es tan amplio y tiene sus limitaciones principalmente la de que la prohibición es la de pasar de la vía civil a la penal y no a la inversa, es decir, que si se ha recurrido a la vía civil no se puede ir a la vía penal porque se agravaría la situación de la persona, pero sí está permitido pasar de la sede penal a la civil. Claro que en nuestro derecho positivo debe tenerse en cuenta de acuerdo con la existencia de las cuestiones perjudiciales el hecho de haber acudido primero a la vía penal de conformidad con los artículos 5, 6, 152 y siguientes del Código de Procedimientos Penales, 7 del Código de Procedimientos Civiles. El Código nuestro en el artículo 70 el indicado principio se ha invertido en el sentido que si se ha acudido a la vía penal la prohibición es la de recurrir luego a la vía civil pero referido ante el desistimiento expreso y no al tácito. Y es que el artículo 69 de nuestro Código se refiere al desistimiento expreso y al tácito, no pudiendo afirmarse lo mismo del 70 que dispone "el desistimiento importa renuncia del pretendido derecho resarcitorio". Podría argumentarse que la norma es genérica y que por lo mismo comprende a las dos clases de desistimiento, pero también cabe razonar que al no indicarse alguno de ellos la interpretación lógica es la que se refiere sólo al desistimiento expreso, interpretación que además de ser justa pues la otra no lo es, se conforma con la legislación y la doctrina italiana que como ya se indicó, es el punto de partida de los demás códigos mencionados. En los seis casos ya enumerados al acudir a la jurisprudencia civil tiene que ser en la vía ordinaria. Y tampoco en esos casos como en cualesquiera otros que en el juicio ordinario se reclamen y se concedan daños y perjuicios los tribunales civiles están expresamente facultados para hacer una condenatoria en abstracto y proceder desde luego a su liquidación, comprobación y fijación en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo disponen los artículos 7, 85 y 981 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles; lo anterior no se puede hacer en la causa penal cuando en ella se ha ejercido la acción civil resarcitoria y ésta llega regularmente a la sentencia en la que no se puede condenar en abstracto pues debe hacerse en concreto estableciendo la existencia y el monto de los daños y perjuicios, ya que precisamente para eso, por economía procesal es que se otorga el derecho o la facultad al actor civil de establecer la acción resarcitoria en sede penal; y aunque actualmente conforme al artículo 57 del Código de Procedimientos Penales en el escrito en que se formula la acción no sea necesario precisar el monto del daño, sí debe fijarse en sentencia (doctrina de los artículos 185, 393, 399, 400, 474, 475 y 476 del Código Procesal Penal). III.- En los hechos que dieron origen al presente proceso, sin prejuzgar sobre el fondo porque aún nos encontramos en un asunto procesal, es evidente el daño sufrido por la parte actora que en definitiva se reduce al cobro de una suma de dinero salida de su peculio (dice la actora) por causas ajenas a su voluntad y en la que tuvo que ver G.G.S. como primera responsable de la situación dada; pero como la causa penal, no pudo proseguir por rebeldía de la imputada (folios 259 a 282), puede entonces la accionante acudir a la vía civil ordinaria (artículo 12 del Código de Procedimientos Penales), y no es menos cierto que tanto la acción resarcitoria como la presente demanda, fueron interpuestas al mismo tiempo con escasos cuatro meses de diferencia entre la primera y la segunda pero aquel sólo hecho de que la accionante se "adelantara" y acudiera así a la vía civil ordinaria en nada repercute y más bien convalida el derecho que le asiste, máxime si de acuerdo con lo expuesto al encontrarse suspendida la causa penal por rebeldía de la imputada, ya se hubiere dado una renuncia tácita de aquella acción civil resarcitoria porque es claro que el demandante pretende llevar a sus arcas el dinero dejado de percibir. Así como se ha expuesto la excepción de litis pendencia queda denegada. En relación a lo aquí dispuesto puede consultarse la sentencia número 404 de la Sala Primera Civil de la Corte Suprema de Justicia, hoy Primera, de ocho horas veinte minutos de veintisiete de octubre de mil novecientos setenta y ocho, que ha servido al suscrito de referencia. IV.- Se tienen como probados los siguientes hechos fundamentales: a) Que desde el nueve de octubre de mil novecientos setenta y uno, Compañía Las Alturas Sociedad Anónima, es cuenta correntista del Banco Anglo Costarricense, en donde tiene abierta la cuenta número 231 con la Agencia de San Vito de Java, cuenta corriente que usa en forma general dicha Compañía para todas las operaciones; (folio 1 de expediente administrativo, escritos de formalización y contestación de la demanda folios 16-31). b) Que contra la cuenta número 231 ya indicada, fueron pagados por el Banco Anglo Costarricense de fecha, monto que a continuación se indica, y a nombre de G.G.S., los cheques números 1294 de treinta y uno de octubre de mil novecientos setenta y cinco por dos mil quinientos cincuenta colones; 1320 de siete de noviembre de mil novecientos setenta y cinco por mil ciento noventa y seis colones con quince céntimos; 1308 de tres de noviembre de mil novecientos setenta y cinco por mil quinientos diez colones; 1336 de quince de noviembre de mil novecientos setenta y cinco por mil ochocientos veintinueve colones con treinta céntimos; 1347 de veintiuno de noviembre de mil novecientos setenta y cinco por mil cuarenta y un colones con noventa y cinco céntimos; 1362 de cinco de diciembre de mil novecientos setenta y cinco por mil setecientos noventa y un colones; 1382 de diecisiete de diciembre de mil novecientos setenta y cinco por mil setecientos noventa y un colones; 1385 de veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cinco por quinientos ochenta y ocho colones; 1407 de siete de enero de mil novecientos ochenta y cinco por seiscientos cincuenta colones con cuarenta céntimos; 1408 de siete de enero de mil novecientos setenta y cinco por mil colones; 1444 de treinta de enero de mil novecientos setenta y seis por mil cuatrocientos noventa y dos colones con treinta y cinco céntimos; 1453 de tres de febrero de mil novecientos setenta y seis por cinco mil cuatrocientos setenta y cuatro colones; 1473 de diecinueve de febrero de mil novecientos setenta y seis por mil quinientos colones; 1503 de once de marzo de mil novecientos setenta y seis por tres mil novecientos setenta y dos colones con cuarenta céntimos; 1518 de veinte de marzo de mil novecientos setenta y seis por setecientos setenta y cinco colones con treinta y cinco céntimos; 1548 de treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis por mil trescientos cuarenta y dos colones con cincuenta céntimos; 1557 de primero de abril de mil novecientos setenta y seis por dos mil trescientos catorce colones con diez céntimos; 1571 de trece de marzo de mil novecientos setenta y seis por dos mil ochocientos noventa y nueve colones con setenta céntimos; 1584 de veintiséis de marzo de mil novecientos setenta y seis por dos mil diecisiete colones con sesenta céntimos; 1611 de trece de mayo de mil novecientos setenta y seis por mil dos colones con ochenta y cinco céntimos; 1685 de veintidós de junio de mil novecientos setenta y seis por dos mil dieciocho colones; 1756 de doce de agosto de mil novecientos setenta y seis por dos mil seiscientos veintinueve colones con noventa céntimos; 1919 de ocho de noviembre de mil novecientos setenta y seis por mil trescientos sesenta y dos colones con cuarenta céntimos; 1937 de diecinueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis por cuatro mil seiscientos ochenta colones con veinte céntimos; 1938 de diecinueve de noviembre de mil novecientos setenta y seis por dos mil quinientos treinta y siete colones con setenta y cinco céntimos; 1963 de siete de diciembre de mil novecientos setenta y seis por dos mil ciento noventa y ocho colones con setenta céntimos; 1965 de siete de diciembre de mil novecientos setenta y seis por dos mil setecientos veinticinco colones con ochenta y cinco céntimos; 1980 de diecisiete de diciembre de mil novecientos setenta y seis por cuatro mil setecientos ochenta y seis colones con cuarenta céntimos; 264944 de tres de enero de mil novecientos setenta y siete por mil trescientos setenta colones con cincuenta céntimos; 2023 de dieciocho de enero de mil novecientos setenta y siete por mil doscientos siete colones con noventa céntimos; 2028 de dieciocho de enero de mil novecientos setenta y siete por tres mil trescientos sesenta y nueve colones con quince céntimos; 2060 de treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y siete por tres mil setecientos noventa y siete colones con treinta céntimos; 2077 de nueve de febrero de mil novecientos setenta y siete por siete mil seiscientos sesenta y dos colones con ochenta y cinco céntimos; 2110 de veinticinco de febrero de mil novecientos setenta y siete por tres mil setecientos setenta y nueve colones con cuarenta y cinco céntimos; 2125 de veintiocho de febrero de mil novecientos setenta y siete por dos mil cinco colones con veinticinco céntimos; 2158 de dieciséis de marzo de mil novecientos setenta y siete por siete mil doscientos noventa y siete colones con cincuenta céntimos; 2175 de veinticuatro de marzo de mil novecientos setenta y siete por cuatro mil ochocientos ocho colones; 1742 de once de agosto de mil novecientos setenta y seis por tres mil veintitrés colones con quince céntimos; 2206 de primero de abril de mil novecientos setenta y siete por siete mil doscientos noventa y siete colones con cincuenta céntimos; 2212 de doce de abril de mil novecientos setenta y siete por diez mil quinientos cincuenta colones; 2232 de quince de abril de mil novecientos setenta y siete por mil colones con cuarenta y cinco céntimos; 2253 de veinticinco de abril de mil novecientos setenta y siete por nueve mil doscientos veintitrés colones; 2271 de dos de mayo de mil novecientos setenta y siete por siete mil seiscientos noventa y dos colones

    con cincuenta céntimos; 2290 de diez de mayo de mil novecientos setenta y siete por dos mil setecientos noventa y nueve colones con treinta céntimos; 2291 de diez de mayo de mil novecientos setenta y siete por cuatro mil cuatrocientos noventa y nueve colones con cincuenta y cinco céntimos; 2328 de veinticinco de mayo de mil novecientos setenta y siete por seis mil novecientos ochenta y cuatro colones sesenta y cinco céntimos; 2308 de diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y siete por mil novecientos cuarenta y cinco colones con veinte céntimos; 2374 de veintiuno de junio de mil novecientos setenta y siete por seis mil ochocientos cuarenta y dos colones con cincuenta céntimos; 2398 de veintisiete de junio de mil novecientos setenta y siete por tres mil cuatrocientos sesenta y nueve colones con cincuenta y cinco céntimos; 2456 de veintiséis de julio de mil novecientos setenta y siete por seis mil cuatrocientos veintidós colones con cuarenta céntimos; 2485 de cinco de agosto de mil novecientos setenta y siete por siete mil seiscientos sesenta y dos colones con ochenta y cinco céntimos; 2486 de cinco de agosto de mil novecientos setenta y siete por seis mil novecientos ochenta y cuatro colones con sesenta y cinco céntimos; 2545 de primero de setiembre de mil novecientos setenta y siete por nueve mil ciento cincuenta y seis colones con setenta céntimos; 2572 de trece de setiembre de mil novecientos setenta y siete por dos mil cuatrocientos doce colones con noventa céntimos; 2610 de veintiocho de setiembre de mil novecientos setenta y siete por quince mil doscientos cinco colones con diez céntimos; 2661 de primero de noviembre de mil novecientos setenta y siete por cuatro mil quinientos veinte colones con cincuenta céntimos (certificación de folios 184 a 250, 284 a 342, 16 y 17 de expediente judicial; folios 2 y 3 expediente administrativo). c) Que además de los cheques anteriormente anotados, fueron pagados también por el mismo banco, en la fecha, monto y a nombre de M.L.G.S., los cheques números: 1508 de once de julio de mil novecientos setenta y seis por setecientos siete colones con ochenta céntimos; 1558 de primero de abril de mil novecientos setenta y seis por setecientos sesenta y siete colones con noventa céntimos; 2061 de treinta y uno de enero de mil novecientos setenta y siete por mil seiscientos cincuenta y nueve colones con treinta céntimos; 2430 de once de julio de mil novecientos setenta y siete por trescientos ochenta y dos colones con cuarenta céntimos (misma certificación folios 184 a 250, folios 16, 17 frente y vuelto de expediente judicial; folios 2 y 3 de expediente administrativa). d) Que igualmente, fue pagado por el mismo Banco, el cheque número 1425 de veintidós de enero de mil novecientos setenta y seis por tres mil setenta y cinco colones a nombre A.R.T. (folios 2 y 3 de expediente administrativo, 16 vuelto y 203 y misma certificación de expediente judicial). e) Que todos los cheques ya enumerados fueron contabilizados en la Sucursal San Vito de Java del Banco Anglo Costarricense y cargados a la cuenta corriente número 231 por su orden en las fechas siguientes: el cinco de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, once de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, trece de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, dieciocho de noviembre de mil novecientos setenta y cinco, diez de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, dieciocho de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cinco, cinco de enero de mil novecientos setenta y seis, doce de enero de mil novecientos setenta y seis, dieciséis de enero de mil novecientos setenta y seis, cinco de febrero de mil novecientos setenta y seis, doce de febrero de mil novecientos setenta y seis, dieciocho de marzo de mil novecientos setenta y seis, treinta de marzo de mil novecientos setenta y seis, siete de abril de mil novecientos setenta y seis, doce de abril de mil novecientos setenta y seis, veintiuno de abril de mil novecientos setenta y seis, cuatro de mayo de mil novecientos setenta y seis, veinte de mayo de mil novecientos setenta y seis, veintiocho de junio de mil novecientos setenta y seis, dieciocho de agosto de mil novecientos setenta y seis, dos de diciembre de mil novecientos setenta y seis, treinta de noviembre de mil novecientos setenta y seis, veinticuatro de noviembre de mil novecientos setenta y seis, trece de diciembre de mil novecientos setenta y seis, trece de diciembre de mil novecientos setenta y seis, veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y seis, cinco de enero de mil novecientos setenta y siete, veinticinco de enero de mil novecientos setenta y siete, veintidós de enero de mil novecientos setenta y siete, siete de febrero de mil novecientos setenta y siete, catorce de febrero de mil novecientos setenta y siete, ocho de marzo de mil novecientos setenta y siete, dos de marzo de mil novecientos setenta y siete, veintidós de marzo de mil novecientos setenta y siete, veintinueve de marzo de mil novecientos setenta y siete, doce de abril de mil novecientos setenta y siete, trece de abril de mil novecientos setenta y siete, quince de abril de mil novecientos setenta y siete, veinte de abril de mil novecientos setenta y siete, tres de mayo de mil novecientos setenta y siete, nueve de mayo de mil novecientos setenta y siete, trece de mayo de mil novecientos setenta y siete, diecinueve de mayo de mil novecientos setenta y siete, treinta de mayo de mil novecientos setenta y siete, veintiuno de junio de mil novecientos setenta y siete, treinta de junio de mil novecientos setenta y siete, once de julio de mil novecientos setenta y siete, primero de agosto de mil novecientos setenta y siete, dieciséis de agosto de mil novecientos setenta y siete, nueve de agosto de mil novecientos setenta y siete, siete de setiembre de mil novecientos setenta y siete, diecinueve de setiembre de mil novecientos setenta y siete, tres de octubre de mil novecientos setenta y siete, cuatro de noviembre de mil novecientos setenta y siete, dieciocho de marzo de mil novecientos setenta y seis, siete de abril de mil novecientos setenta y seis, dos de febrero de mil novecientos setenta y siete, primero de agosto de mil novecientos setenta y siete, treinta de enero de mil novecientos setenta y seis, (folios 189, 191, 190, 187, 192, 235, 236, 237, 188, 184, 238, 239. 216, 240, 241, 243, 242, 244, 245, 246, 247, 248, 185, 250, 249, 234, 233, 232, 193, 231, 230, 229, 228, 227, 226, 225, 224, 193, 223, 222, 221, 220, 219, 218, 213, 217, 210, 186, 212, 211, 214, 207, 209, 208, 206, 205, 204, 203), f) Que el escrito de demanda fue presentado en el Despacho el cinco de julio de mil novecientos setenta y ocho, en el que Compañía Las Alturas Sociedad Anónima reclama el pago de los sesenta y un cheques relacionados, de los cuales veintitrés, no fueron cobrados directamente en el Banco Anglo Costarricense sino que el beneficiario se sirvió de otras entidades para hacerlo, siendo ellas las siguientes: Bar Zaúl, Tienda Mil Colones, Banco Nacional de Costa Rica, y Distribuidora La Catedral, dieciséis cobrados por el Bar Azúl, tres por la Tienda Mil Colores, uno por el Banco Nacional de Costa Rica y un por Distribuidora La Catedral en las fechas y por los cajeros que se detallan:

