Sentencia nº 03441 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Marzo de 2004

Res: 2004-03441

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas con cuarenta y siete minutos del treinta y uno de marzo del dos mil cuatro.-

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados C.H.C., P.G.G., F.M.C., R.A.G., C.R., M.H.A., M.V., A.F.,S.A.C., F.S., E.M.R., M.C., G.R., J.M.C., L.R., LuisGerardo V.M., K. de la R.A., G.G., O.V.,M.P., J.W., L.C., F.V., NuryGarita, G.V., M.T.M., J.F.S., E.N., H.A., Q.J., C.A., P.R., B.J.M., E.P., L.Z., C.G.,M.E.N. y M.L.O. respecto del "Proyecto de ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres", expediente legislativo número 13.874

Resultando

1. -

   La consulta se recibió en la Secretaría de la S. a las 17:50 horas del 1 de marzo de 2004 (folio 32 vuelto). Mediante resolución del Presidente de la S. de las 11:54 horas del 5 de marzo de 2004, se tuvo por recibida la copia certificada del expediente legislativo No.13.874 y la consulta se turnó al Magistrado C.M.. A.R. (folio 66). En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el día 5 de abril de 2004.

2. -

   Consultan los señores diputados, en cuanto al procedimiento legislativo: 1) posible violación de la mayoría requerida en la votación para apartarse del criterio de Corte Plena, ya que a pesar de que el Proyecto fue aprobado en primer debate por 39 votos, el Presidente de la Asamblea Legislativa, en la sesión plenaria No.150 del jueves 26 de febrero de 2004, manifestó que el Proyecto requería de mayoría simple de votos para ser aprobado, es decir, 29 votos y no 38, como lo establece el artículo 167 de la Constitución Política. 2) Violación del principio de conexidad en relación con el artículo 48 del Proyecto que plantea la adición del inciso d) al artículo 239 del Código Procesal Penal que regula las circunstancias en que procede dictar la prisión preventiva, por cuanto en la exposición de motivos del Proyecto no se hace referencia explícita a la incorporación de normas de carácter procesal, siendo que con el Proyecto lo que se prende es la aprobación de una ley de derecho sustantivo. En lo referente al fondo del Proyecto se consulta: 1) en cuanto a la integridad del Proyecto y, específicamente, a los artículos 1 y 2, alegan que se infringe el principio de igualdad porque con dichas normas se pretende penalizar la violencia únicamente cuando la víctima es una mujer adulta, condición que discrimina groseramente, no sólo en contra de los hombres, sino también de otras personas que no están exentas de convertirse en víctimas de violencia, como discapacitados, niños, hombres adultos mayores. Al respecto, señalan que resulta discriminatorio el hecho de que se excluya de la tutela que se pretende con el Proyecto a mujeres menores de edad, argumentando únicamente la existencia de relaciones fundadas en el ejercicio de la autoridad parental, cuando se dan otros supuestos en los que no existe una explicación aceptable para negar dicha cobertura. 2) Los artículos 3, 4, 5, 8, 9, 10, 14, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 50 del Proyecto se consultan en relación con la posible violación del principio de legalidad penal, por cuanto, la redacción de los tipos penales carece de precisión, certeza y tipificación única, por el uso de términos ambiguos, indeterminados y contradictorios. Al respecto, especifican que los artículos 3, 9, 24 y 35 del Proyecto adolecen de ambigüedades y contradicciones. Por su parte, en relación con los artículos 5, 8, 9, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 44 argumentan que todas las conductas en ellos descritas se encuentran tipificadas en el Código Penal, lo que significa crear un sistema paralelo al Código Penal que plantea dudas acerca de si los jueces deberán aplicar los tipos penales de ambas normativas cuando estos concurran. Señalan además que muchos de los tipos penales establecidos en dichas normas tienen una redacción ambigua, contienen penas desproporcionadas y requieren demostrar en cada caso la relación de poder o de confianza que tipifican. 3) En relación con los artículos 24, 28, 29, 30, 34, 38 y 42 se consulta acerca de la desproporcionalidad entre las penas y las conductas tipificadas. 4) Sobre el artículo 7 del Proyecto se consulta la violación al principio de justicia, por no poder exigir responsabilidad a los funcionarios por los daños y perjuicios ocasionados en virtud de denuncias que puedan resultar infundadas o calumniosas, situación que estiman infractora del derecho general a la justicia y al consecuente principio de responsabilidad. 5) Sobre el artículo 22 del Proyecto, se consulta la lesión a la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, pues se le obliga a coadyuvar en la formulación y operacionalización de un sistema de ejecución de las penasalternativas,con el agravante de que deberá contribuir económicamente con ese fin.

