Sentencia nº 00147 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 5 de Mayo de 1995

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas del cinco de mayo de mil novecientos noventa y cinco. Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Primero de Trabajo de esta ciudad, por VICTORINO VENEGAS SIBAJA, casado, empresario, contra la MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE, representada por su apoderada licenciada M.P.R.S., soltera, abogada. Ambos mayores,vecinos de San José.-

R E S U L T A N D O:

1. -

El actor, en escrito presentado el diez de abril de mil novecientos noventa y uno, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: "Se obligue a la Municipalidad, al pago de mis prestaciones legales (CESANTIA), las que me adeuda a la fecha, y en las que debe incluir para su cálculo, tanto los salarios Ordinarios como los Extraordinarios devengados por mí durante los últimos seis meses de relación laboral, tanto en dinero como en especie: uso de vehículo con gasolina y chofer bajo las condiciones descritas, tal y como lo establecen expresas normas vigentes de nuestro ordenamiento jurídico y no bajo la forma en que esa entidad lo ha resuelto, infringiendo el Derecho a observar en esta materia. Asimismo, solicito se le condene al pago de ambas costas de esta acción.".- 2.- La parte demandada, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado el nueve de mayo de mil novecientos noventa y uno, y opuso las excepciones de falta de derecho y la genérica de sine actione agit.- 3.- El señor J. de entonces, en sentencia dictada a las dieciséis horas del treinta de agosto de mil novecientos noventa y uno, resolvió: "Lo expuesto, artículos 164, 166, 445, 483, 487 del Código de Trabajo, 317 inciso a) del Código Procesal Civil, artículo 28 de la Convención Colectiva acordada entre la demandada y sus trabajadores, la presente demanda de VICTORINO VENEGAS SIBAJA contra la MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE, representada por la Licenciada M. P.R.S., se declara con lugar en cuanto que la accionada debe reconocerle el pago de sus prestaciones legales, limitadas al auxilio de cesantía, incluyendo en las mismas el salario promedio mensual percibido por el actor en los últimos seis meses de relación laboral, tanto por salarios ordinarios como extraordinarios por este devengados y el salario en especie por el uso discrecional de vehículo del quince de febrero al treinta de junio de mil novecientos noventa, cuyo monto se determinará en la etapa de ejecución de sentencia. Se rechaza la petición para que se incluya como salario en especie el aporte de gasolina por la accionada y chofer para la conducción del vehículo. La excepción de sine actione agit comprensiva de la de falta de derecho, también opuesta, se admite solo para estos extremos, en los demás se rechaza. Se resuelve el presente asunto sin especial condenatoria en costas. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el Superior.". Estimó para ello: "I.- HECHOS PROBADOS: De importancia en el dictado de la presente resolución se tienen los siguientes: A).- Que el actor prestó labores a la demandada desde el dieciséis de julio de mil novecientos ochenta y dos al quince de agosto de mil novecientos noventa, desempeñando los cargos de Asistente de abogado, auxiliar administrativo en la Dirección Ejecutiva, director general administrativo, auxiliar administrativo, ejecutivo municipal y asistente ejecutivo. (Demanda, contestación, certificación de folio 21 frente).- B).- Que el salario promedio mensual en efectivo recibido por el actor en los últimos seis meses de la relación laboral tomando en cuenta todas las partidas recibidas durante los mismos, (que incluyen retroactivo por pago de disponibilidad de enero a diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, y enero a mayo de mil novecientos noventa, compensación de vacaciones, retroactivo enero a junio de mil novecientos noventa por diferencia de salario, retroactivo por aumento salarial), es de doscientos setenta y tres mil trescientos setenta y ocho colones con noventa y uno céntimos. (Hecho tercero de la demanda, certificación de folio 21 frente). C).- Que del veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y seis al treinta de junio de mil novecientos noventa, el accionante ocupó el puesto de ejecutivo municipal, y además de su salario nominal, durante dicho período disfrutó de vehículo para uso discrecional, propiedad de la accionada con disfrute de gasolina y chofer por parte de esta. (Mismas probanzas anteriores, misma contestación de este hecho por la accionada).- D).- Que el señor V.S., presentó renuncia al cargo último por él desempeñado, para acogerse al pago de prestaciones (cesantía) conforme al artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Institución accionada. (Hecho cuarto de la demanda, fotocopia de oficio de renuncia de folio 23 frente no cuestionada por la demandada, certificación de folio 21 frente).- E).- Que la demandada no le ha liquidado al accionante las prestaciones de Ley (cesantía), por hallarse las mismas pendientes de trámite de aprobación por la Contraloría General de la República. (Certificación citada de folios 21, y 22 frente y vuelto).- F).- Que en los cálculos enviados a la entidad Contralora no se incluye el pago de salario en especie por uso discrecional de vehículo ni gasolina. (Ibidem).- G).- Que en agosto de mil novecientos noventa, el actor presentó formal solicitud ante el Ejecutivo Municipal respectivo, para que el cálculo de sus prestaciones fueran incluidos el pago de salario en especie por uso discrecional de vehículo y gasolina, durante el tiempo que ocupó ese puesto, escrito que reiteró en fecha doce de febrero de mil novecientos noventa y uno, solicitando se diera por agotada la vía administrativa, gestiones que con fecha veintidós de marzo del año en curso le fueron rechazadas, dándose por agotada la vía administrativa. (Hecho octavo de la demanda, fotocopia de oficios 24 y 25, no objetados por la demandada, oficio de folio 26 frente).-II.- HECHOS NO PROBADOS: El accionante no ha demostrado el monto de gasolina asignada para el disfrute discrecional de vehículo de la accionada. III.- FONDO DEL ASUNTO Y EXCEPCIONES: De la misma relación que a los hechos constitutivos de la demanda hace la accionada, se evidencia claramente su voluntad de pagar las prestaciones reclamadas en esta litis, conforme a los salarios en efectivo percibidos por el actor, e incluso, avala el detalle de la certificación extendida por la Secretaria Municipal, en que se indican todas las partidas recibidas en los últimos seis meses trabajados por el accionante, en lo que si discrepa, es en cuanto al reconocimiento del salario en especie que por uso discrecional de vehículo, gasolina y chofer, reclama el actor, ello sin rechazar que efectivamente éste disfrutara en esas condiciones del citado automotor, al estimar que el mismo no se constituye como tal, sino como un suministro de carácter eminente mente gratuito otorgado por la patronal, que por ende no se constituye como salario en especie. No obstante lo anterior, se observa de la misma redacción de dicha contestación que no hay un criterio definido respecto a la procedencia o improcedencia del mismo, duda que se manifiesta en contestación al hecho tercero, visible al folio treinta y nueve cuando se afirma que el Reglamento para el uso de vehículos municipales dictado por la Contraloría es omiso en el sentido de que no indica si el uso discrecional del vehículo se considera o no salario en especie, misma que se reitera al folio cuarenta y uno cuando dice: "...que por ser el primer caso que en sede administrativa se ha planteado, no resulta procedente reconocer al actor en sede administrativa el Salario en Especie", de ello se colige que la administración demandada, ha preferido esperar el pronunciamiento judicial al respecto, a efecto de tomar las medidas del caso. Es por lo anterior que la discusión se centra exclusivamente en la determinación de la naturaleza del disfrute del vehículo por parte del gestionante, toda vez que respecto a los otros extremos, no hay objeción de la demandada quien manifiesta su acuerdo al pago de la cesantía, conforme ingresos de los últimos seis meses de la relación laboral. La accionada tampoco ha cuestionado que el actor disfrutara discrecionalmente del citado vehículo, al punto de que podía disponer de él tanto en horas laborales como no hábiles, de ello se deduce que dicho disfrute no era solo para la prestación del servicio, sino también para el disfrute de él y su familia. Mucho se ha discutido jurisprudencialmente sobre la naturaleza laboral de este beneficio, en unos casos se ha tenido por incorporado como parte del salario y en otras se ha excluido del mismo, para comprenderlo en los dispuestos en párrafo cuarto del artículo 166 del Código de Trabajo. Como un suministro eminentemente gratuito por parte del patrono. Conviene resaltar aquí la frase: "eminentemente gratuito" contenida en el citado texto, que se conjugue como un acto de liberalidad patronal, que puede en cualquier momento cesar por la misma voluntad de este. De acuerdo con la misma normativa municipal en favor del ejecutivo municipal se ha establecido, no desde que inició labores como tal el actor, sino desde antes el citado beneficio, circunstancia estas en las cuales, es criterio de esta autoridad que por la misma reglamentación establecida y por el mismo carácter de legalidad de la administración, no resulta aplicable dicho extremo del citado numeral. En cuanto a si el mismo es un instrumento exclusivo de trabajo o no, tampoco está tesis resulta aceptable, si don V.V. podía disponer del auto asignado tanto en horas de labor como fuera de ellas, con ello excede las limitaciones propias de la conceptualización de "útil de trabajo", para imponerse el disfrute de este en su propio beneficio personal y de su familia. Por último y siendo que de antemano esta prerrogativa estaba incorporada al contrato de trabajo suscrito entre el actor y el demandado al asumir el cargo de ejecutivo municipal, priva en esta autoridad el criterio de que el mismo se constituye en salario en especie y debe serle reconocido en la proporción que más adelante se indicará al liquidársele la cesantía respectiva. En cuanto a la gasolina que aportaba la accionada, me inclino por estimar que la misma se daba en los límites estrictamente razonables para el cumplimiento de las labores, al igual que el chofer asignado, y como en todo caso no se indica en absoluto monto de la misma, debe excluirse como salario en especie. Ahora, en cuanto a la proporción en que debe estimarse el citado beneficio de salario en especie, admitido en el análisis anterior esta autoridad discrepa del o pretendido por el actor, en cuanto el mismo se fije en un cincuenta por ciento del salario efectivo total percibido en los últimos seis meses de la relación laboral. El párrafo tercero del citado numeral 166 del Código de Trabajo, establece que dicho monto se ha de establecer cuando no se determine en cada caso concreto el valor de la remuneración en especie y ello resulta aplicable cuando materialmente se haga imposible determinar el mismo; pero no en el caso que nos ocupa en que ha de fijarse en la etapa de ejecución de sentencia y mediante las pruebas que se sirvan aportar las partes, el valor real del disfrute del vehículo por parte del actor, durante las horas no laborales, toda vez que durante estas, el disfrute no es particular, sino que se entienden incorporadas a la prestación del servicio, en beneficio de la demandada. Por consiguiente la determinación del valor real del salario en especie aquí reconocido se reserva para la etapa de ejecución de sentencia. De acuerdo con lo anterior la excepción de falta de derecho y sine actione agit que contiene a esta, se acogen respecto a tener el suministro de gasolina y chofer como salario en especie y se rechaza en todo lo demás. En consecuencia se acogen las peticiones del actor, para que se declare que el pago de sus prestaciones, limitadas al auxilio de cesantía conforme al tiempo servido, deben comprender los salarios ordinarios y extraordinarios percibidos en los últimos seis meses de la relación laboral en efectivo, y el salario en especie representado por el uso discrecional de vehículo de la accionada durante el período del quince de febrero de mil novecientos noventa al treinta de junio de ese mismo año, en que disfruto del mismo durante esos últimos seis meses de relación laboral. Se rechaza la petitoria para que se incluya dentro del salario en especie el aporte de gasolina y chofer por la demandada.- IV.- COSTAS: Del comportamiento procesal de la demandada se observa una aptitud mesurada, y aunque discrepante, respetuosa de los derechos de la contraparte, y su oposición a las pretensiones de esta, surgen antes que de un comportamiento negativo, de una duda razonable respecto a la procedencia de la acción, por lo cual procede absolverle del pago de las costas de la acción, misma que en consecuencia se ha de resolver sin especial condenatoria en costas.".- 4.- Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, integrado en esa oportunidad por los licenciados R.E.B.M., M.R.A. y, J.V.A., en sentencia de las ocho horas veinticinco minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y uno, resolvió: "Se declara que en los procedimientos no se observan defectos u omisiones que puedan causar nulidad. Se revoca el fallo en cuanto rechazó parcialmente las defensas de sine actione agit y falta de derecho, obligó a la Municipalidad de San José a computar para el cálculo de la cesantía del actor, tanto el uso del vehículo de ese ente en el lapso comprendido entre el quince de febrero y el quince de junio de mil novecientos noventa, como las sumas que por retroactivo de ajustes de salario ordinario y extraordinario (disponibilidad) y compensación de vacaciones le canceló en los meses de junio y agosto de ese mismo año. También se revoca en cuanto absolvió en costas. Se acogen las excepciones opuestas y de declara que para determinar el salario promedio para efectos de calcular la cesantía que debe pagar la Municipalidad de San José al actor, sólo debe tomarse en cuenta el salario ordinario y extraordinario (por disponibilidad) que le correspondió devengar en los últimos seis meses del contrato de trabajo, rechazándose la petitoria mediante la cual se pretendía que para esos efectos se computara también lo pagado en junio y agosto por retroactivos de ajuste en el salario ordinario, el extraordinario (disponibilidad) y compensación por vacaciones que correspondían a períodos anteriores al quince de febrero de mil novecientos noventa, así como el uso de vehículo con gasolina y chofer que utilizó del quince de febrero al treinta de junio del referido año. Son ambas costas a cargo del actor, fijándose las personales en el quince por ciento de la absolutoria.". Consideró para ello: (Redacta la Jueza Superior V. A.); "I.-Por responder a las pruebas aportadas al juicio, se prohija el elenco de hechos probados que contiene el fallo recurrido, adicionando el fundamento probatorio del hecho B) para que también se tenga como sustento de éste la prueba constante en file aparte. Se modifica la redacción del hecho probado F), porque la forma en que se consignó implica una valoración del J. lo cual no debe incluirse en el elenco de hechos probados. Ese hecho se leerá así: F) Que en los cálculos enviados por la demandada a la Contraloría General de la República no se incluyó como parte de la remuneración salarial el uso que hacía el actor de un vehículo de la Municipalidad, ni la gasolina para ese automotor (ver documento de folio 21 frente en relación con demanda y contestación). Se adicionan y modifican los acápites B), C) y E) del considerando primero, para que se lean así: "B).- Que el salario promedio mensual que reportó la Municipalidad de San José a la Contraloría General de la República, como promedio salarial recibido por el actor en los últimos seis meses de la vigencia del contrato de trabajo, don de incluyó todas las partidas recibidas por ese extrabajador (entre estas salario ordinario, plus por disponibilidad correspondiente, suma recibida por compensación de vacaciones del año 1989 y aumentos retroactivos de enero de ese año 1989 a diciembre siguiente y de enero de 1990 a junio de ese último año), que alcanzó la suma de doscientos setenta y tres mil trescientos setenta y ocho colones con noventa y un céntimos. El promedio salarial cancelado al actor y que correspondió al período comprendido entre el quince de febrero de mil novecientos noventa y el quince de agosto de ese año, ascendió a la cantidad de ciento sesenta mil cuatrocientos sesenta y ocho colones con treinta y tres céntimos. Esa suma comprende tanto el salario ordinario como las sumas que percibió por disponibilidad, así como el incremento en la base a partir de julio y su efecto en la disponibilidad y los aumentos por haberse mejorado el salario del Médico de Empresa, el cual sirve como parámetro para subir la remuneración del Ejecutivo Municipal. (ver demanda y contestación en parte, certificación de folio 21 frente y folios 1 a 5, 17 a 23 y 46 a 47 del file en archivo). C) Que de veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y seis al treinta de junio de mil novecientos noventa, el accionante ocupó el puesto de ejecutivo municipal. Durante dicho período se le asignó por el Concejo Municipal, un vehículo de uso discrecional para el cumplimiento de sus funciones con chofer a su servicio y gasolina para ese automotor. En razón de que tenía que estar disponible las veinticuatro horas por el cargo que desempeñaba en ese lapso siempre tuvo la disposición el referido vehículo para trasladarse a cualquier parte necesaria para el cumplimiento de las múltiples ocupaciones asignadas al Ejecutivo Municipal (ver demanda en parte, su contestación en parte, documento a folios 10 a 15 de file en archivo y manifestación del petente a folio 68 frente. E).- Que la demandada ordenó el pago de la cesantía del actor, pero no ha hecho efectivo el pago por atrasos en la aprobación por parte de la Contraloría General de la República, donde se devolvió sin aprobar la modificación presupuestaria correspondiente, esto debido a que se objetó que para el salario promedio a efectos de liquidar ese rubro (de cesantía) se tomará en cuenta las sumas pagadas en ese lapso (en los últimos seis meses del contrato de trabajo) correspondientes a compensación de vacaciones del año mil novecientos ochenta y nueve, así como las diferencias de salario pagadas en junio y agosto de mil novecientos noventa que correspondían a períodos anteriores al último semestre de la relación laboral (Ver demanda y contestación en parte, documentos a folios 21 y 22 de lo s autos y los que están en file en archivo). II.- Se modifica el considerando segundo del fallo en análisis, para consignar como hechos de relevancia e indemostrados los siguientes: A) Que al actor le estuviese permitido, cuando fungió como Ejecutivo Municipal, utilizar el vehículo propiedad de la Municipalidad de San José en actividades ajenas al cumplimiento de sus funciones como Ejecutivo, sea que se le autorizara disfrutarlo con su familia en actividades privadas y sociales. B) Que existe disposición normativa que permita al Concejo Municipal fijar la retribución del Ejecutivo Municipal y ofrecer el uso discrecional de vehículo como parte de pago por el desempeño del cargo. III.- El actor pretende que se obligue a la Municipalidad de San José a pagarle la cesantía acordada, tomando en cuenta tanto los salarios ordinarios como los extraordinarios que recibió en los últimos seis meses de la relación laboral como el valor económico correspondiente al uso de vehículo con gasolina y, en esta instancia también pide que para esos efectos se tome en cuenta también la utilización de chofer a su servicio, computado del quince de febrero al treinta de junio, ambos de mil novecientos noventa. Que se le condene en costas a la accionada. IV.- El a-quo acogió la acción parcialmente, obligando a la accionada a tomar en cuenta para el pago de la cesantía el promedio de salarios recibido por el actor en los últimos seis meses de relación laboral, tanto ordinarios como extraordinarios (comprendiendo éstos últimos no sólo los pagos de ese período sino también reajustes de períodos anteriores, así como las sumas pagadas por compensación de vacaciones del año mil novecientos ochenta y nueve, ver documentos en file en archivo) y a título de salario en especie el uso discrecional de vehículo del quince de febrero al treinta de junio del año próximo pasado. Rechazó la acción en cuanto pretendía que también se computara para esos efectos la gasolina y chofer que utilizaba, y resolvió sin especial condena en costas. V.- Ambas parte s se mostraron inconformes con el fallo. El actor porque estima que no se resolvió correctamente porque no se fijó en forma clara y precisa el salario en especie, sino que se dejó condicionada la procedencia a demostración en ejecución de la sentencia. También porque no se consideró como salario en especie el costo de la gasolina y del chofer que la Municipalidad le dio cuando fungió como Ejecutivo Municipal. Otro motivo de agravios es porque se resolvió el caso sin especial condenatoria en costas. Por su parte la representante legal de la accionada pide revocar el fallo en el tanto consideró que el uso de vehículo de ese ente territorial constituía salario en especie para el petente cuando fungió en el cargo de Ejecutivo Municipal. Sostiene la tesis de que esa utilización fue dada con carácter gratuito y que la Municipalidad no puede otorgar mayor beneficio que el autorizado por Ley. Que por no existir norma que autorice el pago de salario en especie al Ejecutivo Municipal, su representada no podía dar el vehículo como parte de la retribución porque de haberlo hecho, tal acción contraviene el Principio de Legalidad al cual está sometido el actuar de su mandante. VI.- El punto principal a definir por este Tribunal es, si en el caso de un Ejecutivo Municipal la decisión que toma el Concejo Municipal de asignar un vehículo para uso discrecional para el cumplimiento de las labores correspondientes a ese puesto, constituye o no parte de la retribución para ese cargo. De previo a resolver al respecto, debemos hacer algunas reflexiones sobre la conceptualización doctrinaria del concepto de salario en especie, la situación fáctica que rodea el caso y la normativa aplicable al mismo, así como una comparación del caso concreto con las situaciones de hecho y legales que estuvieron presentes en los asuntos resueltos en el pasado, por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia y por este Tribunal, donde el objeto del debate fue el mismo que el de marras. El autor M. de la Cueva define el salario en especie de la siguiente forma: "el salario en especie es el que se compone de toda suerte de bienes, distintos de la moneda, y de servicios que se entregan o prestan al trabajador por su trabajo" (Ver Mario de La Cueva, en su obra "El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo", Decimoprimera Edición actualizada por Urbano Farías Editorial Porrúa, S.A., México, 1988, pág. 298. El subrayado no es del original). Como puede notarse, ese autor lo conceptúa en forma amplia al decir que puede estar constituido por bienes (no monetarios), que se entregan o prestan por el trabajo que realiza, sea que debe estar dado como una contraprestación o pago, lo que es distinto a bienes que se entregan o prestan para la ejecución d el trabajo, donde el fin es facilitar la ejecución más eficiente del mismo. Se hace esta distinción para ir perfilando cuando es que la entrega o préstamo de bienes del patrono al trabajador no constituye salario en especie. Por su parte el ilustre jurista G.C. nos dice sobre el salario en especie: "El que se paga en valores que no son moneda; principalmente con productos o proporcionado vivienda y comida. No pierde su denominación si prevalece en valor la retribución no monetaria..." (El subrayado es nuestro. Ver G.C., "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", 18a. Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo VII. pág. 279). Es evidente que par a el citado autor, es salario en especie lo que se da como pago por el servicio prestado y a contrario sensu, lo que no se da al servidor como contraprestación por el servicio contratado no entraría dentro de la conceptualización de salario en especie. Por su parte el jurista costarricense D.B.V.D.L. E., apoyándose en lo afirmado por varios autores extranjeros, entre ellos A.O., nos define el salario en especie así: "Es aquél "en que el medio de pago es cualquier especie distinta del dinero", "que satisfaga total o parcialmente un consumo que, de no existir ella, el trabajador sólo hubiera podido procurarse a sus propias expensas..." (ver V.D.L.E.B., artículo denominado "El Salario en Especie", publicado en Revista de Ciencias Jurídicas N 58, p.14, se aclara que el subrayado es nuestro). También este autor parte de la idea de algo que se da al trabajador en bienes, como parte del pago por el trabajo realizado y no de los bienes que se facilitan para el cumplimiento del cargo. VII.- En el sub-judice se demostró que el actor tuvo a su disposición, para el cumplimiento del cargo de Ejecutivo Municipal en la Municipalidad de San José, un vehículo propiedad de la demandada. Que él, en razón del puesto tenía que estar disponible las veinticuatro horas del día, de modo que en cualquier momento podía ser requerido para que resolviera asuntos atinentes al mismo en la Municipalidad, aunque se estuviese fuera de la jornada normal de trabajo y en cualquier día de la semana. Por ello al chofer asignado se la pagaba jornada extraordinaria cuando tenía que trasladar al actor en horas fuera de la jornada ordinaria y en cualquier día de la semana. Ese medio de transporte y el chofer se facilitaba para el normal desempeño de las funciones. Esa situación fáctica la reconoce el petente en sus distintos alegatos. (Ver folios 12 frente, 55 f. y 68). En razón de esa disponibilidad se le retribuía con una suma adicional mensual (plus por disponibilidad que, junto con las sumas que por jornada extra pueda tener un trabajador, formando ambas retribuciones lo que se conoce como salario extraordinario) al salario ordinario que, en el caso que nos ocupa tiene un máximo establecido por Ley (artículo 76 del Código Municipal y su reforma por Ley N 7051 de 30 de octubre de 1986 y 48 de la Convención Colectiva), mismo que fue tomado en cuenta al momento de hacer la liquidación de cesantía que aún no se ha cancelado por las razones que en otro acápite se analizará y resolverá. VIII.- Respecto a la normativa que forma el marco legal dentro del cual se deben analizar los derechos y obligaciones de los Ejecutivos Municipales; en primer lugar debemos señalar que no encontramos ninguna disposición legal o de otro rango que autorice el pago en especie a quien desempeñe el referido cargo. Por el contrario, el Código Municipal tiene normas muy claras en cuanto a la forma de pago del salario del Ejecutivo Municipal y nombramiento, así como en lo relativo a las obligaciones y límites legales a las que también está sometido quien ejerce ese cargo. Por ser de relevancia para decidir acertadamente este caso, nos permitimos transcribir, en lo conducente, los artículos 20, 55, 57, 67, 72, 111, 120, 121, 149 y 190 de ese cuerpo normativo que a la letra dicen: "Artículo 20. El Gobierno Municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo, integrado por regidores de elección popular y por un funcionario ejecutivo de nombramiento del Concejo". "Artículo 55.- El nombramiento del Ejecutivo lo hará el Concejo en la segunda quincena del mes de junio siguiente a su instalación...". "Artículo 57.