Sentencia nº 00088 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Enero de 1992

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No.88-92

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J. a las once horas del diecisiete de enero de mil novecientos noventa y dos.

Acción de inconstitucionalidad planteada por O.V.R., casado, abogado, cédula de indentidad número 1-592-986, en su condición de Defensor Público de J.A.C.M., contra los artículos 40 párrafo 2o., 41 párrafo 2o., 78, 98 inciso 3o, todos del Código Penal, por considerarlos contrarios a los artículos 33 y 39 de la Constitución Política; contra los artículos 98 párrafo primero y 100 del citado código, por estimarlos contrarios a los artículos 33 y 40 de la Carta Magna y contra el artículo 98 inciso 4o. del código represivo antes citado, por estimarlo contrario a los artículos 39 y 40 de la Constitución. Interviene la Procuraduría General de la República y como co-adyuvantes la señora Juez de Ejecución de la Pena y el Instituto Nacional de Criminología.-

Resultandos:

Io.- A criterio del recurrente los artículos 40 párrafo primero, 41 párrafo segundo, 78 y 98 inciso 3o. del Código Penal, son inconstitucionales por rozar con lo dispuesto en los numerales 33 y 39 de la Constitución Política, al vulnerar el principio de igualdad en razón de que los señalados artículos permiten que se impongan sanciones desiguales a hechos iguales. También quebrantan, según la tesis del recurrente, el principio de culpabilidad por cuanto en la Constitución la responsabilidad está fundamentada en la culpabilidad, mientras que en los señalados artículos la responsabilidad se fundamenta en la peligrosidad del sujeto activo. Igualmente, a su criterio, resultan inconstitucionales los artículos 98 párrafo primero y 100 párrafo primero, por ser contrarios a lo dispuesto en los artículos 33 y 40 de la Constitución, en tanto atentan contra la dignidad humana y permiten que se produzcan tratamientos crueles y degradantes, que en la práctica funcionan como penas perpetuas. Finalmente estima que el artículo 98 inciso 4 del señalado código represivo, es contrario a los artículos 33, 39, 40 y 42 de la Carta Magna, pues el imponer una medida de seguridad cuando a juicio del juez, no se ha cumplido con el tratamiento básico prescrito, constituye un atentado al principio de legalidad y a la dignidad humana.

I..- La licenciada D.M.A.M. en su condición de Juez de Ejecución de la Pena, estimó que no podía externar criterio en relación con las inconstitucionalidades alegadas por el recurrente, en razón de que en el Despacho a su cargo se encuentran los expedientes número 21-84 y 217-88, que son causas acumuladas contra J.A.C.M., en las que se le impusieron sendas medidas de seguridad, las que le permitieron formular una consulta de constitucionalidad y a la defensa de C.M. el presente recurso, ambas relacionadas con las normas a aplicar en el caso concreto.

I..- Al contestar la audiencia que se le confirió, la Procuraduría General de la República considera que las argumentaciones del recurrente no tienen aplicación alguna y que en consecuencia las normas argüidas de inconstitucionalidad, no lo son. A criterio de esa Representación las medidas de seguridad obedecen a principios diferentes a los que legitiman la pena, pues surgieron para buscar una aplicación más lógica y eficaz de la reacción jurisdiccional ante el fenómeno de la criminalidad, tomando en consideración el concepto de la peligrosidad, y el desarrollo de una serie de ideas complementarias que aceptan que, transcurrido el término de la pena y evidenciándose que ésta ha sido insuficiente, la sociedad se encuentra justificada para prolongar la limitación a la libertad ambulatoria hasta que el estado peligroso desaparezca. No existe violación a lo reglado en el artículo 42 de la Constitución, según la tesis de la Procuraduría, pues técnica y jurídicamente no se está reabriendo una nueva causa o proceso, y tampoco existe quebranto alguno a los numerales 33 y 39 constitucionales, pues no puede alegarse igualdad de trato para individuos que resultan diferentes, como lo es un delincuente habitual o profesional, en relación con aquél que no tiene las mismas condiciones de peligrosidad para la sociedad en que convive, ameritando el primero un tratamiento especial y científico, en aras de lograr, con el tiempo su adecuada resocialización y readaptación al medio social. Tampoco encuentra la Procuraduría violación alguna al numeral 39 de la Constitución Política, pues en el ordenamiento procesal penal se le garantiza y legitima la participación de un profesional en derecho, en salvaguarda de todos los derechos que le asisten a toda persona sometida a juicio. La medida de seguridad es la consecuencia jurídica de la imposición al sujeto de una condenatoria, donde ha tenido todas las oportunidades procesales que llevan a aceptar que ha sido oido y convencido en juicio, con lo que no se violenta el "Principio de Defensa Previa" contenido en el numeral 39 de la Constitución Política, visto en relación con los artículos 100 y 98 inciso 1 del Código Penal.

I..- Por su parte el Instituto Nacional de Criminología, ente al que se le confirió audiencia para que se pronunciara en relación al recurso interpuesto, estimó que las alegaciones planteadas por el recurrente son de recibo, pues las medidas de seguridad en nuestro medio han funcionado como verdaderas penas y los sometidos a ellas no cuentan a su favor con una serie de beneficios y posibilidades que sí tienen las personas a las que se les impone la pena de prisión.

Vo.- En los procedimientos se cumplió con las formalidades señaladas por la ley. La audiencia oral se celebró el veintiséis de junio de mil novecientos noventa, con la comparecencia de la señora Juez de Ejecución de la Pena, de la representación del Instituto Nacional de Criminología y de la Procuraduría General de la República y esta resolución se dicta fuera del término señalado al efecto en el articulo 86 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pero de conformidad a la posibilidad conferida en el transitorio II de esa ley.