3. -

   En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibídem.

   R.e.M.A.R.; y,

   Considerando:

   I.-

   De conformidad con lo que disponen los artículos 96 inciso b) y 99 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, nos encontramos frente a una consulta de constitucionalidad facultativa, proceso que debe ser planteado por -al menos- diez Diputados que manifiesten razonadamente las dudas u objeciones de constitucionalidad que tengan en relación con un proyecto de ley. En este caso, los diputados que manifestaron sus dudas y objeciones de constitucionalidad en relación con el Proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, expediente legislativo número 13.874, son: C.H.C., P.G.G., F.M.C., R.A.G., C.R., M.H.A., M.V., A.F.,S.A.C., F.S., E.M.R., M.C., G.R., J.M.C., L.R., LuisGerardo V.M., K. de la R.A., G.G., O.V.,M.P., J.W., L.C., F.V., NuryGarita, G.V., M.T.M., J.F.S., E.N., H.A., Q.J., C.A., P.R., B.J.M., E.P., L.Z., C.G.,M.E.N. y M.L.O.. En consecuencia, esta S. revisará únicamente los extremos que en forma concreta hayan cuestionado los referidos consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad del proyecto.

   II.-

   Cuestiones preliminares: De previo a entrar en el análisis de los aspectos que suscitan las dudas y objeciones de constitucionalidad de los consultantes, es necesario hacer ciertas precisiones que permiten definir el objeto sobre el cual se va a producir la opinión consultiva de esta S.:

   a.-

   En primer término, debe aclararse que la opinión que ahora se solicita de este Tribunal tendrá como base el texto del proyecto que aparece a los folios 4427 a 4436 del expediente legislativo No.13.874 y que es el que aprobó la Comisión Permanente Especial de Redacción en la sesión No.31 de 2 de marzo de 2004. Esto en razón de que el texto con el que los diputados acompañan la consulta -folios 33 a 59 del presente expediente- no tiene carácter oficial, como predica a folio 33 su propio encabezado. Dado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 98 párrafo primero de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la opinión consultiva de la S. debe producirse sobre el texto aprobado en primer debate, se tiene como objeto del presente análisis el texto actualizado del proyecto que será, en todo caso, el que necesariamente sirva de base para el trámite de segundo debate y la votación que ahí se produzca. En consecuencia, la diferencia entre el texto del proyecto con el que los diputados presentan la consulta y el que la S., por las razones expuestas, utiliza como base para esta opinión consultiva, modifica la numeración de los artículos del proyecto y en algunos supuestos su contenido, situaciones que se advertirán en cada caso.

