Sentencia nº 00212 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Octubre de 1993

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas cuarenta minutosdel primero de octubre de mil novecientos noventa y tres.-

Proceso abreviado de divorcio establecido ante el Juzgado Primero de Familia de esta ciudad, por TERESITA TENORIO VILLALOBOS, ama de casa, contra J.F.L.R., distribuidor.Figuran como apoderados; de la actora, la licenciada T.H.A., abogada y del accionado, el licenciado J.M.P.B., abogado.Todos mayores, vecinos de San José, casados, excepto el licenciado P.B. que es soltero.Además actúa como parte en este asunto el PATRONATONACIONAL DE LA INFANCIA.-

RE S U L T A N D O:

1. -

   La actora, en escrito fechado veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita se declare:"1) Disuelto el vínculo matrimonial que une a la actora con el demandado.2) Que el demandado quede obligado al pago de una pensión alimentaria en monto suficiente para la manutención de la familia.3) Que los atributos de la guarda, crianza y educación del menor MARCO ANTONIO, sean a cargo de la suscrita, y la patria potestad compartida por ambos cónyuges.4) Que los bienes gananciales, actualmente a nombre de mi esposo, sean distribuidos de conformidad con lo dispuesto por el artículo 41 y siguientes del Código de Familia, lo cual pido en forma expresa en este mismo acto.5) Que el demandado, en caso de oposición a la presente demanda, quede obligado al pago de ambas costas de este juicio, el cual no estimo por su naturaleza.".-

2. -

   El demandado, no contestó la demanda, por loque fue acusada su rebeldía.-

3. -

   La señora Jueza Primera de Familia de entonces, licenciada N.S.B., en sentencia dictada a las quince horas cincuenta minutos del catorce de julio de mil novecientos noventa y dos, resolvió:"Razones dadas, artículo 48 inciso 4, 58 inciso 4 y 59 último párrafo del Código de Familia y 155, 222 y 420 y siguientes del Código Procesal Civil, se resuelve:se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda abreviada de divorcio promovida por T.T.V. contra J.F. L.R.Se dicta este fallo sin especial condenatoria en costas."

   .Estimó para ello:"I.- CONFESION EN REBELDIA:El artículo 174 del Código Procesal Civil, en su aparte 4) establece que se notificarán personalmente o por medio de cédula en su casa de habitación, a las partes o sus legítimos representantes:"Las resoluciones que llamen a confesión..."

   .En autos, consta a folio 21 vuelto,que el demandado J.L.R. fue notificado en su casa de habitación de la resolución de las 8 horas del 5 de julio de 1989 en la que se señalaba hora y fecha para la evacuación de prueba confesional, cédula de notificación que fue recibida por su madre y que para constancia firmó.Sin embargo, don J. no compareció a la hora y fecha señalada, y como no justificó su no comparecencia, procede abrir el sobre que contiene las posiciones, las cuales en número de doce, se califican y se admiten todas, con excepción de las número uno y diez, por poder incurrir el accionado en responsabilidad penal.Conforme lo dispone el ordinal 343 ibídem se declara confeso al señor J.F.L.R. y por contestada en forma afirmativa las preguntas dichas.II.- HECHOS PROBADOS:a) Que J.F.L.R. y T.T.V. contrajeron matrimonio el treinta y uno de marzo de mil novecientos setenta y nueve (certificación notarial de folio 1);b) Que de dicha unión nació el menor M.A.L.T. el diecinueve de junio de mil novecientos ochenta y cinco (misma prueba anterior);c) Que el treinta y uno de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, encontrándose M.E.N.P. sirviendo en casa de las partes, y en labores de limpieza del baño de la residencia, el demandado entró al baño e intentó besarla y abrazarla y le tocó el busto, razón por la que tuvo que irse de dicha vivienda, después de que la actora se enterara de lo sucedido (testimonio de M.E.N. Prado a folio 53 frente y vuelto, confesión del demandado y testimonio de S.R.R. a folio 100 frente y vuelto y 101 frente y vuelto);d) Que posterior a mayo de mil novecientos ochenta y nueve, y estando bañándose S.R. R., al ser las cinco de la mañana, en el único baño en uso de la vivienda conyugal, y en ausencia de la actora, quien se encontraba en el extranjero, el demandado entró al baño completamente desnudo y con una mirada de loco, pues quería bañarse con ella (testimonio de S.R.R. a folio 100 frente y vuelto y 101 frente y vuelto y confesión ficta del demandado);e) Que ante la negativa de S.R.R. en relación al hecho anterior el accionado salió del baño, pero posteriormente se le exhibió completamente desnudodesdeelotrobaño de la casa que no se usaba, y luego sobre la cama, y siguió molestándola (misma prueba anterior);f) Que por el hecho descrito en los dos considerandos anteriores, S.R. tuvo que irse de la casa de las partes, no sin antes contarle a la actora lo sucedido, lo cual le causó un gran sufrimiento por ser la segunda vez que sucedía (misma prueba anterior);g) Que en estudio psicológico forense practicado a T.T.V., se concluyó:"De acuerdo a la entrevista clínica, a la observación conductual y al resultado de las pruebas aplicadas, se desprende que la evaluada es una persona de buena apariencia general, con capacidad intelectual normal-promedio, adecuado desarrollo de sus funciones perceptivas y motoras, no evidenciándose la posibilidad de organicidad cerebral.en lo que a su personalidad se refiere y de acuerdo a lo ya descrito en apartados anteriores, se puede concluir que ésta se configura por rasgos esquizoides e inmaduros.Lo anterior no representa alteración emocional significativa, por lo que la evaluada se encuentra ubicada dentro de la normalidad psíquica." (folios 104 y 105);h) Que en ampliación al estudio psicológico practicado a la señora T. se dijo:"1.- Tal como se consigna en el dictamen vertido la evaluada presenta medianos-normales ajustes al hogar, a la salud física, sociales y emocionales; siendo su índice de adaptación social e individual normal.2.- La capacidad de juicio de la evaluada a la fecha de la examinación se encontraba conservada (dentro de la normalidad).3.- A la fecha de la evaluación no se detectaron estados delirantes, complejos no fobias.4.- La evaluada refiere adecuado desarrollo psicosexual, con insatisfacción en los últimos años de su matrimonio a causa de disfunción conyugal (problemas de pareja).5.- Tal como se consigna en el dictamen vertido, sus rasgos esquizoides e inmaduros de personalidad (pautas recurrentes de comportamiento), no representan alteración emocional significativa, por lo que la evaluada se encuentra ubicada dentro de l anormalidad psíquica" (folio 110);i) Que el accionado se refería a la actora con insultos como:que era gran zorra y que era una puta y era grosero en el trato con aquélla y el hijo común (declaración de S.R. R. a folio 100 frente y vuelto y 101 frente y vuelto y de M.C. S.B. a folio 102 frente y vuelto y 103 frente);j) Que el accionado tenía costumbre de ver películas pornográficas hasta altas horas de la noche y hablaba mucho de moteles, de sexo, etc. (misma prueba anterior);k) Que por resolución Nº 57 del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, de las 9 horas del 31 de enero de 1991, se declaró que las fincas números ciento noventa y tres mil cuatrocientos cuarenta y tres y doscientos catorce mil ciento veintiséis inscritas en la Sección de Propiedad del Partido de San José, al folio doscientos sesenta y siete, del timo mil novecientos ochenta y cinco, asiento uno; y en la misma Sección y Partido al folio cuatrocientos treinta y tres, tomo dos mil ciento cuarenta y dos, asiento uno fueron adquiridas por el demandado antes de contraer matrimonio con la actora, por lo que no son bienes gananciales (resolución de folio 76 frente y vuelto de incidente de exclusión de bienes gananciales).III.- SOBRE EL FONDO:El inciso 4 del artículo 48 del Código de Familia establece la sevicia como causal de divorcio no sólo en perjuicio del otro cónyuge sino también de los hijos.Don A.B.C. en su "Tratado de las Personas", se refiere a la sevicia como "crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos, encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o en su tranquilidad.Unas veces la sevicia puede contraerse a un solo acto..."

