Sentencia nº 00688 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 6 de Diciembre de 1993

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

S.J., a las nueve horas cincuenta minutos del seis dediciembre de mil novecientos noventa y tres.-

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra H.C.C., mayor, vecino de Tibás, cédula No. 1-454-308, economista,por el delito de ESTELIONATO en perjuicio de MARIANO VALERIO QUESADA Y BANACOL DE COSTA RICA S. A..Intervienen en la decisión del recurso los Magistrados A.A.C., P. a.i., J.V.G., H.V.M., A.G.C. y F.G.E., todos como Magistrados Suplentes.También intervienen los licenciados M.M.Q., como defensor, C.L.I. G., como Actor civil y J.A.C.G. en representación del Ministerio Público.-

RESULTANDO:

1. -

   Que mediante sentencia No. 70-92 dictada a las catorce horas del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y dos, el Tribunal Superior Tercero Penal, Sección Primera de San José, resolvió:"POR TANTO:De conformidad con lo expuesto, normas legales citadas y además artículos 39 de la Constitución Política, 1, 9, 11, 56, 57, 60, 392, 393, 395, 396, 399, 512, 543 y 544 del Código de Procedimientos Penales, 1, 22, 30, 45, 50, 71, 73, 74, 76, 103, 216 inciso 2) y 217 inciso 2) del Código Penal, 122 a 138 del Código Penal de 1941 puesto en vigencia por la Ley número 4891 del 8 de noviembre de 1971, 632 y 1045 del Código Civil, 233 y 234 del Código Procesal Civil se declara a H.C.C., autor responsable de dos delitos de ESTELIONATO en concurso material en perjuicio de MARIANO VALERIO QUESADA Y BANACOL DE COSTA RICA S. A. en razón por lo cual se le impone por cada delito el tanto de un año y seis meses de prisión, sean en total TRES AÑOS DE PRISION que deberá descontar previo abono de la preventiva sufrida, en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios.Se le condena además al pago de ambas costas del juicio y una vez firme esta sentencia, inscríbase en el registro Judicial de Delincuentes.Por un período de prueba que se fija en CINCO AÑOS, se concede a C.C. el beneficio de Condena de Ejecución Condicional, apercibido de que si dentro de dicho término cometiere algún delito doloso sancionado con pena de prisión superior a seis meses, se le revocará dicho beneficio.Se declaran con lugar, las acciones civiles resarcitorias establecidas por MARIANO VALERIO QUESADA Y BANACOL DE COSTA RICA SOCIEDAD ANONIMA contra H.C.C., las que quedan denegadas en lo que expresamente no se enuncie.En consecuencia, se condena al demandado civil H.C.C. a pagar los daños y perjuicios ocasionados con su actuar delictuoso, así como las costas personales que serán fijadas en la vía correspondiente.MARIA E.S.F., LIC. Z.R.R.. LIC. J.D.R.A.DOUGLASE.A.G., PROSECRETARIO." (Sic.).-

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento el defensor y el actor civil interpusieron recurso de casación.Acusan violación de los artículos 217, inciso 2) del Código Penal; 1, 411, 438 inciso c) y 687 del Código de Comercio; párrafos 3) y último del artículo 129 del Decreto Ejecutivo 16,563-MAG y 393 y 399 del Código de Procedimientos Penales en concordancia con los artículos 400 inciso 5), 471 inciso 2), 483 y 524 del mismo Código.Solicita se case la sentencia.-

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 481 del Código de Procedimientos Penales, la Sala entró a conocer del recurso.-

4. -

   Que en los procedimientos se han observadolas prescripciones legales pertinentes.-