R. elM.M.M.; y

Considerando:

Io.- El recurso debe ser declarado mal admitido en cuanto se solicita la inconstitucionalidad del inciso 1) del artículo 98 del Código Penal, pues el artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, como circunstancia de legitimación para la interposición de una acción de inconstitucionalidad, establece que quien interpone el recurso debe tener un asunto pendiente ante los tribunales, en el que se invoque la inconstitucionalidad como medio razonable de amparar el derecho o interés que considere lesionado. Al representado por el recurrente no se le ha tenido en el fallo condenatorio dictado en su contra como inimputable o con imputabilidad disminuida, ni puede llegar a calificársele como tal, la imposición de la medida de seguridad a que está sometido, se debió a su reinteración en la comisión de hechos delictivos, circunstancia que permite calificarlo como delincuente habitual o profesional e imponerle una sanción como la que se acordó en su contra, razón por la que su legitimación para impugnar de inconstitucional del señalado inciso del artículo 98 no ha sido acordada por el legislador.

I..- Las medidas de seguridad pueden clasificarse en dos grandes grupos, según se refieran a imputables o a inimputables. El presente asunto hace relación a las medidas de seguridad posibles de aplicacion a imputables, en razón de calificárseles como delincuentes profesionales o habituales, o ser sujetos en los que el cumplimiento de una pena no logró ejercer su función readaptadora; a estas medidas se les conoce doctrinariamente como "medidas de seguridad en sentido estricto". En el considerando anterior se señaló el por qué el recurrente no tiene legitimación para impugnar la inconstitucionalidad de las medidas posibles de aplicación a los inimputables o con imputabilidad disminuida. Todo lo anterior motiva que el pronunciamiento, si no se indica expresamente lo contrario, sólo tenga relación con las medidas de seguridad en sentido estricto; no tendrá entonces efectos respecto a las medidas posibles de aplicación a inimputables, las que obedecen a principios diferentes, no relacionados con la culpabilidad, ni necesariamente con los que informan a las medidas posibles de aplicación a imputables. Al obedecer estas medidas a principios diferentes, las garantias constitucionales que serán analizadas al resolver esta acción, no pueden aplicársele a aquéllas, de manera tal que la posibilidad de ampliación de la declaratoria de inconstitucionalidad que permite el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, para con otras normas relacionadas con las declaradas inconstitucionales, por tratarse también de medidas de seguridad, pero de posible aplicación a inimputables o con imputabilidad disminuida, no podrá ser acordada, a menos que resulte evidente el enfrentamiento de la ley con la Constitución y se fundamenten en los mismos principios, lo que no se da en el caso presente. I..- La tesis del accionante en relación con las medidas de seguridad imponibles a delincuentes profesionales y habituales, conforme a lo reglado en los articulos 40, 41 y 98 inciso 3o. del Código Penal, así como la agravación de la pena que faculta el numeral 78 de ese ordenamiento penal en relación con los reincidentes, puede resumirse indicando que resultan contrarios al artículo 33 de la Constitución Política, pues permiten un trato desigual para situaciones objetivamente iguales -a mismo hecho delictivo respuesta penal desigual (pena, o medida de seguridad o agravación de la pena a un máximo único para toda clase de delito)- y contrarios a lo reglado en el artículo 39 constitucional pues se fundamentan en la peligrosidad del sujeto cuando dicho canon lo hace en relación con la culpabilidad.

I..- Según ya quedó expuesto en el resultando III, la Procuraduría General de la República estima que las medidas de seguridad resultan necesarias en relación a una serie de individuos para los que las penas han demostrado ser ineficaces, pues aquéllas dan una nueva posilidad al fundamentarse en criterios diferentes y tomar en consideración especial la peligrosidad del sujeto para fijar su duración y el régimen en que serán cumplidas. Esta tesis sobre la sanción, en la que las medidas de seguridad coexisten junto a las penas, parte de la base de que se da una clara diferenciación entre unas y otras. La doctrina desarrollada al respecto se preocupa por señalar nítidamente los motivos diferenciadores que llevan a la aceptación de esa coexistencia, pero al menos en nuestro medio, en la práctica, se borra toda diferenciación, según lo reconoce expresamente el Instituto Nacional de Criminología, dado que las medidas se descuentan en los mismos lugares en que se aplican las penas; a los sujetos sometidos a ellas no se les da un tratamiento especial, ni se tiene a disposición elementos suficientes para establecer el grado de peligrosidad de la persona sometida a una medida de esa índole. En realidad, en nuestro medio, las medidas de seguridad sólo se diferencian de las penas, en que su duración es indeterminada. El propio Código Penal en su artículo 51 al señalar la finalidad de penas y medidas de seguridad, posibilita la señalada confusión al establecer para ambas un fin "rehabilitador", olvidando que las primeras tienen un claro contenido retributivo y garantista, mientras que las segundas se fundamentan en una discutible prevención especial, razón por la que la finalidad de ambas no puede unificarse; además el legislador no se preocupa por indicar los medios diferentes que deben emplearse -para mantener la separación entre unas y otras- en procura de lograr el fin propuesto, no obstante que en el artículo 102, para orientar un poco sobre dichos medios, se dispone que las medidas de seguridad de internamiento en colonias agrícolas o establecimientos de trabajo en los que se someterá a los internos a un régimen especial, se destinarán los delincuentes habituales o profesionales, pero, sobre esto último, nuevamente la realidad nos lleva a reconocer la inexistencia de las señaladas colonias y establecimientos de trabajo y el régimen especial, propios para las personas sometidas a medidas de seguridad. Pero es de aceptar que la inexistencia de lugares aptos para el cumplimiento de medidas de seguridad de internamiento, por sí sola, no conlleva quebranto alguno a la Constitución, con sólo crear esos lugares el problema estaría resuelto. Todo lo señalado en este aparte nos lleva a concluir que en Costa Rica las penas privativas de libertad y medidas de seguridad de internamiento no tienen efectivamente diferencia alguna, se descuentan en los mismos centros de reclusión y bajo los mismos programas, aunque a los sometidos a medidas se les desconoce una serie de beneficios que como la suspensión condicional de la pena, la amnistía y el indulto, si proceden en relación a los condenados a pena de prisión y el término en que deberán estar sometidos a restricción de su libertad es indeterminado, ésto no demerita la anterior conclusión, sobre la no diferenciación en la pràctica de las medidas y las penas, conclusión que deberá tomarse en consideración luego al hacer pronunciamiento específico sobre las pretensiones del recurrente. Es de señalar además, -pues de seguro será un criterio que incidirá en lo que deba resolverse en el caso presente- que existe marcada aceptación en la doctrina para tener como fundamento de la pena a la culpabilidad, mientras que las medidas lo hacen en la peligrosidad. La culpabilidad permite una función garantista a la pena, pues limita al Estado en cuanto a la reacción por la comisión de un hecho delictivo, al tanto de culpabilidad, mientras que la peligrosidad no puede cumplir ese cometido, dado que para "superarla" se necesita someter al sujeto a un "tratamiento" o intervención por tiempo indeterminado; la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpabilidad demostrado en la comisión del hecho, pierden importancia como circunstancias a tomar en consideración para fijar el tanto de la reacción penal, así bien puede ser posible que por la participación en un mismo hecho delictivo, la duración de la intervención o reacción estatal en relación con los sujetos activos, sea marcadamente diferente, pues se "comprueba" en ellos, diversos grados de peligrosidad. Al contrario, la comisión de múltiples hurtos simples amerita una mayor intervención institucional en relación a la que corresponde a un homicidio pasional, no obstante que éste afecta un bien jurídico superior, pero el grado de peligrosidad, por la reiteración en infracciones, deja ver un mayor desprecio o inadecuación de la conducta a los cánones de conviviencia que toma en consideración el legislador para establecer los tipos penales.