    NUMERO FECHA CAJERO

    1685 25-06-76 25

    1294 3-11-75 31

    1382 18-12-75 22

    1362 17-12-75 20

    1963 10-12-76 18

    2023 24-01-77 15

    NUMERO FECHA CAJERO

    1385 27-12-75 19

    1407 9-01-76 15

    1336 17-11-75 18

    1508 15-03-76 18

    1473 27-02-76 15

    1548 5-04-76 15

    1518 26-03-76 15

    2061 1-02-77 25

    2175 28-03-77 15

    1584 29-04-76 18

    1558 2-04-76 5

    1557 8-04-76 11

    1938 23-11-76 5

    1408 14-01-76 47

    1308 11-11-75 15

    1320 10-11-75 18

    1347 9-12-75 18

    (escrito de demanda y razón de recibido folios 9 frente y vuelto, peritaje folios 93 a 106 y certificación folios 184 a 250 y folios 284 a 342). g) Que los restantes treinta y ocho cheques fueron cobrados y endosados directamente en el Banco Anglo Costarricense, treinta de ellos por G.G.S., siete por M.L.G. y uno por A.R.T. en la fecha y cajeros que se indican:

    264944 4-01-77 26

    1642 2-04-77 1

    2610 29-09-77 1

    2253 28-04-77 1

    1965 22-12-76 26

    1980 17-12-76 26

    2232 16-04-77 1

    2110 5-03-77 1

    2125 28-12-77 26

    2212 13-04-77 1

    2028 24-01-77 26

    2206 6-04-77 1

    2271 4-05-77 1

    2290 10-05-77 1

    2661 2-11-77 1

    2486 6-08-77 1

    2328 25-05-77 1

    2456 28-07-77 1

    2485 11-08-77 1

    2572 6-09-77 1

    2398 8-07-77 1

    1453 7-02-76 26

    1503 13-03-76 26

    1571 14-04-76 26

    1611 15-05-76 26

    1444 31-01-76 26

    2158 18-03-77 1

    1937 27-11-76 26

    1919 30-11-76 26

    2077 10-02-77 26

    2060 2-02-77 26

    2545 3-09-77 1

    2291 17-05-77 1

    2308 18-06-77 1

    2430 28-07-77 1

    1425 22-01-77 26

    1756 16-08-76 26

    2374 24-06-77 1

    (peritaje rendido a folio 99 y certificación de folios 184 a 250 y folios 284 a 342). h) Que los sesenta y un cheques reclamados por la sociedad actora oscilan entre el período que va del siete de enero de mil novecientos setenta y cinco al once de noviembre de mil novecientos setenta y siete y fueron hechos efectivos por doce cajeros diferentes números 1, 5, 11, 15, 18, 19, 20, 22, 25, 26, 31 y 47 por una suma equivalente a doscientos diecinueve mil doscientos sesenta colones con sesenta céntimos (misma certificación de cheques folios 184 a 250 y 284 a 342). i) Que la orden de pago original de los cheques números: 2661, 2290, 2771, 1965, 2232, 2110, 2125, 2212, 2028, 2206, 1980, 2158, 1756, 2430, 1444, 2308, 1611, 2291, 1571, 2060, 1503, 2077, 1453, 2398, 1937, 1919, 1425, 2374, 2456, 2485, 2572, 2328, 2486, 2545, 1685, 1294, 1382, 1362, 1963, 2023, 1385, 1407, 1336, 1508, 1473, 1548, 1518, 2061, 2175, 1584, 1558, 1557, 1938, 1408, 1308, 1320 y 1347, fue a favor de las personas jurídicas o físicas que a continuación se indican: L.I.A.S.A., Cía. Aduanera, R.S.A., L.I.A.S.A., R.S.A., Matra Ltda., R.S.A., L.I.A.S.A., A.A.S.A., Matra Ltda., A.A.S.A., L.I.A.S.A., Matra Ltda., Cía. Aduanera Ltda., Comercial San Vito, Cía. Aduanera Ltda., S. y Cía. S.A., R.S.A., F.S., R.S.A., S. y Sra., L.I.A.S.A., L.I.A.S.A., Matra Ltda., F.C., Q. y Cía., F.C., F.C., A.V.E., P.M.S.A., S.A.C.O., Servicios Unidos, Comercial San Vito, S.E.N.S.A., F.B.A., Rodsol Cía. S.A., L. y S., Texaco, L.I.A.S.A., L.I.A.S.A., C.S.A., T.S.A., L.I.A.S.A., F.B.A., Matra, U. y S., D.S.A.; beneficiarios que fueron cambiados posteriormente a la orden de: G.G.S., M.L.G.S., y A.R.T. (Certificación de folios 284 a 342). j) Que la señora G.G.S., trabajó para Compañía Las Alturas Sociedad Anónima hasta diciembre de mil novecientos setenta y siete, como auxiliar de contabilidad quien tenía principalmente las funciones de: confección de cheques girados por la empresa, custodia de los mismos ya debidamente emitidos y firmados para su entrega a proveedores y terceros beneficiarios de aquellos, recolección de las facturas canceladas que archivaba con una copia comprobante del respectivo cheque, y llevaba el libro de control de cheques y de depósitos donde anotaba la emisión de los mismos, de su puño y letra (testimonios de folios 76, 77, 78). k) Que el procedimiento empleado por la sociedad actora para el giro de los cheques a proveedores y terceros, era el siguiente: los cheques los confeccionaba G.G.S. a máquina, luego de recibir dichas órdenes por parte del contador de la Compañía señor F.B.A., seguidamente bajo su custodia los remitía al Licenciado Roig Mora Mora para que éste los firmara, cumplido ese requisito, eran devueltos a ella, quien finalmente los entregaba a los beneficiarios. Al confeccionar los cheques, se dejaba una copia de los mismos para el archivo, y llevaba además un libro de control de cheques emitidos con todos los datos pertinentes. A su vez, la actora recibía por parte del Banco demandado mes a mes el informe de los cheques pagados contra la cuenta número 231, que indica el número de cada cheque, su monto, los depósitos efectuados, así como el saldo de la cuenta (hecho segundo del escrito de formalización de la demanda folio 16, dictamen del perito A.P. folios 93 a 106; y testimonios de A.R.T., F.B.A. y N.M.T. folios 81 a 86). l) Que cada uno de los sesenta y un cheques ya enumerados, fueron y se encuentran alterados únicamente en lo que respecta al nombre de los beneficiarios quienes resultaron ser G.G.S., M.L.G.S. y A.R.T., alteración que se efectuó de la siguiente manera: "1 se escribió el nombre del beneficiario primitivo inmediatamente después y sin dejar espacio alguno entre el texto impreso que dice: "la orden de" y dicho beneficiario primitivo; 2 este nombre primitivo de beneficiario pasó a la copia al carbón del cheque; 3 se borró el nombre del beneficiario primitivo en la fórmula original del cheque, no así en la copia de éste; 4 la supresión del nombre de beneficiario primitivo, se efectuó mediante el desgaste parcial y mecánico de la capa de papel que le servía de soporte. Para este efecto se empleó un borrador; 5 una vez suprimido el nombre del beneficiario primitivo, por el método antes descrito, se mecanografió fraudulentamente el nombre del nuevo beneficiario pero el papel del cheque ya había sufrido las siguientes consecuencias: a) perdió localmente su rigidez primitiva, b) la zona alterada aparece deslucida y su aspecto natural se destaca claramente del satinado normal; c) la pérdida de la materia del papel aumentó localmente su transparencia y d) el papel perdió parcialmente, en el sector borrado, su color y marcas de seguridad; 6 para disimular un poco, los efectos antes indicados de estas borraduras fraudulentas, el falsario pulsó la tecla de puntos protectores en el espacio borrado; 7 a continuación de los puntos protectores escribió su nombre y después de su nombre pulsó de nuevo la tecla de puntos protectores para darle un aspecto uniforme a su trabajo de alteración por supresión" (peritaje de folios 93 a 106). ll) Que Compañía Las Alturas, es una sociedad anónima, y tiene una contabilidad bien organizada de acuerdo con las normas aceptadas, (certificación de folio 7). m) Que la Compañía accionante, fue enterada de la defraudación por parte de su empleada G.G.S., a finales de noviembre de mil novecientos setenta y siete fecha en que ella se reportó enferma, y en virtud de que en el mes de octubre de ese año, llegó a su oficina un estado de cuenta relacionado con la número 231 del Banco Anglo Costarricense, en la cual aparecía un cheque cambiado por la misma cantidad de otro cheque que no había sido pagado (aparecía "vivo"), y éste se llevó casi todo el año mil novecientos setenta y siete, sin ser cobrado (testimonio de F.B.A. folios 82 y 83, en parte escrito de deducción de la demanda folio 16). n) Que durante el período que oscila entre el siete de enero de mil novecientos setenta y cinco fecha que lleva el cheque más antiguo al primero de noviembre de mil novecientos setenta y siete, data del más reciente, la Compañía actora, no realizó ni un solo chequeo, ni investigación cruzada alguna con los cheque pagados en poder del Banco, excepto en cuanto a las reconciliaciones que lo fue mensualmente, pero no con base en los cheques originales ya cancelados, sino con base en copias de los cheques, pues los cheques originales pagados eran pedidos al Banco Anglo Costarricense por años, inclusive durante el tiempo que G.S. laboró para la Empresa, se duró como dos o tres años para pedirlos (testimonios de N.M.T. y F.B.A. y confesión de R.M. folios 85, 86, 121 y 123). ñ) Que las fórmulas de los cheques en discusión, son de las que el Banco demandado suministró a la actora, cheques emitidos en forma correcta en lo que respecta a su fecha, coincidencia del monto en números con el monto en letras y dos firmas autorizadas, siendo alterado únicamente el nombre del beneficiario (peritaje de folio 93 a 106, folio 111 y 112). o) Que el personero de Compañía Las Alturas Sociedad Anónima, le solicitó al Banco demandado el reintegro a la cuenta número 231 del dinero correspondiente a los cheques en referencia que consideraba mal pagado, petición denegada por la institución demandada, dando por agotada la vía administrativa (comunicación de 20 de febrero de 1978, artículo 13, sesión número 32 de abril de 1978, artículo 8, folios 5 y 6 de expediente judicial y 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 23, 24 de expediente administrativo). V.- No está demostrado si la Junta Directiva de la Compañía actora celebró sesiones, durante los años mil novecientos setenta y cinco, mil novecientos setenta y seis y mil novecientos setenta y siete, ni si se celebraron las Asambleas Generales Anuales; para efectos de informes y reportes periódicos de la contabilidad interna y externa y demás aspectos necesarios para la buena marcha de la Empresa, tales como análisis de los estados financieros preparados mensualmente por la contabilidad, vigilar la organización y trabajo de quienes prestan el buen servicio, balances de pérdidas o ganancias que pudieren presentarse, tampoco, quienes fueron los beneficiarios originales de los cheques números 2253, 2610, 1742 y 264944 de fechas por su orden veinticinco de abril de mil novecientos setenta y siete, veintiocho de setiembre de mil novecientos setenta y siete, cuatro de agosto de mil novecientos setenta y seis y tres de febrero de mil novecientos setenta y siete. (los propios autos). VI.- Como la controversia presentada está dirigida al cobro de sesenta y un cheques que la Empresa actora estima fueron mal pagados por parte del Banco demandado en virtud de un contrato de cuenta corriente entre ambos, es importante destacar que por dicho contrato los créditos derivados de las remesas recíprocas de las partes, se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta, y sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta, constituye un crédito exigible y disponible. Desde luego que mediante el contrato de cuenta corriente, las partes persiguen la finalidad de limitar o disminuir sus pagos en efectivo, por eso se dice que ese contrato es puramente consensual, ya que su celebración, no requiere formalidad alguna, basta simplemente el consentimiento de las partes. Resulta a todas luces lógico, entonces, que existiendo fondos suficientes en la cuenta que se ha abierto, al librado no le queda más opción que empezar a girar contra aquella cuenta, claro está bajo algunas restricciones que más adelante se verán. Ello es así porque no podría el librado hacer efectivo un cheque que se le presenta al cobro si antes no se ha "valorado" o "bastanteado". El cheque es un título de crédito nominativo o al portador, que contiene la orden incondicional de pagar a la vista una suma determinada de dinero, expedido a cargo de una institución de crédito, por quien tiene en ella fondos de los que puede disponer en esa forma. Al respecto, el artículo 803 del Código de Comercio preceptúa que: "El cheque es una orden incondicional de pago girada contra un banco y pagadera a la vista". Pero ha de tenerse en cuenta que el pago mediante cheque, no produce los mismos efectos jurídicos que el pago realizado en moneda de curso legal, ello es así porque el que paga una deuda con un cheque en vez de hacerlo en moneda circulante no se libera frente a su acreedor, por ello es que se aplica el principio de que el "pago con cheque no es pro soluto sino pro solvendo", esto es la entrega del cheque no libera jurídicamente al deudor ni, consecuentemente, extingue su débito, sino que esto sucederá hasta el momento en que el título sea pagado por el librado. Además ha de comprenderse que los títulos de crédito dados en pago, se presumen recibidos bajo condición "salvo buen cobro". De lo expuesto, ha se llegarse a una conclusión y esto es que el contrato de cuenta corriente, es un acuerdo de voluntades y las consecuencias que de ahí resulten son contractuales sin que puedan dejarse de lado que situaciones extracontractuales también podrían producirse. VII.- Como la decisión de importancia en este asunto, descansa, en la alteración del nombre del beneficiario, en cada uno de los cheques que la Compañía actora aduce, fueron mal pagados, si esa situación es fácilmente determinable ya sea mediante prueba pericial o emanada de un lego en la materia o bien por un empleado bancario con mucho o poco tiempo de servir a la institución, si dicha alteración es burda o no. Ya las partes han externado su sustento al respecto, cada uno para sí, y que como consecuencia de lo visto, caerá todo el peso del artículo 820 del Código de Comercio sobre el Banco demandado? Es en relación con lo expuesto, con la culpa en que pudieren incurrir las partes, y si de la relación entre empleado, patrono y girado existen responsabilidades recíprocas, en que se debe analizar la situación que ahora nos ocupa. El suscrito no se cuestiona el acontecimiento acaecido en relación con la alteración de los cheques en cuanto al nombre del beneficiario, ya se demostró y se tuvo por probado que son tres los nombres que aparecen como beneficiarios con la alteración: G.G.S. aquí demandada, M.L.G. y A.R.T.. La prueba pericial ofrecida y admitida al respecto, es clara y categórica al afirmar que cada uno de los cheques indicados en el punto cuarto de la demanda, se encuentran alterados por supresión del nombre primitivo del beneficiario, efectuado por medio de borradura y estampado posteriormente el nombre de un beneficiario diferente, en lo demás, todos los cheques fueron emitidos en forma correcta en lo que respecta a su fecha, coincidencia del monto en números específicamente el señor O.P.J., cajero-tesorero del Banco de Costa Rica, manifestó: "... que luego de una minuciosa observación de los cheques presentados como prueba del delito, es mi criterio que sí existen suficientes elementos de juicio, fáciles de determinar a simple vista, para que un cajero banquero dude de la legítima confección de los cheques ...", "fácilmente pueden observarse borraduras o raspaduras, superposición de letras e interlineaduras, irregulares que un cajero bancario no debe permitir en la presentación de un cheque y por consiguiente negarse a efectuar su pago.". En cuanto a la prueba que se hace referencia, y con arreglo al artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles, se concluyen dos aspectos: que efectivamente, los cheques fueron alterados, pero que no quedó claro para quienes dictaminaron, si la alteración es burda, o por lo menos no lo manifestaron en forma expresa. Ello es así porque, tanto el señor A.P. como J.C.L., hicieron caso omiso en cuanto a si la alteración es burda y si existen elementos de juicio fáciles de determinar a simple vista, cosa que sí expresó el indicado atrás, señor O.P.J.. Por lo anterior y otros aspectos importantes que habrán de cuestionarse, es que el Juzgado estima entrar a analizar aún más la situación presentada. El indicado artículo 820 reza que: "si el girado pagare un cheque con negligencia o descuido, perderá su valor, pero podrá recurrir contra el que recibió su importe sin derecho. El girado que pagare un cheque falso podrá recurrir por el todo o parte de la pérdida, según las circunstancias, contra la persona que aparece como girador, si por negligencia o descuido, ha facilitado la comisión del fraude. En esta materia servirán como reglas de interpretación las siguientes: en caso de falsificación de un cheque el banco sufrirá las consecuencias si la firma del girador es visiblemente falsificada, si el cheque apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales; y si el cheque no es de los entregados o autorizados por el banco girado. El girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por él del banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta". Como la norma de cita establece a no dudar, requisitos que el girado debe observar a la hora de hacer efectivo un cheque, es oportuna la lectura del tratadista J.R.R. quien en su obra Derecho Bancario, Editorial Porrúa S.A. México 1989, página 211 nos dice en cuanto a los requisitos o reglas a seguir que: "la obligación principal del girado es comprobar la autenticidad de la firma del girador; esta firma es la base de la existencia del cheque y de la exigencia de pago que contiene", y en líneas seguidas página 212, apunta: "Cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias, o si habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la pérdida al librado ...". Muy atinada a nuestro entender la extracción obtenida toda vez que si la alteración del cheque en cualesquiera de los incisos que establece el artículo 803 del Código de Comercio, se ha debido a culpa del librador, difícil le será, poder objetar el pago hecho y obtener así una sentencia favorable, claro está sin que se pueda interpretar en sentido restringido, pues ya se ha dicho que el Banco girado será responsable, si hace efectivo un cheque que resultó alterado, o raspado, o dudoso. Pero si ha de tenerse presente que uno de los requisitos esenciales a tener muy en cuenta, es la firma del librador, de ahí que la comprobación de su autenticidad, sea entre otros, lo fundamental. El autor J.G., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Editorial Porrúa S.A., México 1979, página 955, y siguientes en lo tocante al riesgo de la falsificación del cheque expone: "No se trata aquí de determinar la repercusión que sobre las firmas auténticas tiene la falsificación de una firma en el cheque. Este problema se resuelve, con en la letra de cambio, por el principio de la autonomía de las obligaciones de los firmantes del cheque" ... "Aquí se trata de saber si es el librador o el librado quien debe soportar los perjuicios derivantes del pago de un cheque falso. El principio general es que el librado debe sufrir el daño cuando paga un cheque cuya firma es falsa, porque el librado sólo está autorizado para pagar los cheques emitidos por el librador. Al pagar sobre un cheque con la firma del librador falsificada, o con su verdadero contenido alterado, incumple el contrato de cheque y tiene que repetir el pago mal hecho. Esta es la doctrina de nuestro T.S. en reiteradas sentencias (5 de junio de 1886, 28 de febrero de 1896, 4 de diciembre de 1906 y 3 de febrero de 1927). Mas la solución precedente se modifica en la práctica bancaria por el doble juego de la existencia de culpa en el librador o de cláusulas modificativas de la responsabilidad del Banco. a) Aunque el contrato de cheque nada diga sobre este punto, si la falsificación fue debida a falta de diligencia adecuada por parte del librador (falta de precaución en la custodia del talonario o de un cheque aislado, omisión del aviso al Banco en cuanto descubrió la pérdida o la sustracción, inobservancia de las prescripciones contractuales sobre la manera de llevar el formulario), es claro que no deben imputarse al Banco las consecuencias del pago, sino al librador como culpable indirecto de ese pago. Del mismo modo, se imputará el daño al librador cuando la falsificación se ha cometido por una persona de quien aquél debe responder conforme a las reglas del derecho civil (artículo 1903 del C.C.). Cuando la culpa está de parte de ambos contratantes (librador y librado) el daño debe ser repartido entre ellos. b) Prácticamente, las reglas hasta aquí enumeradas apenas tienen aplicación, porque los Bancos imponen a sus clientes ciertas condiciones en el contrato de cheque tendientes a limitar cuando sea posible la responsabilidad del Banco por el pago de cheques substraídos o falsificados. Esta modificación de las normas sobre responsabilidad se obtiene: 1 Pactando expresamente la exoneración del Banco en caso de culpa de sus empleados (esta exoneración no puede, naturalmente, extenderse al caso de dolo -v. Art. 1102 del C.C.- o culpa lata, que se equipara al dolo; ejemplo: la falsificación era tan burda que cualquier persona no perita podía descubrirla). Los Tribunales decidirán en vista de las circunstancias de cada caso sobre la validez de la cláusula de irresponsabilidad. 2 Descargando sobre el cliente las consecuencias dañosas en el caso de pérdida o sustracción de cheques, a menos que el cliente haya dado oportuno aviso de la substracción o extravío. Esta cláusula desvía sobre el cliente el riesgo de pago sobre un cheque falsificado, a menos que se pruebe la negligencia grave en que incurrió el Banco con ese pago". La doctrina expuesta en nada contradice el artículo 820 del Código de Comercio nuestro, y más bien parece ser que en el mismo se recoge aquella tesis, pues no se puede poner en duda que si el Banco girado a través de sus empleados paga un cheque con negligencia o descuido, perderá su valor; y ello es así ya que no podría perjudicarse al cuentacorrentista de una anomalía tipificada y preestablecida, hecha precisamente para asegurar el convenio de antemano acordado entre ambas partes.