   REDACTA EL MAGISTRADO HOUEDVEGA; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   Recurso por el fondo.El Licenciado M.M.Q., codefensor del acusado H.C.C., en el primer motivo de la impugnación alega la infracción, por aplicación indebida, del artículo 217, inciso 2 del Código Penal, toda vez que el Tribunal a quo "...no acertó a configurar en derecho la conducta que estimó punible bajo la denominación de estelionato..."Afirma el recurrente que el artículo 217, inciso 2, exige una acción positiva (un hacer) y, por ende, no se incrimina un hacer negativo (un no hacer u omisión), y que por lo tanto no puede considerarse incluida dentro del ámbito de cobertura del tipo penal (art. 217 C.P., inc. 2) la conducta de no reconocer la calidad de socio a un co- contratante.Manifiesta el recurrente que el diferendo entre las partes también resulta atípico del estelionato, por cuanto la discrepancia fue sometida a los tribunales civiles a fin de obtener una sentencia declarativa sobre el punto de derecho en cuestión, y que en modo alguno se estaba cometiendo la acción que el tipo penal prevée.Considera, finalmente, que hacer lo que el Tribunal a quo hizo significa una aplicación analógica de la Ley sustantiva, construyendo un tipo penal al efecto con "...la alteración y la deformación profundas del tipo y la creación de una figura penal no descrita en la ley con fragmentos de varias figuras diferentes..." implicando este comportamiento judicial una violación del artículo 217, inciso 2, así como también de los artículos 1, 2 y 45 del Código Penal, y del artículo 13 del Código Civil.Acusa, con los mismos argumentos, la lesión de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política.Conviene señalar que en la casación por el fondo, lo que corresponde examinar es si la ley sustantiva fue bien o mal aplicada o interpretada, o mejor dicho, si los hechos probados encuadran en las disposiciones sustantivas que se emplean por el juzgador.Ahora bien, verificada por esta Sala la revisión jurídica del reproche, éste resulta inadmisible porque se sale del cuadro fáctico que el tribunal de mérito tuvo por acreditado, para hacer una nueva valoración de los elementos probatorios y modificar los hechos que aquél fijó en su sentencia, lo que no es posible en esta vía.En todo caso, el Tribunal de instancia tuvo por demostrado que el imputado actuó dolosamente al traspasar las acciones tanto a BANACOL y a M.V., sin pedir la autorización respectiva a ASBANA y sin comunicar al Banco Nacional la transacción ( folio 534 frente ), aún cuando dichas gestiones sabía bien que debía realizarlas ( folio 535 vuelto ).Igualmente, el comportamiento doloso del encartado se manifiesta cuando además de lo anterior procede a celebrar un contrato de cesión en donde recibe una cantidad de dinero, la incorpora dentro de su patrimonio (no lo devuelve) y no procede a realizar los trámites a los que se había comprometido.En relación con las acciones que le había traspasado el encartado al ofendido V., el a quo tuvo como bien probado que el acusado las había "vuelto litigiosas" al no haber solicitado las autorizaciones respectivas ante ASBANA y el Banco Nacional y al no haber efectuado las novaciones de deudor correspondientes, lo cual configura un engaño (folio 534 vuelto).Por todo lo anterior, resulta evidente que el Tribunal a quo no solamente consideró que se había configurado el estelionato por el comportamiento negativo del acusado de no reconocer la calidad de socios de M.V. y de BANACOL, sino porque también no realizó las gestiones a las que se había comprometido y mantuvo dentro de su patrimonio el dinero que había sido pagado por el precio de las acciones de su empresa, precio que había sido fijado por él.El artículo 18 del Código Penal resulta muy claro al indicar que el hecho punible puede ser realizado por acción o por omisión, cuando una persona debe actuar (deber jurídico) y omite actuar conforme a la prescripción que hace el deber y contribuye a la producción del resultado, para los efectos de la configuración típica, su acción negativa (no hacer) resulta igualmente relevante.Es cierto, que dicho artículo fundamenta, genéricamente, la posibilidad legal para orientar la interpretación judicial de los tipos de omisión propia e impropia, sin embargo, también es cierto que el legislador equipara para los efectos de la realización del hecho punible a la acción y a la omisión.Si el sujeto activo, para efectos de hacer litigioso, incierto o imposible un derecho que él mismo ha concurrido a configurar, deja de hacer cosas a las que se había obligado, o no hace otras que constituyen requisitos legales que él conocía, con la finalidad dolosa de causar perjuicio, está precisamente cumpliendo los requisitos del tipo objetivo del 217, inciso 2 del Código Penal.Todo este comportamiento del acusado va directamente dirigido a hacer litigioso e incierto el derecho a participación social que lícitamente estaban recibiendo los ofendidos mediante el contrato de cesión, conducta que produjo un perjuicio patrimonial evidente.Lo anterior consta en los hechos probados y se encuentran debidamente fundamentados en los considerandos de fondo.En cuanto a la situación de los ofendidos, la Sala ha manifestado, reiteradamente que "...a nivel del tipo penal de estelionato, la conducta del sujeto pasivo no se convierte en parte del tipo penal, porque no solamente se sanciona al imputado si el engaño tiene ciertas características, como que sea capaz de engañar al hombre medio. A esta figura no le es aplicable lo que la doctrina denomina "magna caliditas", la norma reposa en que el sujeto activo tiene la obligación jurídica de decir la verdad..." (ver el Voto No. 400-F de las quince horas veinticinco minutos del treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y uno, y en relación con la posición del ofendido en el delito de estelionato el Voto 511-F de las diez horas veinticinco minutos del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y uno).En consecuencia, se delinque por el silencio, precisamente, porque el autor conociendo la existencia de limitaciones legales o reglamentarias para realizar un traspaso de acciones, omite decir lo que debe decir, es más, se obliga a realizar una serie de trámites que no realiza, y, además desconoce el derecho que lícitamente los ofendidos habían constituido con él ante Notario Público.El silencio y la ocultación juegan, pues, como el ardid propio de una defraudación, ya que son directamente determinantes de un contrato que no se haría si se supiera la verdad.En segundo lugar, el perjuicio patrimonial resultante del fraude de este contrato reside en tornar incierto o litigioso el derecho que se constituye sobre la cosa, que como cesión, le hizo el acusado a los ofendidos.Por ello, no es atendible el reclamo del impugnante en el sentido que el Tribunal de instancia creó un nuevo tipo penal mediante interpretación analógica, ya que todos los elementos del estelionato ( artículo 217 inciso 2 del Código Penal ) fueron debidamente probados:el dolo de tornar incierto o litigioso el derecho sobre las acciones, el acuerdo de cosa y precio en relación con las acciones, el contrato de cesión, y el comportamiento del imputado de desconocer el conjunto de derechos que provenía de un acto jurídico lícito que él mismo había contribuido a configurar.Por lo expuesto procede declarar sin lugar el recurso por elfondo.-