   b.-

   En segundo término, la falta de precisión de la que adolece a veces el planteamiento de la presente consulta también se aprecia en el hecho de que al realizar las comparaciones entre las disposiciones del proyecto y los preceptos del Código Penal, situación que los consultantes valoran como necesaria para fundamentar algunos de sus motivos de inconstitucionalidad, sobre todo los relacionados con la posible infracción de los principios de tipicidad y proporcionalidad de las penas, han utilizado textos desactualizados de las normas del Código Penal. Esto se ha producido, concretamente, en relación con el artículo 380 del Código Penal que regula la contravención de lesiones levísimas y que en la consulta se cita con el número 378, por no haberse contemplado su reforma por la Ley No.8250 de 17 de abril de 2002 y la modificación de su numeración por la Ley No.8272 de 2 de mayo de 2002. En sentido similar, el artículo 125 del Código Penal que establece el delito de lesiones leves, fue reformado por la Ley No.8250, razón por la cual cambió el período de incapacidad con el que se valora la magnitud del daño en el cuerpo o en la salud de la víctima, para efectos de aplicación de este tipo penal. También fue reformado por la Ley No.8250 el artículo 195 del indicado Código que sanciona el delito de amenazas agravadas y que actualmente establece la posible imposición de una pena de prisión de 15 a 60 días por la comisión de la conducta ahí tipificada. Asimismo, el inciso 4) del artículo 387 que regula la contravención de “daños menores” fue reformado por la Ley No.8250 y su numeración cambiada por la Ley No.8272. Finalmente, el artículo 332 que sanciona el delito de incumplimiento de deberes fue reformado por la Ley No.8056 de 21 de diciembre de 2000. De ahí que se advierta que de ser necesario para el análisis de los aspectos cuestionados del proyecto, se utilizarán los textos actualizados de las disposiciones del Código Penal.

   III.-

   Sobre la admisibilidad: Como se indicó en el primer considerando, a tenor de lo que establece, particularmente, el artículo 99 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, en materia de consulta legislativa facultativa, proceso de control de constitucionalidad de naturaleza preventiva, en el que la S. se pronuncia sobre un texto normativo que aún no ha sido aprobado definitivamente por la Asamblea Legislativa, debe producir la opinión consultiva exclusivamente sobre los aspectos cuestionados del proyecto, es decir, únicamente en relación con los motivos en los que específicamente los consultantes fundamentan sus dudas u objeciones de constitucionalidad. Por su parte, el artículo 9 de la Ley que regula esta jurisdicción, autoriza a la S. a rechazar de plano cualquier gestión manifiestamente improcedente o infundada, disposición de carácter general de cuya aplicación no existe motivo razonable para excluir al proceso de consulta de constitucionalidad facultativa. En atención a lo que establecen los preceptos antes referidos, la S. está facultada para inadmitir la consulta de constitucionalidad facultativa que se plantee sobre disposiciones normativas, en relación con las cuales los promoventes no hayan manifestado motivos concretos en que basen sus dudas u objeciones de constitucionalidad. En esta situación se encuentran algunos artículos comentados del proyecto, porque a pesar de haber sido enumerados en los títulos que encabezan el punto C.-) y su apartado 2.-) (folios 11 y 15), los legisladores no concretan específicos motivos de inconstitucionalidad. Cabe añadir que en la mayoría de esos casos, no se aprecia la existencia de relación alguna entre el contenido de esos artículos y el principio de legalidad penal, cuya violación se acusa en el indicado punto de la consulta. De ahí que en atención al legítimo ejercicio de la competencia que por ley corresponde a este Tribunal en materia de consulta de constitucionalidad facultativa, así como en beneficio de una adecuada delimitación del objeto del presente pronunciamiento, se declare inadmisible la consulta, por las razones expuestas, en cuanto a los artículos 4, 8, 10, 13, 25, 29, 34, 41, 43, 44, 45 y 48 (a partir del número 13, los artículos antes referidos corresponden a los numerales 14, 26, 31, 36, 43, 45, 46, 47 y 50 del texto del proyecto con el que los promoventes acompañan la consulta). Por otra parte, en cuanto al procedimiento legislativo, los diputados preguntan a la S. cuál es la mayoría (simple o calificada) con la que se debe aprobar este proyecto. En ese sentido, argumentan que a pesar de lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política que establece, como requisitos de validez formal de la ley, la consulta que la Asamblea Legislativa debe plantear a la Corte Suprema de Justicia sobre proyectos que se refieren a la organización o funcionamiento del Poder Judicial y el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros para apartarse del criterio de la Corte, el Presidente de la Asamblea Legislativa, en la sesión plenaria No.150 del jueves 26 de febrero de 2004, manifestó que este proyecto requería de mayoría simple de votos para ser aprobado. Al respecto, observa la S. que los promoventes no están solicitando su pronunciamiento en relación con actos concretos del procedimiento legislativo ya cumplidos, como podría ser la votación en primer debate del proyecto. Esto fundamentalmente, porque ellos mismos admiten y se constata en el expediente legislativo (folio 4310), que en la sesión plenaria No.150 de jueves 26 de febrero de 2004, el proyecto fue aprobado en primer debate con 39 votos a favor, es decir, un voto más de los que conforman la mayoría calificada. De ahí que se entienda que los consultantes solicitan que la S. se pronuncie sobre actos eventuales o futuros del procedimiento legislativo sobre los que, en consecuencia, no existe certeza alguna de su acaecimiento o producción. En este punto debe aclararse a los consultantes que a pesar de la naturaleza tan particular de la consulta de constitucionalidad facultativa, singularmente, su carácter de proceso de control de constitucionalidad preventivo, la opinión que la S. emite debe enmarcarse en el ejercicio legítimo de la función jurisdiccional, razón por la cual la Ley que rige a esta jurisdicción establece una serie de reglas con las que pretende mantener la actuación de este Tribunal dentro de ese marco competencial. De dichas reglas destaca la necesidad de que la consulta se plantee una vez que el proyecto ha sido aprobado en primer debate, es decir, en un estadio del procedimiento legislativo en que los consultantes han aprobado, aunque no definitivamente, un determinado texto normativo. Dadas esas condiciones y el rigor del que se encuentra investido todo pronunciamiento jurisdiccional, la S. no va a dar su opinión sobre actos eventuales o futuros del procedimiento legislativo, que adolecen de un evidente e importante grado de incerteza. De ahí que proceda inadmitir también la consulta en cuanto a este extremo.