- Corresponde al Ejecutivo: a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando su organización, funcionamiento y coordinación, lo mismo que el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales y de las leyes y reglamentos en general:...". "Artículo 67. Las municipalidades no podrán hacer uso o disponer de su patrimonio para fines distintos de los encomendado s por este Código...".- "Artículo 72. Todo funcionario o empleado encargado de recibir, custodiar o pagar bienes o valores municipales o cuyas atribuciones permitan o exijan su tenencia, serán responsables de ellos y de cualquier daño, abuso, empleo o pago ilegal... Como empleo ilegal se considerará, además de otros, el manejo de los bien es o valores en forma distinta a la prescrita por las leyes, reglamentos o disposiciones superiores...".- "Artículo 76.-...El monto máximo de los salarios de los ejecutivos municipales se ajustará a la siguiente tabla, de acuerdo con los presupuestos municipales:...La Contraloría General de la República y el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal fijarán, anualmente, los salarios de los presupuestos municipales a que se refiere este artículo. Las dietas de los regidores y de los síndicos municipales podrán aumentarse en un veinte por ciento anual, siempre y cuando el presupuesto municipal ordinario correspondiente haya aumentado en relación con el año precedente en una proporcional igual o superior a ese porcentaje. El salario de los ejecutivos municipales podrá aumentarse en un diez por ciento anual, siempre y cuando se den las mismas condiciones que se establecen para el aumento de las dietas de los regidores y de los síndicos municipales. No obstante lo anterior, el ejecutivo municipal devengará un diez por ciento más del salario máximo pagado por el municipio. La Contraloría General de la República y el Instituto de Fomento y Asesoría Municipal aprobarán los aumentos por estos conceptos" (Ese texto actual proviene de las reformas por Leyes N 6841 de 11 de enero de 1983 y 7051 de 31 de octubre de 1986. El subrayado de las transcripciones anteriores no son del original). Por su parte el artículo 111 reza: "Las municipalidades acordarán el presupuesto ordinario que regirá del 1° de enero al 31 de diciembre de cada año, en el que se comprenderán todos los ingresos probables y todos los egresos. Estos no podrán en ningún caso exceder a aquellos" (el subrayado es nuestro). "Artículo 120.- A más tardar el 15 de diciembre de cada año, la Contraloría General de la República remitirá al Ejecutivo Municipal el original y tres copias del Presupuesto Ordinario que regirá en el próximo período. El Ejecutivo informará de inmediato al concejo del presupuesto aprobado y dejará el original en custodia de la municipalidad. Dejará en su poder una copia y las demás dos copias las dará al Auditor o C. y al Tesorero". "Artículo 121.- ...El presupuesto ordinario no podrá ser modificado para aumentar sueldos o crear nuevas plazas, salvo que se trate de reajustes por aplicación del decreto de salarios mínimos o de convenciones colectivas de trabajo de simples convenios colectivos..." "Artículo 149.- Los servidores municipales gozarán de los siguientes derechos y beneficios:... ch) Si cesaren en sus funciones por supresión del cargo, tendrán derecho a una indemnización de un mes de sueldo por cada año o fracción de seis o más meses de servicios prestados, hasta por un límite máximo de doce meses. Tal indemnización se pagará por mensualidades consecutivas iguales al monto del sueldo devengado, a partir de la cesación en funciones del empleo y hasta completar el límite del derecho respectivo. También podrá pagarse en su totalidad, en el momento de la cesación en funciones, si hay sustento económico y a juicio de la municipalidad...". (El tope de doce años de cesantía fue superado por el numeral 28 de la Convención Colectiva vigente que eliminó el mismo, permitiendo que se obtenga un mes de cesantía por cada año de servicios continuos). El artículo 190 ibídem dice: "Queda derogada cualquier otra norma general o especial que se oponga a lo dispuesto en es te Código". Del análisis de las disposiciones normativas transcritas se desprende, con meridiana claridad, que el Ejecutivo Municipal es nombrado por el Concejo Municipal, pero quien le fija la retribución máxima por el trabajo que debe cumplir no es ese órgano, sino que esa parte del contrato de trabajo o ontraprestación (sic) por los servicios la fija la Contraloría General de la República en asocio del Instituto de Fomento y Asesoría Municipal. Son esas entidades las que determinan también los aumentos anuales y se tiene establecido por Ley el monto máximo de los salarios para esos cargos (ver artículo 76 del Código Municipal). También se desprende que el Ejecutivo Municipal tiene que actuar sometido a la Ley y Reglamentos respectivos, siendo responsable de vigilar el fiel cumplimiento de toda la normativa a que están sometidos todos los servidores municipales, de modo que sólo pueden hacer lo que le está permitido por las normas legales y reglamentarias que rigen su actuación como funcionarios públicos. D entro de esas normas y, en lo atinente al vehículo asignado para ser utilizado por el Ejecutivo Municipal de turno, es menester señalar que, como bien lo reconoce el mismo actor, existe la Ley N 5691 de diecinueve de mayo de mil novecientos setenta y cinco que en lo de interés dice: "Artículo 1.- Dentro de los sesenta días posteriores a l a promulgación de esta ley, los Poderes de la República, ..., municipalidades y cualquier otra dependencia estatal..., que tengan a su servicio vehículos, cuyo costa haya sido sufragado con dineros del Estado o donados por éste, deberán dictar reglamentaciones tendientes a racionalizar el uso de esos vehículos o revisar las que existieren... Artículo 3.- La Contraloría General de la República promulgará el reglamento para uso de los vehículos municipales... Artículo 5.- La dependencia estatal o entidad que no cumpliere con lo ordenado en esta ley perderá el derecho a usar los vehículos, a su servicio, mientras se encuentren en mora..." (el subrayado es nuestro). En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 3 de la referida Ley, la Contraloría General de la República dictó el reglamento denominado "REGLAMENTO PARA USO DE VEHICULOS MUNICIPALES", el cual, en lo que resulta de interés para resolver el caso de marras, dice: "Artículo 1 El presente reglamento tiene como finalidad racionalizar el uso de los vehículos propiedad municipal. Artículo 2.- Para efectos propios de este Reglamento, los vehículos municipales se clasifican de la siguiente manera: a) De uso discrecional; y b) De uso administrativo. Artículo 3.- Son vehículos de uso discrecional aquellos asignados por el Concejo Municipal, a un determinado servidor para el cumplimiento de sus funciones...". (el subrayado no es del original). Ante esas disposiciones normativas a las que está sujeto el actuar de todo Ejecutivo Municipal, no cabe duda que los vehículos asignados bajo los clasificados para efectos reglamentarios como "de uso discrecional" no pueden constituir salario en especie, por varias razones de hecho y de derecho. En el primer caso (razones de hecho), porque la asignación está dada para el cumplimiento de sus funciones y no como parte de la retribución por el servicio. Además, debe darse un uso racional a ese medio de transporte que facilita el patrono público para el mejor desempeño del cargo. De modo que, si se utiliza para otros efectos distintos a los previstos por el reglamento se estaría incurriendo en lo que el numeral 72 del Código Municipal califica de empleo ilegal y se producirá una violación de lo dispuesto por el artículo 67 de ese mismo cuerpo normativo. En el segundo caso (razones legales), no puede considerarse como parte de la retribución por el cargo desempeñado, porque la asignación del vehículo para uso discrecional (que significa "usar libre y prudencialmente", libre en el tanto no se tiene que estar pidiendo permiso para utilizarlo y prudencialmente que se haga con moderación y ajustado a las disposiciones normativas que rigen en la Municipalidad) la hace el Concejo Municipal y ese órgano no tiene competencia para fijar el salario o contraprestación que debe pagar la Municipalidad por el trabajo del Ejecutivo Municipal (ver artículo 76 del Código Municipal supra citado). Además, el uso discrecional está dado en función del cumplimiento de las funciones o labores correspondientes a ese cargo (de Ejecutivo Municipal), de modo qu e no podría darse un uso libre para cuestiones personales que nada tienen que ver con el desempeño del puesto.- Amén de estar sancionado, entre otras cosas el uso irracional y fuera de lo permitido por la ley y el reglamento antes citados, con la pérdida del derecho a usar los vehículos cuando no se cumpla con la reglamentación y sus fines , como lo es el uso racional de los automotores (artículos 1° y 5° de la Ley 5691 y 3° del Reglamento para uso de Vehículos Municipales); lo que nos confirma la tesis de que no constituya salario en especie, ya que se trata de un uso que puede suspenderse por incumplimiento de la normativa que lo rige, por lo que no podría conceptuarse como salario en especie o parte de la retribución dada al Ejecutivo Municipal, porque los salarios no pueden disminuirse unilateralmente por el patrono, ni son renunciables. Otra razón que demuestra la falta de sustento del reclamo de salario en especie que formuló el actor es; que no existe en la Convención Colectiva que rige en la Municipalidad de San José, que es posterior a la promulgación del Código Municipal, (que en su artículo 190 derogó cualquier otra norma general o especial que se le oponga), norma que establezca el derecho reclamado en ese sentido, de modo que su salario (cuando fungió como Ejecutivo Municipal), fue únicamente en monetario que se reportó en las respectivas planillas ante la Caja Costarricense de Seguro Social, el Banco Popular y sobre el que se hizo el respectivo rebajo de impuesto sobre el salario. IX.- El argumento esbozado por el señor V.S. consistente en que el reclamo de autos tiene sustento en el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Costa Rica mediante Ley N 2561 del dos de junio de mil novecientos sesenta, artículos 7 y 74 de la Constitución Política, 1, 2, 4, 10, 11, 15, 16, 17, 29, 30, 162 a 166 del Código de Trabajo, 55 y 57 del Código Municipal, 28 de la Convención Colectiva, Ley N 5691 y Reglamento para el Uso de Vehículos Municipales, queda desvirtuado con el análisis y razones dadas supra, quedando únicamente por señalar, que,. si bien es cierto que por disposición del artículo 7 de nuestra Carta Magna los Convenios Internacionales ratificados por Costa Rica tiene una jerarquía superior a las Leyes, también lo es que el Convenio 95 en que se apoya la petición, en sus artículos 1° y 4°, en lo que interesa dispone: "A los efectos del presente Convenio, el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o debe efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar" (ver artículo 1°. El subrayado no es del original).- "Artículo 4 .1. La Legislación nacional, los contratos colectivos o los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del salario con prestaciones en especie, en las industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea de uso corriente o conveniente a causa de la naturaleza de la industria u ocupación de que se trate... 2.- En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestaciones en especie, deberán tomarse medidas pertinentes para garantizar que: a) Las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos..." (El subrayado es nuestro). Como puede notarse, lo que hace ese Convenio es permitir el acuerdo de hacer pago parcial del salario o contraprestación en especie, pero nunca obligando y menos aún que permita concluir que los bienes que el patrono facilita a los trabajadores para que se cumpla con el trabajo contratado, como ocurrió en el sub-litem, que no forman parte de la contraprestación sean considerados como salario en especie. Tampoco es de aplicación el artículo 74 constitucional , porque si el uso discrecional del vehículo de su patrono no formaba parte de la retribución , tampoco puede hablarse aquí de que se estuviese ante un derecho irrenunciable. Eso mismo ocurre con los artículos del Código de Trabajo que señala en su demanda, porque si no recibía salario en especie, éste no puede, con base en los artículos 29, 30, 162 a 166 ídem, computarse para el cálculo de la cesantía acordada pero no cancelada aún. X.