Vo.- En las actas de la Asamblea Constituyente no existe referencia alguna sobre el por qué, al escoger la fórmula que luego sería el artículo 39 de la Constitución, se optó por hacer expresa referencia a la culpabilidad, circunstancia ésta que llama la atención, si se toma en consideración que el Código Penal vigente a esa época fundamentaba la responsabilidad (así titula el Capítulo II, del Título II, sobre el delito, artículos 21 a 24) principalmente en la peligrosidad. Esto último se concluye de la sola lectura del artículo 88 del Código Penal de 1941, que disponía:

"Los jueces al dictar sentencia determinarán a su arbitrio, dentro de los límites pre-establecidos por este Código, la cantidad de pena aplicable tomando en cuenta la mayor o menor peligrosidad del delincuente..."

Si la normativa vigente no daba trato especial a la culpabilidad (en el artículo 19 del Código Penal vigente a la fecha se disponía: "El dolo o intención de delinquir se presume en todas las acciones u omisiones punibles") y sí hacía referencia a la peligrosidad, al menos para ser tomada en consideración al fijar la sanción a imponer, la inclusión del término "culpabilidad" en la Constitución conlleva un notable cambio de criterio, que debe ser analizado en cuanto a sus repercusiones, en relación a las circunstancias que deben ser tomadas como parámetro a considerar para establecer la responsabilidad penal de las personas y para la fijación de la pena. La cita de la culpabilidad en la norma constitucional proviene del proyecto presentado a la Asamblea Constituyente por la Junta Fundadora de la Segunda República, cuyo artículo 45 decía:

ARTICULO 45.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa demostración de culpabilidad. El indiciado tendrá siempre oportunidad de ejercitar el derecho de defensa.

No se cuenta al momento con los antecedentes históricos relacionados con la redacción de la transcrita norma, ni del por qué se incluyó la cita a la culpabilidad en ella, aunque algunos Diputados Constituyentes se pronunciaron por -sin dar un contenido claro a la culpabilidad- exigir la demostración de culpabilidad a efecto de aceptar la responsabilidad del encausado con el hecho.

VIo.- La cita en relación con la culpabilidad en el artículo 39, como ya se dijo, conlleva un cambio de criterio en cuanto a la responsabilidad del sujeto, debe establecerse ahora, sin con ello el constituyente pretendió receptar un derecho penal fundamentado en la culpabilidad en el que sólo se es responsable si se es culpable y se es tal en el tanto de culpa con que se haya actuado, siendo ésta la medida correspondiente para la reacción penal, o por el contrario, la exigencia de la demostración de culpabilidad sólo incide en la posibilidad de acordar la responsabilidad del sujeto en el hecho atribuido. Para resolver este punto es conveniente señalar que el marco constitucional, en relación con las garantías ciudadanas -el artículo 39 se ubica en ellas- debe ser tenido como básico -en esas garantías se establecen mínimos-, pues sirve de límite y control al poder del Estado -en el caso concreto al poder penal-, que por esencia debe ser limitado.

V..- El derecho penal de culpabilidad, como ya se adelantó, pretende que la responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con la conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por supuesto-, y a otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y humana y principios básicos de libertad. Si la sanción penal, se relaciona con el grado de culpa con que el sujeto actuó, esos principios básicos se reconocen, pues la pena resulta consecuencia del hecho cometido y se relaciona directamente con él para la fijación del tanto de pena a cumplir, funciona en el caso la culpabilidad como un condicionante de la pena, pero al mismo tiempo sirve para hacerla proporcional al hecho cometido, a la afectación del bien jurídico que se dió con la acción atribuida al sujeto activo del ilícito. Nuestro Código Penal en relación a la fijación de la pena parece seguir los principios de un derecho penal de autor (responsabilidad por lo que se es), al respecto dice su artículo 71, en lo que interesa:

"El Juez en sentencia motivada, fijará la duración de la pena que debe imponerse ... atendiendo a la gravedad del

hecho y a la personalidad del partícipe."