    Dos circunstancias principales podrían obtenerse: la primera que el Banco girado a pesar de hacer efectivo un cheque, alterado o con firmas falsificadas podría eximirse de responsabilidad, si la culpa proviniere del girador, y segunda que la prudencia y la pericia juegan un papel muy importante entre las partes que acordaron el contrato de cuenta corriente. El autor R.R. ya citado en su misma obra página 215 y siguientes dice que: "... Es principio común que el pago hecho indebidamente por el librado no libere a éste, ya que no existe el cheque, o no existe en la forma en que lo ha pagado incurriendo además la institución del crédito en una falta de vigilancia y de atención a su deber profesional.". ... "El problema es saber cuando puede decirse que el librador o sus representantes, "han dado lugar" a la alteración o falsificación. Para apreciar esta culpa, deben tenerse en cuenta dos hipótesis: primera, el cheque estaba redactado sobre una de las fórmulas del talonario que el banco proporcionó al cliente; segunda, el cheque no estaba redactado en una de las fórmulas indicadas. Si ocurre lo primero, el artículo 194, en su párrafo segundo, establece una clara presunción: la culpa del pago indebido es del girador se supone que es éste el que ha dado lugar al pago indebido, por haber incurrido en una negligencia en la custodia del talonario que el banco le proporcionó. De este modo, el girador soportará el pago del cheque falsificado; o alterado cuyo importe le será cargado en su cuenta. Esta presunción tiene dos excepciones. La primera es la que resulta del hecho de ser notoria la falsificación o la alteración. El concepto de notoriedad es de hecho y no se presta a una elaboración jurídica, en este lugar. La autenticidad de la firma ha de ser revelada, no solo por los rasgos caligráficos, sino que otros signos externos pueden contribuir a hacer dudar racionalmente de aquella. Así la no correlación entre el número del cheque que se presenta al cobro con los del talonario que aparece entregado al girador, faltas de ortografía desasudadas (sic) en el titular etc" ... "para apreciar si el banquero, que ha pagado un cheque equivocadamente, ha cometido una falta al hacerlo por no haber cumplido las obligaciones que acaban de indicarse, conviene a los jueces, no restringir su examen al incumplimiento de tal o cual de esas obligaciones aisladas. Deben considerar en su conjunto, la conducta que ha observado, preguntándole si se ha comportado como era preciso si comportándose de otro modo, no habría sido un obstáculo a la realización del fraude cometido". "La responsabilidad del banquero quedará comprometida, si no ha recurrido a este modo de control (comparación de firmas); no quedaría a salvo, más que en el caso de que la habilidad del falsario hubiere sido incluso a los ojos de un observador avisado y atento". "La segunda excepción es la que resulta del aviso dado al banco por el cliente de haber perdido o haber sufrido la substracción del talonario o de algunas de las fórmulas de cheques, pues como ya antes se indicó, este aviso suprime la presunción a que nos venimos refiriendo, siempre que se haga oportunamente, es decir, antes del pago y con tiempo materialmente suficiente para impedirlo. La segunda hipótesis concierne al caso de que el cheque alterado o falsificado no estuviere extendido sobre una de las fórmulas desprendidas del talonario que en momento oportuno entregó el banco a su cliente. Esto puede ocurrir lo mismo si la fórmula corresponde al talonario de otra persona, que a un viejo talonario del cliente, o si sencillamente se trata de un cheque extendido en un papel corriente. En todos estos casos, no funciona la presunción contraria al girador, contenida en el segundo párrafo girado; pero es evidente que el pago en tales condiciones deja limpio y abierto el camino al girador para la prueba de la culpa del banco.". Es obvio que a la hora de decidir sobre el punto deben tomarse en consideración todos aquellos aspectos, circunstancias de hecho, modo, orden y jurídicas que de alguna forma vendrían a ayudar al órgano encargado de resolver. Y es que no basta tomar a solas el hecho dado y consumado: pago de cheques, alterados, toda vez que, aquel acontecimiento sucedido no lo fue una vez, ni dos, sino que la reiteración fue la característica. Habría que tener presente entonces, si los cheques fueron presentados para el pago con una alteración tan burda, que fácilmente era observable, a simple vista; y si así fuere, le cabría alguna culpabilidad al girador?. Ya se ha dicho que la nota general es que el Banco girado cae en responsabilidad si actúa con negligencia, y no se entera de alguna anomalía, (engaño a priori), por parte del girador, pero aquella responsabilidad tiene sus limitaciones: una de ellas, la concurrencia de culpa. VIII.- La culpa extracontractual, no nace de la voluntad de la partes, sino del incumplimiento de obligaciones o deberes establecidos por la naturaleza para la necesaria convivencia social. El autor G.P.C., en su obra La Culpa en el Derecho Civil Moderno, editorial R.S.A., tomo I segunda edición, página 40, expone: "... así la culpa aquiliana designa toda acción u omisión imputable que violando el derecho ajeno, sin ser por esto incumplimiento de obligación contractual preexistente, excita a la reacción del sistema objetivo creado para la defensa del derecho ofendido, reacción que se revela y manifiesta con la acción de responsabilidad (y por lo mismo de resarcimiento) contra el autor de la injuria". Entra en juego según lo preceptuado, la omisión de diligencia, la imprudencia que no puede confundirse con la primera, la capacidad puesta por el agente en elegir y vigilar, ello es así porque aquellas circunstancias consienten al juez un amplio poder de apreciación, a fin de distinguir cuándo la diligencia se puede considerar excusable. El mismo tratadista más adelante página 55 y siguientes dice: "De aquí que la voz de imprudencia, pudiéndose referir a los dos modos de injuria objetiva, represente en el sistema de la ley la consideración subjetiva de la conducta del agente; e indicando, tanto el grado mínimo de culpa (c. levísima) como el máximo (c. lata), da un concepto bien definido de esta figura, en el sentido especial de injuria causada sin voluntad directa de ofender. Se podría, pues, declarar la ley, observando que, si la imprudencia supone culpa, los dos términos que preceden se refieren en su sentido propio, al dolo, sin que importe la falta de alusión a la voluntad del agente, pues el empleo final de un término que indica del modo más característico el defecto de tal voluntad, demostraría que los términos precedentes se refieren a los hechos, hijos de la malicia; y esta declaración, por la cual el concepto de culpa estaría enteramente en la palabra imprudencia, aludiendo al dolo los dos términos de hecho y negligencia, parece avalorada por la relación entre las dos disposiciones que estatuyen los conceptos generales del hecho ilícito. La primera fijaría la regla en cuanto a la responsabilidad, y la segunda, distinguidos, respecto al dolo, los modos de ser de la injuria objetiva, determinaría el valor de la culpa en su significado especial; interpretación inadmisible ante la ya recibida, porque ninguna razón habría para diferenciar solo, con relación al dolo, los dos modos de injuria objetiva, que son también comunes a la culpa. La segunda disposición determinaría, pues, estos modos para el dolo y para la culpa, y a la vez, no siendo el dolo graduable, establecería la entidad de la culpa entre los límites de la culpa grave y de la levísima" ... "en su sentido especial, la culpa extracontractual (aquiliana) constituye el cuasidelito, y, lo mismo que en la culpa contractual, su razón está en la comisión de la diligencia, en la falta de voluntad directa de dañar. Sabido es ya que la presencia del vínculo obligatorio, respecto a cuya formación (c. in contraendo) o a cuyo cumplimiento ha menester esta negligencia que es culpa, distingue la culpa extracontractual o injuria causada sin voluntad directa, y no referida de ningún modo a vínculo obligatorio constituido. Estas dos figuras de culpa están separadas por diferencias que dan a cada una su característica propia, y todas se refieren al criterio de existencia de la relación obligatoria. De ordinario se advierte que la culpa contractual deriva del incumplimiento de un contrato (de modo más general de un vínculo obligatorio), y la aquiliana de la infracción de la ley; noción exacta si sólo hubiera de atenderse al diverso modo de considerar la estructura jurídica de la culpa, pero incorrecta cuando se quiere deducir de ella una variedad respecto, a los elementos esenciales de que la institución consta. La culpa, ya derive de la ley especial reguladora de la relación constituida por el vínculo jurídico, que es la obligación, o derive de la ley independientemente de la existencia de tal vínculo, es siempre injuria, violación del derecho ajeno; pero cuando se refiere a una obligación preexistente, se advierte una grave variedad de consecuencias, independientemente de cambio en su entidad y que vienen a adaptar el concepto (único) a la presencia del vínculo obligatorio. Las diferencias más salientes entre la culpa contractual y la aquiliana, dependerán, pues de que aquella es de orden privado y ésta de orden público, por donde la validez, respecto de aquella, de una indemnización convenida con anterioridad, y la legalidad de cláusulas excluyendo la responsabilidad o limitándola?. Consecuencias son todas estas estrechamente ligadas entre sí en relación de causalidad. Así, de estas tres razones de diversidad que quedan notadas, las dos últimas derivan de la primera a saber: que la culpa contractual es institución de orden privada a causa del vínculo obligatorio en relación con el incumplimiento del cual se la considera. No de otro modo proceden las diferencias en cuanto al grado, porque es sabido que la graduación y prestación de la culpa contractual se informan por regla general, en la voluntad presunta de las partes, por referirse la injuria a la relación obligatoria en calidad de modificación objetiva que no altera la estructura jurídica de la relación misma, cuando en la culpa extracontractual se mantiene íntegro el principio del respeto debido al derecho ajeno, sin que se pueda hacer injustamente cosa que de algún modo le ofenda. He aquí por qué si en la culpa contractual la consideración a la voluntad de las partes ha informado las disposiciones sobre la medida de la conducta (diligencia), aquí, en cambio, donde domina enteramente la sanción del precepto no ofender injustamente, como defensa del derecho protegido por el orden objetivo, no haya, por lo general, cuestión de graduación de la culpa: sea grave, ligera o ligerísima, de causa válida a la responsabilidad. Por la misma razón a las partes entre quienes existe el vínculo obligatorio, les está concedido aumentar la cantidad de prestación fijada por la ley o disminuirla: de suerte que a la manera que ese libre querer puede desenvolverse en cuanto al objeto directo inmediato del vínculo, puede igualmente regular la diligencia en el incumplimiento, indicando su silencio en este punto el ánimo de referirse a la disposición de la ley, la cual por vía de tácito asentimiento, se hace regla del vínculo especial constituido. Por último, tampoco es otra la razón de la diferencia en cuanto a la prueba. La culpa extracontractual es de por sí fuente directa de la relación obligatoria especial causante de responsabilidad y, por consiguiente, el ofendido debe establecer los términos de su razón de crédito por vía de injuria objetiva; la obligación de resarcir depende de la prueba directa de la injuria (objetiva o subjetiva), mientras, en el caso de culpa contractual no se impone tal gravamen al acreedor, puesto que el vínculo preexistente impone el cumplimiento, según su naturaleza y al no hacerlo el deudor está ya presunto en culpa, salvo su derecho a demostrar que en esto no le es imputable defecto alguno de la diligencia que se le impone: de donde se ha querido inferir que la diversidad entre los dos modos de ser de la culpa es de sustancia, sin que por tanto sea justo afirmar la unidad de su concepto jurídico.". Por su parte el tratadista L.A.C. en su obra Culpa Aquiliana, tomo 1, tercera edición, S.A. Editora e Impresora Buenos Aires, 1965, página 4, preceptúa refiriéndose a la culpa extracontractual; se trata de: "la violación del derecho ajeno, cometida por negligencia del agente fuera de toda relación convencional y que trae como consecuencia la obligación de resarcir el perjuicio ocasionado.". Circunstancias que pueden dar lugar a consecuencias jurídicas, lo son entonces: el sujeto o agente, sin que hayan incumplido obligaciones contractuales, pueden caer en responsabilidad ya sea por omisión, o imprudencia a la hora de decidir, actuar y valorar; lo anterior porque la culpa imputable a una persona puede referirse a hechos que nada tienen que ver con un acuerdo de voluntades, y por el contrario puede dar lugar a "lesiones jurídicas" en virtud de imprudencia en el desempeño puesto en la labor que se desempeña. El mismo autor, misma obra página 81 dice que para que surja la responsabilidad del agente son necesarios cinco elementos a saber: "1 Hecho del agente (positivo o negativo); 2 Violación del derecho ajeno; 3 Perjuicio efectivo (daño); 4 Nexo causal entre el acto y la consecuencia, y 5 Imputabilidad.". Desde luego que para que se produzca el hecho, la omisión, o la inactividad, es preciso la presencia del agente, sin el cual no podría existir la responsabilidad, es un elemento sine que non de todos los demás, el que en sus actuaciones debe actuar dentro de los límites exigidos por la ley. El mismo autor que nos sirve de referencia, en la obra ya citada página 84 expone: "una doble situación puede presentarse: que el acto positivo sea ejecutado directamente por el interesado, o que lo sea indirectamente por las personas que se hallan bajo su dependencia. En el primer caso, se estará en presencia de la responsabilidad emanada del hecho propio; en el segundo, frente a la responsabilidad por el hecho ajeno. Y aquí aparece precisamente, una de las preguntas más espinosas del asunto por qué una persona ha de responder por la culpa de otra, como si ella misma fuese la culpable?". En cuanto a la negatividad que también está contenida en el primer punto, hay que comprender que el acto negativo conlleva responsabilidad, esto si el agente tiene el deber de vigilar, de orientar, de imponer, dar órdenes, corregir y hasta de despedir. Y es que es natural pensar que si la omisión del agente no obedece a culpa alguna, deja de ser imputable y, por lo tanto también significa responsabilidad para quien cae en ella. En la omisión y en la abstención suele haber, a veces, tanta culpabilidad como en los actos positivos. Y, siendo así, siempre que se traduzcan en un perjuicio efectivo para otro u otros no deberá negarse la indemnización correspondiente cuando la imputabilidad y el nexo causal sean innegables. El mismo autor y obra, página 97 y siguientes, refiriéndose a la responsabilidad por omisión cita el voto del Doctor Miguens de la Cámara Civil Segunda de aquella metrópoli a saber: "No basta una simple omisión para acarrear la responsabilidad del autor en los perjuicios sobrevinientes: es necesario que éste haya faltado a un deber no solamente moral, sino legal o convencional. Los arts. 1073 y 1074 del Código Civil, aplicables a los cuasidelitos, admiten la posibilidad de actos lícitos por omisión, pero sólo aceptan la responsabilidad cuando una disposición de la ley impusiera la obligación de cumplir el hecho omitido.". Y añadía "desde luego que la inacción, cuando se traduce en negligencia en tomar las precauciones necesarias, es culpable aun sin texto legal expreso, pero la abstención pura y simple sólo trae la responsabilidad cuando hay obligación de obrar. Sobre este interesante problema los tratadistas H. y L. Mazeadu dan una fórmula precisa. La culpa -dicen- es un error de conducta que no hubiera cometido un individuo avisado colocado en las mismas condiciones externas del demandado. La culpa por omisión es una culpa como las otras. El Juez para saber si hay responsabilidad en caso de abstención, debe inquirir si un individuo normal se hubiera abstenido en las mismas condiciones.". "Siempre que la convivencia jurídica impone deberes de prudencia, diligencia o precaución por razones de la naturaleza de las cosas, de las circunstancias o de las personas, la infracción culposa a esos deberes -aunque sea de índole omisiva- coloca al agente en la obligación de resarcir el daño causado.". Es de capital importancia también al segundo requisito: la violación del derecho ajeno, porque no bastaría un hecho positivo o negativo del agente, aislado, pues el uno u el otro, debe violar un derecho ajeno, atentando contra él "La responsabilidad aquiliana se asienta, por eso, en un factum contra ius, que hace nacer los derechos del ofendido contra el ofensor para exigir la reparación correspondiente, reparación cuyo mecanismo origina múltiples y complicados problemas jurídicos" (en la obra citada, el mismo autor página 110). Perjuicio efectivo, debe existir además porque al violarse un derecho ajeno implica violación de una norma jurídica, no sin antes destacar que el daño es la condición primera para que se dé lugar al resarcimiento. Pero hay una relación de causalidad sin la cual no podría achacarse responsabilidad al agente por culpa extracontractual. Así tenemos que entre el hecho ilícito y el daño causado, se dé una relación de causa a efecto, de donde tal hecho pueda ser considerado como el origen del daño, el perjuicio debe estar, entonces, vinculado con la persona, toda vez que sería absurdo obligar a sujeto alguno a pagar una indemnización que no ha cometido, ni ha ayudado a generarla. Y por último, no debe faltar la imputabilidad que consiste en la determinación de la condición mínima necesaria para que un hecho pueda ser referido y atribuido a alguien como autor de él, a objeto de que pueda soportar sus consecuencias. (puede consultarse a F.E., Tratado de Derecho Penal, parte general, Milán, 1926, Tomo 1, pág. 287, -N 184-). IX.- Lo enunciado en el anterior considerando calza perfectamente en el sub-judice, doctrina que ha servido al suscrito para inclinarse por rechazar la demanda conforme se verá por estimar que las circunstancias de hecho y de derecho acontecidos, han dado lugar a concurrencia de culpa. La culpa encierra, ausencia de diligencia en el actuar, en el obrar, en el decidir, en vigilar, en ordenar, etc., y para que tal diligencia, no falte es indispensable que el agente posea cierto grado de capacidad en elegir y vigilar que le permita comprender el acto que va a cumplir y los efectos que el mismo puede tener o dar lugar, no solo sobre los terceros, sino sobre su propia persona, aunque no esté en su ánimo ocasionar una lesión al derecho ajeno. Debe reunir las aptitudes necesarias para poder decidirse a actuar o no actuar, o dejar a pesar de tener dirección, que otros, sin dicho poder, lo hagan por él, debe además decidir sus acciones o abstenciones que eviten toda posibilidad de engaños, maniobras, en su propio perjuicio. Desde luego que cuando falta el control, orientación, vigilancia, elección, y hay omisión en hacer, no hay duda que se ha cumplido por quien estaba obligado a actuar de aquella manera y no lo hizo, su culpabilidad y tendrá que correr con las pérdidas. La lógica nos dice, y tampoco se pone en duda pues ya quedó demostrado, que ha habido culpa por parte del Banco demandado al proceder de la manera como lo hizo: hacer efectivos sesenta y un cheques que fueron presentados para el cobro con el nombre del beneficiario alterado, cambiado. Se ha cumplido la culpa porque no actuó con la correcta prudencia y pericia por parte de sus empleados quienes al parecer no se percataron del engaño a priori hecho por el falsario, consecuentemente, aquella culpa ha consistido en no tomar las precauciones que señala el artículo 820 del Código de Comercio, porque no solamente se trata de revisar y comparar si la firma que autoriza el cambio del documento era la correcta, sino también si el papel había perdido su rigidez primitiva al ser cambiado el nombre original del beneficiario, si el mismo, perdió parcialmente, en el sector borrado, su color y marcas de seguridad, si había supresión del nombre del beneficiario primitivo y cómo se efectuó, o cuando menos, el por qué de aquellas anomalías, empero y en criterio de quien redacta, frente a la culpa de la sociedad aquí actora, la del Banco demandado resulta leve. Y no es por el sólo hecho de que la culpa del Banco resultó de esa forma, y -la de la accionante- sea lata que se diga que la actora corre con las pérdidas, pues dependiendo de las circunstancias la culpa leve podría tener consecuencias aún más graves que la otra. El problema ha de valorarse dependiendo de las circunstancias puestas por los que intervienen en la controversia como más adelante se verá. Por el momento, ha de decirse que fue más grave la culpa de la Compañía accionante según de seguido se pondrá de manifiesto y consistió en una tácita ratificación de lo actuado por la señora G.G.S. que implica a nuestro juicio la aceptación de lo que ésta hacía y por lo tanto le acarrea responsabilidad por culpa aquiliana a la empresa, quien encargada de vigilar, orientar, revisar, elegir, no lo hizo o si lo aplicó no le fue suficiente como para detener a tiempo la defraudación de que estaba siendo objeto. Y es que la especie fáctica, nos da tres hechos que sin duda alguna son los que han servido al juzgador para decidir el punto, a saber: a) la confianza puesta en una "simple empleada" quien apenas desempeñaba el puesto de auxiliar de contabilidad, con unos pocos años de servir a la Compañía; b) la tardanza por parte de los representantes de la sociedad accionante en reclamar el pago de los cheques ante el Banco girado, toda vez que como bien quedó demostrado el reclamo de los mismos, por mal pago, llevan fechas que se inician desde el siete de enero de mil novecientos setenta y cinco al once de noviembre de mil novecientos setenta y siete, y no es menos cierto que la primera acción, puesta de manifiesto por los personeros de Compañía Las Alturas, lo fue hasta el dieciocho de enero de mil novecientos setenta y ocho, a lo que es igual decir, que aquella gestión tendiente a recobrar la suma de dinero que se echa de menos, tardó en relación con los primeros cheques, aproximadamente tres años y para los últimos, como mínimo dos meses, y c) la intervención de doce cajeros diferentes al hacer efectivos los cheques. Aquí se impone externar nuestro criterio. Ello es de suma importancia, toda vez que ciertamente quedó de manifiesto con la intervención de los peritos que dictaminaron al respecto, que hubo falsificación al ser cambiado el nombre del beneficiario primitivo en cada uno de los sesenta y un cheques, pero aquellos no fueron claros o por lo menos no expresaron si la alteración o falsificación era tan burda que era fácilmente detectable, a simple vista. No es que faltó dicha expresión porque si eso fue lo querido no puede el juzgador inventar o crear, sino que al existir la duda, hay que ocurrir a otros elementos que también son de mucha relevancia y, como en verdad, quedó alguna incertidumbre la misma se aclaró al conocerse que doce cajeros diferentes, no pudieron palpar, ni enterarse de la "burda" alteración de parte del falsario. Debió por parte de la demandante depositarse confianza absoluta en la causante del hecho que ahora nos ocupa?. La interrogante tiene que ser negativa. Así obtenido porque siendo Compañía Las Alturas una Sociedad Anónima bien organizada; en un primer término no se pudo demostrar si manejó jurídicamente bien todo lo concerniente a las sesiones e informes, que anualmente se realizan. Desde luego que la obligación de la empresa era: 1) detectar el por qué algunos clientes no habían sido pagados con solo revisar sus activos y pasivos, máxime que mes a mes estuvo recibiendo el estado de cuenta por parte del Banco demandado; 2) dar el visto bueno a lo resuelto en los libros contables; 3) firmar los cheques bajo la seguridad de que los mismos estuvieran llegando a manos de los verdaderos destinatarios; 4) dar aviso al Banco de cualquier problema o pérdida presentada. Aquí sucedió todo lo contrario ya que la señora G.S. lo hacía todo y todo lo podía. Veamos que confeccionaba los cheques, los custodiaba, recogía las firmas de los personeros autorizados, los volvía a custodiar una vez firmados, los entregaba a sus beneficiarios, llevaba asimismo los libros de contabilidad, por tiempos se le asignaba la caja chica y como si eso fuera poco, también los cambiaba personalmente y cuando no podía hacerlo disponía quien llevara a cabo aquella diligencia. A una pregunta formulada en ese sentido a los testigos F.B.A., N.M.T. y A.R.T., contestaron refiriéndose a G.S. que era una empleada de suma confianza y tuvo mucha habilidad a la hora de alterar los cheques, nunca se le revisó su escritorio sino que nos dimos cuenta del problema porque no se encontraba en la oficina en virtud de haberse reportado enferma. Claro que como consecuencia de la confianza depositada en aquélla, fue que los personeros de Compañía Las Alturas, no se percataron de lo que estaba aconteciendo, lo que trajo como consecuencia que el reclamo fuera tardío. Y si a lo visto, le agregamos el hecho de que doce empleados al hacer efectivos los cheques, tampoco pudieron darse cuenta a simple vista, de la alteración, se concluye que fue más grave la culpa de la Compañía demandante que la del Banco. A nuestro entender, el control interno de pedidos, adeudos, ventas y pagos, dentro de la organización de la Compañía actora, tiene que ser un asunto sin complicación, algo muy simple, que bien puede realizarse con una mediana inteligencia por lo siguiente: a) La sociedad actora tiene una contabilidad bien organizada, b) son relativamente pocos sus clientes, c) el hecho sucedido tuvo lugar con una única cuenta. Se trata entonces de una organización tan sencilla, que a raíz de un excesivo cúmulo de atribuciones depositadas en una "simple empleada", fue que pudieran dar pie, para que por su infidelidad, aquella fallara. Es obvio que hubo manifiesta negligencia de parte de los órganos directores de la empresa al no reparar que existían cheques sin ser reclamados por sus beneficiarios o que simplemente no llegaban a ellos, o no eran entregados. X.- En líneas anteriores, se habló de la responsabilidad en el supuesto de que haya habido concurrencia de culpa. Al respecto, el Juzgado no duda que en dichos casos, cada uno reparará el daño en la proporción que lo ha causado; sin que ello implique que el juez por la discrecionalidad que le asiste, pueda eximir a uno y condenar al otro. La doctrina al respecto está dividida. J.L. en su obra Derecho Civil, tomo II, volumen 1, página 338, N 450, Buenos Aires, 1951 dice: "La responsabilidad del demandado queda descartada o atenuada: 1 Queda descartada en la eventualidad, bastante rara, de que la culpa de la víctima, sea tal que absorba, por así decirlo, la de su adversario. 2 Pero queda atenuada si como ocurre frecuentemente, ambas culpas concurrieron a la producción del daño; procede en ese caso el juez a una división de la responsabilidad bajo la forma de una moderación de los daños y perjuicios reconocidos a la víctima. La opinión según la cual la más insignificante culpa de ésta bastaría para eliminar la responsabilidad de su contradictor, opinión que a veces consagrada judicialmente, está completamente abandonada, el efecto no puede superar a la causa y la concurrencia de las culpas determina, no un desplazamiento de la responsabilidad, sino sólo una moderación de ella; a cada cual según la parte que le correspondió en el daño.". El Código Civil Chileno en su artículo 2330, deja margen a la valoración judicial cuando dice: "La apreciación del daño está sujeta a reducción si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.". El numeral 254 del Código Civil Alemán establece: "Si la parte perjudicada ha contribuido con su culpa a causar el daño, la obligación de reparar el monto de la reparación dependen de las circunstancias y, sobre todo, de que la lesión haya sido causada principalmente por una o por otra de las partes. Esta disposición se aplica asimismo si la culpa de la parte perjudicada consiste en no haber llamado la atención del deudor sobre el peligro de un daño sumamente elevado, que aquél ignoraba o no podía conocer; o de haber omitido evitar o disminuir el perjuicio.". L.C. en la obra supra, página 173, aclara: "Si la culpa fuere concurrente el magistrado, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, podrá disminuir el monto de la indemnización y aun dispensar de ella al autor material del hecho.". Más adelante a lo anterior le agrega: "Cuando el daño sea producido por la concurrencia de dos conductas ilícitas, cada coautor lo reparará en la proporción que lo ha causado, debiendo el juez, de acuerdo con las pruebas aportadas, establecer cuál es esa proporción si ella no surge del daño mismo. En caso de duda o falta de pruebas, será soportado por partes iguales.". En nuestro Código Civil especialmente el artículo 1048, se establece responsabilidad por culpa extracontractual al señalar que: "El que encargue a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargo causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar ... .". XI.- Se ha visto, que el Banco demandado no opuso excepción alguna, sin que ello implique no entrar a analizar si le asiste derecho o no a la Compañía actora, en relación con dicho Banco. La codemandada G.G.S., por su parte alega las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y la genérica sine actione agit, contenida en esta última, además de las tres anteriores, la de falta de interés actual. Es evidente que la relación procesal se establece para pronunciar sentencia sobre una pretensión al menos, ha de tomarse y analizarse, entonces, los presupuestos de fondo, o sea aquellos requisitos indispensables para que el juez pueda acoger la demanda, aquellos antecedentes sin los cuales el juez jamás puede pronunciar la sentencia que ha lugar a la pretensión, no una sentencia cualquiera, sino precisamente la que tenga por procedente la petitoria que ha sido el fin del proceso. Aquellos requisitos esenciales son en primer término, un derecho real o personal, luego que exista interés actual en ejercitarlo y por último, que las partes estén legitimadas. No basta, dicen los doctrinistas, que el derecho exista, es preciso además que este derecho le pertenezca a quien solicita la actuación de la ley, y se requiere también que el derecho corresponda exigirlo del demandado, que haya identidad entre la persona a quien se demanda con la persona a que la ley manda cumplir la obligación. Si ello no existiere, no habría en el proceso entonces, legitimatio ad causam, legitimación en causa, legitimación para actuar. Son los presupuestos de fondo requisitos indispensables, sin los cuales, no es posible acoger la pretensión material. Como la accionante en relación con el Banco demandado, fue negligente, le faltó diligencia y en consecuencia cayó en concurrencia de culpa más grave que la de aquél y conforme a lo expuesto en los anteriores considerandos, se impone de rigor afirmar que no le asiste derecho a la Empresa actora para reponer la pérdida, en sentencia, y por eso la acción en cuanto al Banco Anglo Costarricense, se declara sin lugar, resolviendo en cuanto a él sin especial condenatoria en costas, esto último por estimar el Juzgado que sí hubo bastante motivo para litigar (artículos 681, 682 del Código de Comercio, 2 inciso b), 59, 61, párrafo 1, 63, párrafo 1, y 98, inciso c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). XII.