- Respecto a la jurisprudencia que se cita en la sustanciación del proceso debemos acotar lo siguiente: En primer lugar esos pronunciamientos (ver Sala Segunda de la Corte N 10 de las 10 horas del 22 de enero de 1986, N 66 de las 15 horas del 23 de junio de 1976 y del Tribunal Superior de Trabajo las números 3959 de las 14: 55 horas del 22 de agosto de 1974; 1508 de las 16:05 horas del 8 de noviembre de 1983; 3606 de las 15:45 horas del 19 de setiembre de 1975; 4023 de 13:30 horas del 8 de setiembre de 1980; 703 de las 13:20 horas del 26 de febrero de 1979; 750 de las 15:30 horas del 14 de febrero de 1987 y 3343 de 10:05 horas del 28 de junio de 1980) se produjeron e n casos que presentaban otra situación fáctica y distinta regulación legal de las entidades y empresas donde se prestaba el servicio, de modo que no resultan de aplicación al sub-judice, por que no puede aplicarse la misma solución a casos sustancialmente distintos, amén de que la jurisprudencia, salvo la de la Sala Constitucional, es orientadora pero no vinculante y es útil para resolver casos iguales a los que se debatieron en el proceso donde se dictó la misma; lo que no ocurre en la especie, por lo que tampoco es atendible el sustento que sobre esa base trae el juicio. Por las razones supra indicadas, el Tribunal considera que lo correcto, legal y conforme a equidad es revocar el fallo en el tanto consideró que para el cálculo de cesantía debía la Municipalidad accionada computar el uso de vehículo (discrecional) del quince de febrero al treinta de junio de mil novecientos noventa como salario en especie, dejando la valoración para la etapa de ejecución del fallo y rechazó al efecto las defensas de sine actione agit y con ésta la de falta de derecho. Estas defensas se acogen y se deniega la solicitud tendiente a que el uso del vehículo con gasolina y chofer se considerara salario en especie para efectos de pago de prestaciones, rechazándose por improcedente ese punto de la petitoria. En lo que respecta a la gestión para que se obligue a la Municipalidad a calcular la cesantía tomando en cuenta todas las sumas recibidas en el último semestre de la relación laboral, sea en la forma que lo hizo ese ente y que no fue aceptado por la Contraloría General de la República, debemos señalar lo siguiente. Hizo bien el ente contralor al oponerse al cálculo de la cesantía, porque se estaba tomando para determinar el salario promedio del último semestre del contrato de trabajo no sólo las sumas correspondientes a ese período por salario ordinario y ajuste de éste y salario extraordinario como es el plus por disponibilidad y el reajuste del mismo, sino que se incluyó las sumas pagadas en junio y agosto de mil novecientos noventa y que correspondían a los ajustes en el salario ordinario y el plus citado que se debían de períodos anteriores al quince de febrero de ese año (de 1990) y la compensación por vacaciones del año mil novecientos ochenta y nueve, lo que resulta ilegal por no tener ningún sustento en normas de orden legal o convencional. Por tal motivo se estima que obedeció a un error de interpretación en cuanto a lo que se debe entender como "salario extraordinario" que se menciona en el numeral 28 de la Convención Colectiva. Por esas razones se modifica el fallo en ese aspecto, para disponer que la cesantía la calculará la Municipalidad tomando en cuenta el salario que le correspondió al petente en los últimos seis meses de la relación laboral (artículos 28 de la Convención Colectiva y 30 del Código de Trabajo), sea excluyendo los ajustes por salario ordinario y extraordinario (plus por disponibilidad) que le pagó en junio y agosto del año próximo pasado que correspondían a retroactivos de períodos anteriores al quince de febrero de ese año, así como la compensación de vacaciones que le pagó en junio del referido año, acogiendo parcialmente las defensas de sine actione agit y falta de derecho en lo denegado de ese punto de la petitoria. XI.- El actor también impugna el pronunciamiento sobre costas. El Juzgado resolvió sin especial condenatoria en costas por es timar que la oposición de la demandada fue respetuosa y que tenía dudas en cuanto a la procedencia del reclamo y que por ello prefirió que fuese en sede jurisdiccional donde se dilucidara el caso. Efectivamente, de la actividad administrativa de la Municipalidad accionada se desprende que existió duda en cuanto a la procedencia del reclamo y por ello decidieron que fuese en la vía judicial donde se resolviera lo procedente, por no encontrar sustento legal alguno para otorgar lo solicitado por el aquí actor. Se estima que el Tribunal, por el puesto que desempeñó el actor, respecto del cual pretendió se le reconociera como salario en especie el uso del vehículo, gasolina y utilización de chofer para ese automotor, él sabía claramente que su salario total era únicamente en metálico y que por respeto al principio de la legalidad, que sirve de límite a la actuación pública, no se le podía computar esas facilidades dadas únicamente para el cumplimiento del cargo; se considera que el actor no litigó de buena fe, por que conocía toda la normativa que regía su caso en cuanto al salario y sin embargo planteó esta demanda, por lo que se le obliga a pagar ambas costas, fijándose las personales en el quince por ciento de la absolutoria, revocándose al efecto el fallo que resolvió sin especial condena en costas.".- 5.- El actor, en escrito presentado el diez de febrero de mil novecientos noventa y dos, formula recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: "I- EN CUANTO A LAS MANIFESTACIONES DEL TRIBUNAL DE ALZADA SOBRE LOS "RESULTANDOS": 1) Lo expuesto por el Ad-quen en el RESULTANDO 1 no es totalmente exacto, ya que lo cierto y que se desprende de los autos, es lo siguiente: yo laboré con la Municipalidad de San José, del 16 de julio de 1982 al 15 de agosto de 1990 ininterrumpidamente, ocupando en ese lapso cinco distintos cargos que están señalados en variados documentos aportados al juicio y percibí diferentes salarios en los ULTIMOS SEIS MESES DE RELACION LABORAL, tal y como lo expuse en el escrito de DEMANDA, de APELACION y consta además en la prueba aportada (Certificación extendida por la Secretaría Municipal) y lo admite la entidad Demanda en la CONTESTACION de la Acción. El SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO CON GASOLINA Y CHOFER, que reclamo en este juicio, lo percibí del 15 de febrero al 30 de junio de 1990 cuando fui EJECUTIVO MUNICIPAL de la Demandada, sea solo en cuatro meses y medio meses, de los últimos seis meses de mi relación laboral para con ella, así consta en los autos y en mi escrito de Demanda y de Apelación, como lo podrán comprobar los señores Magistrados. En la vía judicial a la que he tenido que acudir en demanda de mis derechos, por las razones que aduje ante el Juez de Primera Instancia, pues por vía administrativa se hizo caso omiso de éstos, solicité que el pago de la CESANTIA que me corresponde, se calculara con base en el artículo 28 de la Convención Colectiva vigente en la Municipalidad, según salarios ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS (percibidos por mí del 15 de febrero al 15 de agosto de 1990) que constan en planillas reportadas al a Caja Costarricense de Seguro Social y SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO CON GASOLINA Y CHOFER (disfrutado por mí del 15 de febrero al 30 de junio de 1990) y el pago de AMBAS COSTAS de la Acción por los motivos que invoqué al presentar la Demanda. 2) En el RESULTANDO 2 el TRIBUNAL DE ALZADA hace una apreciación incorrecta por lo siguiente: Si bien es cierto que la DEMANDADA contestó la Acción, de los OCHO HECHOS que conforman la Demanda, ella aceptó como CIERTOS, el primero y el segundo, reconoció como PARCIALMENTE CIERTOS, el tercero, cuarto, quinto y octavo y rechazó como NO CIERT OS, el sexto y el sétimo, aunque no aporta para desvirtuar el contenido de todos ellos, prueba alguna que fundamente sus alegatos (ver prueba aportada por la Demandada en cuanto a la contestación de los hechos 3, 4 y 5), la negativa a reconocer los hechos 6 y 7 no se fundamenta ni se prueba, de ahí entonces mi inconformidad con lo acotado por e l Ad-quen en este Resultando. Además, si la Accionada no se opone a la Demanda en toda su extensión, como puede el Tribunal afirmar que la Municipalidad solicitó: "Se declarara sin lugar la Demanda", cuando lo que en realidad pidió la Representante de la Demandada fue "declarar sin lugar parcialmente la demanda incoada por el Actor en contra de mi Representada y en lo que respecto al reclamo del Salario en Especie para efecto de cálculo de sus prestaciones y acoger parcialmente las excepciones interpuestas", sea que solo respecto de ese aspecto y no en cuanto a otros aspectos o hechos de la Demanda, rige tal pretensión de la Accionada, cosa distinta a la que señalan los Jueces Superiores en este Resultando, de ahí que su apreciación sea errada y en contra de mis intereses porque se me causa evidente perjuicio, amén de que se contraviene la norma 17 del Código de Trabajo y en consecuencia, el PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. 3) En el RESULTANDO 3, el Tribunal de Alzada remite a la Sentencia de Primera Instancia, de la s 16:00 horas del 30 de agosto de 1991, del Juez Primero de Trabajo de San José, que acoge mis pretensiones parcialmente y en la forma que consta en los autos. 4) En el RESULTANDO 4, el Tribunal de Alzada se limita a la manifestación formal de que conoce de esta litis, por APELACION interpuesta por ambas partes contra el Fallo de Primera Instancia, como corresponde en Derecho. II- EN RELACION CON LOS "CONSIDERANDOS" DEL TRIBUNAL DE ALZADA Y MEDIANTE LOS QUE DISPONE SU RESOLUCION, EXPONGO LO SIGUIENTE: 1) EN CUANTO AL CONSIDERANDO I: En éste el Tribunal "PROHIJA" el elenco de HECHOS PROBADOS que tiene el fallo recurrido y adiciona el fundamento probatorio del HECHO B, con prueba que señala como "CONSTANTE EN FILE APARTE", sea que no es la prueba aportada por mí como Actor ni la aportada por la Demandada, por eso nos preguntamos: A cuál prueba se refiere, y en qué momento procesal dispuso el Ad-quen PRUEBA PARA MEJOR PROVEER, sin que las partes tuviéramos conocimiento de ello, en esta forma varía la VALORACION DE ESTE HE CHO, ante lo cual consideramos se da un caso de NO VALORACION A CONCIENCIA, contrario a lo que dispone el artículo 486 del Código de Trabajo. También en este Considerando, el Tribunal de Alzada modifica el HECHO PROBADO F, por aducir que en la forma expuesta por la Juez en la Sentencia de Primera Instancia se hace "una valoración del J. " y con sustento en las mismas argumentaciones y pruebas antes dichas, lo cambia como reza en los folios 2 y 3 de la Sentencia de Segunda Instancia, decisión que no se ajusta a lo preceptuado en la norma 486 del cuerpo legal supra. Aparte de ello, también en este Considerando, el Tribunal "Adiciona y modifica los acápites B), C) y D) del CONSI DERANDO PRIMERO". El B) lo adiciona y modifica con base en las manifestaciones de la Demandada, contestación en parte, certificación de folio 21 y folios 1 a 5, 17 a 23, 46 a 47 DEL FILE EN ARCHIVO, sea la prueba que el Tribunal agregó a los autos (página 3 de la Sentencia de Segunda Instancia). El C) también lo adiciona y modifica con base en la Demanda en parte, Contestación en parte, Documentos a folios 10 a 15, FILE EN ARCHIVO y manifestación del Petente a folio 68, sea que bajo los mismos fundamentos hace la variación del mismo. El E) lo adicionó y modificó, con base en la Demanda, Contestación en parte, documentos a folios 21 y 22 de los autos y a los que están en FILE EN ARCHIVO, por todo ello solicito se revise esta actuación acorde a las normas que rigen el proceso en materia laboral en nuestro Ordenamiento Jurídico. 2) EN CUANTO AL "CONSIDERANDO II": En éste el Tribunal de Alzada dispone modificar el CONSIDERANDO II DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: HECHOS DE RELEVANCIA E INDEMOSTRADOS (páginas 4 y 5 de la Sentencia de Segunda Instancia) y en relación con tal determinación aduzco lo siguiente: A) En relación con EL HECHO A) INDEMOSTRADO: Debo indicar a los señores Magistrados que, el Vehículo asignado a mí por el Honorable Concejo Municipal del Cantón Central de San José, en el tiempo que fui el Ejecutivo Municipal de la Demandada, sea del 28 de abril de 1986 y hasta el 30 de junio de 1990, lo era para mi uso personal y para el desempeño de mis funciones en el ejercicio de ese cargo, se me dio bajo las prerrogativas que constan en autos: con chofer y gasolina, sin límite de horario ni de cuota, kilometraje y por ser de USO DISCRECIONAL (entiéndase libre y prudencialmente sin llegar al abuso por su naturaleza pública), no estaba sujeto a los otros controles a que están sometidos los VEHICULOS DE USO ADMINISTRATIVO, según la normativa porque éstos son regulados, el que yo usaba tenía y tiene placas particulares (Número 109470) es NISSAN LAUREL, FULL EXTRAS, se aguardaba en mi casa de habitación y no en plante les municipales como sucede con los demás vehículos propiedad de la Demandada que sí deben pernoctar en sus instalaciones. Toda esta información consta en los autos y por lo tanto, no puede ignorarse como para tener este hecho por indemostrado, máxime si para su mejor comprensión incluso propuse ante el Ad-quen con base en el artículo 494, inciso b) del Código de Trabajo, prueba para mejor proveer y respecto a lo cual posteriormente me referiré ya que en la sentencia de alzada no se dispuso ni resolvió nada en tal sentido. B) En relación con el HECHO B) INDEMOSTRADO: Al respecto debo acotar a los señores Magistrados que enfocando integralmente y dentro de la esfera municipal este asunto, como corresponde hacerlo en un caso de materia laboral, sí existen disposiciones normativas, que facultan y le permiten al Concejo Municipal, establecer el Salario del Ejecutivo Municipal. Partiendo de los principios consagrados en las normas 169 y 170 de la Carta Magna, en relación con los artículos 1 a 4 y 7 y 21 del Código Municipal, tenemos que las Municipalidades son entidades públicas locales, descentralizadas en razón del territorio y que para el cumplimiento de los fines y cometidos que el Constituyente les ha asignado, gozan de autonomía, tanto en lo atinente a su gobierno como a su administración, por ello en consideración a tan elementales Principios de Derecho Público y con base en las disposiciones del artículo 7, inciso b) en concordancia con el 21, incisos b) y d) del Código Municipal, en relación con los numerales 111, 117 y 121 el mismo cuerpo legal, el Concejo Municipal aprueba el Presupuesto Ordinario de la entidad Demandada, al igual que cualquier modificación Extraordinaria a éste, incluyendo dentro del mismo el SALARIO DEL EJECUTIVO MUNICIPAL, con base en lo dispuesto en el artículo 76 del mismo Código, lo somete a la aprobación de la Contraloría General de la República como lo señala el numeral 118 de este mismo cuerpo, pues lo establecido en su norma 76 en cuanto a dejar la aprobación del Salario del Ejecutivo Municipal a la aprobación de la Contraloría y del I.F.A.M. hace que esa parte de la norma sea inconstitucional, pues violenta los principios consagrados por el Constituyente en los artículos 169 y 170 de la Carga Magna, al restringir la competencia del Gobierno Local en cuanto a