   IV.-

   Sobre el procedimiento legislativo:Principio de conexidad. Se plantea a la S. la posibilidad de que se haya producido un vicio invalidante del procedimiento legislativo por infracción del principio de conexidad. Al respecto, manifiestan los legisladores que en el proyecto originalmente presentado, específicamente, en su exposición de motivos, no se hizo referencia expresa a la inclusión de normas de naturaleza procesal, sino únicamente a normas penales sustantivas. Señalan que a pesar de lo anterior, en el texto del proyecto aprobado en primer debate, se incluye en el artículo 46 (48 del texto que acompañan los consultantes) una reforma al artículo 239 del Código Procesal Penal con la que se adiciona un inciso d). En cuanto al principio de conexidad la S. ha dicho que permite armonizar el derecho de iniciativa con el derecho de enmienda de la siguiente forma:

   "E. del principio democrático tanto el derecho de iniciativa, regulado en la Constitución, como el derecho de enmienda, del cual se ocupa el Reglamento Legislativo al tratar las llamadas mociones de fondo y forma. Ambos se originan en ese principio y en su virtud constructiva. El primero implica participación, porque es el medio legítimo de impulsar el procedimiento legislativo para la producción de una ley que recoja los puntos de vista de quien la propone. El derecho de enmienda también es un medio de participar en el proceso de formación de la ley, que hace posible influir en el contenido definitivo de ésta. Ambos derechos están necesariamente relacionados y han de ser observados durante el proceso formativo de la ley, pero ninguno de ellos puede tiranizar al otro (por regla general). Así, por ejemplo, no puede aprovecharse la enmienda para excluir de raíz la materia a la que el proyecto se refiere bajo la particular concepción de su proponente legítimo (ya fuera que se intente o no usurpar las ventajas de un proceso ya avanzado). Pero tampoco puede pretenderse que la iniciativa impone a la Asamblea el limitado deber de aprobar el proyecto o rechazarlo, sin posibilidad de ahormarlo con arreglo a los diversos puntos de vista de los diputados (esto solo podría ocurrir en hipótesis excepcionales, que no son de interés aquí, y a las que la S. se ha referido en resoluciones como la No. 1631-91 de las quince horas quince minutos del veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y uno). Si lo primero haría nugatorio el derecho de iniciativa, esto último equivaldría a obstruirle o negarle a la Asamblea el ejercicio de su función política transaccional, para la que naturalmente tiene mayor disposición y para la cual la Constitución la estructura (a partir de su artículo 105), y presumiblemente obstaculizaría o impediría de manera abusiva el juicio eficiente de la mayoría. Es aproximadamente en este sentido que se suele decir que el texto formulado con la iniciativa fija el marco para el ejercicio del derecho de enmienda.