    - En relación con la codemandada G.G.S., sí debe declararse con lugar la pretensión únicamente en lo concedido, y desde luego declarar sin lugar las excepciones que adujo porque en criterio del Juzgado sí le asiste derecho a la Compañía demandante y puede exigirlo de la coaccionada, existe además identidad, titularidad entre ella con la aquí demandada y el interés actual en ejercitar aquel derecho está vigente, sin que lo tenido por demostrado dé lugar a afirmar lo contrario. Ya fue rechazada, según quedó escrito, la excepción de litis-pendencia, porque en criterio de este juzgador, al encontrarse la causa penal suspendida, por rebeldía de la citada Granados Solera, no podía denegársele el derecho a la Compañía accionante de ocurrir a las leyes y reclamar lo salido de su peculio. En un primer término, el esquema jurídico aquí presentado, no es relevante con relación a lo preceptuado por el artículo 206 del Código de Procedimientos Civiles; pero sí es de vital importancia en relación con el numeral que le sigue (207), ya que nada le impide a la jurisdicción civil pronunciarse en sentencia sobre un asunto que por motivos que en dicho artículo se preceptúan, no pudieron ventilarse en sede penal. Merece destacar aquella norma que a la letra dice: "La falsedad de un documento no podrá ser declarada por la jurisdicción civil, salvo que estuviere extinguida por la prescripción de la acción penal, o que establecida, no pudiere juzgarse por haber muerto los autores o cómplices del delito, o por no aparecer responsables de la falsedad. En estos casos, si el documento se hubiere presentado junto con la demanda o la contestación, la prueba de falsedad se hará en el término probatorio ordinario; si fuere presentado después, se hará por los trámites de los incidentes. En uno y otro caso la falsedad se decidirá en la sentencia definitiva ... .". Ya se comentó, líneas atrás, la participación de G.G.S. en los hechos que dieron lugar a la presente demanda, empero, no sobra volver a insistir en los puntos que han dado pie para sostener, en esta vía, que fue ella la protagonista principal de lo acontecido y de sus consecuencias jurídicas. Así tendido después de analizada no solamente la prueba documental que obra en autos, sino también por la pericial y testimonial que alrededor del juicio, se recibió. Hay además indicios claros y categóricos que no dejan dudar de la participación directa y dolosa de la causante de la defraudación. No solamente porque todo lo hacía y lo podía, tenía a cargo la confección de los cheques, recogía las firmas, los volvía a custodiar, los entregaba a sus beneficiarios, controlaba los activos y pasivos, evacuaba todas las consultas relacionadas con destinatarios, llevaba los libros de contabilidad y hasta mandaba a terceras personas a hacer efectivos aquellos cheques. El perito A.P. quien dictaminó todo lo concerniente a la labor de G.S. y su eventual participación en el engaño de que fue objeto la Compañía accionante manifestó en su informe: "Al cotejar la letra estampada en los libros arriba indicados, -se refiere a los libros de contabilidad llevados por la misma-, con la letra auténtica de Grace Granados Solera (cédula de identidad número 0-000-000) he constatado que entre la letra de los referidos libros y la letra auténtica existen veintiuna características de escritura coincidentes por lo cual he llegado a la conclusión que la letra de los libros fue trasada de puño y letra de la referida señorita Granados Solera.". Y aquel dictamen es corroborado de seguido por los testimonios de F.B., A.R. y N.M., y como la mayoría de los sesenta y un cheques aquí reclamados fueron presentados para hacerlos efectivos por la misma G.S. quien al final, resultó ser también la única beneficiaria, pues únicamente cinco de los cheques presentados para su cobro, no contenían su nombre, se deduce que aquella fue la responsable del daño que sufrió la Empresa actora, claro está con la concurrencia como atrás se vio de ésta, pero daño al fin que en definitiva debe ser resarcido en favor de la ofendida. En conclusión, al ser notoria, la defraudación de que fue objeto la Compañía actora por parte de Grace Granados Solera, se acoge la demanda interpuesta en su contra y se le condena a pagar a la misma, la cantidad de doscientos diecinueve mil doscientos sesenta colones con sesenta céntimos, que es el equivalente a la suma contenida en los sesenta y un cheques hechos efectivos con el nombre del primitivo beneficiario, alterados, debiendo pagar además los intereses sobre esa suma al tipo de ocho por ciento anual a partir del cinco de julio de mil novecientos setenta y ocho, fecha en que se interpuso la demanda y hasta su efectivo pago. Pagará además ambas costas del juicio. (artículos 59-98 y 103 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, 1027-1030 párrafo segundo del Código de Procedimientos Civiles, 497 del Código de Comercio.".