la autonomía de que goza para la toma de las decisiones referentes a la administración de los servicios e intereses locales en su jurisdicción, la cual se ha dado bajo esa óptica. En consecuencia, con sustento con tales principios normativos, se llega a la conclusión de que el Concejo Municipal sí es competente para asignarle un VEHICULO DE USO DISCRECIONAL, de acuerdo con lo establecido en la Ley N 5691 y su reglamento de cita que consta en autos, además, al hacer el nombramiento del EJECUTIVO MUNICIPAL, le atribuye a la persona que ostenta el cargo, el derecho y la posibilidad de disfrutar de este beneficio incluido "PER SE" en el CONTRATO DE TRABAJO, de quien ostente esa posición, por eso desde ese preciso instante se constituye para este trabajador el SALARIO EN ESPECIE por el disfrute del mismo, situación que acontece de igual manera en el caso de muchos Presidentes de Instituciones Descentralizadas, a quienes se les ha reconocido éste para efectos de pago de PRESTACIONES LEGALES (CESANTIA), tal y como lo indica la siguiente jurisprudencia: "La llamadas ventajas derivadas del contrato de trabajo como presunto salario en especie, son en realidad, los servicios o prestaciones que la empresa accionada estaba obligada a suplir a determinados empleados por el rango que tenían y para efectos de la ejecución del contrato de trabajo" (1974- Trib. S.. de Trabajo, N 3780, 10:45 hrs. del 9-8, O.. de W.H.Y. c. J.A.P.D.E.V.A) o en aquel otro criterio de los tribunales plasmado en la resolución que reza: "Si el actor obtuvo un beneficio consistente en el uso de vehículo, no existe razón alguna para no considerarlo Salario en Especie, por no existir prueba alguna en autos de que el demandante lo utilizara con restricción alguna, pues por el contrato tenía amplia liberta d para su uso y en consecuencia, constituye un suministro que se incorpora a su salario" (Ver Casación N 65, 15:00 hrs. del 23 de junio de 1976 y Trib. S.. de Trabajo N 703, de las 13:25 hrs. del 26 de febrero de 1976, 1982, Trib. S.. de Trabajo N 2003, de las 9:20 hrs. del 21 de junio de 1982, Ord. de JLS c. L. de TVSA). Acorde a lo dic ho y con sustento también en el numeral 28 de la Convención Colectiva de Trabajo que establece la concepción de salario globalizante que debe considerar la Demandada para el Cálculo de la Cesantía: Salarios Ordinarios y Extraordinarios (en planilla o fuera de ella) percibidos por el trabajador en los últimos seis meses de su relación labora l y lo establecido en el artículo 48 del mismo pacto convencional, se integra todo el derecho a observar en esta materia y del que puede probarse el HECHO B que el Tribunal de Alzada tiene por Indemostrado. 3) EN CUANTO AL CONSIDERANDO III-: En éste el Tribunal de Alzada sí hace una apreciación que responde a lo que es justo y que reclamo en este juicio, con base en los hechos que fundamentan mi Demanda y al Derecho que invoco a mi favor ante el Ad-quo y sobre lo que pretendí ante el Ad-quen, mediante la Apelación Parcial formulada contra el fallo de Primera Instancia, por lo que en relación con él no tengo objeción que hacer. 4) EN CUANTO AL CONSIDERANDO IV-: En éste el Tribunal de Alzada alude al fallo de Primera Instancia, que en lo no cuestionado por mí en la Apelación Parcial que contra esa sentencia presenté ante el Superior en grado, es una resolución a Derecho, justa y conforme a las leyes laborales que sí fueron interpretadas con base en lo dispuesto en el artículo 17 en concordancia con el numeral 486, ambos del Código de Trabajo y la norma 28 de la Convención Colectiva de Trabajo, pues ésta se analizó y se aplicó en todo su contexto, considerando esenciales Principios que rigen en todo lo laboral como son el In dubio Pro Operario, la Norma más Favorable y el Contrato Realidad y en acatamiento por tanto, del Principio de la HERMENEUTIC A procedente en esta especial materia, puesto que tuvo que haber considerado esas argumentaciones, para reconocer los SALARIOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS (EN EFECTIVO) devengados por mí en los últimos seis meses de mi relación laboral con la Demandada y reportados por ella en planillas del seguro social, al igual que el SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO DISCRECIONAL durante el período en que fungí como su Ejecutivo Municipal y por la ostentación de tal cargo, sea por estar éste inmerso en mi CONTRATO DE TRABAJO (CONTRATO REALIDAD, pues al nombrárseme como tal, se modificó mi contrato de trabajo con esa nueva condición salarial que la ostentación del puesto contiene). Así las cosas, tenemos entonces que la Juez de Primera Instancia si valoró efectivamente y a conciencia, que en las fechas que se me pagaron los salarios extraordinarios, fue cuando real y verdaderamente devengué éstos, por eso con esa idea de SALARIO GLOBALIZANTE O TOTALIZADOR que he sostenido en mi Demanda y que en parte la misma Demandada comparte (doctrina del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo y del numeral 30 del Código de Trabajo), es que se debe calcular la CESANTIA que reclamo en este juicio, ya que el Salario Extraordinario que la norma 28 convencional señala es de tipo genérico, de manera que la interpretación que de éste hizo el Juez Ad-quo es atinada y guarda gran relación con el criterio jurisprudencial que dice: "Frente a las normas jurídicas el Juez tiene la obligación de conocerlas e investigarlas, con independencia de lo que las partes digan y cuando haya que decidir hasta que punto las normas existentes han de ser interpretadas extensiva o restrictivamente, debe inspirarse en la idea de justicia y bienestar social, las cuales determinarán el método adecuado de interpretación y aclaran su dirección y alcances; por tal motivo al resolver los casos no deben, a base de una interpretación literal de la ley, ignorar la realidad que las rodea, cuidando que los comportamientos abusivos de los Patronos no pongan en peligro las relaciones laborales y el contenido ético del contrato de trabajo" (1980, Trib. S.. de Trabajo, N 188, de las 10:15 hrs. del 15 de enero de 1980. O.. de J.S.A. c. ESTADO). También en él el Ad-quen se refiere a lo no resuelto por la Juez de Primera Instancia y a la resolución de las costas sin especial condenatoria, aspectos en relación con lo s cuales interpuse la Apelación Parcial de esa Sentencia. 5) EN CUANTO AL CONSIDERANDO V-: En éste el Tribunal de Alzada se refiere a la Apelación interpuesta por mí y por la Demandada, pero en ninguna parte de este Considerando alude a que, con esa Apelación que yo interpuse, solo se recurre una parte de la Sentencia de Primera Instancia y no la totalidad del fallo del Ad-quo. Sí, S. M., yo solamente apelé lo referente a que en ella "no se fijó en forma clara y precisa el salario en especie sino que se dejó condicionada la procedencia a demostración en ejecución de sentencia. También porque no se consideró como Salario en Especie, el costo de la gasolina y del chofer y porque se resolvió sin especial condenatoria en costas" (ver escrito de Apelación que consta en los autos) y por otra parte, la Demandada solo apela el reconocimiento del Salario en Especie y dice que la "Municipalidad no puede otorgar mayores beneficios a los autorizados por ley" y pide "se revoque la resolución recurrida en forma parcial, en lo que se refiere concretamente al salario en especie concedido al actor" y en cuanto a este aspecto no aporta ningún elemento nuevo a la tesis que ha venido sosteniendo de que la "utilización de ese vehículo es de carácter gratuito", pero plantea el alegato y no la prueba ni sustenta en norma o prueba alguna que conste en lo s autos, con ello se omite el requisito de ley de "LA CARGA DE LA PRUEBA", según el cual QUIEN AFIRMA UN HECHO O CONDICION DEBE DEMOSTRARLO POR LOS MEDIOS AUTORIZADOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO. 6) EN CUANTO AL CONSIDERANDO VI-: En él el Tribunal se aboca a definir si en el caos de un Ejecutivo Municipal, la decisión que toma el Concejo Municipal, de asignar un Vehículo de Uso Discrecional para el cumplimiento de las labores correspondientes a ese cargo, constituye o no parte de la retribución de ese puesto. En esta parte hace algunas reflexiones en cuanto a la Jurisprudencia Nacional que se ha gestado en otros casos, donde el debate que se dio, fue el mismo que en este juicio , sin embargo luego de ciertas argumentaciones doctrinales (ver páginas 6 infini, 7 y 8 en parte de la Sentencia N979) que hace para ir "Perfilando" su concepción de SALARIO EN ESPECIE, las descarta sin ningún miramiento diciendo que no son aplicables al asunto que reclamo en este juicio, sea que no consideró siquiera las acotaciones jurisprudenciales y doctrinales que aparecen insertadas en mi escrito de Demanda, de ahí mi inconformidad con este proceder del Ad-quen. N. además, que la interpretación que ya en esta parte de la Sentencia, va haciendo el Superior en grado, del punto medular de mi Demanda y Apelación, se va tejiendo en forma distinta a los Principios que deriv an de las normas 17 y 486 del Código de Trabajo, más a favor del Patrono que del Trabajador. 7) EN CUANTO AL CONSIDERANDO VII-: En éste, el Tribunal admite como CIERTO que en el Sub-judice "que yo tuve a disposición un Vehículo propiedad de la Demandada para mi uso cuando fui Ejecutivo Municipal para el desempeño de las funciones propias de l cargo, sin límite de horario (24 horas), sea a disfrutar cualquier día de la semana, con chofer y gasolina, aduce que yo lo reconozco (con base en prueba a folios 12 frente, 55 frente y 68) en los autos, aunque también lo admite la Demandada al contestar el Hecho Tercero de la Demanda. En cuanto a la DISPONIBILIDAD que se le paga al Ejecutivo Municipal, debo indicar a los señores Magistrados que ésta tiene asidero legal en la norma 48 de la Convención Colectiva de Trabajo y que a este funcionario no se le paga Salario Extra como parece entenderlo el Tribunal, por lo tanto la misma está incorporada en el contexto de salario totalizador que se encuentra en el artículo 28 de ese mismo cuerpo convencional. Así las cosas, el Salario del Ejecutivo Municipal se calcula con base en las normas de Derecho que he citado en páginas anteriores de este Memorial y no sólo con sustento en lo dispuesto por el artículo 76 del Código Municipal y con la intervención de los entes públicos que cita el Ad-quen, ya que según expliqué su aprobación no es solo competencia de la Contraloría General de la República como lo entienden los Jueces Superiores. 8) EN CUANTO AL CONSIDERANDO VIII-: En éste el Ad- quen hace argumentaciones de variada naturaleza, respecto a las que estoy inconforme ya que perjudican mis intereses, por cuanto: A) Al analizar la figura del EJECUTIVO MUNIC IPAL con base en las disposiciones del Código Municipal (derechos y obligaciones de la persona que ostenta tal cargo) y la forma en como se determina el SALARIO DEL EJECUTIVO MUNICIPAL, lo hace partiendo de una interpretación restrictiva, no integrando las normas del Código Municipal con las del Código de Trabajo, Convención Colectiva, en concordancia con los Principios Constitucionales de donde deriva la autonomía y la competencia de los Gobiernos Locales, como debe hacerse desde el punto de vista integrador (Principio de la Hermenéutica de Derecho Laboral para determinar la norma más favorable al trabajador) y así poder establecer sin lugar a dudas, el SALARIO QUE ESTE FUNCIONAR IO DEVENGA EN RAZON DEL CARGO QUE OSTENTA (salarios ordinarios y extraordinarios, en numerario y en especie por uso de vehículo discrecional bajo las condiciones dichas y que disfruta por se el máximo jerarca administrativo de la entidad local). B) Aduce también en este Considerando el Tribunal, que no encuentra norma legal o de otro rango, que autorice el pago de salario en especie, a quien desempeñe el referido cargo. Con esta posición restrictiva el Ad-quen desconoce, que en lo tocante al Salario en Especie por uso de vehículo discrecional, la Demandada puede actuar en apego con la Ley N 5691 y su Reglamento, normativa de carácter especial que regula el USO DE VEHICULOS EN LA S MUNICIPALIDADES y que según elementales Principios de Derecho (la norma general cede ante la especial) prevalece sobre cualquier otra general que se refiera a los aspectos que recalca el Tribunal (fundamentándose en los artículos 72, 76, 111, 120, 121, 149 y 190 del Código Municipal), normativa especial que según podrán apreciar los Señor es M., carece de disposición que no permita que ese Uso Discrecional del Vehículo del Ejecutivo Municipal, no llegue a tenerse como S. en Especie y que tal prerrogativa, no pueda ser considerada como condición innovadora del Contrato de Trabajo, ya que al nombrarse a la persona en el cargo de Ejecutivo Municipal, en la Municipalidad de San José, automáticamente se le asigna el Vehículo Discrecional bajo las circunstancias que ampliamente explico en este juicio y consta en los autos de variadas fuentes (escrito de Demanda, Contestación, Apelación y Certificación de la Secretaría Municipal, donde se inserta el criterio del Director a.i. de Recursos Humanos de la Demandada quien al igual que la R. de la entidad Demandada, no niegan que yo cuando fui Ejecutivo Municipal tuve asignado un vehículo para mi uso y cumplimiento de mis funciones, bajo esas condiciones), sea entonces que por contrato realidad se incorporó a mi salario de Ejecutivo Municipal, todos los beneficios y prerrogativas propias del cargo y entre ellas, el SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO CON GASOLINA Y CHOFER, en la forma que consta en autos. C) Por otra parte, del análisis de las normas legales que hace el Tribunal en este Considerando, llega a concluir que el EJECUTIVO MUNICIPAL lo nombra el C. M., pero quien le fija la retribución máxima por el traba jo que debe cumplir, no ese órgano, sino que quien fija esa contraprestación del contrato de trabajo, es la Contraloría y el IFAM (doctrina del artículo 76 enfocado bajo