   De esta manera, es congruente con la vitalidad de ambos derechos y la necesidad de armonizarlos la posibilidad de rechazar, por la vía de las mociones de fondo, la orientación que el proponente da a la materia que constituye el objeto del proyecto; es decir, no es ilícito que la regulación de esa materia se haga en definitiva con sujeción a perspectivas diferentes de las adoptadas por el proponente. Esto puede significar que el proyecto sea modificado de manera sustancial, en todo o en parte, o que sea adicionado o complementado, e., sin perjuicio del debido respeto a la materia sobre la que versa. Una ley es casi siempre un texto transado, y esta realidad, cuya presencia cotidiana es tan exigente y determinante a los ojos del legislador -que corre el riesgo de frustrarse y frustrar el ejercicio de su función si no cuenta con ella-, no ha de impregnar menos el juicio imparcial e independiente del contralor jurisdiccional de su validez. En lo fundamental, lo que éste debe esmerarse en cuidar, en cada caso, es que las demandas del proceso político legislativo no hayan avasallado el principio democrático y su secuela de disposiciones y principios derivados o conexos (por ejemplo, la publicidad, la deliberación, la corrección del debate, e.)." (Sentencia número 3513-94 de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994)."

   De la sentencia transcrita se desprende con claridad que la garantía que proporciona el principio de conexidad para la protección, tanto del derecho de iniciativa, como del derecho de enmienda, en el marco del procedimiento legislativo, atiende esencialmente a la materia sobre la que versa el proyecto formulado originalmente. Es decir, lo que se pretende con la protección que otorga ese principio no es impedir u obstruir el ejercicio de lo que la S. ha denominado “función política transaccional” y que se refiere a la posibilidad que tienen los diputados de ir ajustando con sus opiniones, dentro del marco que fija la iniciativa, el proyecto originalmente propuesto. Ese marco se entiende definido, fundamentalmente, por la materia sobre la que versa el proyecto que, en consonancia con lo anterior, no podría ser excluida o modificada “de raíz” por la vía de enmienda. En ese sentido, observa la S. que el proyecto de ley que se consulta se presentó a la Asamblea Legislativa el 16 de diciembre de 1999, por parte del Poder Ejecutivo que justificó su necesidad en el cumplimiento de compromisos adquiridos por el Estado Costarricense en diversos instrumentos internacionales, especialmente, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, en cuanto a la toma de medidas concretas para acabar con la discriminación a la que históricamente se ha visto sometida la mujer. Dentro de esas medidas se alude a la promulgación de normas penales que armonicen con una visión de la violencia contra la mujer, como manifestación de una condición social de discriminación y desventaja en su perjuicio que atenta contra normas básicas de convivencia social y por tanto merece una sanción tan grave como la penal. Sanción con la que se pretende enviar un claro mensaje acerca de que la sociedad costarricense no está dispuesta a tolerar este tipo de conductas (folios 2 a 16 del expediente legislativo). En armonía con esa finalidad, el texto original del proyecto incluye normas que estructuran tipos penales, es decir, normas penales sustantivas, pero también disposiciones que regulan materia típicamente procesal, como la naturaleza de la acción penal en los delitos que ahí se establecen (artículo 7 del texto original, folio 24 del expediente legislativo) y reglas específicas acerca de la conciliación y la valoración de la prueba (artículos 12 y 13 del texto original, folios 25 y 26 del expediente legislativo). Algunas de estas reglas procesales, concretamente, las relativas a conciliación, fueron valoradas en la iniciativa como aspectos “sobresalientes” del proyecto (folio 19 del expediente legislativo). Situación que revela que las normas de naturaleza procesal penal no han estado excluidas de la