Señala además que debe tomar en cuenta las condiciones personales del sujeto activo y la conducta posterior al delito y pedir al Instituto Nacional de Criminología las características psicológicas, psiquiátricas y sociales del reo, así como las referencias a educación y antecedentes), sin tomar en consideración plenamente la función limitadora que en relación a aquél extremo debe cumplir la culpabilidad. Si al disponer el señalado artículo 39 constitucional que "A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad" el constituyente optó por un derecho penal de culpabilidad, la pena debe necesariamente estar limitada, entre otras circunstancias, por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo y en tal razón cualquier principio que pretenda desconocer ese límite deviene en inconstitucional, pero lo anterior no conlleva a estimar que el señalado artículo 71 sea inconstitucional, pues como luego se verá, el derecho penal de culpabilidad no excluye que se tome en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al momento de fijar la pena a descontar.

V..- Puede también negarse que el constituyente optara por un derecho penal puro, total, de culpabilidad. La fórmula empleada en el artículo 39 en comentario, permite también concluir que constitucionalmente hablando la culpabilidad sólo debe exigirse al realizar el juicio de reproche para fijar si se es responsable penalmente por un hecho cometido, "A nadie se le hará sufrir pena sino" ..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dice la norma. El error conceptual que en este caso habría cometido el constituyente, al confundir culpabilidad con responsabilidad y con ello reducir el marco de exigencia de la culpabilidad -esto no lleva a concluir que la exigencia de tomar en consideración el mayor o menor grado de culpabilidad en la acción, para fijar la pena a descontar es inconstitucional- resulta excusable si se toma en consideración que autores de mucha categoría en el campo penal también han caído en esa confusión, pero de aceptarse esa tesis ello conllevaría a un resultado diferente al señalado en el considerando anterior en relación al problema planteado, pues el marco constitucional entonces sólo exigiría la demostración de culpabilidad para imponer una sanción penal, pero el monto de ésta puede no estar relacionado con el grado de culpa con que se actuó. El principio sería, se es responsable porque se es culpable, pero la reacción penal no se encuentra limitada por el grado de culpabilidad con que se actuó en el hecho atribuido. Si esta conclusión es válida, penas y medidas podrían coexistir sin lesionar lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución, dado que en éste no se exigiría proporcionalidad entre el monto de la pena y el grado de culpabilidad, pero ésta -la culpabilidad- perdería un amplio marco de influencia y su función garantista, dado que sólo sería tomada en consideración al fijarse la responsabilidad del sujeto en los hechos que le fueren imputados, no así en relación con la respuesta penal correspondiente a la acción que se le atribuye. Este criterio, muy en boga en América Latina, no ha podido ser plenamente llevado a la práctica, en primer lugar porque el procedimiento penal de nuestro medio, en cuenta el costarricense, no está diseñado para hacer un juicio sobre la personalidad del sujeto activo, los criterios que aplican los jueces, este respecto, resultan empíricos, subjetivos y en tal razón en sí mismos peligrosos. No es extraño encontrar en los pronunciamientos de nuestros tribunales, al momento de fundamentar el fallo en cuanto a la pena se refiere, que lo hacen señalando que toman en consideración el criterio que sobre la personalidad del condenado se han formado en la audiencia, criterio, que como ya se dijo, es pobre, empírico y posiblemente no ajustado a la realidad, dado que el comportamiento propio del sujeto, jamás podrá ser el que representa en una audiencia judicial, la que por su misma forma conlleva a una imposición de conductas que imposibilitan que la conducta del sujeto pueda manifestarse libre, espontánea y plenamente. Tampoco resulta extraño que al fundamentar el tanto de pena a imponer, los juzgadores señalen que lo hacen tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar con que se cometió el hecho, sin que se aclare cuál es el contenido que a cada uno de esos conceptos se le da para el caso concreto. Estos dos ejemplos aclaran el por qué se estima que nuestro procedimiento no se encuentra diseñado para hacer un estudio confiable sobre la personalidad del sujeto activo y el tanto en que ella ha influido en la comisión del hecho. Si el procedimiento no ayuda a llenar esos vacíos, pero la peligrosidad del sujeto se toma en consideración para fijar la pena, se puede con ello producir graves injusticias al comprometer la seguridad jurídica de los ciudadanos -fin propio del derecho-, alterando el principio de proporcionalidad que debe informar la reacción estatal en relación con los hechos delictivos (la reacción penal -pena- no resulta proporcional al delito cometido, pues no se toma en consideración la importancia del bien jurídico afectado y el grado de culpa del autor del hecho). La pretendida fijación de la respuesta penal con base a la peligrosidad del sujeto también encuentra otro obstáculo constituido esta vez por la ineficacia de los medios empleados para superar ese estado peligroso del sujeto manifestado con su acción delictiva, pues está suficientemente demostrado el carácter criminógeno del medio carcelario, en el que mal puede el Estado pretender hacer desaparecer el grado de peligrosidad del sujeto. Los lugares que se tienen destinados para el cumplimiento de penas y medidas de seguridad, en la mayoría de los casos, tienen un ambiente criminógeno aún mayor que el medio social en que se encontraba el sujeto cuando cometió el delito, razón que lo deslegitima para constituirse en medio de resocialización.