una concepción restrictiva y no integradora del derecho y que según aduje en líneas atrás de este memorial, es inconstitucional porque limita la competencia del Gobierno L ocal en este particular asunto y que deriva de las normas 169 y 170 de la Carta Magna en relación con el 7 y 21 del Código Municipal y demás disposiciones citadas en este cuerpo legal en páginas anteriores), apreciación que no es del todo exacta, porque si bien es cierto, esa norma dispone la forma como se llega a determinar el salario del Ejecutivo Municipal, básicamente se refiere al Salario Ordinario y efectivo y en este punto, no sólo se actúa y aplica el texto de este artículo, pues según hemos indicado, el Concejo Municipal, tiene atribuciones y funciones específicas en lo atinente a la materia presupuestaria y de disposición de ingresos de la entidad local, tal y como se deriva y comprueba de la relación de los artículos 169 y 170 constitucionales, en concordancia con los numerales 7, inciso b), 21, incisos b) y d), 111, 117 y 121 del Código Municipal. Por eso, es este órgano colegiado, quien en "prima facie" aprueba el salario del Ejecutivo Municipal y lo somete a consideración de la Contraloría General d e la República, al enviar el Presupuesto Ordinario a los extraordinarios que por la vía de Modificación se le hicieran, para su aprobación; para estos efectos ese Concejo, en apego a lo preceptuado por el Código citado, conoce de los Proyectos de Presupuesto o Modificaciones que le presenta el Ejecutivo Municipal, a quien le corresponde cumplir con esta función por ley. En esta forma y no de manera distinta, es como se aplica a lo interno de la Municipalidad de San José, el contenido del artículo 76 del citado cuerpo legal y además, de todas maneras en este concreto asunto, la Demandada no solo debe observar esa norma para fijar el salario del Ejecutivo Municipal sino que también no puede ignorar lo ordenado en el numeral 48 de la Convención Colectiva, la Ley de Incentivos a los Profesionales en Ciencias Médicas para determinar el "salario más alto" que se da en la institución a los profesionales de esa rama que gozan de una serie de beneficios salariales, de lo cual se obtiene otro parámetro esencial para cuantificar el Salario que debe pagarse al Ejecutivo Municipal (un diez por ciento sobre el salario mayor que se pague en la entidad), así es como luego de esa revisión, la Contraloría, al aprobar el Presupuesto también aprueba el Salario de este funcionario. D) En este Considerando el Tribunal sostiene que el Ejecutivo Municipal, como funcionario público que es, no puede alegar ignorancia del ordenamiento, porque tiene que actuar apegado a la ley y a los reglamentos y solo puede hacer lo que estas normas autoricen. Esta afirmación es válida y como en todo lo referente al SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO CON CHOFER Y GASOLINA que disfruté cuando fui Ejecutivo Municipal y que reclamo en este juicio y expongo en este Recurso ante los Señores Magistrados y lo he sostenido ante las Instancias Primera y Segunda, tiene asidero en la normativa vigente de carácter especial (Ley N 5691 y su reglamento), laboral (artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo en cuanto a salario extraordinario de carácter genérico, en relación con los artículos 1, siguientes y concordantes del Convenio 95 de cita que consta en autos) y municipal (artículos 55 y 57 del Código Municipal que se refieren al nombramiento y a las funciones del Ejecutivo Municipal), porque integrándolas todas, en el preciso momento en que fui designado en ese puesto por el Concejo Municipal, se modificó en forma automática mi contrato de trabajo (contrato realidad que se varía por nuevas circunstancias que se adicionan a la prestación de servicios) encontrándome en consecuencia, en la posibilidad de disfrutar del USO DE VEHICULO DISCRECIONAL que se me asignara por la ostentación de tal cargo, para mi uso personal como tal y el cumplimiento de las funciones que por ello me correspondían en la entidad Demandada, donde utilicé durante todo el tiempo que fui su Ejecutivo, un vehículo de lujo, con placas particulares, sin cuota de gasolina ni kilometraje fijos, sin restricción de uso, ya que lo tenía las veinticuatro horas del día a mi servicio, durante todos los días del año, podía circular por todo el territorio nacional y lo guardaba en mi casa, no en las instalaciones de la Municipalidad accionada, todo lo cual no enmarca con el enfoque restrictivo y perjudicial a mis derechos e intereses económicos que en cuanto al Salario en Especie hace el Ad-quen, partiendo del USO DISCRECIONAL Y RACIONAL DE LOS VEHICULOS MUN ICIPALES. Además, en este Considerando, el Tribunal luego de ciertas valoraciones de la Ley N 5691 y su reglamento, arriba a la conclusión de que "los vehículos asignados bajo los clasificados para efectos reglamentarios, como de "uso discrecional" no puede constituir Salario en Especie", por lo siguiente: D.1) RAZONES DE HECHO: "Porque la asignación está dada para el cumplimiento de sus funciones y no como parte de la retribución por el servicio. Además debe darse un uso racional a un medio de transporte que facilita el patrono público para el mejor desempeño del cargo..." y si se "utiliza para otros efectos distintos a los previstos en el reglamento se incurriría en lo que señala el artículo 72 del Código Municipal y violación del artículo 67 del Código Municipal", esto es una posición que no comparto ya que es una concepción e interpretación restrictiva de las reglamentaciones especiales que tratan el Uso de Vehículos Municipales y de lo que generalmente se entiende por RACIONAL Y DISCRECIONAL, y si analizamos integral y detenidamente ésta, vemos que: 1) Que la normativa que regula el uso de los vehículos en las Municipalidades, es posterior a la emanación del Código Municipal (Ley N 4574, del 4 de mayo de 1971) y la de los vehículos data del año 1975, sea entonces son regulaciones especiales y posteriores, por lo que privan sobre otras de tipo general y anterior. 2) Que por otra parte, es excepcional la asignación de VEHICULO DISCRECIONAL que hace el Concejo Municipal en caso del Ejecutivo Municipal, al especificarse en el citado Reglamento que solo se otorga esta clase de vehículos, "al funcionario que este designe" y en la práctica, en la Municipalidad de San José solo lo ti ene el Ejecutivo Municipal bajo las condiciones que yo he planteado en este juicio y así lo ha permitido la Contraloría General de la República, solo éste goza de esta prerrogativa (vehículo de lujo, placas particulares, sin límite de gasolina y kilometraje, con chofer ni límite de horario o área de circulación nacional, sustraído de otras regulaciones a que están sometidos los Vehículos de Uso Administrativo que tienen "PLACAS S.M." y deben ser guardados en los planteles municipales, a diferencia del que yo utilicé que pernotaba en mi casa y lo disfrutaba bajo las condiciones que ampliamente he explicado en este juicio y consta en los autos. 3) Asimismo, el concepto de "RACI ONALIZAR EL USO DE VEHICULOS" debe entenderse "como el sistema de carácter técnico y económico que persigue la especialización de las funciones (doctrina del artículo 1 del Reglamento de Uso de Vehículos Municipales) y el "USO RACIONAL" significa: "uso de carro al buen juicio del funcionario que se hace libre y prudencialmente (Diccionario Enciclopédico Ilustrado SOPENA, Tomo II, Editorial Ramón Sopena S.A., Barcelona-España, s.n.e., 1977, p.1427) y no de manera distinta y en perjuicio del trabajador. Por eso, no trae razón el Tribunal de Alzada, al afirmar que el Salario en Especie, por Uso de Vehículo con gasolina y chofer, al Ejecutivo Municipal en la Municipalidad de San José, no tiene base normativa que lo autorice, ya que del estudio efectuado se dilucida con meridiana claridad, el respaldo normativo que hay para su existencia, la que también tiene respaldo en el numeral 28 de la Convención Colectiva al contemplarse en esa norma una concepción genérica y no taxativa del salario extraordinario, pero que en todo caso, ante cualquier duda en tal sentido, debe resolverse con la norma más favorable al trabajador, según elementales Principios que informan el Derecho Laboral, norma que permite considerar como tal salario, en numerario y en especie, para efectos del CALCULO DE LAS PRESTACIONES LEGALES (CESANTIA), al ser una norma que enfoca el salario bajo una concepción globalizante y totalizador (en planillas o a determinar por otro medio); por eso queda explicado que en el tiempo en que fui Ejecutivo Municipal, no solo percibí remuneración salarial en monetario sino también en especie, por el Uso de tal Vehículo bajo las circunstancias ampliamente descritas y que constan en los autos. 9) EN CUANTO AL CONSIDERANDO IX-: En éste el Superior hace una referencia al marco jurídico en que respaldo mi reclamo en este juicio y sin mucho análisis ni consideración y en contra de lo que establecen los artículos 17 y 486 del Código de Trabajo en forma relacionada, descarta los elementos de derecho que invoco a mi favor y que respaldan mis pretensiones en esta litis, partiendo de una idea integrada del Derecho Laboral, como en realidad rigen en nuestro ordenamiento. Partiendo de tan elementales principios y al amparo de ese marco normativo, he podido fundamentar mi reclamo sobre SALARIO EN ESPECIE POR USO DE VEHICULO CON GASOLINA Y CHOFER durante el tiempo en que fui Ejecutivo Municipal de la Demandada Y PARA QUE MI CESANTIA SEA CALCULADA CON TODOS LOS SALARIOS (ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS) que percibí en los últimos seis meses de mi relación laboral con la Accionada: del 15 de febrero al 30 de junio de 1990 (salario en especie por uso de vehículo con gasolina y chofer en tiempo en que fungí como Ejecutivo Municipal, con base en lo dispuesto en la ley N 5691, su reglamento, artículo 28 (salario extraordinario) y numeral 18 en relación con el 162 y siguientes del Código de Trabajo, por haber variado mi contrato de trabajo -contrato realidad- y todos los elementos que al respecto constan en los autos y que he señalado en las distintas instancias judiciales donde se ha conocido esta litis) y hasta aquellos ordinarios y extraordinarios que aparecen como realmente percibidos en las planillas reportadas por la Municipalidad ante el seguro social en los meses de junio y agosto de 1990, pues laboré con la Demandada hasta el 15 de agosto de 1990. Todo ello, al amparo del numeral 28 de la Convención Co lectiva de Trabajo, que es de obligada observancia para la Demandada en toda su extensión y no bajo una interpretación restrictiva que de ésta ha hecho el Ad-quen. Por ello, si mi caso se enfoca de manera integral y partiendo de los Principios esenciales que informan el Derecho de Trabajo (norma más favorable, in dubio pro operario, contrato realidad y derechos irrenunciables del trabajador) y si la normativa laboral se aplicara como lo disponen los artículos 16 y 17 en concordancia con el 486 del Código de la materia, ese marco en que respaldo mis pretensiones, es procedente y de obligada aplicación en la especie. Así las cosas, tenemos entonces que las apreciaciones del Superior , que de por sí, son restrictivas y perjudiciales a mis intereses como trabajador, son inaplicables e improcedentes, al igual que resulta serlo también la concepción del Salario en Especie a que arriban luego de una larga exposición, para negarle al Ejecutivo Municipal el goce y disfrute que de éste tiene, por la sola ostentación de su cargo , tal y como lo estableció de acertada manera el Ad-quo al concederle el derecho al Salario en Especie por Uso de Vehículo, aunque también como lo planteé en la Apelación ante el Superior, ese Salario incluye en la práctica institucional de la Municipalidad de San José: chofer y gasolina bajo las condiciones expuestas. 10) EN CUANTO AL CON SIDERANDO X-: En éste el Tribunal de Alzada descarta de una sola vez y sin consideración alguna, toda la referencia jurisprudencial que cito en autos, partiendo de apreciaciones superficiales y en parte contradictorias, pues incluso en punto al Salario en Especie, ese Tribunal ha reconocido ese Derecho a los Presidentes de las Instituciones Descentralizadas y para efectos de que sea considerado en el cálculo de la Cesantía a pagar a éstos, al manifestarse que "...el salario en especie no se presume sino que tiene que ser pactado expresamente por las partes O DEMOSTRARSE POR OTROS MEDIOS FEHACIENTES DE PRUEBA" (1986. T.. S.. de T.. N 686, de las 14:35 hrs. del 6 de mayo. O.. de MKB c. FECOSA) (el subrayado es nuestro), máxime si ya en la Sección Segunda de ese Tribunal, por Sentencia N 911, de las 13:00 hrs. del 17 de octubre de 1991, en Ordinario de MBJ contra LACSA, se da una visión del SALARIO GENERICO (GLOBALIZANTE O TOTALIZADOR) al disponer "... que si estamos hablando de una modalidad remunerativa ante todo debe partirse del concepto genérico de salario, el cual dentro de sus características esenciales cuenta con la de la continuidad y permanencia. Unido a lo anterior, significa que la inmediatez representa un elemento temporal referido a lo cotidiano y no a lo esporádico u ocasional" apuntado además en esta misma resolución en cuanto al Salario en Especie que "... la jurisprudencia ha considerado que el suministro del vehículo lo constituye siempre y cuando el trabajador lo utilice discrecionalmente en necesidades las partes, (sic) es perfectamente factible que el juzgador escuadriñe en las entrañas del contrato realidad para determinar o no la existencia de un suministro que pueda calificarse como salario en especie...Para que pueda existir salario en especie, debe darse un beneficio económico directo para el trabajador... y además debe ser continuo o periódico en el tiempo", condiciones todas que según los elementos aportados por mí a los autos, se cumplen en toda su extensión pero han sido desconocidas por el Tribuna l de Alzada en la Sentencia de cita y por lo