   II.-

   Infracción por aplicación indebida del artículo 217, inciso 2, del Código Penal y de los artículos 1, 411, 438 inciso c) y 687 del Código de Comercio:En el tercer motivo de su recurso de casación por el fondo, el impugnante alega la aplicación indebida del artículo 217 inciso 2 del Código Penal y los artículos 1, 411, 438 inciso c) y 687 del Código de Comercio (antes de la última reforma por ser la legislación vigente en el momento de ocurrir los hechos).Indica en fundamento de su reproche que el negocio de traspaso de las acciones no es válido ya que siendo el sistema del Derecho Mercantil un sistema típicamente obligacional y no real, el acuerdo de cosa y precio no configura la perfección del contrato, sino que además es necesario realizar algunas solemnidades del acto que le otorguen validez, especialmente de los requisitos indicados por el artículo 687 del Código de Comercio, artículo que reza: "...Cuando sea necesario el registro, ningún acto u operación referente al título surtirá efectos contra el emisor o contra terceros, si no se inscribe en el Registro y consta en el título..."De tal forma, argumenta el recurrente, que "...si no hay negocio válido y eficaz, es imposible configurar el delito de estelionato en su figura de desbaratamiento de derechos a que se refiere el artículo 217 inciso 2 del Código Penal..." (folio

   568).Elartículo 217, inciso 2, del Código Penal se refiere a

   la conducta que la doctrina argentina suele caracterizar como "delito de desbaratamiento de derechos".El objeto material o real de este delito lo es precisamente un derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente al mismo.En estos términos el legislador pretende hacer una tutela al bien jurídico patrimonio incriminando las acciones dolosas que tornen este derecho sobre la cosa (o una obligación referente al mismo) en algo imposible de ejercitar o en un derecho incierto o litigioso.Desde el punto de vista jurídico-penal, lo que interesa, a nivel de tipo objetivo, es que el derecho sobre la cosa se convierta en algo discutible, en algo incierto que cause al derecho-habiente una situación de incerteza jurídica sobre el contenido del derecho que ha adquirido; pudiendo también interesar que el derecho quede sujeto a pendencia judicial, no siendo requisito indispensable que se instaure una formal pretensión procesal civil en el sentido de solicitar una sentencia declarativa del derecho o de su ejercicio.A nivel de la acción prohibida por la N., interesa solamente que el sujeto activo produzca este "quebrantamiento" del derecho o de las obligaciones que dimanan del mismo utilizando como medio cualquier acto jurídico relativo a ese bien (aunque no acarree necesariamente su enajenación).El tipo penal contiene una "o" exclusiva que produce que la incriminación se complete con tres acciones más que vienen, dentro de la inteligencia del mismo inciso 2, a incluir otros elementos accesorios del medio que pueden producir el cumplimiento del núcleo verbal, se trata, precisamente, de la remosión, ocultación o daño del derecho sobre el bien.De esta manera se colige que el ofendido debe tener un derecho sobre lacosa o el derecho a exigir el