   (A.B.C., Tratado de las Personas.Editorial C.R.S.J., 1974, p. 155 y 156).A su vez, la Sala de Casación, en su resolución Nº 19 de las 16:30 horas del 26 de enero de 1966, estableció:"Esta Sala en sentencia dictada a las 14:30 horas del 2 de diciembre de 1949 expuso:"Muchas definiciones dan doctrinariamente los autores sobre el concepto de sevicia; algunos la restringen a un hecho o a varios hechos de carácter material o físico; otros lo amplían o conceden que existe, cuando se afecta también la moral del sujeto ofendido; pero todos ellos están de acuerdo en que, conforme a su etimología, la sevicia indica actos de crueldad que deben ser de tal naturaleza y trascendencia que el juez en su apreciación no tenga duda para estimarlo así sobre todo en aquellas legislaciones que como la nuestra es causal para pronunciar la ruptura del vínculo matrimonial".IV.- En autos quedó comprobado, que el demandado no solo era grosero en su trato con su esposa e hijo, sino que se refería a ella con palabras insultantes, tales como "zorra, puta" (así lo declararon las testigos Rojas Rojas y S.B., las cuales conforman parte de un conjunto de malos tratos, que culminaron en el acto más degradante, doloroso y humillante para una esposa, como es que el esposo se exhiba desnudo ante una persona que habitaba el domicilio conyugal, y en el baño que ocupaban todos los integrantes de la familia en ese momento, refiriéndose únicamente al episodio narrado por S.R.R. y admitido como cierto por la confesión del demandado, pues ya en el año mil novecientos ochenta y siete, el accionado había tocado en los pechos a la empleada doméstica N. Prado; y que aún cuando al momento de presentar la demanda, ya la acción estaba caduca en cuanto a esa actuación, no lo estaba para con respecto de S.R.R., y es un indicio del trastorno de personalidad que puede sufrir el marido.Las testigos Rojas Rojas y S.B. expresan en sus declaraciones el posterior sufrimiento que manifestó doña Teresita.Sin embargo, considera la suscrita, que los hechos descritos no son constitutivos de la causal de sevicia, sino de ofensas graves, la cual da lugar a la separación judicial, pues más bien se demostró que el cónyuge manifiesta conductas exhibicionistas indebidas e irrespetó con ellas la dignidad de su esposa y del seno conyugal, lo cual además de constituir ofensas graves, podría también tenerse como trastorno grave de conducta, lo que tampoco es causal de divorcio.Así las cosas, no queda más alternativa que declarar sin lugar en todos sus extremos la acción de divorcio promovida por T.T.V. contra J.F.L.R. por la causal de sevicia.V.- COSTAS:Se dicta este fallo sin especialcondenatoria en costas (numeral 222 del Código Procesal Civil).".-

4. -

   La apoderada de la parte actora apeló, y el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, integrado en esa oportunidad por los licenciados L.R.B., C.A.A.V. y H. M.C., en sentencia de las ocho horas del dos de octubre de mil novecientos noventa y dos, resolvió:"Por mayoría se mantiene lo dispuesto sobre la confesión ficta.Se revoca la sentencia apelada.Se declara con lugar la demanda y se acoge ésta de la siguiente manera, entendiéndose denegado en lo que expresamente no se enuncie:Se declara disuelto el vínculo matrimonial que une a actora y demandado.El demandado queda obligado al pago de una pensión alimenticia a favor de la actora y el hijo menor de ambos.La guarda, crianza y educación del menor citado, M.A.L.T., son a cargo de la actora.La patria potestad sobre el mismo será compartida por ambos progenitores.Tiene derecho la actora a participar del cincuenta por ciento del valor neto de los bienes gananciales que llegaren a determinarse en la fase de ejecución de sentencia.Son ambas costas a cargo del accionado."