  4. - El representante de la sociedad actora apeló, y el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, integrado entonces por los Jueces Superiores licenciados R.Z.C., E.E.V.R. y H.G.Q., en sentencia dictada a las 8:30 horas del 3 de julio de 1986, dispuso: Se revoca la sentencia apelada en cuanto deniega la excepción de falta de derecho en relación al Banco Anglo Costarricense, declara sin lugar la demanda establecida en su contra y le exime del pago de las costas de la acción, así como en cuanto condena a la codemandada G.G.S. a pagar la cantidad de doscientos diecinueve mil doscientos sesenta colones con sesenta céntimos, los intereses sobre esa suma al ocho por ciento anual desde el cinco de julio de mil novecientos sesenta y ocho, hasta su efectivo pago y le impone el pago de ambas costas de la acción, para en su lugar resolver: con lugar la acción establecida en contra de ambos codemandados quienes deberán pagar, cualquiera de ellos a la Compañía Nacional Las Alturas Sociedad Anónima, la cantidad de doscientos setenta y dos mil setecientos sesenta colones, con sesenta céntimos, valor de los cheques cobrados y pagados indebidamente, así como los intereses sobre aquella suma, al tipo ocho por ciento anual a partir del cinco de julio de mil novecientos setenta y ocho, hasta su efectivo pago, conservando el Banco Anglo Costarricense, en caso de ser esa institución la que cubra dichas sumas, el derecho de repetir contra la señora G.G.S.. Se condena a los accionados al pago, por partes iguales, de ambas costas de la acción. En lo demás se confirma el fallo.". El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones, que redactó el J.Z.C.: "I.- Los hechos probados que contiene el fallo en examen, los avala el Tribunal, con excepción del identificado con la letra h), que debe ser eliminado por resultar contradictorio con los hechos que se mencionan en los marcados f) y g). También se modifica el contenido del mencionado bajo la letra n) para que se lea así: Que durante el período en que ocurrió la falsificación de los cheques cuyo pago es el objeto de esta litis, la conciliación de la cuenta N 231 abierta por la actora en la Sucursal del Banco Anglo Costarricense en San Vito de Java, se realizaba por los auditores de la misma, con base en el estado de cuentas enviados por la entidad bancaria y las copias de los cheques que conservaba esa sociedad. (Testimonio de F.R.B., N.M.T. y J.F.F.P., folios 82, 86, 121 y 131 vuelto). Además se agregan los siguientes hechos probados: p) Que la totalidad de los cheques cuyo pago se reclama presentan alteraciones en el espacio destinado al nombre del destinatario, en donde se escribió de nuevo, disimulando este hecho poniendo en dicho espacio otros signos mecanográficos (Peritaciones de O.P.J. a folio 135; A.P., folio 98 y J.C.L. folio 111). q) Que el perito O.P.J., Cajero Tesorero del Banco de Costa Rica, Agencia en la Corte, en dictamen rendido el dos de enero de mil novecientos ochenta y uno, prueba ofrecida por el Banco accionado, textualmente expresó, en lo que interesa: "en cumplimiento de los puntos a, b y c que aparecen en la solicitud presentada por la Compañía actora del litigio, le informo que luego de una minuciosa observación de los cheques presentados como prueba del delito, es mi criterio que sí existen suficientes elementos de juicio, fáciles de determinar a simple vista, para que un Cajero Bancario dude de la legítima confección de los cheques. Fácilmente pueden observarse borraduras o raspaduras, superposición de letras e interlineaduras, irregularidades que un Cajero Bancario no debe permitir en la presentación de un cheque y por consiguiente negarse a efectuar su pago." (Dictamen a folio 135). r) Que el importe de todos los cheques alterados fue percibido por la codemandada Grace Granados Solera (Testimonio de F.B.A., folio 83 y A.R., folio 81 vuelto). II.- Que por resultar intrascendente para efectos de resolver esta litis se elimina el único hecho indemostrado que señala el fallo recurrido. III.- En el ámbito del Derecho Comercial, existe el contrato de cuenta corriente, del cual es una modalidad el de cuenta corriente bancaria e íntimamente ligado con él, aunque de manera accesoria, el contrato de cheque. El contrato de cuenta corriente bancaria es una convención por la que un Banco recibe de una persona dinero u otros valores acreditables de inmediato en calidad de depósito, o les otorga un crédito para girar contra él. Los giros contra los fondos se deben hacer exclusivamente por medio de cheques, sin perjuicio de notas de cargo que el cuenta correntista pueda emitir cuando exista estipulación expresa en tal sentido. (Artículo 612 del Código de Comercio). El contrato de cheque tiene entonces como razón de ser, la obligación de pago que impone al librado, siempre que el librador, al girar el cheque haya respetado las condiciones pactadas expresa o tácitamente por la institución bancaria de que se trate, esas condiciones son de dos clases, las de índole formal que abarcan las menciones y forma que debe llevar el documento (artículo 803 del mismo cuerpo legal) y las materiales que se reducen a que se debe contar con los fondos necesarios para cubrir el cheque. El incumplimiento de esta obligación fundamental del contrato de que puede darse tanto en no pagar un cheque, como en pagarlo sin autorización del librador. En caso de falsificación de aquel documento, el principio general es que el librado debe sufrir el daño, porque solamente esta autorizado para pagar los cheques emitidos por el librador. Al hacer efectivo el importe de un cheque en que la firma del librador haya sido falsificada o con su verdadero contenido visiblemente alterado, incumple el contrato de cheque y debe repetir el pago mal hecho. En nuestro país el régimen se encuentra regulado por el artículo 820 del Código de la materia, que a la letra dice: "Si el girado pagare un cheque con negligencia o descuido, perderá su valor, pero podrá recurrir contra el que percibió su importe sin derecho. El girado que pague un cheque falso podrá recurrir por el todo o parte de la pérdida, según las circunstancias, contra la persona que aparece como girador, si por su negligencia o descuido, ha facilitado la comisión del fraude. En esta materia servirán como reglas de interpretación las siguientes; en caso de falsificación de un cheque el Banco sufrirá las consecuencias si la firma del girador es visiblemente falsificada; si el cheque apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre el tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales; y si el cheque no es de los entregados o autorizados por el Banco girado. El girador responde por los perjuicios en caso de falsificación, si su firma ha sido falsificada en una fórmula de cheque recibida por él del Banco y la falsificación no es visiblemente manifiesta.". De estos preceptos conviene destacar el que atribuye la responsabilidad al girador: "si el cheque apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales.". En el caso que nos ocupa ha quedado demostrado que los cheques cuyo monto se reclama a la entidad Bancaria que los hizo efectivos y a quien se benefició con su importe, fueron todos borrados y escritos de nuevo, en el espacio destinado al nombre del beneficiario, circunstancia que aún cuando se pretendió disimular colocando signos mecanográficos especiales, eran fácilmente detectables, por lo que los cajeros de la accionada, acostumbrados a esta clase de labores debieron percatarse de esas irregularidades y negar su pago. No obstante lo anterior, es lo cierto que todos fueron pagados sin objeción alguna y con ello el Banco Anglo Costarricense incurrió en culpa contractual derivada del incumplimiento de las estipulaciones mencionadas. Con esta base legal y doctrinal, es que el Tribunal considera necesario revocar la sentencia apelada en los extremos en que se declaró sin lugar la demanda incoada contra el Banco Anglo Costarricense, para en su lugar acoger la acción contra esa última institución, y declarar que cualquiera de los codemandados debe pagar a la sociedad actora el importe de los cheques adulterados, suma que se modifica también en doscientos setenta y dos mil setecientos sesenta colones, con sesenta céntimos, monto a que alcanza su adición y cuyo importe fue percibido por la codemandada G.G.S.. También deberán los coaccionados cubrir sobre dicha cantidad intereses al tipo del ocho por ciento anual, desde el cinco de julio de mil novecientos setenta y ocho, fecha de interposición de la litis y hasta su efectivo pago. En virtud de las disposiciones del supra transcrito artículo 820 del Código Comercial, el Banco Anglo Costarricense debe conservar el derecho, en caso de que pague la suma a que se le obliga, a recobrar de la señora G.G.S., la cantidad que cancele. IV.- También debe revocarse el extremo de la sentencia que exoneró en costas al Banco Anglo Costarricense para en su lugar declarar que deben ambos accionados, compartir el pago de las mismas. (Artículo 1027 del Código de Procedimientos Civiles y 98 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).".