   cumplimiento de una obligación por parte de alguien en relación con ese bien.El puntomedular del reclamo planteado por el

   recurrente consiste en que el negocio jurídico de traspaso de las acciones es ineficaz por faltar una solemnidad exigida por la Ley, concretamente el artículo 687 del Código de Comercio.En su alegato cita también el artículo 1, 411 y 438 inciso c) del Código de Comercio.Por esta vía, el recurrente, pretende demostrar que no surgió a la vida jurídica ninguna relación comercial entre el ofendido y el acusado, y de ahí, derivar una atipicidad de su conducta.Sin embargo, esta tesis no puede sostenerse, ni desde el punto de vista de la letra de la Ley, como tampoco desde la óptica de la interpretación judicial que se ha dado al sistema legislativo que informa el tratamiento a los títulos accionarios contenido en el Código de Comercio.El artículo primero del Código citado da la pauta para la caracterización de los actos de comercio, sobre todo en la hipótesis en que intervenga en la perfección de un acto mercantil un sujeto que no es comerciante.Estos actos de comercio, dentro del contexto de la vida moderna, caracterizada por la agilidad en las transacciones comerciales y el constante intercambio de información y valores mercantiles entre los ciudadanos, deben ser realizado con el mínimo de formalidades de manera que los comerciantes no vean frustradas sus expectativas de inversión y, de otra parte, las expectativas de la sociedad en la actividad tan importante que estos realizan.Así, el artículo 411 del Código de Comercio establece que las "...partes quedarán obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse...", no importando formalidades especiales salvo, por supuesto, cuando la Ley (Código o Leyes Especiales) acuerden una formalidad especial o escritura pública a fin de darle eficacia jurídica al negocio realizado.El Código de Comercio califica, expresamente, de compra-venta mercantil la venta de acciones de sociedades mercantiles

   (artículo 438, inciso c); así pues no cabe duda que las transacciones de títulos accionarios llevan la impronta mercantil y acarrean una serie de requisitos especiales, entre los que destacan los acordados por el artículo 687 del Código de Comercio.Interesa a este respecto, el criterio de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (Sala Primera de la Corte, No. 24 de las 15:25 hrs. del 1 de junio de 1984.Ordinario de M.N.M. contra "S. de C. y A.F.S.A."), en donde se establece que el regimen jurídico aplicable a las acciones nominativas de las sociedades anónimas, en todo lo que se refiere a su traspaso y propiedad, estaba constituido (antes de las reformas recientes al Código de Comercio) por los artículos 120, 131, 140, 667, 685, 686, 687, 688 y 689 todos del Código de Comercio.La Sala Primera sostuvo, en este mismo fallo, que el traspaso de las acciones debe hacerse a través de cesión que conste en el libro de accionistas a fin de que surta efectos en cuanto a la sociedad y a terceros.En consecuencia, la calidad de socio en una sociedad anónima, se adquiere y se acredita mediante la acción (artículo 120 del Código de Comercio). En caso de que las acciones se encuentren en propiedad de terceras personas (verbigracia:instituciones del Sistema Bancario Nacional) se debe aportar constancia auténtica de esa posesión, esto por cuanto el artículo 132 del Código de Comercio establece el requisito de la "exhibición material" de las acciones para el ejercicio de los derechos del accionista, de tal forma que la constancia de que las acciones están en manos de terceros es suficiente para cumplir los requisitos del ejercicio del derecho ( Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, No. 443 de las 8:15 hrs. del 28 de junio de 1984.Ordinario de L.J.J. contra U.L.F.S.A. ).En la especie consta prueba idónea(folio 241 y 242 frente; del Tomo Primero del expediente) de que, a

   solicitud de "BANACOL S.A."