   .Consideró para ello:"Redacta la Juez Superior ROJAS BARQUERO;I.- Se mantiene lo dispuesto sobre la confesión en rebeldía, pues tiene apoyo en lo dispuesto en el ordinal 174 del Código Procesal Civil.II.- Se suscribe la relación de hechos probados que contiene la sentencia venida en apelación, por tener buen fundamento en los elementos de prueba en que se apoyan.III.- Con el estudio de los autos se nota claramente la humillación que ha sufrido la actora con las actitudes asumidas por el demandado tanto referente a la testigo N.P. al tocarle le busto, como al salirle desnudo a S.R.R., aunado ello además a los insultos que le profería a la accionante.Todo ello da motivo para que considera la mayoría de este Tribunal que el demandado ha incurrido en la causal de sevicia moral.Del análisis de las situaciones vividas entre la pareja se infiere que el matrimonio no puede mantenerse al ocurrir la sevicia moral en este caso en contra de la actora, ya que todo sentimiento de afecto, respeto, han desaparecido con los actos realizados en el propio hogar conyugal, quebrantándose de ese modo todos los principios que inspiran una unión matrimonial a los cuales alude el artículo 34 del Código de Familia.Como lo dijo la antigua Sala Primera Civil en su sentencia Nº 545 de las 9:05 hrs. del 5 de diciembre de 1975, en nuestro medio y acorde con las imperantes costumbres que siempre han prevalecido, el marido debe distinguir a su esposa dándole el merecido trato que le corresponde en su posición de ama y señora de su casa:las relaciones mutuas deben mantenerse dentro de un reconocido marco de respecto, tanto en la intimidad como también en relación con terceros familiares y conocidos, aún fuera del ámbito hogareño; si uno de los cónyuges no le dispensa ni le reconoce al otro el papel que tiene que desempeñar en el hogar común e incluso pretende colocarlo en situación humillante, sin razón justificable alguna, eso resulta altamente injurioso para el agraviado y motivo determinante para solicitar la disolución del matrimonio en base a la causal de sevicia.Para finalizar resulta improcedente citar lo expresado por el profesor R.R.V. en su obra Derecho Civil Mexicano, T.I., página 449, que no señala lo siguiente:"Para la sevicia discuten los autores y la jurisprudencia si se requiere un maltrato continuo, aún cuando no sea grave, pero que por su permanencia, continuidad o repetición, llega a hacer imposible la vida conyugal:o si puede haber sevicia a pesar de que el maltrato no sea continuo si es grave, y el cual puede ser de palabra o de obra.Propiamente debemos entender, la sevicia en función de su finalidad "que haga imposible la vida conyugal; que los malos tratos de palabra o de obra que la constituyen, den como resultado que se rompa definitivamente la armonía entre los cónyuges".En el presente caso la mayoría de este Tribunal estima que sí se ha configurado la causal de sevicia moral mediante las declaraciones rendidas por los testigos de las cuales se evidencia que el marido solía referirse a la demandante con expresiones tales como que era "una gran zorra y una puta", calificativos que sin lugar a dudas para cualquier esposa resultan no solo injuriosas sino altamente humillantes y causan un enorme dolor en la mujer, que le impiden mantener una armoniosa vida en común con el marido.IV.- Por todo lo expuesto, se considera que la sentencia recurrida deberá revocarse para en su lugar acoger la demanda debiéndose declarar disuelto el vínculo matrimonial que une a las partes.En vista de que el demandado resulta culpable de la causal de sevicia en contra de la actora, se estima que él deberá pagarle una pensión alimenticia a favor de la accionante y el menor hijo de ambos.La guarda, crianza y educación de dicho menor, M.A.L.T. deberá quedar a cargo de la actora y la patria potestad compartida por ambos cónyuges.Artículos 56 y 57 del Código de Familia.Asimismo, al ser la actora cónyuge inocente y el demandado culpable, ella tiene derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes que se llegaren a reputar gananciales, los cuales se determinarán en la fase de ejecución de la sentencia.Ambas costas de este proceso son a cargo del accionado.Artículo 221 del Código Procesal Civil."

   .El J. Superior A.V., salvo el voto y lo emitió de la siguiente manera:"I) El demandado, fue llamado a confesión y fue debidamente notificado.La Juez A-quo, abierta la plica de posiciones, que contiene doce preguntas (f. 128 f. y v.), declaró confeso al accionado, y tuvo por contestadas las preguntas del pliego respectivo, excepto en las marcadas con el número uno y el número diez, por resultar ser materia penal, y poder incurrir el demandado en responsabilidadde ese tipo.Revisadas las restantes preguntas resulta que las marcadas con los números dos a diez, resultan corresponder a materia penal y entonces no resultan admisibles, de conformidad con el artículo 36 de la Constitución Política, nadie está obligado a declarar contra sí mismo; igualmente las preguntas marcadas 11 y 12, no son admisibles por no responder al hechos personales del demandado, según el párrafo 2º del artículo 338 del Código Procesal Civil.Lo que procede entonces es revocar la sentencia en cuanto tiene por confeso al demandado, en las preguntas marcadas del 2 al 12, dada la naturaleza de las posiciones, que se presentaron en sobre cerrado.Se confirma el rechazo de las posiciones marcadas con los números 1 y 10.II) Se acoge el elenco de hechos demostrados que contiene la sentencia en examen, por tener buen fundamento en los elementos de prueba que se indican, exceptuando la confesión ficta del demandado, como elemento probatorio.Se elimina el hecho marcado con la letra k) por no responder a un hecho, sino a una referencia de una resolución pronunciada por este Tribunal interlocutoriamente, en este proceso.III) Se tiene como no demostrado el hecho siguiente:Que el demandado hubiere cometido sevicia contra su esposa o contra su hijo.IV) El diccionario de la lengua española, de la Real Academia Española, define la sevicia como:"Crueldad excesiva, Trato Cruel", que es la misma definición, en que se apoya el Profesor A.B.C., para explicar la sevicia, tal y como se transcribe en el fallo recurrido.El Código Civil, que regulaba todo lo relativo al derecho de familia, antes de que entrara en vigencia el Código de Familia, en el artículo 80 inciso 5º, disponía simplemente que la sevicia, era motivo para decretar el divorcio y también en su inciso 3º, tenía como causal de divorcio, el atentado de uno de los cónyuges contra la vida del otro.".Y dentro de las causales de separación, señalaba las ofensas graves (artículo 91 inciso 6).Al promulgarse el Código de Familia, que derogó las normas antes citadas, se mantiene la sevicia, como motivo para decretar el divorcio, pero se especifica que es la "sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos" (art. 48 inciso 4º).En lo relativo a la separación modifica sustancialmente lo dispuesto por el Código Civil, mantiene la causal de ofensas graves, como motivo de separación judicial, e introduce una nueva causal de separación en nuestro derecho de familia en el inciso 5) del artículo 58, disponiendo como tal:"La enajenación mental de uno de los cónyuges que se prolongue por más de un año u otra enfermedad o los trastornos graves de conducta de uno de los cónyuges que hagan imposible o peligrosa la vida en común."

