Sentencia nº 03542 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Julio de 1995

Exp: 92-001956-007-CO

Res: 03542-95

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas treinta minutos del once de julio de mil novecientos noventa y cinco.

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por J.I.G.U., cédula de identidad número 0-000-000, contra los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978.

RESULTANDO

1. - En memorial presentado a las dieciséis horas del doce de junio de mil novecientos noventa y dos, el promovente interpuso la presente acción de inconstitucionalidad contra lo dispuesto en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978, por estimarlo contrario a los artículos 7 y 140 incisos 3) y 18) de la Constitución Política, en cuanto violan la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo y la jerarquía de las fuentes de la Ley Administrativa. Considera que el Reglamento restringe derechos fundamentales como la libertad de comercio y la igualdad ante la ley, pues crea sanciones de índole penal y no puede considerarse como un lícito desarrollo normativo de los preceptos contenidos en la Ley de Juegos No.3 de 31 de agosto de 1922, reformada por Ley No.1387 de 21 de noviembre de 1951. Señala que la prohibición de la Ley de Juegos está referida a los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador, situación que no se presenta con los juegos de máquinas electrónicas recreativas.

2. - Por resolución de las trece horas treinta minutos del diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, se dio curso a la presente acción de inconstitucionalidad, se confirió audiencia a la Procuraduría General de la República, y los correspondientes edictos se publicaron en el Boletín Judicial números 62, 63 y 64, de los días 29 y 30 de marzo de 1994 y 4 de abril del mismo año.

3. - El Procurador General de la República, en memorial presentado a las quince horas veinte minutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, atendió la audiencia que se le confirió y manifestó que la argumentación del accionante se reduce a que la restricción de derechos fundamentales es materia estrictamente reservada a la ley, de donde se desprende que está constitucionalmente proscrita la reglamentación autónoma en esta materia; que la potestad reglamentaria tiene límites en este campo, en tanto que por esta vía no es posible extender o restringir el alcance de la ley que reglamenta, ni crear nuevas exigencias que condicionen el ejercicio de tales derechos fundamentales; que la Sala Constitucional ha expresado que el régimen de los derechos y libertades fundamentales sólo puede ser regulado por ley en sentido formal y material, no por reglamentos u otros actos normativos de rango inferior; que las normas impugnadas son el resultado del ejercicio abusivo del poder reglamentario encomendado al Poder Ejecutivo, pues establece regulaciones, restricciones y sanciones en relación con el ejercicio de la libertad empresarial, sin gozar al efecto de normas de rango legal que las amparen, ya que la Ley de Juegos no puede considerarse respaldo normativo suficiente de las normas cuestionadas; que las normas cuestionadas contrastan con las disposiciones constitucionales invocadas, existiendo base suficiente para una eventual declaratoria con lugar de la acción.

4. - En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

R. elM.A.R.; y

CONSIDERANDO

1. LEGITIMACIÓN DEL ACCIONANTE: El accionante manifiesta que está legitimado para interponer la presente acción de inconstitucionalidad con base en el asunto pendiente de resolución que se tramita bajo expediente número 378-3-91 en la Alcaldía Tercera de Faltas y Contravenciones de San José, donde se le sigue causa por infracción al Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978. Sin embargo, al observarse con detenimiento el asunto pendiente de resolución se determina que el hecho que se le imputa al accionante en ese expediente es el aparente incumplimiento de las restricciones de horario, lo que podría implicar únicamente la eventual aplicación de las sanciones previstas en los artículos 9 y 10 del indicado Reglamento. Ya que no basta la existencia de un asunto pendiente de resolución para plantear una acción de inconstitucionalidad contra una norma específica, debido a que la acción debe ser medio razonable de amparar un derecho o interés que se discute en el asunto previo, lo que implica que se requiera una conexión entre lo que se discute en el proceso judicial ordinario o en el procedimiento administrativo y la pretensión de inconstitucionalidad, y dado que en este caso esa conexión se produce únicamente en relación con los artículos 9 y 10 impugnados, a su contenido deberá limitarse el examen que realice la Sala en la presente acción de inconstitucionalidad, sin perjuicio de que pueda utilizar la facultad que le confiere el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. De ahí que proceda rechazar de plano la acción en relación con los artículos 2, 3, 4 y 5 del Reglamento en cuestión.

2. OBJETO DE LA ACCIÓN: De acuerdo con lo manifestado en el considerando anterior, el objeto de la presente acción de inconstitucionalidad se debe entender circunscrito a lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978 (Reglamento de Máquinas para Juegos). Esas disposiciones señalan:

   "Artículo 9.- Las infracciones al presente reglamento serán sancionadas en la siguiente forma:

   1. Conforme a los artículos 4, 5, 13, 22 y 25 de la Ley de Juegos, cuando se relacione con tales disposiciones; y

   2. Conforme a los artículos 25 y 29 de la Ley sobre Venta de Licores, en los casos a que ella se refiere."

   Artículo 10.- En caso de reincidencia en cualquiera de las infracciones señaladas se procederá a la cancelación de la patente de máquinas, sin que esto acaree responsabilidad alguna para el Estado o la Municipalidad respectiva.

3. PROBLEMA DE LA ACCIÓN: El accionante alega contra un exceso en la potestad reglamentaria, exceso infractor del principio de reserva de ley, ya que con base en lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978, se extiende a los propietarios de máquinas de juegos, la aplicación de las sanciones previstas en los artículos 4, 5, 13, 22 y 25 de la Ley de Juegos y 25 y 29 de la Ley de Venta de Licores, sin que dicha situación haya sido habilitada por ninguna disposición legal.