  5. - El señor Q.M. en su expresada condición, formuló recurso de casación en el que expuso: "Primero: Violación del artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles: La disposición antes citada establece en lo conducente "Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba, según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos.", precepto que en nuestro criterio y con el debido respeto, violan los señores Jueces Superiores, al darle un alcance mayor al que tiene el peritaje rendido por el Sr. O.P.J., que consta al folio 135, y violentar en consecuencia lo dispuesto por el artículo 820 del Código de Comercio, al fijarle únicamente en base a éste, responsabilidad a mi representado. A fin de establecer en que consta la mala apreciación que se hace de la prueba antes referida, nos permitimos informarle a los señores Magistrados, que dicho peritaje fue solicitado con un móvil específico, según costa en los autos, que fue el que un lego en la materia de grafología, como son los cajeros de un Banco, pudiera apreciar sin prejuicios lógicamente, la calidad de la alteración que se había hecho a los 61 cheques cuyo importe es reclamado por la actora. Véase que hablamos de que el lego no ha de tener prejuicios, porque si éste sabe de previo cual es el problema del título valor, ya lógicamente se centra en éste y en consecuencia parte del supuesto de que el nombre del beneficiario fue alterado, por lo que es sumamente difícil emitir criterio libre, acerca de la bondad de la alteración. Circunstancia que hicimos ver en nuestro memorial de fecha 29 de octubre de 1984, debidamente presentado ante el Tribunal Superior. Nos confirma lo antes expuesto, los términos del dictamen pericial rendido por el Sr. Prado, el que en lo conducente dice "... le informo que luego de una minuciosa observación de los cheques presentados como prueba del delito, es mi criterio que sí existen suficientes elementos de juicio, fáciles de determinar a simple vista, para que un Cajero Bancario dude de la legítima confección de los cheques ...". Véase que el perito reconoce que hizo una minuciosa observación al aspecto que por los exámenes grafoscópicos correspondientes, se determinó que había sido alterado. Esto ya que tenía conocimiento de que era sobre eso lo que tenía que dictaminar y en consecuencia repetimos que con ese prejuicio siempre iba a concluir en que la alteración era manifiesta. Por otra parte y lo de mayor importancia es que un cajero, que paga miles de cheques al día, no puede hacer una "... minuciosa observación ...", y la ley señala que a su vez, no está obligado a ello. Y para esto hacemos nuestra la cita que del ilustre tratadista R. en Derecho Bancario hace el señor Juez de primera instancia, en cuanto a que "... la obligación principal del girado es comprobar la autenticidad de la firma del girador; esta firma es la base de la existencia del cheque y de la exigencia de pago que contiene". "... cuando el cheque aparezca extendido en esqueleto de los que el librado hubiere proporcionado al librador, éste sólo podrá objetar el pago si la alteración o la falsificación fueren notorias, o si habiendo perdido el esqueleto o el talonario, hubiere dado aviso oportuno de la pérdida al librado ...". En el presente asunto se ha de tener presente que los dictámenes grafoscópicos realizados por los peritos A.P. y J.C.L., que constan a los folios 98 y 111 respectivamente, convergen en que la alteración fue hecha muy hábilmente, ya que con mucho ingenio el nombre del beneficiario original se ponía justo a la par del impreso "P. a la orden", para que una vez recogida la firma del representante de la empresa giradora, se borrara con mucho cuidado ese nombre, tapándose la parte sobre la que se suprimía el nombre del beneficiario original con los puntos protectores -que quita en nuestro criterio, la exposición de la alteración-, a fin de poner inmediatamente el nombre del beneficiario irreal y volver a cerrar con puntos protectores. Es claro entonces que la supresión del beneficiario original no quedaba visible y en consecuencia no era manifiesta, sino que la misma pudo detectarse a posteriori con exámenes minuciosos y hechos por expertos unos, y otros con la guía de saber que era lo que tenían que buscar. Con el debido respeto, creemos que el Tribunal Superior yerra al darle mayores alcances de los que tiene el peritaje hecho por el Sr. Prado, desatendiéndose un elemento probatorio de mucho mayor trascendencia, como es el hecho de que doce cajeros distintos, en distintas oportunidades y durante un lapso de casi tres años, no detectaron la alteración, lo que nos tiene que hacer concluir que se trata de una alteración no visible. Esto en vista de que concluir en lo contrario, significaría el que los doce cajeros -que vale la pena recalcar son funcionarios muy calificados y con virtudes de gran notoriedad-, actuaron negligentemente en cada pago, sea que la institución fue negligente en los sesenta y un pagos que hizo, lo que rechazamos categóricamente, por no ser así. Demostrado que fue fehacientemente, que el Tribunal Superior otorgó mayores alcances a los que tiene el peritaje del Sr. Prado, y que en consecuencia violentó la especie fáctica del artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles, al no haberse valorado la prueba al amparo de las reglas de la sana crítica, a continuación demostraremos en qué afecta la interpretación y aplicación consecuente de los principios regulados por el artículo 820 del Código de Comercio, que a su vez resulta violado. El numeral del cuerpo de leyes mercantil antes citado, establece un cuadro de los supuestos que van a determinar la responsabilidad sea del girador y cuentacorrentista, o del Banco girado, señalando en lo que nos interesa lo siguiente: a- en cuanto a las alteraciones, la misma según el principio general que señala este artículo para todo supuesto de adulteración del título valor, ha de ser manifiesta. b- el Banco girado ha de desplegar la diligencia media, porque es claro que donde se pagan miles de cheques diarios, para no afectar el servicio que prestamos instituciones como la que represento, no se puede hacer un peritaje grafoscópico de cada cheque. c- se parte del supuesto del deber de custodia que sobre los cheques -sean estos como esqueletos o fórmulas, o una vez emitidos-, ha de desplegar el cuentacorrentista, ya que si se quebranta dicha obligación, se facilita la comisión del ilícito y en consecuencia éste afecta al girador por quebrantamiento de sus obligaciones. ch- la no responsabilidad del Banco girado ante una falsificación y/o alteración no visiblemente manifiesta, ya que se parte de que las que se hicieran con gran perfección, no son imputables en cuanto al perjuicio que causen a la institución pagadora. d- el que la falsificación y/o alteración hubiera sido hecha en una fórmula de las entregadas por el Banco girado o no. Esto porque dependiendo de si el esqueleto de los entregados por el Banco, varía considerablemente el régimen de responsabilidad del cuentacorrentista o del girado. Dados en lo que interesa al asunto en estudio, los supuestos que tipifica el artículo 820 del Código de marras, concluimos en lo siguiente: 1- los 61 cheques pagados por esta institución con los fondos que mantenía la actora en su cuenta corriente, fueron confeccionados en esqueletos o fórmulas de las entregadas por el Banco. 2- la alteración del nombre del beneficiario original fue hecha por una empleada de confianza de la sociedad actora, que resultó no ser merecedora de tal confianza, lo que implica que hubo una mala elección de la persona a la que se le encargó el manejo de la cuenta corriente y controles indebidos sobre la labor que ésta desplegada. 3- Según consta en autos, los 61 cheques cuyo importe se reclama, fueron pagados por 12 cajeros distintos durante un lapso de casi tres años. Sea que doce cajeros con gran experiencia en el manejo de cheques, no detectaron la sustitución del nombre del beneficiario deseado por la giradora, sino que tuvo que ser detectado por exámenes grafoscópicos. 4- El Tribunal Superior sustenta su fallo, en una sola opinión, que es la del Sr. Prado, a quien de previo a darla, se le había informado de qué era lo que tenía que detectar, sea si era visible o no la sustitución del nombre del beneficiario, lo que según se señaló, hizo que éste, como cualquier otro humano, y aclaramos que sin ninguna mala intención, se prejuiciara y concluyera en que si era manifiesta, porque ya sabía que existía, al contrario de los doce cajeros que hicieron el pago de los títulos. 5- La opinión en que se basa el Tribunal Superior -sea la del Sr. Prado-, no cumple su cometido, ya que dicho señor, reconoce que hizo una minuciosa observación, sea que estuvo varias horas analizando los cheques, lo que según se indicó no era lo que se pretendía, ya que se aparta del supuesto de responsabilidad que le fija el 820 del Código de Comercio al cajero de un Banco girado, que como lego y dentro del trajín constante del pago de cheques, tiene que determinar por un examen rápido si es manifiesta o no una alteración. 6- Del hecho de que el delito perpetrado en contra de la sociedad actora, fue continuado, sea se dio por casi tres años, se evidencia que la cuentacorrentista no fue diligente con el manejo de los cheques que emitía, ya que si hubiera conciliado su cuenta corriente con los títulos originales -que es la diligencia debida-, hubiera detectado el ilícito con el primer cheque. Es claro entonces que la alteración tan hábilmente hecha -ya que se le pasó a doce cajeros de la institución-, no es visiblemente manifiesta y que en consecuencia, al darle el Tribunal Superior los alcances que le da al dictamen del Sr. Prado, en contra de la realidad en que se presentaron los pagos de los sesenta y un cheques, implica que no se apreció la prueba con base al principio de sana crítica. Asimismo, el no haber apreciado la prueba como se debía -que vale la pena aclarar numéricamente era de 12 cajeros que no detectaron la alteración, contra 1 que la detectó, pero éste último a sabiendas de que existía la misma-, hace concluir que el Tribunal Superior al imputarle responsabilidad a mi representado en base al artículo 820 del Código de Comercio, viola el espíritu y la letra del susodicho numeral, por lo que es de recibo nuestra petición, tendiente a que se case la resolución recurrida, y que se exima a mi representado de toda responsabilidad en el asunto en estudio. Segundo: Violación del artículo 820 del Código de Comercio. No obstante que ha quedado ampliamente demostrado, que por no ser visiblemente manifiestas las alteraciones efectuadas en los 61 cheques cuyo importe se reclama, a mi representado no le cabe responsabilidad alguna por el pago de los referidos títulos al tenor del artículo 820 del Código de Comercio, consideramos importante recalcar que en la resolución que se recurre se violenta el espíritu y la letra del susodicho artículo, por las razones que a continuación se indican y que según lo dispuesto por el inciso a- del artículo 904 del Código de Procedimientos Civiles, en consecuencia procede el presente recurso por el fondo. El numeral en comentario prevé en lo que interesa en este asunto, tres supuestos que le generaría responsabilidad a mi representado y que son: a- que la adulteración hubiere sido detectable por un lego en grafoscopía como son los cajeros; b- que los cheques no hubieren sido de los entregados y/o autorizados al cuentacorrentista, y c- que si se hubieren dado los supuestos anteriores, se hubiere comprobado a su vez, que la cuentacorrentista no quebrantó sus obligaciones de custodia de las fórmulas de cheques, sea que la misma hubiere actuado diligentemente. Está debidamente probado en autos, que los 61 cheques pagados por mi representado eran de los entregados al cuentacorrentista, por lo que los esqueletos o formularios utilizados eran legítimos. Por otra parte, consta en autos que los referidos títulos fueron pagados por 12 cajeros distintos, sin que ninguno de ellos detectara la alteración hecha por una supuesta empleada de confianza de la cuentacorrentista, sino que se determinó la adulteración, fehacientemente, por medio de exámenes grafoscópicos. Asimismo se comprobó en autos -y sobre eso profundizaremos en su oportunidad-, que la cuentacorrentista no custodió debidamente los cheques en cuestión, al darle su custodia a una persona que se demostró, no reunía los requisitos necesarios, quebrantando en consecuencia el deber de diligencia en el manejo de la cuenta corriente. Por todo lo expuesto, es que con el debido respeto insistimos en manifestar que al tenor del artículo 820 del Código de marras, no le cabe responsabilidad a mi representado por el pago de los 61 cheques cuyo importe se reclama y en consecuencia, reiteramos nuestra solicitud de que se case la resolución recurrida, eximiéndose en consecuencia a esta institución de toda responsabilidad. Tercero: Violación del párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil: La disposición antes citada, dispone lo siguiente: "El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargo causare a un tercero con una acción violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar.". La norma transcrita en lo conducente, señala lo que es conocido en doctrina como la "culpa in eligendo" por un lado, y la "in vigilando" por el otro, principios que son de acatamiento obligatorio en el presente asunto, ya que en lo que respecta a esta institución, se tiene claro que mi representada no es la responsable directa del ilícito perpetrado, ya que éste fue cometido por una funcionaria de confianza de la sociedad actora, y en consecuencia lo único que se pretende de esta entidad -lo que según se demostrará, no es procedente en apego a derecho-, es imputarle responsabilidad civil por el pago supuestamente indebido de 61 cheques -lo que fue demostrado, no es así-, argumentando para tal imputación, que la entidad bancaria que represento, actuó negligentemente. Es claro que los cajeros de esta institución en apego al marco de responsabilidad que señala el artículo 820 del Código de Comercio, no hicieron incurrir a mi representado en responsabilidad por el pago de los 61 cheques cuyos importes se reclama, ya que las alteraciones no eran visiblemente manifiestas. Pero por otra parte, hay que tener presente que las alteraciones hechas a los referidos títulos, fueron efectuadas por una empleada de la cuentacorrentista, a la que se le había confiado el manejo de la cuenta corriente, habiendo demostrado la misma, que no era la persona idónea, ya que sus actos así lo evidencian. Todo lo dicho, es desatendido por el Tribunal Superior en el fallo que se recurre, ya que deja de lado, la conclusión a la que arriba el señor Juez de primera instancia, una vez valorada la prueba del caso y que consta en autos, en cuanto a que la comisión de los ilícitos fue la causa directa del perjuicio económico que sufrió la actora y en base a la culpa extracontractual que tipifica el numeral en comentario, no puede intentar trasladar la responsabilidad civil a mi representado, ya que la misma le corresponde asumirla por principios de imputación a la sociedad cuentacorrentista, por la mala elección y control de su empleada. Sobre el particular dispone el fallo de primera instancia lo siguiente: "Entra en juego según lo preceptuado, la omisión de diligencia, la imprudencia que no puede confundirse con la primera, la capacidad puesta por el agente en elegir y vigilar, ello es así porque aquellas circunstancias consienten al juez un amplio poder de apreciación, a fin de distinguir cuándo la diligencia se puede considerar excusable. El mismo tratadista más adelante página 55 y siguientes dice: "De aquí que la voz de imprudencia, pudiéndose referir a los dos modos de injuria objetiva, represente en el sistema de la ley la consideración subjetiva de la conducta del agente; e indicando, tanto el grado mínimo de culpa (c. levísima) como el máximo (c. lata), da un concepto bien definido de esta figura, en el sentido especial de injuria causada sin voluntad directa de ofender. Se podría pues declarar la ley, observando que, si la imprudencia supone culpa, los dos términos que preceden, se refieren, en su sentido propio, al dolo, sin que importe la falta de alusión a la voluntad del agente, pues el empleo final de un término que indica del modo más característico el defecto de tal voluntad, demostraría que los términos precedentes se refieren a los hechos hijos de la malicia; y esta declaración, por la cual el concepto de culpa estaría enteramente en la palabra imprudencia, aludiendo al dolo los dos términos de hecho y negligencia, parece valorada por la relación entre las disposiciones que estatuyen los conceptos generales del hecho ilícito. La primera fijaría la regla en cuanto a la responsabilidad, y la segunda, distinguidos, respecto al dolo, los modos de ser de la injuria objetiva, determinaría el valor de la culpa en su significado especial; interpretación inadmisible ante la ya recibida, porque ninguna razón habría para diferencia solo, con relación al dolo, los dos modos de injuria objetiva, que son también comunes a la culpa. La segunda disposición determinaría, pues, estos modos para el dolo y para la culpa, y a la vez, no siendo el dolo graduable, establecería la entidad de la culpa entre los límites de la culpa grave y de la levísima" ...