   (El subrayado no es del texto).Esta última causal citada, deja reducida la causal de sevicia (que puede ser también de separación), a su verdadero significado en la lengua española y en su concepto jurídico: como ..."Crueldad excesiva. Trato cruel".Así las cosas, la conducta descrita por la actora, en su hecho 3º de la demanda,: "Desde hace algunos meses, el Señor León viene observando una conducta poco apropiada como esposo y padre, hasta el punto de hacerle proposiciones deshonestas e indecorosas y asumir actitudes vulgares, ante dos personas que vivían en mi casa y que a raíz de ello salieron huyendo."

   , luego agrega que el demandado ha proferido contra ella, ..."los insultos más graves ante terceras personas o vecinos", y luego demostrado en este proceso, pueden, como bien lo dice la Juez A-quo, constituir la causal de ofensas graves, que es causal de separación y no motivo de divorcio, o también puede constituir la causal de separación antes citada, prevista por el inciso 5º del artículo 58 del Código de Familia, transcrito en líneas precedentes, o sean los trastornos graves de conducta de uno de los esposos que hagan imposible o peligrosa la vida en común.No queda entonces más que, confirmar la sentencia recurrida, en todos sus extremos.POR TANTO:Se revoca la sentencia recurrida, en cuanto tiene porconfeso al demandado, y por contestadas las posiciones numeradas del dos al doce, y se confirma en cuanto rechaza las posiciones marcadas uno y diez.En lo demás que es objeto del recurso, se confirma la sentenciaimpugnada.".-

5. -

   El demandado, en escrito fechado veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y dos, formula recurso para ante esta Sala, que en lo que interesa, dice:"El presente Recurso de Casación está fundamentado en los Artículos 153, inciso 3), y 591 inciso 1) ambos del Código Procesal Civil.Este recurso extraordinario procede además por razones de orden procesal conforme lo dispone el inciso 2) del Artículo 594 del Código Procesal Civil y por motivos de fondo por clara violación a Leyes de rango Constitucional.MOTIVOS DE CASACION ALEGADOS:Conforme al artículo 593 del Código Procesal Civil, se interpone el Recurso en cuanto a la forma por violación de las leyes que establecen los procedimientos (Errores In Procedendo).En cuando al Fondo se deduce el recurso por violación de Ley en la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto al fondo del asunto (Errores In Iudicando).SOLICITUD DE VISTA:Pido respetuosamente se conceda al suscrito recurrente una vista oral y pública para deducir las pretensiones correspondientes, de conformidad con lo que establece el párrafo segundo del Artículo 602 del Código Procesal Civil.A efecto de informar verbalmente, ruego se fije la hora y fecha para llevar a cabo la diligencia ante el Plenario de la Sala.PRETENSIONES DEL RECURRENTE:Desde ahora consigno en este memorial las pretensiones del suscrito recurrente, de la siguiente manera:Que se case la sentencia por errores que generan nulidades de la Pieza cuestionada por razones de fondo, debiendo la Sala en la misma resolución, fallas el proceso atendiendo al fondo del asunto y de acuerdo al mérito de los autos.Asimismo pretendo se case la sentencia por errores en el procedimiento (Errores In Procedendo) declarando procedentes las nulidades alegadas por razones procesales, en cuyo caso se debe ordenar devolver el expediente al Tribunal de origen para que se trate y se resuelva el asunto de nuevo conforme al debido proceso. (Inciso 1) del artículo 610 del Código Procesal Civil)...MOTIVOS DE CASACION POR EL FONDO:Primer motivo.La presente acción de divorcio, se fundamentó en el inciso 4) del artículo 48 del Código de Familia que dice:"Será motivo para decretar el divorcio: la sevicia en perjuicio del otro cónyuge o de sus hijos".La sentencia de primera instancia número 708 dictada por el Juzgado Primero de Familia de San José, a las 15:50 horas del 14 de julio de 1992, consideró que los hechos no se ajustaban a la calificación legal dada en la demanda de divorcio, señalando que en la especie más bien se trataba de "ofensas graves" y no técnicamente de una sevicia moral.Conforme a este criterio , el Juzgado A-quo de Familia, declaró sin lugar en todos sus extremos la demanda abreviada de divorcio, promovida por T.T.V. en contra del suscrito, fundamentándose a su vez en los artículos 48, inciso 4), 58 inciso 4) y 59 último párrafo del Código de Familia, y 155, 222 y 420 y siguientes del Código Procesal Civil.El Tribunal de Apelaciones de la sentencia que aquí se recurre, no por unanimidad sino por simple mayoría, discrepó del criterio del Juez de Primera Instancia y resolvió mantener lo dispuesto sobre la confesión ficta, ordenando revocar la sentencia apelada, y declarando con lugar la demanda.Como consecuencia de ello, el Tribunal declaró disuelto el vínculo matrimonial que une a la actora y al demandado, condenando al suscrito al pago de una pensión alimenticia a favor de la actora y desde luego al hijo menor de ambos, confiriéndole la guarda crianza y educación del menor MARCO A.L. T., a la actora, disponiendo que la patria potestad sobre el niño sería compartida por ambos progenitores.Además, le confirió el derecho a la actora a participar en el 50% del valor neto de los bienes gananciales que llegaren a dictaminarse en la fase de Ejecución de Sentencia.Obsérvese que el Tribunal apoya toda la fundamentación de su sentencia en la denominada "confesión ficta" que se me atribuye al no haber comparecido a absolver las posiciones en sobre cerrado.Llamo la atención respetuosamente a los Señores Magistrados de la Sala Segunda Civil, para que examinen con detalle el pliego de posiciones presentado por la actora para que el suscrito las absolviera en el momento en que el Juzgado señalara la correspondiente diligencia.El análisis somero de cada una de esas preguntas nos lleva a la conclusión de que lo que se me estaba atribuyendo en el pliego eran simple y sencillamente delitos de carácter sexual contenidos en la Sección Primera del Título Tercero del Código Penal, concretamente la ofensa de abuso deshonesto contenido en el Artículo 161 del Código Penal.Además, las preguntas 11 y 12, no podían ser admisibles por no responder a hechos personales del demandado, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 338 del Código Procesal Civil.El artículo 36 de la Constitución Política indica claramente que:"En materia Penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ascendiente, descendiente p parientes colaterales hasta tercer grado inclusiva de consanguinidad o afinidad.".Esta garantía Constitucional, está consagrada en el artículo 227 del Código de Procedimientos Penales que establece que:"no están obligados a testificar en contra del imputado, su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano".Asimismo, el artículo 276 de este mismo cuerpo de leyes indica que:"el imputado podrá abstenerse de declarar.En ningún caso se le requiera juramento o promesa de decir verdad, ni se ejercerá contra él coacción o amenaza, ni se usará medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad no se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.La inobservancia de este precepto hará nulo el Acto, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o penal que corresponda."