4. SOBRE EL FONDO: Es importante indicar que la Constitución establece que la reserva legal opera en materia sancionatoria, con fundamento principalmente en lo dispuesto en el artículo 39 Constitucional, en el que se recoge el principio de legalidad penal que obliga a la previa definición legal de la causa penal. Del principio enunciado se infiere la prohibición del enjuiciamiento de un acto cuando no existe una ley preexistente que lo califique como infracción penal y le imponga la correspondiente sanción. El principio de legalidad penal y una de sus manifestaciones más evidente: la tipicidad, constituyen una garantía de protección de las personas frente al jus puniendi del Estado. En relación con los alcances del principio de legalidad penal, la Sala ha manifestado:

   "I.-El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

2. Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De estos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona será penado con prisión de ocho a quince años." La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta S. se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus actuaciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria comprensión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.

3. Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.

4. De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presenta problemas constitucionales en relación con la tipicidad, al establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular." (sentencia No.1877-90 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990).

   En otra sentencia se indicó:

   "...La doctrina del Derecho Penal más autorizada ha definido los tipos penales abiertos, como aquellos a los que la materia de prohibición remite a la determinación judicial, omitiendo el legislador incluir en el tipo penal la materia de prohibición. Es comúnmente aceptado que los tipos abiertos, en tanto entrañan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad. Sin embargo, no encuentra la Sala que la Ley de Protección al consumidor recurra a los denominados "tipos abiertos". Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con que pueden variar las circunstancias -la materia económica y comercial es una de ellas- el legislador se vea obligado a recurrir a la técnica, en todo caso excepcional, de las denominadas leyes penales en blanco. La constitucionalidad de esta técnica legislativa es generalmente admitida, en tanto tenga límites que permitan impedir una completa arbitrariedad en manos de la autoridad administrativa, que es justamente lo que quiere evitar el principio de legalidad de los delitos. Para que la materia de prohibición pueda válidamente ser remitida a una disposición de rango inferior (ej. decretos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonomía y que la disposición de rango inferior sea dependiente o complementaria. Para ello es necesario que la materia prohibida aparezca por lo menos fijada en su núcleo esencial de manera que la disposición de rango inferior, a la que remite, se encargue de señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios. En el caso de la Ley en estudio se indica en forma clara la acción prohibida y la sanción aplicable, remitiendo a una norma de rango inferior (lista oficial) para la fijación de porcentajes máximos de utilidad, técnica legislativa, en la que no encuentra la Sala ningún roce Constitucional." (sentencia 2757-93 de las 14:45 horas del 15 de junio de 1993).

   De las sentencias citadas resulta importante destacar para los efectos del problema constitucional que ahora se examina que el principio de legalidad en materia penal, de indiscutible naturaleza constitucional, implica que la ley penal es la única fuente creadora de infracciones penales. De ahí que sea el legislador el único autorizado para decidir -en cada caso- si una determinada conducta (positiva u omisiva) es merecedora de una sanción penal. Si bien es cierto, la Sala ha admitido que algunos elementos del tipo penal, de carácter complementario, puedan regularse en un reglamento, de ahí no podría razonablemente deducirse que se admita que puede ser el Poder Ejecutivo o la Administración que corresponda, en ejercicio de la potestad reglamentaria, quienes decidan si determinadas infracciones a leyes o reglamentos deben considerarse de naturaleza penal. En el caso concreto, las normas contenidas en el artículo 9 del Reglamento de Máquinas para Juegos remite, para la sanción de las infracciones que se produzcan a lo ahí regulado, a disposiciones de naturaleza penal establecidas en la Ley de Juegos y en la Ley de Licores. De ahí que se observe, en este caso, que se ha producido una inversión de la competencia que corresponde, tanto a la Administración como al Poder Legislativo, en materia de establecimiento de los tipos penales, ya que el Reglamento de Máquinas para Juegos, en lugar de complementar algún elemento de los tipos penales regulados en leyes previas, determina que las infracciones a lo regulado en sus disposiciones deben recibir la misma sanción -penal- que las conductas que constituyen tipos objetivos en los artículos los que remite, reemplazando en el ejercicio de esa potestad al legislador. Lo anterior configura un evidente exceso en la potestad reglamentaria infractor de lo dispuesto en la Constitución en punto a la reserva legal que priva en la determinación de las infracciones penales. Ahora bien, dado que no es posible aceptar una técnica como la empleada en el artículo 9 impugnado, para la determinación de las infracciones al Reglamento de Máquinas para Juegos y de las sanciones a ellas aplicables, tampoco es posible aceptar como válido que la reincidencia en la comisión de las mismas sea penalizada. Es decir, si como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento en cuestión, por las razones ante dichas, se produce su anulación, no se ve como puede subsistir una disposición -artículo 10- que sanciona, con la cancelación de la patente de máquinas, la reincidencia en la comisión de cualquiera de esas infracciones. De ahí que proceda declarar no solo la inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 9, sino también la de lo regulado en el 10, ambos del Reglamento de Máquinas para Juegos.

   POR TANTO

   Se declara con lugar la acción, se anulan los artículos 9 y 10 del Decreto Ejecutivo No.8722-G de 13 de junio de 1978 (Reglamento de Máquinas de Juegos). En lo demás se rechaza de plano la acción. Esta sentencia es declarativa y retroactiva a la fecha de promulgación de las normas anuladas, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. P. esta sentencia íntegramente en el Boletín Judicial y reséñese en el Diario Oficial La Gaceta. C. a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. N.. R.E.P.E.P. a.i. -J.E.C.B.-L.F.S.C.-E.S.G.-C.M.A.R.-J.L.M.Q.-C.C.A.