    "en su sentido especial, la culpa extracontractual (aquiliana) constituye el cuasidelito, y, lo mismo que en la culpa contractual, su razón está en la comisión de la diligencia, en la falta de voluntad directa de dañar. Sabido es ya que la presencia del vínculo obligatorio, respecto a cuya formación (c. in contraendo) o a cuyo incumplimiento ha menester esta negligencia que es culpa, distingue la culpa extracontractual o injuria causada sin voluntad directa, y no referido de ningún modo a vínculo obligatorio constituido. Estas dos figuras de culpa están separadas por diferencias que dan a cada una su característica propia, y todas se refieren al criterio de existencia de la relación obligatoria. De ordinario se advierte que la culpa contractual deriva del incumplimiento de un contrato (de modo más general de un vínculo obligatorio), y la aquiliana de la infracción de la ley; noción exacta si sólo hubiera de atenderse al diverso modo de considerar la estructura jurídica de la culpa, pero incorrecta cuando se quiere deducir de ella una variedad respecto a los elementos esenciales de que la institución consta. La culpa, ya derive de la ley especial reguladora de la relación constituida por el vínculo jurídico, que es la obligación, o derive de la ley independientemente de la existencia de tal vínculo, es siempre injuria, violación del derecho ajeno; pero cuando se refiere a una obligación preexistente, se advierte una grave variedad de consecuencias, independientes de cambio en su entidad y que vienen a adaptar el concepto (único) a la presencia del vínculo obligatorio. Las diferencias más salientes entre la culpa contractual y la aquiliana, dependerán, pues de que aquella es de orden privado y ésta de orden público, por donde la validez, respecto de aquella, de una indemnización convencida con anterioridad, y la legalidad de cláusulas excluyendo la responsabilidad o limitándola?. Consecuencias son todas estas estrechamente ligadas entre sí en relación de causalidad. Así, de estas tres razones de diversidad que quedan notadas, las dos últimas derivan de la primera a saber: que la culpa contractual es institución de orden privada a causa del vínculo obligatorio en relación con el incumplimiento del cual se la considera. No de otro modo proceden las diferencias en cuanto al grado, porque es sabido que la graduación y prestación de la culpa contractual se informan, por regla general, en la voluntad presunta de las partes, por referirse la injuria a la relación obligatoria en calidad de modificación objetiva que no altera la estructura jurídica de la relación misma, cuando en la culpa extracontractual se mantiene íntegro el principio del respeto debido al derecho ajeno, sin que se pueda hacer injustamente cosa que de algún modo la ofenda. He aquí por qué si en la culpa contractual la consideración a la voluntad de las partes ha informado las disposiciones sobre la medida de la conducta (diligencia), aquí, en cambio, donde domina enteramente la sanción del precepto no ofender injustamente, como defensa del derecho protegido por el orden objetivo, no haya, por lo general, cuestión de graduación de la culpa: sea grave, ligera o ligerísima, da causa válida a la responsabilidad. Por la misma razón a las partes entre quienes existe el vínculo obligatorio, les está concedido aumentar la cantidad de prestación fijada por la ley o disminuirla: de suerte que a la manera que ese libre querer puede desenvolverse en cuanto al objeto directo inmediato del vínculo, puede igualmente regular la diligencia en el incumplimiento, indicando su silencio en este punto el ánimo de referirse a la disposición de la ley, la cual por vía de tácito asentimiento, se hace regla del vínculo especial constituido. Por último, tampoco es otra la razón de la diferencia en cuanto a la prueba. La culpa extracontractual es de por sí fuente directa de la relación obligatoria especial causante de responsabilidad y, por consiguiente, el ofendido de establecer los términos de su razón de crédito por vía de injuria objetiva; la obligación de resarcir depende de la prueba directa de la injuria (objetiva o subjetiva), mientras, en el caso de culpa contractual no se impone tal gravamen al acreedor, puesto que el vínculo preexistente impone el cumplimiento, según su naturaleza y al no hacerlo el deudor está ya presunto en culpa, salvo su derecho a demostrar que en esto no le es imputable defecto alguno de la diligencia que se le impone: de donde se ha querido inferir que la diversidad entre los dos modos de ser de la culpa es de sustancia, sin que por tanto sea justo afirmar la unidad de su concepto jurídico.". Los conceptos antes expuestos, dejan claro los sistemas de responsabilidades civiles que pueden operar ante la comisión de un ilícito, interesándonos en el momento lo referente a la responsabilidad indirecta, que es la que se nos pretende imputar, y que según demostraremos no procede, en base al artículo 1048 del Código Civil, ya que este tipo de responsabilidad debe ser asumida íntegramente por la actora. Con el único fin de complementar lo antes expuesto, sobre lo que es denominado como culpa extracontractual indirecta, nos permitimos citar al ilustre tratadista M., quien en su Tratado de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, de 1979, al tomo VI, página 509 nos dice: "En verdad, si debiera acogerse el fundamento que (de ordinario) se alega para justificar la responsabilidad indirecta, podría observarse que uno se encuentra ante un doble ilícito: de un lado, el del autor del daño, que se ha de adscribir (de ordinario) a culpa o dolo; pero del otro, el del llamado a responder, y esto por el hecho (se dice) de no haber vigilado (la denominada culpa in vigilando) al sujeto incapaz de obrar, o de escasa formación, y de no haber evitado el acto dañoso; o bien, respectivamente, por el hecho de haber elegido mal (mala electio; culpa in eligendo) la persona del doméstico o del empleado (infra), autor del acto dañoso (infra). La explicación que algún otro autor da de este grupo de casos, con referencia al responsable, es diversa, apreciándose en uno de esos casos (art 2049) una figura de responsabilidad objetiva o sin culpa (supra, n. 5) y haciendo escapar la culpa in vigilando y la culpa in eligendo; y desde otro punto de vista, contemplando, en ambas, una hipótesis de responsabilidad (aquiliana) sin deuda (retro 98, n. 6)". Por otra parte es claro, que cuando se trata de un cuentacorrentista persona jurídica -como es el caso que nos ocupa-, por carecer la sociedad de capacidad volitiva, por medio de una ficción legal se le concede ésta, por medio de la designación de un representante, quien es el que indirectamente transmite su capacidad jurídica de actuar. Entonces, si el representante legal bajo su riesgo, se desvincula del manejo operativo de la cuenta corriente, tiene el deber para con su representada y para con el Banco girado, de elegir una persona idónea y a su vez, imponer los controles necesarios. Circunstancias, que según está demostrado en autos, no se dieron. Y en virtud de ello, la sociedad cuentacorrentista incumplió el deber de una custodia diligente que le impone el contrato de cuenta corriente B., y que a la postre exime al Banco girado de responsabilidad. Consideramos que es claro que la sociedad actora erró en la designación de la señora Granados para el manejo de la cuenta corriente, ya que la misma con su actuar demostró no reunir los requisitos morales necesarios como para manejar valores de tanta relevancia, circunstancia que sin lugar a dudar enmarca a Compañía Las Alturas S.A., dentro del supuesto que señala el precitado numeral 1048, en su párrafo tercero, y que según el mismo, obliga a concluir en que ésta -la actora-, debe de responder siendo la misma sociedad la perjudicada, lógicamente no estaría legitimada para interponer la presente acción en contra de mi representada. En virtud de que el Tribunal Superior desatiende la disposición que en este aparte se comenta, viola el espíritu y la letra de dicho numeral, lo que por sí, da lugar junto con todos los otros argumentos dados, a que se case la resolución recurrida. Pero no obstante ello, en nuestro criterio existe otra violación al supuesto cobijado en el párrafo tercero del numeral 1048, que también se desatiende en el fallo de los señores Jueces Superiores y que a continuación comentamos. Esta disposición estipula también la responsabilidad civil que legalmente tiene que asumir un cuentacorrentista, cuando asume el riesgo de delegar el manejo de la cuenta corriente en otra persona y no establece los controles de vigilancia necesarios, principio que es denominado en doctrina según se vio, como culpa in vigilando, y que se viola por su no aplicación. Esta institución hizo ver a los señores Jueces Superiores, que los contratos que llevaba la sociedad actora sobre su cuenta corriente eran deficientes, y que tal deficiencia -como muy bien lo establece el señor Juez de primera instancia-, fueron la causa del delito continuado, cuyos perjuicios indebidamente se pretende resarcir con fondos públicos. La sociedad actora depositó toda la confianza del manejo de la cuenta corriente en una persona no idónea -según se demostró-, y a su vez impuso controles que no fueron suficientes como para detectar un ilícito que se dio por casi tres años, lo que en sí demuestra la ineficiencia de los mismos. Pero como fuera poco, la cuentacorrentista, quien encomendaba el control de la cuenta corriente, únicamente a una compañía de auditores externos, no desplegó en el control de ésta, una actividad diligente, ya que en autos consta lo siguiente: a- los auditores externos conciliaban la cuenta corriente con los estados que remitía el Banco y las copias de los 61 cheques que se guardaban para contabilidad -que era manejada por la misma señora Granados, en lo atinente a las cuentas corrientes-, debiéndose haber hecho como indica toda lógica, si se pretende efectuar un auditoraje, con los originales de los títulos, que como es de todos sabido, el Banco los guarda específicamente para ser entregados a los cuentacorrentistas, a fin de que éstos puedan conciliar sus cuentas corrientes, eficientemente. Consideramos que no es de recibo la manifestación que dieran los señores auditores de la actora, en cuanto a que ellos no retiraban los cheques originales porque no tenían una autorización para ello, porque según se les indicó, con una mera carta al Banco girado era más que suficiente. Y en consecuencia, creemos que también la negligencia se dio por parte de la compañía auditora, la que junto a la falta de diligencia en el control de los actos de sus subalternos, que evidentemente ha demostrado la sociedad actora, dio pie a que se produjera el ilícito que nos ocupa. Véase que con solo que hubieren conciliado la cuenta corriente como debió haberse hecho, la compañía auditora hubiere determinado el ilícito desde el primer cheque que tan hábilmente se alteró, y no casi tres años después, y por mero azar, como fue el que la señora Granados se reportara enferma. b- Otro aspecto que denota falta de vigilancia en el manejo de la empresa, es lo siguiente: 1. Dicen los mismos representantes de la sociedad actora, que a la señora G. se le encomendaba la confección de los cheques que había que emitirse, y que una vez confeccionados éstos, ella -la señora Granados-, le recogía la firma al Presidente de la compañía y posteriormente tenía que entregarlos, supuestamente, a sus beneficiarios. 2- Es lógico pensar que para que la actora ordenara la emisión de un cheque, éste, tenía que tener una causa conocida, como sería el pagarle a un proveedor, etc. Pero no podemos comprender, cómo si el beneficiario original y legítimo, no recibía el importe de lo que se le pretendía satisfacer con el cheque, no reclamaba. Lo que nos obliga a concluir en lo siguiente: a- Que el beneficiario reclamaba, y en consecuencia con una gran ligereza, la compañía emitía un nuevo cheque, sea pagaba dos veces un mismo servicio o prestación, sin averiguar qué había sucedido con el primer cheque emitido con tal fin; o b- que los cheques no tenían causa real o legítima, y en consecuencia la señora Granados confeccionaba el cheque y el representante de la sociedad actora, no verificaba la procedencia de tal emisión. Esos dos supuestos -que en nuestro criterio son los únicos posibles-, evidencian sin lugar a dudas, la deficiencia de controles que tenía la empresa actora, y en consecuencia tipifican claramente la figura de "culpa in vigilando", que ya no solo se configuraría sobre el trabajo que desplegaba la señora Granados, sino para con el funcionamiento de toda la empresa. Por otra parte, parece inconcebible, que una compañía auditora no hubiera podido determinar tales hechos, que hay que recordar se dieron por casi tres años, y que nos obliga a concluir en que eran normales en la empresa. Por todo lo expuesto, es que consideramos que al existir prueba abundante sobre lo expuesto, es que consideramos que al existir prueba abundante sobre lo denotado, y al Tribunal Superior desatenderla, se viola el párrafo tercero del artículo 1048 del Código Civil, por no aplicación del mismo. Lo que sin lugar a dudas da lugar que se case la resolución recurrida. Por otra parte, consideramos que se violan los artículos 1027, siguientes y concordantes del Código Civil, al condenarse a esta institución al pago de las costas personales y procesales, ya que de los autos se desprende que no le cabe responsabilidad alguna a mi representada en el asunto en estudio, y asimismo consta la buena fe con que hemos litigado en todo momento. Con el debido respeto, es nuestro criterio, que todas las consideraciones antes hechas, indican con claridad las disposiciones legales violadas con el fallo del Tribunal Superior que se recurre y que dan lugar a que se case el mismo por el fondo del asunto, eximiéndose en consecuencia a mi representado de toda responsabilidad civil por y en lo referente al pago de costas personales y procesales.".