I..- A efecto de establecer el marco constitucional en relación con la fijación de la pena, es dable tomar en consideración que al ubicarse el articulo 39 dentro del capítulo correspondiente a los derechos y garantias individuales, con ello -según ya se apuntó- el constituyente ya señala un norte, sea el que los principios contenidos en ese capítulo se constituyen en contención a la intervención del Estado en la esfera particular. Por ello en relación con las dos opciones desarrolladas en los considerandos inmediatos anteriores, debe tomarse la que logre constituirse en una mayor garantía para el ciudadano, por lo que debe concluirse que al establecerse la culpabilidad como una circunstancia a tomar en consideración para fijar la responsabilidad penal, también ella incide en el tanto de pena a imponer, dentro de los extremos fijados previamente por el legislador para cada acción delictiva en concreto. Esta conclusión tiene a su favor un argumento más, si la legislación vigente a la época en Costa Rica, tomaba como parámetro para la fijación de la pena la peligrosidad del sujeto (relación pena-peligrosidad) y el constituyente optó por señalar que la culpabilidad debía ser demostrada para que se diera responsabilidad penal, sin hacer referencia alguna a la peligrosidad, lo que pretendió fue que la culpabilidad cubriera toda la relación creada entre el sujeto, su acción y la responsabilidad que esta genera, pues lo contrario, sea tenerla sólo como motivo para fundamentar luego un juicio sobre la personalidad del autor, le resta -como ya quedó apuntado- su capacidad garantista en un campo de amplia influencia del Estado, cual es la fijación, el descuento o cumplimiento de las penas restrictivas de la libertad y en menor escala de otros derechos. De aceptarse a tesis reduccionista, se lleva la exigencia de culpabilidad a ser únicamente una exclusión de la responsabilidad objetiva. El artículo 71 del Código Penal contiene aspectos relacioneados con la personalidad del autor, los que no son contrarios al concepto de culpabilidad y su marco de influencia aceptado en el presente pronunciamiento por la Sala, razón por la que deben mantenerse vigentes y en consecuencia ser tomados en consideración por los jueces al momento de fijar las penas, pues además esas circunstancias sirven también para fijar el grado de culpa con que se actuó.

Xo.- En la primera argumentación el recurrente señala que las normas argüidas de inconstitucionales también lesionan el artículo 33 de la Constitución Política en el que se garantiza el principio de igualdad. En forma reiterada tanto la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía su competencia en materia de constitucionalidad, como esta Sala ahora, señalaron que la igualdad establecida en la norma constitucional, conlleva igualdad de trato en idénticas condiciones, ello permite concluir, de aplicarse la garantía en esos términos, que cuando se presentan situaciones diferentes (por ejemplo de un reincidente en relación con un primario en la comisión de hechos delictivos), el trato desigual no produce lesión constitucional alguna. Al contrario también debe concluirse que situaciones diferentes conllevan, efectos diferentes, dado que no podría aceptarse que un mismo resultado se logre ante situaciones que son del todo diferentes, pues ello contraviene la garantía de comentario. Desde luego que a efecto de establecer si se está objetivamente en una situación de igualdad, sólo es dable tomar en consideración las circunstancias relevantes del caso, las que conlleven un motivo racional, que incidan en lo medular del asunto a resolver.

X..- Al plantear su acción el recurrente señala como inconstitucionales, según el primer motivo, a los artículos 40 párrafo segundo y 41 párrafo segundo, 78 y 98 inciso 3o., todos del Código Penal, por estimarlos contrarios a lo constitucionalmente dispuesto en los artículos 33 y 39 de la Carta Magna. Los señalados artículos del Código Penal, disponen:

"ARTICULO 40.- Será declarado delincuente habitual quien después de haber sido condenado en el país o en el extranjero por dos o más delitos dolosos, cometiere otro y se demostrare su inclinación a delinquir. No se tomarán en cuenta para la declaración de habitualidad los delitos políticos o fiscales.

Al delincuente habitual se le aplicará la respectiv medida de seguridad."

"ARTICULO 41.- Será declarado delincuente profesional quien haya hecho de su conducta delictuosa un modo de vivir.

Al delincuente profesional se le aplicará la respectiva medida de seguridad o se agravará la pena, a juicio del Juez"

"ARTICULO 78.- Al reincidente se le aplicará la sanción correspondiente al último hecho cometido, aumentándola, a juicio del juez, sin que pueda pasar de máximo fijado por este Código a la pena de que se trate"

"ARTICULO 98.- Obligatoriamente el Juez impondrá la correspondiente medida de seguridad:

1) Cuando el autor de un delito haya sido declarado inimputable o tuviere disminuida su imputabilidad;

2) Cuando por causa de enfermedad mental se interrumpe la ejecución de la pena que le fue impuesta;

3) Cuando se trate de un delincuente habitual o profesional;

4) Cuando cumplida la pena, el Juez estime que ha sido ineficaz para la readaptación del reo;

5) Cuando quien cometa un delito imposible fuere declarado autor del hecho;

6) Cuando la prostitución, el homosexualismo, la toxicomanía o el alcoholismo son habituales y han determinado la conducta delictiva del reo; y

7) En los demás casos expresamente señalados en este Código."

De lo analizado con anterioridad en relación con la culpabilidad y el trato igual para situaciones jurídicas iguales, debe concluirse que las apreciaciones del recurrente son correctas y en tal razón aceptar que las transcritas normas resultan inconstitucionales, en los párrafos señalados en el recurso, por permitir que se fije una respuesta penal en relación con una persona capaz de ser sujeto de responsabilidad penal, sin tomar en consideración el grado de culpabilidad con que actuó, y por permitir se pueda acordar una pena igual a situaciones absolutamente diferentes. En el párrafo segundo del artículo 41 y en el artículo 78, ambos del Código Penal, se permite un aumento de la pena, por ser calificado el condenado como delincuente profesional o por la reincidencia en la comisión de hechos delictivos, luego se darán las razones del por qué se acepta que esa posibilidad resulta inconstitucional.