   , el notario A.C.Z.,le puso fecha cierta al asiento número diez del Libro de Registro de Accionistas de la Sociedad "AGRODIVERSIFICACION ATLANTICA S.A."; asiento donde consta el traspaso de las cuatro mil ochocientas veinte acciones que le pertenecían al acusado H.C.C. a la compañía BANACOL.En esta misma escritura pública (número cuarenta y dos de las ocho horas del veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y ocho) el N.C.Z. dejó constancia que en los títulos no se podía dejar razón de la cesión y el traspaso de esas acciones por cuanto las mismas estaban en poder de la institución bancaria en calidad de garantía de un préstamo, mismas que tenían que ser devueltas y cuando esto ocurriera se asentaría la razón correspondiente con la aquiescencia del acusado o, en su defecto, del presidente de la Junta Directiva (folio 242 del Tomo Primero del Expediente).Es opinión de esta Sala que la constancia que hace el notario Z., en escritura pública, es suficiente para cumplir los requisitos que exigía la Ley Comercial, ya que el artículo 687 Cod. Com. no puede entenderse en forma aislada del resto del articulado del Código, que como bien lo explica la Sala Primera de esta Corte, contiene una serie de estipulaciones que regulan, clarifican y establecen, a cabalidad, los supuestos de hecho referidos a los titulos accionarios, su eficacia e invalidez, así como también las formas del traspaso y del ejercicio de los derechos que esos

   títulos confieren al adquirente.Así las cosas, es cierto que

   el artículo 687 impone un requisito de solemnidad para oponer a terceros el traspaso de las acciones, pero una interpretación sistemática del resto de los artículos mencionados del Código de Comercio, clarifica que el acuerdo entre comprador y propietario de las acciones se realiza, lícitamente, dentro del contexto de

   un contrato de cesión y un asiento en el libro de registro de la sociedad así como una razón o constancia en el título de que el traspaso se hizo; si esto último no es posible, en el momento del traspaso (por cuanto los títulos están en poder de terceras personas), basta una constancia que los títulos se encuentran en esta condición y que en su oportunidad se procederá como lo establece el Código de Comercio.Esto es así, no solo porque el Código de Comercio lo establece, integrando correctamente sus presupuestos normativos, sino también en el sentido de que el Derecho Comercial moderno tiende a simplificar las formas, pero a la vez a dar y crear seguridad en la realización de los actos (DEVIS ECHANDIA, A.P., P.Q. y otros, Las Transformaciones del Derecho Mercantil Moderno, Bogotá, Colombia, Biblioteca Jurídica Diké, Primera Edición, 1988, pp. 19-22).Esto último no quiere decir que van a dejar de existir requisitos necesarios para brindar certeza jurídica a terceros (oponibilidad) o requisitos para dar claridad de los derechos adquiridos mediante el acto jurídico (requisitos de validez del acto); pero los mismos, indudablemente, deben interpretarse de manera que se sostenga el acto de comercio en todo su contenido obligacional (artículo 411 Cód. Com.).Es cierto que el tipo penal exige un derecho sobre el bien (o sobre el cumplimiento de las obligaciones que derivan del mismo) y que ese derecho se haya configurado mediante una relación jurídica preexistente, la cual, además, constituye el fundamento por el que la ley impone

   al autor la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos referentes al bien sobre el que se ha acordado un derecho o se ha pactado una obligación (ver en este sentido:F.B. (Carlos), Derecho Penal.Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, Octava Edición, 1978, p. 368).En el caso de autos,esta relación jurídica preexistente, fue conformada de manera