iniciativa, como parecen percibirlo los consultantes. Al respecto, la disposición que suscita la duda de los legisladores se incorpora al texto que conoce la Comisión con Potestad Legislativa Plena Tercera (folio 1201 del expediente legislativo 13.874) por vía de la aprobación del texto sustituto adjunto al informe de la Subcomisión que se encargó de conocer una serie de mociones presentadas en relación con el proyecto (folio 1201 del expediente legislativo). En ese sentido, en el texto que adopta la Comisión como base para la discusión del proyecto, se incluyó como parte del Capítulo VII, denominado “Disposiciones Finales”, el artículo 53 que aparte de reformar el último párrafo del artículo 36 del Código Procesal Penal, contempla también la reforma al artículo 239 del mismo Código, adicionando un inciso d) que regula un nuevo supuesto para la posible imposición de la prisión preventiva, a saber, que “ exista peligro para la víctima, la persona denunciante o el testigo. El juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta medida cuando la víctima se encuentre en situación de riesgo, especialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a una persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de poder o de confianza” (folio 1302 del expediente legislativo). El texto del artículo 53 ahí propuesto, en cuanto a la reforma del artículo 239 del Código Procesal Penal, no difiere sustancialmente del contenido del artículo 46 incluido en el texto del proyecto aprobado en primer debate (folio 4435 del expediente legislativo). De la simple lectura del contenido del artículo 53 del texto actual del proyecto que lo que pretende es establecer un supuesto especial para la imposición de la prisión preventiva en caso de que el juez considere que existen elementos de convicción suficientes de los que pueda desprenderse, en esta etapa primigenia del proceso penal, la presunción razonable de un peligro para la víctima, la persona denunciante o el testigo, en los supuestos en que podría estar frente a la investigación de un delito cometido en el marco que establece el proyecto consultado, resulta la conexión que guarda no solo con el propósito fundamental que se persigue con la aprobación de esta ley, que se expresa claramente en la iniciativa y al que se aludió anteriormente. La finalidad con la que se presenta la iniciativa del proyecto armoniza con la necesidad de realizar ajustes normativos ineludibles en la materia procesal penal, dado su carácter instrumental con respecto al derecho penal sustantivo, situación que –en todo caso- fue valorada en el texto original del proyecto al incluirse algunas normas de carácter procesal penal. De ahí que la disposición cuestionada guarde una evidente unidad de materia con el texto original, razón por la cual no aprecia este Tribunal una violación al principio de conexidad que provoque la invalidez del procedimiento legislativo.

   Sobre el fondo:

   V.-

   Principio de igualdad: Los consultantes consideran que lo dispuesto en los artículos 1 y 2, situación que también aprecian en la totalidad del proyecto, infringe el principio de igualdad, reconocido en el artículo 33 de la Constitución Política, porque con las normas ahí contenidas se pretende penalizar la violencia únicamente cuando la víctima es una mujer adulta, condición que estiman discrimina groseramente, no sólo en contra de los hombres, sino también de otras personas que no están exentas de convertirse en víctimas de violencia, como: discapacitados, niños, adultos mayores. Al respecto, señalan también que resulta discriminatorio el hecho de que se haya excluido de la tutela que se pretende con este proyecto a mujeres menores de edad, argumentando únicamente la existencia de relaciones fundadas en el ejercicio de la autoridad parental, cuando existen otros supuestos para los que no resulta aceptable negar dicha cobertura. En cuanto a este aspecto, las disposiciones sobre las que en concreto los consultantes expresan dudas u objeciones de constitucionalidad, señalan: “ARTÍCULO 1.- Fines