   .La doctrina contenida en los mencionados artículos de la Constitución Política, del Código Penal y del Código de Procedimientos Penales, está complementada en el inciso g) del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual fue ratificada por Costa Rica y forma parte de nuestro Ordenamiento Jurídico Positivo.Dice el citado inciso g) del artículo 8:"Derecho a no ser obligado a declarar contra sí ni a declararse culpable.".Ahora bien, si evidentemente el pliego de posiciones mencionado contiene diez preguntas, cuya respuesta implica una responsabilidad penal, el Juez de Familia violó por una APLICACION INDEBIDA el artículo 344 del Código de Procedimientos Civiles, en punto a la previa calificación que debió haberle dado a esas preguntas pues su obligación era rechazarlas y así consignarlo en el acta.Esta violación, que constituye un ERROR DE DERECHO, genera a su vez, una nueva violación por parte del Tribunal de Apelaciones consignado en la sentencia de Segunda Instancia, al fundamentar su fallo en la confesión ficta a que hace referencia en clara violación del artículo 36 de la Constitución Política y del inciso g) del artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos.El suscrito recurrente alega entonces, la violación a una norma de fondo como lo es el artículo 36 de la Carta Magna, ya que existe una contravención expresa al texto de esa Ley.Vale la pena citar aquí, lo que alguna vez escribió el tratadista "DE LA PLAZA:"En ocasiones, la violación de la Ley puede producirse o por desconocimiento del rango y preferencia que una norma tiene en relación con las demás, o por ignorancia acerca de su naturaleza propia, en punto a lo posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntaria decisión de las partes".Ello implica que en la violación de la Ley, existirá no solamente el problema de si el Juez aplicó una norma derogada, si no los relativos a la Inconstitucionalidad, retroactividad, ámbito de validez jurídica en cuanto al territorio, materia o persona y transición de la norma jurídica.Vale la pena también señalar que nuestra Jurisprudencia ha sostenido repetidamente, que la violación de la Ley debe serlo de una norma no facultativa, esto es, que cuando la norma concede a los Tribunales una facultad discrecional, de la cual pueden o no hacer uso, no puede ser violada tal norma jurídica.Sin embargo, este no es el caso en examen, pues es evidente, que el señor Juez de Primera Instancia violó el artículo 344 del Código Procesal Civil al aplicarlo en forma indebida absteniéndose de rechazar el pliego de posiciones por no ajustarse a las reglas Procesales y al Principio Constitucional contenido en el artículo 36 de la Carta Magna.Según el Tratadista Italiano, P.C. puede ocurrir la indebida aplicación de la norma en dos casos que resume así:"O se yerra en las circunstancia de hecho necesarias como antecedente para que la norma entre un juego (error de diagnosis jurídica" o se yerra al establecer la relación (de semejanza o diferencia) entre la hipótesis legal, (lo que la norma dispone) y la tesis del caso concreto."