cual presento este Recurso ante esa Honorable Sala. No obstante todo lo expuesto, el Superior en este Considerando llega a la conclusión de disponer que "...lo correcto, legal y conforme a la equidad es revocar el fallo en el tanto consideró que para el cálculo de cesantía debía la Municipalidad accionada computar el Uso de Vehículo Discrecional del 15 de febrero al 30 de junio de 1990 como Salario en Especie, dejando la valoración para la etapa de ejecución del fallo y rechazó las defensas de sine actione agit y con ésta la de falta de derecho. Estas defensas se acogen y se niega la solicitud tendiente a que el uso de vehículo con gasolina y chofer se considerara Salario en Especie para efectos de pago de prestaciones, rechazándose por improcedente ese punto de la petitoria". Esta resolución del Ad-quen, señores Magistrados, lesiona mis derechos e intereses como trabajador y desconoce todo lo expuesto por mí en este juicio y lo resuelto en ese particular por el Ad-quo, quien tal y como lo he reiterado en este memorial, sí valoró a conciencia y al amparo del Derecho Laboral aplicable, integrando todas las normas como procede, mi justo reclamo para que se me reconozca el Salario en Especie por haber disfrutado del USO DE VEHICULO DISCRECIONAL EN LA MUNICIPALIDAD DE SAN JOSE, durante el período citado y bajo la s condiciones ampliamente constantes en los autos, prerrogativa que tiene el actual Ejecutivo Municipal y también en la actualidad el Auditor de esa entidad local, a quien incluso con la anuencia de la Contraloría General de la República, el Concejo Municipal le asignó bajo el mismo marco normativo, un vehículo pero no bajo las mismas condiciones a las que tuve yo, sino en condiciones similares de uso. También esa decisión del Tribunal de Alzada lesiona mis derechos laborales, causándome un serio perjuicio, pues desconoce la norma 28 convencional en toda su extensión, al darle una interpretación superficial y restrictiva, en contra de elementales Principios de Derecho Laboral que deben observarse en mi caso, al disponer que "... respecto a la gestión para que se obligue a la Municipalidad a calcular la cesantía tomando en cuenta todas las sumas recibidas en el último semestre de la relación laboral", se "rechaza", partiendo al igual que la entidad contralora, de una idea equivocada del artículo 28 convencional, pues efectivamente en esos seis meses devengué los Salarios Ordinarios y Extraordinarios en forma remunerada que constan en las planillas aportadas a la Caja Costarricense de Seguro Social y que se indica en Certificación que extendió la Secretaria Municipal de la Demandada aportada a los autos y no en períodos distintos, pues hasta en los meses d e junio y de agosto de 1990, FUE CUANDO REALMENTE RECIBI LOS PAGOS DE ESOS SALARIOS, produciéndose hasta en ese momento el DEVENGADO DE ELLOS POR MI. Por ello, al amparo de esa norma 28, esos son y tienen que considerarse, SALARIOS EXTRAORDINARIOS, susceptibles de contemplarse para efectos del cálculo de la cesantía, de allí que lo establecido por el Superior en este Considerando, en cuanto a modificar el fallo del Ad-quo y disponer que "... la cesantía la calculará la Municipalidad tomando en cuenta el salario que le correspondió al petente en los últimos seis meses de la relación laboral (artículos 28 de la Convención Colectiva y 30 del Código de Trabajo) sea excluyendo los ajustes por salarios Ordinarios y Extraordinarios (plus por disponibilidad que le pagó en junio y agosto del año próximo pasado que correspondían a retroactivo ..." y al acoger las defensas, de sine actione agit y falta de derecho en lo denegado de ese punto de la petitoria (las que solo opuso la Demandada para lo referente al salario en especie y no en otro sentido) -ver Contestación de la Demanda y Apelación presentada por la Accionada- afecta mis intereses económicos y de trabajador, pues incluso en este sentido, la Municipalidad siempre ha estado anuente a incluir la totalidad del devengado por mi en numerario como salarios ordinarios y extraordinarios reportados en planillas en el período comprendido entre el 15 de febrero y el 15 de agosto de 1990 (doctrina del numeral 28 convencional en concordancia con el 30 del Código de Trabajo), sea en los últimos seis meses, norma convencional que si ha interpretado la Demandada en forma correcta y esa es su práctica -ver oficio N 00864, enviado por el Ejecutivo Municipal a la entidad contralora y que consta en los autos a folios 26 a 42 del expediente que aportó la Accionada- en cuanto al modo y forma en que deben y tienen que considerarse los salarios que perciban sus empleados en esos seis últimos meses de su relación laboral para con ella. Por eso, nos encontramos ante un caso de evidente "REFORMATIO IN PE IUS" determinación que es contraria al criterio de la jurisprudencia nacional cuando se ha sostenido que "...y menos podría hacerse valer en perjuicio del trabajador, por imperar en este campo la obligación de aplicar la norma más favorable a los intereses del empleado" (doctrina del artículo 495 del Código de Trabajo, en N 4256, del T.. S.. de Trabajo, de las 8:00 hrs. del 10 de noviembre de 1977, en R.P. de JMAR c. INS), reforma que el Ad-quen hace en abierto perjuicio a mis derechos laborales y a favor del Patrono, por lo que resulta incomprensible desde toda lógica, justicia y equidad, principios todos que informan nuestro Régimen de Derecho. 11) EN CUANTO AL CONSIDERANDO XI: En éste, el Tribunal de Alzada se refiere a " LAS COSTAS" y a lo resuelto por el Ad- quo en tal sentido en la Sentencia de Primera Instancia "sin especial condenatoria en costas". Cuando yo apelé esa decisión de la Sentencia de Primera Instancia, lo hice porque considero injusta esa resolución eximitoria de costas a la Municipalidad -no puede ignorarse- la diferencia económica que hay entre esa entidad pública y yo como trabajador que vivo de un salario -pues si he tenido que acudir a los tribunales de justicia en demanda de mis derechos y si luego después de casi un año y medio este asunto no se ha definido, para que se me reconozcan los derechos que me otorga la norma convencional 28 y demás normativa jurídica que sustentan las pretensiones que reclamo en este juicio, ES ILOGICO, ABSURDO E INJUSTO QUE YO ASUMA AMBAS COSTAS DEL JUICIO, pues si me vi obligado a acudir a esta vía ha sido por la falta de decisión de la Municipalidad en cuanto a resolver este asunto en vía administrativa con base en el derecho de cita . Más aún me causa sorpresa y desconcierto que el Ad-quen revoque esa decisión que aunque no era viable al amparo de los autos, podría ser más aceptable, que la decisión del Tribunal de Alzada, en cuanto me condena a pagar ambas costas de este juicio, tal y como lo dispone en este Considerando, partiendo de argumentaciones insustanciales, a l afirmar que "yo no he actuado de buena fe", aseveración que no tiene respaldo en los autos, tal y como lo podrán probar los Señores Magistrados, toda vez que en todo momento he sido claro en mis pretensiones, comedido en el reclamo del salario en especie por uso de vehículo con gasolina y chofer en el tiempo que fui su Ejecutivo Municipal y que disfruté bajo las condiciones que reiteradamente constan en autos y en cuanto al reclamo de la cesantía que hago en este juicio y que también pedí a la Demandada en sede administrativa, el mismo tiene asidero en la norma 28 convencional y demás normas conexas, derechos que al amparo de la legislación laboral son de carácter irrenunciable y que puedo requerir ante las instancias de ley que tienen fundamento probatorio en los mismos autos, por eso, nunca he obrado con MALA FE como lo apuntas el Superior y no se desprende de los autos, por lo que resulta difícil aceptar la tesis del Tribunal de Alzada, sobre todo cuando en esta materia hay reiterada jurisprudencia que sostiene lo contrario y que es congruente con mis pretensiones en este asunto, como sucede con la siguiente resolución que en lo que interesa dice: "La Sentencia apelada debe revocarse en cuanto a las costas, ya que el actor litigó de Buena Fe, al verse obligado a ello, al no resolver el Consejo Administrativo sus peticiones referentes al pago de las Prestaciones, por lo que se debe optar por la revocación del fallo y condenar al Estado al pago de ambas costas a favor del accionante" (1980-Trib. S.. de Trabajo, N 1538, de las 11:00 hrs. del 1 de abril, Ord. de A.C.V.B. c. ESTADO, N 937, 1010, 1011, 1012, en el mismo sentido). Por lo acotado, este aspecto debe desestimarse y acogerse mi p retensión ante el Ad-quen, para que sea la Municipalidad quien asuma el pago de ambas costas del juicio. III- EN CUANTO A LA PRUEBA PARA MEJOR PROVEER QUE LA LEY PERMITE EN SEGUNDA INSTANCIA POR APELACIONES DE SENTENCIAS DE TRABAJO: Con base en el artículo 494, inciso b) del Código de Trabajo y la facultad que el legislador me otorga en esa norma, con el fin de complementar mis alegaciones sobre el salario en especie, disposición de vehículo de uso discrecional y con chofer y gasolina, en el tiempo en que fui Ejecutivo Municipal de la Demandada, propuse al Superior en mi escrito de Apelación a la Sentencia de Primera Instancia, se solicitara a la Secretaría Municipal la Certificación respectiva que le diera a esa Instancia, la información necesaria que aclarara de una vez por todas las condiciones en que goce de ese salario (características del vehículo placas 107470, cuota de gasolina sin límite de horario de trabajo del chofer O.A.S., quien estuvo a mi servicio en el tiempo que fui su Ejecutivo Municipal y salarios ordinarios y extraordinarios que él percibiera por tal concepto, etc. (ver escrito de mi Apelación). También en esa misma oportunidad, señores Magistrados, solicité ante el Ad-quen, se nombrase un P. para que definiera el Salario en Especie por Uso de vehículo que usé siendo Ejecutivo Municipal, al igual que lo tienen los Presidentes de las Instituciones Descentralizadas como el Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto Nacional de Aprendizaje, el Instituto Nacional de Seguros, etc. No obstante, a esta petición el Tribunal no le dio curso y en la parte dispositiva de la Sentencia N 979 que recurro por este Recurso, el Ad-quen omite el asunto, al no hacer alusión alguna en tal sentido ni resolver lo procedente respecto a esta gestión interpuesta por mi parte ante esa Instancia, ya fuera denegándola o admitiéndola, por lo que hay omisión de los Jueces Superiores en este particular, al margen del derecho y del deber que tiene ellos de resolver sobre todo lo sometido a su consideración, por las partes en la Apelación de que conocen, todo lo cual evidencia una vez más, la NO APRECIACION A CONCIENCIA DE LA PRUEBA CONFORME A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA. IV- EN CUANTO A LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA: Acorde con todo lo acotado en las páginas que anteceden de este memorial, observen los Señores Magistrados la inconformidad que tengo con lo dispuesto por el Ad-quen en la parte resolutiva de la Sentencia 979 que recurro, ya que ampliamente he dejado plasmado en este Recurso, la lesión a mis derechos y en igual forma han quedado establecidos de manera manifiesta, los inconvenientes y perjuicios que un fallo de esta naturaleza trae a mis intereses, por las repercusiones de tipo económico que me acarrea, al desconocer el salario en especie por uso de vehículo discrecional, en el tiempo que fui Ejecutivo Municipal de la Demandada bajo las condiciones que constan en autos y en igual forma, al no permitir que la Accionada calcule mi Cesantía con base en lo previsto en la norma convencional 28 y el artículo 30 del Código de Trabajo, bajo un enfoque de salario globalizante, que comprende todos los salarios (ordinarios y extraordinarios) efectiva y realmente percibidos por mí en los últimos seis meses de mi relación laboral (en numerario y en especie) como lo facultan estas normas y todo el marco en que sustento mis pretensiones en la misma forma, es inadmisible lo fallado sobre las costa, por lo que respetuosamente solicito a los Señores Magistrados dejar ésta sin efecto ni valor alguno y acoger lo que en este Recurso pretendo. PRETENSION: En consideración a todo lo expuesto, señores Magistrados, pido a la Sala acoger mi Apelación Parcial de la Sentencia del Ad- quo, modificando ésta en los puntos medulares que señala ese escrito de Apelación, de manera que una vez resuelta ésta, se confirme esa Sentencia en todos los demás extremos no cuestionados por mí, sea aprobar ésta con base en todos los elementos de hecho y de derecho que invoco en los autos y en este Recurso, en lo atinente al Salario en Especie por Uso de Vehículo Discrecional bajo las condiciones que señalan los autos y a los Salarios Ordinarios y Extraordinarios que con sustento en la norma 28 convencional y el numeral 30 del Código de Trabajo, devengué en los últimos seis meses de mi relación laboral con la Accionada y que deben ser considerados por ella para el cálculo de mi CE SANTIA, decisión que en forma atinada y a la luz de la normativa y de los principios esenciales del Derecho del Trabajo, de manera justa y acorde a la equidad, tomó la Juez de Primera Instancia. Asimismo, solicito que al acoger la Apelación Parcial de ésta que presenté ante el Superior, se modifique lo del salario en especie, para incluir lo referente a la forma en que este salario por uso de vehículo discrecional debe estimarse: con gasolina y chofer y lo referente a las costas, todo ello con sustento de las fuentes de derecho que cito y los elementales Principios que informan el Derecho Laboral en nuestro ordenamiento: la norma más favorable, el in dubio pro operario, la interpretación a conciencia (artículo 17 y 486 del citado código en forma relacionada) y el contrato realidad que ha operado en este caso, por lo que no pueden desconocerse de manera alguna en esta litis.".- 6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.- Redacta el M.A.S.; y,