  6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Se dicta esta sentencia fuera del plazo de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena.- En la resolución de este asunto interviene el Magistrado Suplente Lic. D.B.C., en virtud de la inhibitoria del Magistrado Zamora.

    Redacta el Magistrado Picado Odio; y,

    CONSIDERANDO:

    1. Origínase este proceso en reclamo presentado por la empresa "Compañía Las Alturas S.A." ante el Banco Anglo Costarricense, para que éste le reconociera las sumas de dinero perdidas como consecuencia de la actuación de aquella entidad, al haber cambiado cheques de la actora visiblemente alterados. El Banco desestimó el reclamo, dando por agotada la vía administrativa. Expedita la sede jurisdiccional, la empresa estableció la respectiva acción, en la cual solicita se condene al Banco y a la autora como responsable de la alteración de los cheques, a la devolución de lo pagado como consecuencia de la acción fraudulenta, más sus intereses, en una tasa no menor del 16% anual, a partir del primero de enero de 1978. Por último solicitó se condene a las demandadas al pago de las costas. El señor Juez Primero de lo Contencioso Administrativo admitió en sentencia la excepción de falta de derecho interpuesta por la entidad bancaria, declarando sin lugar la acción en lo concerniente a ésta; rechazó las excepciones opuestas por la co-demandada G.G.S. y acogió la demanda en cuanto a ella, condenándola al pago de las sumas requeridas por la actora más sus intereses, así como al pago de las costas del proceso. El Tribunal Superior Contencioso Administrativo, Sección Primera, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar dispuso acoger la acción en contra de los dos codemandados, declarándolos deudores solidarios de la actora en el pago de los daños ocasionados como consecuencia de la actuación con los cheques indicados, más sus intereses, al 8% anual, contados a partir del 5 de julio de 1978. Además, por partes iguales, los condenó al pago de las costas del juicio.

    2. La codemandada Banco Anglo Costarricense, impugna la sentencia del Tribunal Superior, arguyendo diferentes violaciones causantes del recurso de casación, por el fondo interpuesto. A saber: a) Violación indirecta por error de derecho en la apreciación de prueba pericial contenida en autos, con la cual resultan infringidos el artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles, referido al valor probatorio de las pericias, y el 820 del Código de Comercio, que es ley sustantiva, de aplicación insoslayable en el subjúdice. b) Violación directa del mismo artículo 820 del Código de Comercio. c) Violación directa por inaplicación, del artículo 1048, párrafo 3, del Código Civil.

    3. La Administración Pública participa de un doble régimen de responsabilidad: la derivada de vínculos convencionales, y aquélla originada independientemente de tales vínculos, es decir, extracontractual. En uno y otro caso la legislación aplicable y los criterios de interpretación son diferentes. La responsabilidad contractual está íntimamente relacionada con la materia de los contratos administrativos; por ende, en el contenido de cada uno de ellos se encuentran las reglas de la responsabilidad derivada del contrato, determinadas por el principio de la autonomía de la voluntad, las normas de derecho privado aplicables de conformidad con el párrafo 2, artículo 3, de la Ley General de la Administración Pública (entre ellas el Código de Comercio) y, por último, las reglas que norman, hacía el interior de la Administración, su potestad de contratación (Ley de la Administración Financiera, Reglamento de la Contratación Administrativa). La responsabilidad extracontractual, en cambio, se rige por disposiciones de naturaleza distinta. Hasta la promulgación de la Ley General de la Administración Pública (la cual entró a regir en abril de 1979), el régimen relativo a la responsabilidad extracontractual de la Administración descansó en los artículos 9 y 41 de la Constitución Política; 1045 y 1048 del Código Civil. A partir de dicha ley, se contó entonces con una normativa especial reguladora de la materia. En el subjúdice, la existencia de un contrato entre actora y demandada circunscribe al ámbito de la responsabilidad contractual, la falta atribuida a la Administración, referente a las obligaciones derivadas de la vinculación consensual. Es indiscutible la existencia de un nexo contractual entre accionante y el Banco codemandado. Acertadamente el Tribunal ubica la relación entre ambas partes en el campo del Derecho Privado, al advertir, de acuerdo con el mérito de los autos, la existencia de un contrato de cuenta corriente bancaria. En consecuencia, no resultan aplicables, como lo pretende la entidad coaccionada, las normas sobre responsabilidad extracontractual, pues subyace en la especie un contrato mercantil. No incurre entonces el fallo recurrido en violación del artículo 1048, párrafo 3, del Código Civil, pues el supuesto básico de aplicación -la extracontractualidad- no se configura en el subjúdice. Este se fragua sobre la base de un vínculo obligacional previo.

    4. Según alega el casacionista, el Tribunal Superior apreció erróneamente la prueba pericial contenida en autos, sobre la falsificación que originó el fraude en perjuicio de la actora, con aplicación indebida del artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles. Como consecuencia de ello, añade, resultó violado el artículo 820 del Código de Comercio. Al respecto cabe señalar que los márgenes de discrecionalidad otorgados al juez por la legislación procesal para la valoración de la prueba, específicamente la pericial, se dan al tenor de una fórmula basada en los principios de la sana crítica racional. Los hechos probados elencados por el Tribunal, y fundamentados en gran medida en los resultados de las experticias constantes en autos, y que sirven de fundamento fáctico a lo resuelto en el litigio, se enmarcan dentro de los supuestos del artículo 820 del Código de Comercio, sea, que su aplicación es correcta desde ese punto de vista, aparte de que la interpretación dada se ajusta a los principios de la legislación mercantil, vista en forma global. La negligencia o descuido -conceptos jurídicos indeterminados- son las conductas sancionadas por el susodicho artículo, y la prueba pericial rendida en autos, si bien no lo afirma en forma expresa, sí acusa su concurrencia en los actos que motivan el subjúdice. Con arreglo a la sana crítica, la actuación que reseñan tales elementos de juicio, procede reputarla de negligente y descuidada, sin que con ello se violenten las reglas que gobiernan dicho concepto. En forma clara el artículo en cuestión señala: "En esta materia (se refiere a la responsabilidad del banco girado por fraude realizado mediante cheque) servirán de reglas de interpretación las siguientes; en caso de falsificación de un cheque el banco sufrirá las consecuencias si la firma del girador es visiblemente falsificada; si el cheque apareciere adulterado, raspado, interlineado o borrado en su fecha, número de orden, cantidad, especie de moneda, nombre del tenedor, firma del girador o le faltare cualquiera de los requisitos esenciales ...". (El subrayado no corresponde al texto original). Con arreglo a su texto, y para una mejor inteligencia del artículo de comentario, cabe añadir a lo expuesto, las dos siguientes consideraciones: a) los empleados de los bancos encargados de pagar los cheques deben reunir, para garantía de los depositantes, aptitudes y preparación especiales para apreciar más fácilmente las alteraciones de los títulos, por lo cual debe juzgarse con mayor rigidez su apreciación, que la que pudiera exigirse de la ordinaria, propia del común de la gente; b) aún cuando no sea clara la culpa, el riesgo de un pago indebido debe quedar a cargo del librado como necesaria derivación del ejercicio de la empresa bancaria. Se ha dicho que así como ésta obtiene utilidades y ventajas del servicio, igualmente debe soportar por principio los inconvenientes y los daños, por ser un riesgo propio de su actividad.

    5. De acuerdo con lo dicho, la aplicación que hace el Tribunal de las reglas de responsabilidad del artículo 820 del Código de Comercio, basado en la prueba pericial evacuada en el proceso, es correcta, conforme a derecho, y se apega al mérito de los autos. En consecuencia, no se produce la errónea apreciación de la prueba pericial que, con violación del artículo 300 del Código de Procedimientos Civiles, censura la recurrente; tampoco, como consecuencia de ello, se produjo violación directa o indirecta del artículo 820 antedicho, también señalado en los agravios dentro del recurso de casación.

    6. De conformidad con las razones que anteceden, lo procedente es rechazar las violaciones legales endilgadas, y declararlas sin lugar, con las costas del recurso a cargo de la promovente.

    7. Según el mérito de los autos, y habiéndose avalado enteramente por esta Sala, la sentencia del Tribunal Superior, corresponde mantener en idénticos términos el pronunciamiento en cuanto a costas vertido en ese fallo, pues parte de una correcta aplicación de los artículos 98, inciso c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 1027 del Código de Procedimientos Civiles.

    POR TANTO:

    Se declara sin lugar el recurso. Son sus costas a cargo de la parte recurrente.

    Edgar Cervantes Villalta

    Hugo Picado Odio Rodrigo Montenegro T.

    Ricardo Zeledón Z. Diego Baudrit Carrillo

    Henry Alpízar Rojas

    Secretario

    Muñoz

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