X..- Al aceptar la inconstitucionalidad de las señaladas normas se acepta que al disponer el constituyente en el artículo 39 de la Constitución Politica que "A nadie se le hará sufrir pena sino..."..."mediante la necesaria demostración de culpabilidad", dió a ésta, -a la culpabilidad- un marco de influencia relacionado no sólo con la responsabilidad del sujeto activo, sino en cuanto al tanto de pena que debe descontar por el hecho atribuido, la culpabilidad se constituye así en el limite de la pena, dentro de los extremos señalados por el legislador para cada delito en particular. Si el artículo 78 del Código Penal permite la imposición de penas iguales para casos absolutamente diferentes, pues permite llevar el extremo mayor de la pena al correspondiente de la pena de que se trate, su inconstitucionalidad resulta obvia. En el artículo 111 del código represivo se fija la pena de prisión correspondiente al homicidio simple en prisión de ocho a quince años y en el 120 ejúsdem, la del aborto en prisión de tres meses a dos años, pero en virtud de lo reglado en el numeral 78 ibídem, ambos extremos superiores se pueden tener -y así lo han estimado numerosos tribunales de la República- como unificados en veinticinco años de prisión, de donde teóricamente hablando se faculta para que en el caso de que dos reincidentes cometan, cada uno de ellos uno de los delitos señalados, se les pueda imponer igual número de años de prisión a descontar, pasando entonces a segundo lugar el grado de culpabilidad con que se actuó y la importancia del bien jurídico lesionado por el hecho. Lo propio ocurre en relación con el articulo 41 en su párrafo segundo, al permitirse la agravación de la pena, a juicio del Juez. Al resultar inconstitucional el párrafo segundo del artículo 41, en cuanto permite la imposición de una medida de seguridad a un imputable o el aumento de la pena, "a juicio del Juez" y el artículo 78, ello no conlleva a que calificándose al encausado como reincidente o delincuente profesional, esa circunstancia no tenga relevancia alguna al fijar la pena, pues el artículo 71 del Código en comentario permite tomar en consideración al hacer tal fijación, "Las demás condiciones personales del sujeto activo ... en la medida en que hayan influido en la comisión del delito", pero esa calificación no faculta para que al hacerse la fijación pueda traspasarse el máximo de la pena a imponer, según fijación hecha por el legislador para el tipo penal de que se trate, pues la pena debe ser fijada "de acuerdo con los límites señalados para cada delito", según se dispone en el reiteradamente citado artículo 71.

X..- El segundo argumento queda reducido, en razón de lo apuntado en el considerando Io. del presente pronunciamiento, a establecer si el artículo 100 del Código Penal es contrario a lo dispuesto en los articulos 33 y 40 de la Constitución Politica. En cuanto se señala en el citado artículo 100 la duración de las medidas de seguridad posibles de imposición a imputables, es incuestionable que resulta inconstitucional, pues según ha quedado ya señalado en los considerandos anteriores, esas medidas son contrarias a lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución en relación a la culpabilidad y su marco de influencia, así la norma que se refiere a la duración de esas medidas es también inconstitucional y así debe declararse.

X..- Si la pena debe, necesariamente, estar relacionada en su "cuantun", con el grado de culpabilidad con que actuó el sujeto, la posibilidad de extender su duración mediante la imposición de una medida de seguridad en los términos del artículo 98 inciso 4o.- del Código Penal, también deviene en inconstitucional, independientemente de si para acordar esa medida resulta necesario realizar "un nuevo juzgamiento" del sujeto al que se le impuso la pena que resultó ineficaz para lograr su "readaptación". La autorización para imponer una medida de seguridad en los casos a que se refiere el señalado artículo 98 en su inciso 4o, resulta incompatible con la idea del Estado de Derecho, pues una vez que a la persona se le ha realizado el juicio de reproche, respecto de los hechos a él atribuidos, lo que permite tenerlo como autor de un hecho y aplicarle en consecuencia una pena, se le vuelve a someter a "juicio", en el que no se juzgarán los hechos, sino que se valorará el posible efecto que en él surtió la pena que le correspondió de conformidad a los principios de legalidad y culpabilidad que las informan y se opta por someterlo a una medida indeterminada en cuanto a su duración, negándosele también como consecuencia y en relación a la medida, la posibilidad de que le sean concedidos una serie de beneficios que proceden respecto de las penas pero no de las medidas, con lo que se contraviene lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 42 constitucional. La norma que se analiza hace derivar una consecuencia jurídica más grave a la pena impuesta a una persona condenada con anterioridad, de tal forma que añade un plus de gravedad a la pena inicialmente impuesta, lo que amerita una nueva valoración sobre la respuesta penal para un mismo hecho, y por ello se contraviene el principio "non bis in idem" contenido en el artículo constitucional citado y en el 8.4. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, dicha norma también irrespeta lo dispuesto en el artículo 28 constitucional al pretender obligar al ciudadano a modificar su pensamiento o modo de vida, hasta adoptar los principios que el legislador toma en cuenta para fijar los tipos penales. Con la imposición de una pena se le llama la atención al destinatorio principal de la norma para que modifique su conducta, pero si ello no se logra, el Estado no se encuentra legitimado para extender el tanto de la sanción hasta que la pretensión se logre, ello conllevaría un nuevo juicio de reproche, esta vez por no haberse reformado como se pretendía, exigiéndosele modificar su pensamiento y mientras ello no ocurra, la reacción penal del Estado se mantiene. Este pensamiento no resulta propio de un sistema democrático pero si de un régimen autoritario que no se aviene a los principios de libertad en que se fundó el sistema constitucional constarricense.

XVo.- El artículo 89 de la Ley que rige esta jurisdicción señala como obligación de la Sala declarar la inconstitucionalidad de los demás preceptos de la ley o de cualquier otra, cuya anulación resulte evidentemente necesaria por conexión o consecuencia. Al fijar las clases de medidas, el artículo 101 del Código Penal, señala que: "Son medidas de internación: El ingreso en una colonia agrícola y el ingreso en establecimientos de trabajo." y en el 102, se dispone cómo se aplicarán las medidas, señalándose en relación con los delincuentes habituales o profesionales que serán destinados a colonias agrícolas o establecimientos de trabajo (inciso b), que la libertad vigilada se dispondrá en los casos en que se termine otra medida o una pena y el Juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial (inciso c), y que cuando el juez lo considere oportuno, podrá imponer al sujeto que cumplió una pena o una medida de seguridad, la prohibición de residir en determinado lugar, por el tiempo que estime conveniente (inciso d). Todas estas normas, resultan inconstitucionales, y así debe declararse, pues ellas aplican los mismos principios de las que se han señalado como contrarias al marco constitucional según las apreciaciones formuladas con anterioridad.