C O NS I D E R A N D O:

I.-

Se muestra inconforme el accionante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, N 979, de las 8:25 horas del 6 de diciembre de 1991.- Las razones que expone para acudir a esta tercera instancia rogada son las siguientes: la denegación de salario en especie correspondiente al uso del vehículo, chofer y gasolina, el cómputo del salario de los últimos seis meses, la omisión por el sentenciador en resolver, respecto de la prueba para mejor resolver, ofrecida en la segunda instancia , y por último lo correspondiente a imposición de las costas del proceso.-

II.-

En lo que respecta al primer punto, -el salario en especie-, la Sala llega a la conclusión de que el análisis jurídico y fáctico realizado por el Tribunal sentenciador es, preciso, correcto y justo.- Es un tema que debe ser analizado con detenimiento, con el objeto de observar las específicas características de cada uno de l os casos en los que se cobra el salario en especie.- Las Municipalidades como entes públicos que son, tienen a su cargo un espectro amplio de obligaciones; requieren, en consecuencia, que el ejecutor de las mismas, tenga especial disponibilidad en cuanto al tiempo, para dedicarse a cubrir las múltiples actividades que imponen al cargo, también obliga a que se le presten las mejores posibilidades para desarrollar con agilidad todas las gestiones y actividades que benefician a la comunidad municipal.- Por ello el vehículo viene a ser el medio idóneo para desplazarse con rapidez donde se requiera la presencia de este representante municipal.- Como consecuencia de ello, también a dicho funcionario se le canceló durante la relación laboral un rubro correspondiente a la disponibilidad, para compensar el tiempo del que se requiere en el cumplimiento del cometido público.- No debe perderse la perspectiva de que los beneficios que prestó el ente municipal al accionante y particularmente , -vehículo, chofer y gasolina- constituy en el medio adecuado para facilitar el mejor desempeño del trabajador, en procura de la obtención de las labores a él encomendadas y, que redunda obviamente, en una mejor canalización de los objetivos y fines de la Municipalidad, que por demás está decir, es la más populosa del país y ello implica multiplicidad de problemas y obligaciones. -

III.-

El análisis normativo que realiza el fallo de comentario, es acertado, empezando por el análisis de la normativa del salario del ejecutivo municipal y sus limitaciones.- Debe tenerse presente, que la relación laboral se da entre un ente estatal y un particular, por lo que se reviste la relación de particulares características, que emergen por la condición de los contratantes, empezando por la regulación administrativa a que debe sujetarse el Estado, y la forma en la que se realizará su actuación.- En un caso en el que estuvo inmersa la Administración Pública, la Sala realizó el siguiente análisis que se ajusta perfectamente a la situación que ahora se tiene: I.- Para efectos de lo que se explicará más adelante, resulta conveniente precisar cuál es la naturaleza jurídica de la entidad demandada...... el Banco accionado, debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo 1° de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado -sujeto o Estado- central, integra también la Administración Pública, de donde le es aplicable dicha ley, así como la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa. En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al derecho público (artículo 3.1 de la Ley General de la Administración Pública)"....- Lo anterior significa que se encuentra sujeto al "bloque de legalidad" -artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública-; entiéndase al "principio de legalidad", lo que nos conduce a señalar, en aplicación de los numerales 111 y 112 de la Ley de última cita, así como del voto N 1696-92 del 23 de junio de 1992 de la Sala Constitucional, que las relaciones de servicio vigentes en el ente demandado, están en primer término, sujetas a los principios que resultan del régimen estatutario -numerales 191 y 192 de la Ley Fundamental-; en segundo lugar, al Derecho Administrativo y, en tercer plano, al Derecho L aboral común; situación ésta que ha dado pie para que algunos estudiosos del Derecho Laboral y Administrativo Costarricense, lleguen a hablar de un Derecho Laboral Administrativo, hasta tanto no se convierta en realidad la Ley de Empleo Público. La anterior exposición, constituye una obligada aclaración de que, la Sala, en su análisis tratará de armonizar los principios propios de la relación de empleo público, con aquellos resultantes del Capítulo de Garantías Sociales de la Constitución Política y del Código de Trabajo, en la medida en que un servidor público, sólo por esa especial condición o estatus, no puede ser considerado menos que cualquier otro trabajador. ......Así las cosas, es evidente que los Juzgadores de instancia, no incurrieron en ningún error de apreciación de los distintos elementos probatorios, al concluir que no demostró, el actor, que el vehículo del cual disfrutó, tuviera la condición de salario en especie y que si él le dio al vehículo asignado a la Dirección, un carácter irregular de vehículo de uso discrecional, se trató, en realidad, de una situación de hecho que no pudo generar derecho adquirido alguno, por ilegítimo, ya que se trató de un abuso, el cual no podía significar nunca la existencia de una costumbre que pudiera modificar la intención patronal, ésta claramente expresada en la circular de la Gerencia General de 1987, primero, y luego plasmada en el Reglamento para el Uso de Vehículos de 1988. El proceso de lesividad, a que alude el recurrente, se podría haber planteado en el caso de un manifiesto reconocimiento de derechos que, luego, se habrían pretendido eliminar, en virtud de una determinada nulidad -artículos 171 a 175 de la Ley General de la Administración Pública-, mas no en el subjúdice, donde los pretendidos derechos nunca llegaron a tener vida jurídica. Ni siquiera la mera tolerancia o el conocimiento de sus Superiores, según lo alega el accionante, podría legitimar su forma de actuar; amén de que debe recordarse que, en una relación de empleo público como la presente, prevalece la manifestación objetiva del Estado, a través de sus actos administrativos, generales o concretos, y no situaciones de hecho, propiciadas por el propio servidor, con ocasión de su cargo, ejecutadas al margen del ordenamiento jurídico -artículo 128 de la Ley supracitada-. A mayor abundamiento, cabe considera r que la inexistencia de un contrato de trabajo, por escrito, se suple según la Ley, en tratándose de relaciones de empleo público, con el acto de nombramiento y la inclusión en planillas del servidor -artículos 2 del Estatuto de Servicio Civil, 585 del Código de Trabajo y 111.1 de la Ley General de la Administración Pública-, de tal suerte que si sumamos a ello, la sujeción al principio de legalidad, no puede validamente admitirse, como se ha pretendido, que la inexistencia del contrato escrito permitiría admitir la teoría del contrato realidad; ya que el otorgamiento del salario en especie, en el sub-lite un vehículo, debió pactarse expresamente y, a la vez, encontrarse auto rizado por el derecho positivo administrativo y sectorial y, ambas circunstancias, aquí se echan de menos, según se ha venido expresando.....(N 265. SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., 14:30 hrs. 14 de setiembre 1994). Esto nos permite, fortalecer aún más las consideraciones de la sentencia del Tribunal Superior, puesto que en ella se analizó la situación del salario que le corresponde al trabajador designado como -ejecutivo municipal-, ahora bien, como ya lo ha dicho la Sala, entratándose de la Administración Pública no existe posibilidad de que se actúa con liberalidad respecto de la fijación de honorarios de los trabajadores, toda vez que ello se encuentra específicamente determinado a través de los mecanismos, que el Estado ha creado y en el caso particular, el Código Municipal, fija con detenimiento el monto del salario, de manera que a falta de un contrato escrito que especificara que e l trabajador percibiría un salario en especie, no puede suponerse que la Administración Pública, sin sustento legal concediera ese beneficio.-

IV.-

En torno a la problemática que presenta la utilización de los vehículos del Estado, debe observarse si existe o no regulación específica para determinar cuáles son las directrices mínimas que deben considerarse para resolver los conflictos que surjan, así que, careciendo de tal normativa, la Municipalidad de San José, obliga a acudir al reglamento dictado por la Contraloría General de República, con base en el cual se dispone que existen entre otros, vehículos cuyo uso es discrecional definidos como: "...aquellos asignados por el Concejo Municipal, a un determinado servidor para el cumplimiento de sus funciones... " (artículo 3°) De manera que, calza perfectamente en el cuadro fáctico que presenta el accionante, porque dicho vehículo y facilidades, se le concedieron para el cumplimiento de las obligaciones a él asignadas, y no para suplir la carencia de tales requisitos (vehículos, chofer y gasolina) en el trabajador, pues si así lo hubiera pretendido, la Administración, perfectamente podría haber licitado con esas pretensiones el contrato de trabajo. Lo que importa, determinar qué se entiende por discrecionalidad, y el diccionario de la Real Academia Española, lo define de la siguiente forma: "Que se hace libre y prudencialmente. Se dice de la potestad gubernativa en las funciones de su competencia que no están regladas".- De ahí se ha de entender que, los vehículos de la administración pública, de uso discrecional, son aquellos que serán utilizados propiamente en las funciones de la administración, pero gozando de un ámbito de mayor libertad, para su uso, de manera que quien ha sido designado para detentar un vehículo con tales características debe emplea r la prudencia y juicio, que se requieren para darle el debido uso tendiendo a realizar las funciones encomendadas en razón de su cargo y con el fin de cumplir específicamente las actividades del Estado en beneficio de los ciudadanos y no en beneficio propio, puesto que ello no sería discrecionalidad sino abuso de los bienes del Estado.-

V.-

En conclusión, el salario en especie reclamado por el señor V.V., no se configuró, y a manera de síntesis, debemos dar los motivos: 1) el patrono -Estado- no tiene potestad de fijar libremente los salarios de sus empleados, debe sujetarse a las regulaciones propias de su condición, por lo que aún estando autorizad o para fijar algunos beneficios adicionales debe determinar específicamente tal liberalidad y ello necesariamente debe hacerlo a través de contratos escritos sean individuales o colectivos; 2) la discrecionalidad en el uso de vehículos no quiere indicar libertad absoluta para la utilización de tales bienes, sino regulación fundamentada en parámetros de prudencia y juicio, en el uso de los bienes públicos; 3) la dotación de vehículos de uso discrecional se realiza con objeto de procurar el alcance de los fines de la administración, en éste caso la Municipalidad de San José; todo ello es razón suficiente para confirmar en este aspecto la resolución del Tribunal Superior.-

VI.-

Otro de los aspectos, cuestionados por el recurrente, es el que corresponde a la preterición de resolver por parte del Tribunal Superior de Trabajo, el ofrecimiento de prueba para mejor resolver, que en su oportunidad formuló, ante esa instancia, lo que hace concluir al recurrente que los juzgadores no apreciaron a conciencia.- La Sala en múltiples oportunidades ha expresado que la prueba para mejor proveer es una facultad del juez, quien si la considera oportuna y necesaria para el dictado del fallo, podrá ordenar su evacuación, de manera que, no se quebranta el procedimiento legal existente, puesto que el fallo se fundamentó en las probanzas atraídas al proceso conforme a los plazos ordinarios establecidos.-

VII.-

También se muestra inconforme el recurrente, con el cálculo del salario de los últimos seis meses para establecer los rubros cobrados.- El tribunal determinó que existió error en la forma de hacer los cálculos indicados, puesto que, no sólo se tomó en cuenta el salario ordinario sino otros rubros extraordinarios, correspondientes a pago de disponibilidad y reajustes que correspondían a períodos anteriores laborados por el señor V..- La situación en torno a este asunto es muy específica, puesto que, la normativa que regula la forma de hacer ese cálculo, es clara y determina que, se realizará con base en los "salarios devengados por el trabajador en lo s últimos seis meses", no es razonable ni legal, que el trabajador pretenda que se incorpore en el computo de los seis meses, adiciones salariales que no corresponden al período a contabilizar; puesto que el legislador cuando utilizó el terminó devengado, precisó determinar que se debía circunscribir, al salario percibido durante un lapso de tiempo específico, sean los últimos seis meses laborados por el trabajador en los cuales devengara el salario ordinario, incluyendo el extraordinario si lo hubiere. Además, no se incurre en el vicio de reforma en perjuicio, alegado por el señor V., puesto que la actuación del Tribunal Sentenciador se encuentra apegada a las disposición es legales que rigen los recursos y las facultades que en ellas se le conceden a los juzgadores, particularmente del numeral 502 del Código de Trabajo que en lo que interesa indica: "Dicho Tribunal podrá confirmar, enmendar o revocar, parte o totalmente lo resuelto por el Juez, aunque el expediente le hubiere llegado en consulta o sólo por apelación de alguna de las partes".- De manera que también en ese aspecto resolvió acertadamente el Tribunal.

VIII.-

El último aspecto que debe quedar dilucidado, es el referente a la imposición de costas del proceso, entonces, debe determinarse, si el recurrente actuó o no de buena fe.- No cabe duda, que en las pretensiones, el recurrente se excedió, puesto que, por el cargo que ostentaba tenía pleno conocimiento de las potestades y limitaciones a que se enfrenta la Administración Pública, para verificar toda contratación, dentro de la que se encuentra inmersa la contratación de personal y específicamente la correspondiente a él, como ejecutor de las directrices del órgano municipal.- También tenía conocimiento, de la existencia del Principio de Legalidad que rige la actuación del Estado, por lo que suponer salario en especie, valiéndose de la prerrogativa que tenía en el uso de los vehículos del patrono, significa que intentó obtener ventaja de su condición, lo que no evidencia buena fe.- De manera que la Sala se inclina por mantener la condenatoria en costas impuesta por el Tribunal sentenciador.-

IX.-

Como conclusión de todo ello, se impone el rechazo del recurso formulado por el señor V.V.S., consecuentemente se debe confirmar en toda su extensión el fallo del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera.

P O R T A N T O:

Se confirma la sentencia recurrida.-

Orlando A.G.J.L.A.S.Z.M.V.M.A.F.S.R.R.V. osi