   .Resumiendo este asunto, podemos señalar que la aplicación indebida de la Ley puede producirse así:a) por aplicación de la Ley a una hipótesis distinta de la contemplada en ella.b) Por error de derecho; supone que el Tribunal le ha dado un valor diferente a una prueba del que le ha asignado la Ley.c); por error manifiesto de hecho, cuando se constata un hecho que no existió o se desconoce uno que existía.Conforme a lo dicho, alego error de derecho en cuanto a fundamentar la sentencia aquí recurrida en una confesión ficta producto de un pliego de posiciones que tendía a incriminarme penalmente.En ese sentido, no cabe duda que existe una errónea valoración jurídica del Tribunal, del valor probatorio concedido por la Ley a ese medio probatorio, en atención al principio universalmente aceptado de que en asuntos penales nadie está obligado a declarar contra sí mismo.Al sustentar su criterio el Tribunal de Segunda Instancia, ha hecho una valoración indebida de una prueba y como consecuencia de ello ha incurrido en una violación de Ley, concretamente el artículo 36 de la Constitución Política y el inciso g) del artículo 8 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.SEGUNDO MOTIVO:El aquí demandado no cometió sevicia contra su esposa o contra su hijo.Esta ofensa no fue demostrada a través del proceso.Según el T.G.C. en su Diccionario de Derecho Usual, Tomo IV, Onceava Edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, República de Argentina, 1966, el vocablo sevicia significa "...toda crueldad o dureza excesiva con una persona y en particular, de los malos tratos de que se hace víctima al sometido, al poder o autoridad de que aquí abusa".O. además, que el diccionario de la Real Academia Española, define la sevicia como "crueldad excesiva, trato cruel".Ahora bien, según la sentencia número 11 de 10:15 horas del 17 de enero de 1968, Semestre I, Tomo I, página 143, "la sevicia: este término significa crueldad excesiva, consistente en actos de crueldad o brutalidad cometidos contra el cónyuge, como golpes, lesiones, privación de alimentos, trabajos excesivos, encaminados intencionalmente a mortificarle o dañarle en su salud o en su tranquilidad."Asimismo la sentencia número 164 de 10:45 horas del 27 de noviembre de 1954, semestre II tomo III, página 1068 dice:Tratándose de la Sevicia, no debe perderse de vista que hasta por propia definición, el término significa crueldad excesiva o malos tratos repetidos que viene a expresar el mismo significado de crueldad y que la crueldad no puede concebirse sin la intencionalidad del maltrato, lo que es deducible ya por la reposición del agravio o si se trata de un solo hecho, por la naturaleza grave de este y por las circunstancias que así lo releven."

   .Así las cosas, el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera ha violado el inciso 4) del artículo 48 del Código de Familia por mala interpretación pues en realidad no existe la ofensa de sevicia que se me ha venido atribuyendo en perjuicio de mi esposa o de mi hijo.La violación a esta norma de fondo se produce por un error DE HECHO a la hora de apreciar las pruebas.Inclusive no se da la ofensa de sevicia, ni siquiera en la confesión ficta que tuvo como base fundamental el Tribunal de Segunda Instancia para revocar el fallo del a-quo y declarar con lugar la acción de divorcio.Se ha dicho que si el error de derecho es admisible por traer consigo violación de la Ley, el de hecho es inadmisible por no acarrearla.Efectivamente, lo que ocurre en el denominado error de hecho es que existen "equivocaciones materiales cometidas por el Juzgador al apreciar las pruebas" y que hay en todo caso disconformidad entre los hechos que el J. da por probados y la verdad que arroja el expediente como enseñaba don A. Picado Guerrero.Deseo agregar, que si se acepta la expresión de frases como las que consigna la sentencia de segunda instancia y que valora como constitutivas de sevicia o bien las fantasiosas declaraciones de las testigos que dicen haber sido víctimas de tratamientos impúdicos, aún así, no se da la figura de la sevicia pues ciertamente no existen pruebas demostrativas en el expediente que tipifique la ofensa de sevicia que se ha venido invocando, a lo sumo de aceptarse esas conductas, podría hablarse de ofensas, pero jamás de la figura de sevicia.Es por ello que a la hora de apreciar en su conjunto la prueba, el Tribunal indiscutiblemente comete un error de hecho, puesto que es evidente la disconformidad que se presenta entre los hechos que el J. da por probados y la verdad que arroja el expediente.Sin lugar a dudas estamos en presencia de una equivocación material, cometida por el Juzgador al apreciar la prueba.En relación al error de hecho cometido sobre los tocamientos impúdicos a mí atribuidos en la confesión ficta, el Juez de primera instancia y el Tribunal de Segunda Instancia, no aplicaron la sana crítica racional a la hora de valuar esos testimonios, pues ciertamente nunca se produjeron los tales tocamientos ni se llevó a cabo ninguna intención en ese sentido.Son sutilezas reiteradas por ambas testigos M.E.N. Prado y S.R. Rojas.En realidad el caso de M.E.N. Prado es un asunto que no podía traerse a colación por no haber sucedido y en el caso de S.R. si se analiza bien su declaración se verá que lo que ella dice es que el aquí recurrente deseaba bañarse con ella y que luego se le mostró desnudo.En realidad, estos aspectos de la declaración testimonial de haber sucedido, no viene a configurar ninguna sevicia ni para la testigoRojas, ni muchísimo menos para la actora, pues tales acciones serían constitutivas de otras figuras legales pero nunca de sevicia.Es por ello que se ha aplicado erróneamente el inciso 4) del artículo 48 que estimo violado en mi contra.CASACION POR LA FORMA:UNICO MOTIVO:Tanto la sentencia de Primera Instancia como la de Segunda Instancia, consignan una contestación en rebeldía, señalando que el demandado no contestó la acción en su contra.Si bien es cierto que dicha contestación no se produjo no por mi culpa, sino porque el anterior Abogado presentó la contestación en otro despacho, posteriormente si me apersoné al juicio, tal y como lo establece el último párrafo del artículo 310 del Código Procesal Civil.A través de toda la tramitación posterior en primera instancia y la que siguió en segunda instancia, participé en las diferentes actuaciones, diligencias y prueba técnica ordenada por el Juzgado.El suscrito se sometió inclusive a las pruebas de carácter psicológico que fueron ordenadas.Sin embargo, la única prueba en que el Tribunal de segunda instancia hace descansar su fallo es precisamente en la confesión ficta, sin tomar en consideración ninguna otra prueba.En este sentido se viola el principio del "Desenvolvimiento de la Relación Procesal", que presupone un nacimiento y constitución de tal relación, técnicamente válidos y en el cual las partes y el Juez, desarrollaránsu actividad en busca de la solución de la litis planteada.Al hacer descansar únicamente sobre la confesión ficta la Sentencia de Segunda Instancia, sin incorporar al fallo el análisis de pruebas perfectamente admisibles se le produjo una indefensión en violación al inciso 2) del artículo 494 del Código Procesal Penal.No se tomó en cuenta la prueba técnica aportada a los autos consistente en exámenes psicológicos de la actora y del suscrito demandado.En efecto existe en el expediente un dictamen pericial psicológico clínico forense de mi menor hijo M.A.L.T., de 20 de diciembre de 1991.También un dictamen pericial de 9 de diciembre de 1991, practicado a mi menor hijo y al suscrito, por la Licenciada S.P.B. y el D.H.S.S.Todas estas pruebas de gran importancia y trascendencia que revelan ciertamente una anormalidad en el hogar no fueron analizadas por el Tribunal de Segunda Instancia en la sentencia que aquí se recurre por lo que sin lugar a dudas generaron los señores Jueces Superiores errores improcedentes, en clara violación del artículo 594 inciso 2).PETITORIA:Con fundamento en las razones expuestas, análisis jurídicos y citas legales pido a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia con el debido respeto, case la sentencia por errores in iunicando, que generan nulidades absolutas de la sentencia por razones de fondo, por lo cual deberá la Sala en la misma resolución final, fallar el proceso en cuanto al fondo y de acuerdo al Médico de los autos, anulando consecuentemente la sentencia de Segunda Instancia y declarando sin lugar en todos sus extremos la demanda de divorcio, interpuesta por la actora T.T. Villalobos.Pido también en forma suplementaria se case la sentencia por errores en el procedimiento (errores in procedendo), declarando en la resolución que llegue a dictarse, con lugar las nulidades alegadas por razones procesales, ordenando devolver el expediente a la Oficina de origen para que este asunto se resuelva conforme al debido proceso.".-

6. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones legales;se dicta esta sentencia fuera del término de ley, pero dentro del concedido por la Corte Plena.-

   Redacta el M.A.G.; y,

   CO N S I D E R A N D O:

   I.-

   El recurrente manifiesta que le fue violado su derecho de abstenerse de declarar, en materia penal, al tenerlo como confeso por no asistir a absolver posiciones en la hora y fecha señaladas, pues el interrogatorio contenía aserciones, con posibles consecuencias punibles.Cita como infringido el artículo 344 del Código Procesal Civil.Sin embargo, este motivo de casación debe rechazarse, pues dicho artículo se refiere a la calificación del interrogatorio cuando el confesante se encuentra presente y no es el que le da eficacia probatoria a la confesión, ni el que impide al juez tener por aceptados, por ese medio, los hechos que alega el recurrente.Téngase presente, además, que los jueces de instancia citan en apoyo de esos hechos probados, otros elementos probatorios, como los testimonios de M.E.N.P. y de S.R.R., los cuales no fueron objeto de impugnación en el recurso y, por lo tanto, no puede entrarse a discutir sobre su eficacia probatoria, por lo que para los efectos de la sentencia aquí recurrida, resulta vano discutir sobre la validez de la confesión, a la que se ha hecho referencia.-

   II.-

   Además, alega error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto, a su juicio, los hechos que se han tenido por demostrados, no constituyen sevicia.En primer lugar, debe indicarse que lo que concierne la calificación o la valoración jurídicas de los acontecimientos tenidos por probados, puede constituir error de derecho, pero no de hecho.En todo caso, esta S. decide entrar a conocer el punto planteado, pero enmarcándolo como error de derecho, pues de la lectura del recurso, se extraen suficientes criterios como para poder tenerlo como así interpuesto.Es necesario indicar, previamente, que en la presente litis, se está resolviendo sobre sucesos acaecidos antes de la presentación de la demanda, pues al trabarse la litis no pueden modificarse esos hechos, sobre los cuales se está discutiendo, salvo que hubieran sido introducidos, legalmente, al debate, otros que se dice ocurrieron con posterioridad a esa presentación, lo que no se hizo.Así las cosas, son dos los actos del demandado, atribuidos a él y demostrados, como causales de la desvinculación, los que deben analizarse, a los efectos de determinar si esos motivos jurídicamente, se configuraron: Su actuación con respecto a las otras mujeres que habitaban en el domicilioconyugaly los epítetos de "puta" y de "zorra" con que se dirigió a su mujer.Frente a tales hechos, debe tenerse presente el concepto de sevicia.Gerardo TREJOS, citando a B., ha definido la sevicia como "actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propósito de hacer sufrir material y moralmente.Sus elementos son:EL PROPOSITO O INTENCIONDE HACER SUFRIR Y LA CRUELDAD EN LA EJECUCION DEL ACTO" (DERECHO DE FAMILIA COSTARRICENSE. Ed. J., S.A., S.J., 1982, p. 271); tesis esa que ya había sido mantenida por la antigua Sala de Casación, en la sentencia Nº 11, de 1968: "La sevicia consiste, pues, en actos ciertos, evidentes, DE CRUELDAD EXCESIVA O BRUTALIDAD, de un cónyuge para otro, con efecto físico o moral dañoso para el maltratado"(I semestre, tomo I, p. 162.Las negritas y mayúsculas no son de los originales).De lo anterior se extrae, en conclusión, que para que se configure la sevicia, tieneque haber crueldad excesiva o brutalidad, por lo que cualquier acto meramente mortificante, no tiene la virtud de configurar la causal alegada.El Derecho de Familia tutela al matrimonio, como la base fundamental de la sociedad, y siendo sus normas de orden público, debe entenderse que la intención del legislador y el principio fundamental de esa rama del Derecho es la de mantener, hasta donde sea posible, el vínculo marital.De ahí, se concluye, que solo actos sumamente graves que atenten contra la dignidad, la vida o la integridad física de los miembros de la familia o de los principios que inspiran ese vínculo, tengan suficiente eficacia como para deshacerlo, previa sentencia que así lo disponga.-