XVIo.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 91 del la Ley de la Jurisdicción Constitucional, todas aquellas personas que hubieren descontado una medida de seguridad, de las posibles de aplicación por haber sido declarados delincuentes habituales o profesionales, según lo reglado en las normas que ahora se acuerda su inconstitucionalidad, pueden plantear recurso de revisión, en los términos del artículo 490 inciso 5o. del Código de Procedimientos Penales. Quienes actualmente descuentan una medida, en esos términos y aquéllos a quienes se les haya impuesto una pena, superior al extremo mayor de la pena de que se trate según lo dispuesto en el Código Penal en el tipo correspondiente, haciendo uso de la facultad conferida al sentenciador en el 78 del señalado código, por ser calificados como reincidentes, podrán también pedir revisión de su caso.

Por tanto:

Se declara mal admitido el recurso en relación a la alegada inconstitucionalidad del artículo 98 inciso 1) del Código Penal, que se refiere a la imposición de medidas de seguridad a sujetos imputables o de imputabilidad disminuida. Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se anulan, los artículos 40, 41, 78, 98 incisos 3o. y 4o., así como las frases: "las de internación no podrán exceder de 25 años y las de vigilancia no serán superiores a 10 años; estas dos últimas medidas prescribirán en 25 años" contenida en el artículo 100, "Son medidas de internación: El ingreso en una colonia agrícola y el ingreso en establecimientos de trabajo", contenida en el artículo 101, "se destinarán los delincuentes habituales o profesionales" ..."y los que, cumplan la pena, cuando el J. estime que su eficacia readaptadora ha sido nula", contenidas en el inciso b) del artículo 102, así como los términos "o termine" y "o una pena" contenidos en el inciso c) del citado artículo 102, al igual que el inciso d) del artículo 102, todos los artículos citados corresponden al Código Penal, ley número 4573 de cuatro de mayo de mil novecientos setenta, que entró a regir el quince de noviembre de mil novecientos setenta y uno . En consecuencia los incisos b) y c) del citado artículo 102 se deben leer, así: "b) A colonias agrícolas, o establecimientos de trabajo en donde estarán sometidos a un régimen especial, se destinarán los autores de delito imposible." y "c) La libertad vigilada se ordenará en los casos de condena de ejecución condicional, así como en los casos en que se suspende otra medida de seguridad y el Juez ordene aplicarla por un tiempo prudencial.". Se confiere a esta declaratoria efectos retroactivos a la fecha en que entraron a regir las normas ahora declaradas inconstitucionales, salvo en cuanto a las multas que ya hubieren sido canceladas, en que dicho efecto se limita a cuatro años contados a partir de la publicación de este pronunciamiento en el Boletín Judicial. Los efectos civiles de los pronunciamientos que se hubieren hecho, en los que se aplicaren las normas ahora declaradas inconstitucionales, se mantienen vigentes y en consecuencia pueden ejecutarse aún después del presente pronunciamiento. Todas aquellas personas que hubieren descontado una medida de seguridad, de las posibles de aplicación por haber sido declarados delincuentes habituales o profesionales, según lo reglado en las normas que ahora se acuerda su inconstitucionalidad, pueden plantear recurso de revisión, en los términos del artículo 490 inciso 5o. del Código de Procedimientos Penales y dentro de los quince días hábiles siguientes a la publicación del presente pronunciamiento en el diario oficial La Gaceta. Quienes hayan sido declarados delincuentes habituales o profesionales y en consecuencia se encuentren sometidos a una medida, tienen derecho al recurso de revisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 inciso 6o.- del Código de Procedimientos Penales. Todas las medidas que se estuvieren cumpliendo y que hayan sido impuestas con fundamento a lo reglado en el artículo 98 inciso 4o. del Código Penal, el Juzgado de Ejecución de la Pena deberá darlas por concluidas. Los tribunales que hubieren impuesto una pena, fuera de los extremos señalados para cada tipo penal en el Código Penal, haciendo uso de la facultad conferida en el artículo 78 de ese ordenamiento, deben hacer nuevamente la fijación de la pena, a pedido del interesado, fijando la correspondiente dentro de extremos señalados en el citado código Penal, dicha solicitud deberá hacerse dentro del mes siguiente a la publicación de este pronunciamiento en el diario oficial La Gaceta. Comuníquese por nota este fallo al despacho judicial que conoce de la causa que sirvió de base para el planteamiento de la presente acción; reséñese esta sentencia en el Diario Oficial "La Gaceta" y publíquese integramente en el "Boletín Judicial". C. esta declaratoria de inconstitucionalidad a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. N..

R. E. Piza E.

Presidente a.i.

Jorge Baudrit G. Jorge E. Castro B.

Luis Fernando Solano C. Luis Paulino Mora M.

Eduardo Sancho G. Bernal Aragón B.

Marco Ant. Troyo Cordero

Secretario

No. 796-92

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y treinta minutos del veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Considerando:

UNICO: Que en el fallo número 88-92, dictado por esta Sala a las once horas del diecisiete de enero del año en curso, se consignó, con evidente error material, que la declaratoria de inconstitucionalidad, al contrario de lo que se indica en la parte considerativa, lo es de los artículos 40, 41 y 78 del Código Penal, cuando en realidad lo debe ser de los párrafos segundos de los artículos 40 y 41, que dicen, por su orden: "Al delincuente habitual se le aplicará la respectiva medida de seguridad" y "Al delincuente profesional se le aplicará la respectiva medida de seguridad o se agravará la pena, a juicio del juez", y el 78 en la frase en que se dispone: "aumentándola, a juicio del J., sin que pueda pasar del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate.", procede enmendarlo y corregirlo de tal manera que se lea correctamente, en lo que interesa, así: "Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se anulan, los párrafos segundos de los artículos 40 y 41 y la frase del 78 que dice: "aumentándola, a juicio del J., sin que pueda pasar del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate."

Por tanto:

En lugar de la frase: "Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se anulan, los artículos 40, 41, 78," contenida en el Por Tanto de la sentencia dictada por esta Sala a las once horas del diecisiete de enero del año en curso, debe leerse:"Se declaran inconstitucionales y en consecuencia se anulan, el párrafo segundo del artículo 40 y el párrafo segundo del 41, así como la frase que dice: "aumentándola, a juicio del J., sin que pueda pasar del máximo fijado por este Código a la pena de que se trate", contenida en el artículo 78," fallo que queda valedero en todo lo demás.