   lícita de acuerdo a los requisitos de nuestra Ley Comercial, dejándose las constancias y las solemnidades que el mencionado acto requiere, requisitos que vienen impuestos por el contexto global del sistema mercantil que regula la transmisión de títulos accionarios.La doctrina comercial distingue, en materia de transmisión del título, dos tipos de transmisión:la plena y la limitada.En la primera se le atribuye al adquirente la propiedad del título; la segunda, por sus características, no produce el efecto de transmitir la propiedad pero sí para exigir la prestación o para ejercitar el derecho que el título incorpora.En virtud de la ley de circulación de los títulos valores nominativos éstos se transmiten, según el punto de vista de la doctrina (ver entre otros:B.P. (Manuel), Manual de Derecho Mercantil, Madrid, Editorial Tecnos, 1978, pp.537-545),en la medida que se cumplan los requisitos de inscripción del nombre del adquirente en el libro de accionistas, consignando este mismo nombre en el título y haciendo la tradición material del título a quien lo adquiere.Esta tradición material (entrega) resulta fundamental ya que la posesión del título, tal y como lo consigna el Código de Comercio en su artículo 132, es esencial para ejercer el derecho incorporado al título.Sin embargo, la sola tradición no es suficiente; además se impone el requisito de un negocio traslativo (causa traditionis).En este contexto elregistro

   mercantil cumple una importante función de publicidad a terceros pero no para dotar de condiciones de eficacia jurídica al negocio.Esta es la tendencia de la doctrina comercial moderna y dentro de la que se encamina la reciente reforma del Código de Comercio.Estos razonamientos permiten fundar que el derecho a la calidad de socios, y a ejercer los derechos que a dicha calidad corresponden, nacieron a favor de los ofendidos y, por

   ende, el requisito concreto del tipo objetivo (derecho sobre un bien) se ha cumplido en la especie, por lo que no es posible atender el reclamo del impugnante.Porlo expuesto, sin lugar el motivo.-

   III.-

   Infracción del artículo 129 de la Constitución Política y del artículo 3 del Decreto Ejectuvo 16563 M.A.G.: En el cuarto motivo de su recurso de casación por el fondo, reclama el impugnante la violación de los párrafos 3 y último del artículo 129 de la Constitución Política, "...por cuanto el artículo 3 del Decreto Ejecutivo 16,563-MAG, vigente y debidamente publicado, al momento de las transacciones, establece en forma clara y expresa las limitaciones en cuanto a la venta de las acciones de Agrodisa, indicando expresamente que para la venta de esas acciones se requiere autorización expresa..." (folios 569 y 570).El motivo esencial del reparo se hace consistir en que la resolución recurrida dispuso la existencia de un derecho patrimonial que no es tutelable por la N. antepuesta al artículo 217, inciso 2, del Código Penal, ya que no pudo nacer ningún derecho para los adquirentes en virtud de una prohibición expresa del Decreto Ejecutivo citado.Sin embargo, este reparo tampoco puede ser atendido ya que si bien es cierto el artículo 129 de la Constitución Política se refiere a un conocimiento ciudadano del bloque de legalidad, entendiendo por tal el conjunto de normas que componen el ordenamiento jurídico, también es cierto que el conocimiento o ignorancia de una disposición reglamentaria no puede derogar para el caso concreto lo dispuesto por una norma superior como lo es la Ley.En efecto, el Decreto citado no puede derogar el artículo 411 del Código de Comercio, también citado por el recurrente en el motivo anterior, el cual, para el caso en examen, dictamina, como ya se ha analizado, que los contratos de comercio se

   someterán a los requisitos impuestos por el Código mismo o las leyes especiales.En consecuencia, no se le puede dar valor derogatorio a este Decreto del Ministerio de Agricultura y Ganadería en cuanto a la constitución formal del negocio jurídico de traspaso de las acciones.En todo caso, como ya lo ha sostenido la doctrina privatística:una especie fáctica parcial (verbigracia:contrato interpartes con objeto mercantil) no es capaz de expresar plenamente el interés tutelado por el derecho ni puede producir sus efectos típicos y fundamentales.Sin embargo, a pesar de que esa especie fáctica (negocio jurídico que incumple el requisito del artículo 3 del Decreto) no puede portar consigo todo el interés del Ordenamiento Jurídico (entendido como un todo), indica ya al menos un núcleo central de intereses (transacción comercial, venta de acciones, interés comunitario en la actividad mercantil) que, cuando el proceso de reintegración con el Ordenamiento Jurídico (se den los permisos y autorizaciones administrativas correspondientes) llegue a completarse el nucleo de intereses, entonces, es capaz de ameritar o exigir la tutela del derecho, en este caso la tutela penal.Es esto lo que se denomina relevancia jurídica de la especie fáctica, que acorde con la Ley, hace producir el fenómeno de la tutela del derecho,