   III.-

   Los hechos que se han tenido por demostrados, para los efectos que nos interesan, son básicamente que, el demandado, se ha propasado tratando de besar, de abrazar y de tocar, impúdicamente, a las testigos N. Prado y Rojas Rojas, presentándoseles desnudo o en calzoncillos, tratando de bañarse con S.R., aprovechando, en tales ocasiones, el hecho de que su esposa no estaba; situaciones que, en realidad, no implican un afán vejatorio o una excesiva crueldad; pues, más bien, podrían calificarse de trastornos graves de la conducta que pudieran hacer imposible la vida en común, la que sería una causal de separación judicial pero no de divorcio, y aquella no fue pretendida por la actora.Amén de que se trató de actos aislados, que ocurrieron en la intimidad del hogar, sin que siquiera estuviera presente la accionante, por lo que no puede presumirse, sin respaldo probatorio alguno, que la intención del demandado, al obrar como lo hizo, fuera la de causar humillación o vejamen a doña T.,por lo que no transcendieron grandemente y, por tanto, considerados en su individualidad, no son suficientes como para tener por configurada la causal de referencia.-

   IV.-

   También el actor trató en una oportunidad a su cónyuge de "puta" y de "gran zorra" delante de la señora R., quien prácticamente pertenecía al círculo familiar desde hacía bastante tiempo y, por ende, conocía lo que sucedía en la intimidad de ese hogar, y de ahí que puede decirse que esos hechos tampoco transcendieronalámbitosocial,porlo que no evidencian, por parte del recurrente, ni crueldad excesiva ni la intención o propósito citados, sino que más parecen resultado de una agria discusiónentre las partes; lo cual, es cierto que es ofensivo y que trasciende el normal desarrollo de las relaciones maritales, pero no llega por sí solo a configurar la sevicia invocada, pues también aquí se trata de un hecho aislado, que no tiene el efecto jurídico pretendido por la actora.Al respecto se ha dicho:"El hecho de que la demandada tratara con palabras ofensivas al actor, no constituye un trato o inhumano cruel de un cónyuge hacia otro, como para tener por comprobada la causal de sevicia que se alega" (Sala Segunda Civil, Nº 452 de las 9:15 hrs. del 12 de diciembrede 1975).En otras palabras, para que se configure la sevicia, debe siempre tratarse de uno o de varios actos gravemente infamantes y ofensivos y no de situaciones de poca trascendencia o aisladas.Es por tal razón que también se ha manifestado que"Si en el curso de la corta convivencia del matrimonio, la actora, de una manera directa e indirectamente, con la expresa autorización y complacencia del esposo, estuvo sometida a una relegada situación asaz humillante, recibiendo un trato impropio que no le correspondía como señora casada y dueña del hogar, viviendo en un clima hostil de agresiones verbales, salpicadas de expresiones ofensivas, de imputaciones indemostradas acerca de su buen nombre y honor, sumado a todo ello la situación degradante de haber sido confinada a permanecer en el cuarto de servicio, tales hechos configuran claramente la causal de sevicia, PUES EL CUMULO DE TALES DELIBERADAS ACTITUDES IMPUESTAS POR EL MARIDO, DETERMINARON NO SOLO UN PADECIMIENTO DE ORDEN MATERIAL, SINO QUE ELLO INDISCUTIBLEMENTE CONLLEVO AL SUFRIMIENTO MORAL QUE ES LA CARACTERISTICA PRINCIPAL Y EL NERVIO DE LA DICHA CAUSAL DE DIVORCIO" (Sala Primera Civil, Nº 545 de las 9:05 hrs. del 5 de diciembre de 1975.Los resaltados y las mayúsculas no son del original).Como se ve, muy diferentes son los cuadros que presenta la anterior cita y el que se da en esta litis, pues aquellos forman todo un cúmulo vejatorio y concatenado de actos sumamente degradantes, que llevan a una humillación profunda del cónyuge, como ser humano, y no de hechos estrictamente aislados con escasa o ninguna relación entre sí y, sobre todo, que no llevan a un justificado sufrimiento moral PROFUNDO y OBJETIVO, el cual, que como se citó, es la característica principal de la sevicia, ni tampoco tienen la intención degradante referida.-

   V.-

   De acuerdo con lo dicho, los sucesos en referencia no pueden configurar la causal de divorcio alegada, porque en un caso, según su naturaleza, no constituye sevicia y, en el otro, si bien se está en presencia de actuaciones inaceptables, dentro de las relaciones normales del matrimonio, no debe considerársele, por aislado y por poco trascendente, suficientemente grave como para que constituya una crueldad excesiva.Si, en su individualidad, esas situaciones no configuran la causal alegada, a igual conclusión se arriba si se analizan conjuntamente, pues no fueron actos que persiguieran la intención degradante y dañosa, a que se ha aludido, sino más bien, unas ofensas graves y otros desórdenes de la conducta, aislados entre sí, que no llegan a tener la trascendencia suficiente como para dar base a conceder la disolución del vínculo conyugal; porque, por más resentimiento que guarde la accionante, la apreciación de las circunstancias de hecho debe hacerse de una manera imparcial y para que constituyan la causal dicha, deben ser objetivamente graves, y el marco tenido por probado y no objetado por el recurrente, ni por la propia actora, respecto del tercero ajeno a la situación, no reviste ese afán vejatorio de crueldad excesiva, aunque debe reconocerse que sí son inaceptables, dentro de los normales y deseables vínculos y relaciones existentes en el matrimonio; pero, se insiste, no llegan a configurar la sevicia, primero por aislados, segundo por su poca trascendencia, tercero porque se nota una ausencia de crueldad excesiva.Como un corolario de lo anterior, se violó por parte del Tribunal Superior, el artículo 48, inciso 4, del Código de Familia y, por ello son de recibo, entonces, los argumentos del recurrente.De conformidad con lo dicho, esta S. arriba a la conclusión de que debe declararse con lugar la casación, anularse la sentencia del Tribunal Superior Segundo Civil de San José, Sección Primera, y confirmarse la de primera instancia, que resolvió con acierto el fondo del negocio.-

   PO RT A N T O:

   Se declara con lugar la casación interpuesta.Se anula la sentencia del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Primera, y se confirma la del Juzgado.-

   OrlandoAguirre Gómez

   José Luis Arce SotoAlvaroFernández Silva

   Jorge Hernán Rojas SánchezRafael Valle Guzmán

   FloraMarcela Allón Zúñiga

   Secretaria.

   mbm.-