Luis Paulino Mora M. Eduardo Sancho G.

José Luis Molina Q. Fernando Del Castillo R.

Vernor Perera L.

Secretario

No. 1521-92

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cincuenta y siete minutos del diez de junio de mil novecientos noventa y dos.

Vista la solicitud de aclaración planteada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, según resolución V-184-A, de las catorce horas cuarenta minutos del veintidós de abril del año en curso.

UNICO: Que evidentemente exite un error de cita en la norma autorizante del recurso de revisión, para el caso en que quien lo presenta se encuentre aún cumpliendo una medida de seguridad, según se señaló en el voto número 88-92 de las once horas del diecisiete de enero del año en curso, de esta Sala, pues en lugar del inciso 6) del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales, debió citarse el 5), del mismo artículo, lo que motiva que deba ahora corregirse, de manera tal que en la frase: "Quienes hayan sido declarados delincuentes habituales o profesionales y en consecuencia se encuentren sometidos a una medida, tienen derecho a recurrir al recurso de revisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 inciso 6o del Código de Procedimientos Penales.", donde dice "6o.", se lea "5o."

Por tratarse de un error material, en la frase que dice: "Quienes hayan sido declarados delincuentes habituales o profesionales y en consecuencia se encuentren sometidos a una medida, tienen dereho al recurso de revisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 490 inciso 6o. del Código de Procedimientos Penales.", contenida en la parte resolutiva de la sentencia número 88-92 de esta S., de las once horas del diecisiete de enero del año en curso, donde dice "6o.", debe leerse correctamente "5o."

Alejandro Rodríguez V.

Presidente

Jorge Baudrit G. Luis Fernando Solano C.

Luis Paulino Mora M. José Luis Molina Q.

Hernando Arias G. Fernando Del Castillo R.

No. 1910-92

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas y quince minutos del veintiuno de julio de mil novecientos noventa y dos.

Vista la solicitud de aclaración formulada por la señora Juez de Ejecución de la Pena, a efecto de que se establezca si corresponde al Juzgado a su cargo pronunciarse sobre el mantenimiento, modificación o sustitución de las medidas de seguridad impuestas a imputables y del Licenciado O.V.R., a efecto de que se señale si el plazo de un "mes siguiente a la publicación de este pronunciamiento" que se fija en la sentencia número 88-92 de esta Sala de las once horas del diecisiete de enero del año en curso, corre a partir de la publicación integral del fallo o de su parte dispositiva; si las personas que no soliciten la revisión en el término dicho tendrán que cumplir la pena en su totalidad y si procede la revisión en los casos en que se aplicó la norma declarada inaplicable, ¿por qué causal?

R. elM.M.M.; y

Io.- En el artículo 13 del Código Penal se establece que es al Tribunal competente a quien corresponde modificar una sentencia, cuando la promulgación de una nueva ley, conlleve a una posible aplicación más favorable, en relación con los intereses del condenado. Esta S. ha estimado que, en casos como el presente, la declaratoria de inconstitucionalidad surte los mismos efectos de la sanción de una nueva legislación y siendo el Juzgado de Ejecución de la Pena al que corresponde mantener, sustituir, modificar o hacer cesar las medidas de seguridad, debe concluirse que es a él a quien corresponde pronunciarse, mediante el procedimiento señalado para la revisión, según lo reglado en los artículos 490 y 518 del Código de Procedimientos Penales en cuanto fueren aplicables, sobre las peticiones de adecuación de la sanción impuesta a la normativa aplicable al caso.

I..- El término conferido para presentar la solicitud de modificación

de la pena impuesta, corre a partir de la publicación integral de la sentencia en el Boletín Judicial, sin que ello impida que el Tribunal que debe conocer del asunto pueda hacer pronunciamiento al respecto, si de la certificación de la parte resolutiva del fallo, o de su reseña publicada en La Gaceta, se logran los datos necesarios para que el juzgador realice la señalada adecuación. La situación creada en relación con quienes no formulen solicitud de revisión dentro del plazo conferido deberá ser resuelta en cada caso, por la autoridad correspondiente, pues en ello no existe problema alguno de constitucionalidad sino de aplicación de la legislación común en relación con las reglas de competencia. En el inciso 5 del artículo 490 del Código de Procedimientos Penales se autoriza la procedencia del recurso de revisión cuando: "correspondiere aplicar retroactivamente una ley penal más benigna", situación que la Sala ha estimado se da cuando en virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma, debe aplicarse al caso otra que resulta más favorable a los intereses del condenado.

Por tanto.

Se aclara el pronunciamiento que interesa en el sentido que: corresponde al Juzgado de Ejecución de la Pena, mediante el procedimiento señalado para la revisión, conocer de la solicitudes de cesación o modificación, de medidas de seguridad planteadas en razón de la declaratoria de inconstitucionalidad de su aplicación en relación con imputables; el término señalado para la solicitud de la revisión en relación con la agravación de la pena que permitía el artículo 78 del Código Penal, corre a partir de la publicación de la sentencia integral en el Boletín Judicial, sin que ello imposibilite que la autoridad a que corresponde conocer del asunto lo haga con base a certificación de la parte resolutiva del pronunciamiento, o de la publicación de su reseña en La Gaceta (Diario Oficial), si de ellas se extraen los datos necesarios para resolver el asunto. Que corresponde a la jurisdicción común resolver sobre la situación de las personas que no solicitaren dentro del plazo señalado la adecuación de la sanción y que la revisión en ese caso procedería en los

supuestos del artículo 490 inciso 5. del Código de Procedimientos Penales.

Alejandro Rodríguez V.

R. E. Piza E. Jorge Baudrit G.

Jorge E. Castro B. Luis Fernando Solano C.