   aún cuando el mismo pueda interpretarse que no acarrea todos los intereses del sistema jurídico. (FALZEA (A., Eficacia Jurídica, en:Principios de Derecho Privado, S.J., Costa Rica, Cátedra de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, Coordinador de la Antología V.P.V., Marzo de 1983, pp. 96-97).La Sala estima que de las probanzas del proceso, que ha valorado correctamente el Tribunal a quo, se desprende que la especie fáctica (la negociación de los títulos accionarios) ha sido integrada, al

   menos preliminarmente, con los hechos idóneos para constituir, especificar o individualizar los sujetos y el objeto de la negociación jurídica y sus consecuencias:efectos jurídicos.Así, no se encuentra ninguna razón de peso para realizar una suspensión de la eficacia del negocio ya que los elementos necesarios se han dado, tanto los estructurales (requisitos legales) como los subjetivos (consentimiento de las partes, acuerdo jurídicamente relevante).Es este negocio traslativo de dominio de las acciones y configurativo del status de socios de los ofendidos, lo que constituye el derecho que se encuentra tutelado por la Norma Penal antepuesta al artículo 217, inciso 2, cuando establece que:"No debe tornarse imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación".Por supuesto, que ese derecho debe haber nacido de manera lícita a la vida jurídica, cumpliendo los requisitos que exige la Ley.Lleva razón el representante del Ministerio Público cuando, al contestar la audiencia conferida, y en tratándose de los argumentos esgrimidos por el impugnante, postula que del cuadro fáctico acreditado se desprende que el ejercicio del derecho resultó nugatorio precisamente por la acción del señor H.C.C., al no proceder éste a

   cumplir los requisitos colaterales que producían, en el caso concreto, la confluencia e integración de los intereses en juego a fin de ubicar la voluntad de las partes dentro del contexto del sistema jurídico.En esencia, el derecho a la participación en la sociedad que adquirieron los ofendidos tiene relevancia jurídica, y aunque es cierto que dicha relevancia no iba a producir todos los efectos jurídicos, también lo es que los que produjo ya merecen protección del Derecho, en este caso del Derecho Penal.Dicha protección es exigida por la N. antepuesta al tipo penal y por la necesaria tutela que debe

   recibir el bien jurídico penalmente relevante, protección que va en el sentido de remover la incerteza, al menos, en una fase preliminarde la eficacia fundamental de la especie fáctica producida por la voluntad de las partes.Si esta especie fáctica no se completó o quedó trunca lo es por la acción u omisión del imputado, la cual, a todas luces, configura los requisitos del tipo objetivo y subjetivo del estelionato.El Voto No. 64-F de las diez horasy treinta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos ochenta y cuatro, que cita el recurrente en sustento de su posición, resulta tener un efecto contrario al que esperaba lograr, toda vez que el considerando VIII, que transcribe parcialmente, se refiere, expresamente a que el autor de un estelionato deber haber realizado una acción anterior que jurídicamente constituya una obligación válida cuyo cumplimiento requiere actos positivos ulteriores; actos que van encaminados a hacer que el derecho constituido se desbarate.Esta posición sigue siendo mantenida por la actual Sala Tercera, en la jurisprudencia posterior a 1984, y resulta plenamente aplicable al actual problema jurídico planteado en este motivo del recurso de casación por el fondo:

   quedó probado que el acusado concurrió a celebrar el contrato de cesión, traspasó las acciones mediante un acto válido y por acciones y omisiones posteriores produjo el resultado de un derecho incierto y litigioso.De lo anterior, resulta que las violaciones reclamadas no se han producido por lo que este motivo también debe declararse sin lugar.-

   IV.-

   Recurso por la forma:Solicita el impugnante la nulidad parcial de la sentencia, por infracción de los artículos 393 y 399 del Código de Procedimientos Penales, en concordancia con los artículos 400 inciso 5, 471 inciso 2, 483 y 524 del mismo Código, toda vez que, según el recurrente, se debe

   condenar en concreto la supuesta indemnización de daños y perjuicios y nunca condenar en abstracto como hizo la sentencia.No obstante, debe declararse sin lugar el reclamo ya que la condenatoria en abstracto sí era procedente en cuanto a los rubros exigidos por los actores civiles en la especie.La Sala, en jurisprudencia reiterada, ha venido indicando que para que proceda la condenatoria en abstracto es necesario que se cumpla una serie de requisitos:En primer término es imprescindible que se haya establecido la obligación del demandado de indemnizar los daños y perjuicios; segundo, se requiere también que se haya establecido el derecho del accionante, o su representante legal, de recibir la indemnización; tercero, es necesario que en el proceso penal se haya demostrado la existencia de esos daños y perjuicios sufridos por parte del damnificado.En cuarto lugar se requiere la ausencia de pruebas que permitan establecer el monto concreto de la indemnización, y en tal sentido el juzgador penal debe indicar en la sentencia lasrazonesporlascualeslaspruebasevacuadas, ensu criterio,soninsuficientesparaestablecerelquantum correspondiente a cada partida, puesto que de no hacer esa justificación estaría faltando a su deber de pronunciarse en forma expresa.En consecuencia, sólo ante la falta de elementos probatorios que le permitan establecer ese quantum podrá el juzgador penal remitir a la vía civil a las partes a efecto de que fijen los montos.Por último, el quinto presupuesto que requiere la condena civil en abstracto en sede penal, y no menos importante que los anteriores, es que en el caso no se autorice jurídicamente la estimación prudencial del monto de la indemnización, porque de autorizarse el juez debe fijar el quantum en lugar de remitir a las partes a la vía civil.En otras palabras, en todos aquellos casos en que la ley autoriza al juez a fijar el monto de la indemnización en forma prudencial, el juez penal no puede eludir su deber, por lo que no puede remitir a las partes a la vía civil para el establecimiento de los montos.Nuestra legislación preveé cinco casos en los cuales se autoriza la fijación prudencial del monto de la indemnización por parte del juzgador penal, según las regulaciones contenidas en los artículos 123, 124, 125, 126 y 129 del Código Penal de 1941 y que están vigentes, según la ley número 4891 del 8 de noviembre de 1971.Esa fijación prudencial debe hacerse siempre que se cumplan los presupuestos que cada una de esas normas contiene, en especial que no sea posible establecer el quantum por medio de un perito idóneo.Lo importante a destacar es que si el juez está autorizado para hacer la fijación prudencialmente y se dan las condiciones que la ley establece para hacerlo, no puede condenar en abstracto al pago de daños y perjuicios, sino que debe establecer los montos ejerciendo ese poder discrecional que la propia ley le otorga.En el caso en examen, dado el objeto propio de las reclamacionesciviles, esta fijación prudencial no podía hacerse sin contar

   con prueba idónea que no fue aportada al expediente, ni tampoco fue presentada al debate por los actores civiles.Igualmente, no es posible hacer las fijaciones prudenciales que acuerda la Ley sin causar grave perjuicio a las pretensiones de los actores civiles.A pesar de lo lacónico de la fundamentación de la condena en abstracto contenida en la sentencia, se nota, que el Tribunal a quo tuvorazón al indicar que no le era posible cuantificar o estimar los daños y perjuicios por el injusto reprochable al acusado.De un análisis del acta de debate(folios 515 a 517 frente) se desprende que el representante de BANACOL, pidió expresamente la condenatoria en abstracto) ya que no era posible cuantificar lo que era exigible a resultas del

   hecho punible, pues no habían tenido, ni siquiera, acceso a la Compañía.En el caso del otro actor civil, simplemente hizo una fijación con base en precios derivados de perspectivas del giro comercial de la actividad bananera, sin incluir elementos probatorios que permitan fijar los montos indicados, elementos que tampoco están presentes en el expediente.De lo anterior se desprende que se cumplen todos los requisitos exigidos para hacer la condenatoria en abstracto.Por lo expuesto, corresponde declarar sin lugar el recurso de casaciónpor la forma interpuesto.-

   PORTANTO:

   Se declarasin lugar el recurso de casación interpuesto.

   AgustínAtmetlla Cruz.

   J.V.G.HernánVegaM..

   A.G.C.FernandoG.E..

   MagistradosSuplentes.

   RicardoSalas P.

   Secretario.

   dig.imp.Ada

   Exp. No. 484-3-92