   La presente ley tiene como fin proteger los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física,psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en las relaciones de poder o confianza, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Ley N° 6968, de 2 de octubre de 1984, así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Ley N° 7499, de 2 de mayo de 1995.” “ARTÍCULO 2.-

   Ámbito de aplicación

   Esta ley se aplicará cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad, en el contexto de una relación de poder o de confianza.

   Además, se aplicará cuando las víctimas sean mujeres mayores de quince años y menores de dieciocho, siempre que no se trate de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental.”

   Del contenido de las disposiciones transcritas se desprende claramente que lo que se pretende con el proyecto es reprimir y sancionar conductas que discriminan por razones de género en perjuicio de la mujer y que se manifiestan como violencia física, psicológica, sexual y patrimonial que afecta exclusivamente a mujeres mayores de edad y a mujeres entre 15 y 18 años, siempre que no se produzcan en el marco de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental. De previo a entrar de lleno en el análisis de la acusada infracción del principio de igualdad, la S. observa que existe un aspecto anterior que debe analizar por su directa relación con el cuestionamiento que se hace del principio de igualdad. Este aspecto atiende al carácter especial de la ley que se pretende aprobar. En ese sentido, la pregunta que cabe hacerse es si resulta constitucionalmente factible la promulgación de una ley penal especial que desde esta rama del derecho, sea, la penal, regule el problema de la discriminación en contra de la mujer, manifestado a través de la violencia física, sexual, emocional y patrimonial, protegiendo bienes jurídicos y, en consecuencia, sancionando su puesta en peligro concreto o lesión. De ahí que se hable de la posibilidad de dictar reglas penales separadas o –si se quiere- excluidas, por razón de la especialidad de la materia que regulan, de lo que podría denominarse como régimen general de derecho penal que en nuestro ordenamiento lo constituye el Código Penal. Para dar respuesta a esta interrogante, cabe señalar que el artículo 39 de la Constitución Política –entre otras cosas- dispone que a nadie se le hará sufrir pena por conducta que no haya sido previamente definida como delictiva por una ley. Esto significa –en términos generales- que el principio de reserva de ley constituye un límite a la potestad de ius puniendi del Estado, reconocido en la Constitución. Ahora bien, la existencia de esa reserva de ley en materia de delitos y penas, no se traduce -en nuestro ordenamiento- en lo que la doctrina ha denominado “una reserva de Código” o de unidad de Código. Es decir, no se exige que las disposiciones normativas que crean delitos e imponen o agravan penas deban estar necesariamente contenidas, inscritas en un mismo cuerpo normativo estructurado como una unidad, situación representada en nuestro sistema penal sustantivo por el Código Penal. De lo hasta aquí expuesto se observa que existe una íntima relación entre la posibilidad que tiene el legislador de dictar una ley penal especial –separada del régimen general- y la garantía del principio de igualdad, entendido en este caso como igualdad en la ley, en el marco de ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Al respecto, se observa que no solo la simple especialidad de la materia que regula el proyecto y que justifica a criterio de esta S. la adopción de una ley penal especial, sino ya la especificidad que dicha materia involucra, permite afirmar, por las razones que a continuación de detallan, que este proyecto no infringe el principio de igualdad en la ley, ni discrimina por razón del género en perjuicio del hombre o de las mujeres menores de 15 años. En ese sentido, se reitera que del contenido de los artículos 1 y 2 del proyecto claramente se desprende que con el proyecto se pretende reprimir y sancionar penalmente conductas constitutivas de discriminación en contra de la mujer mayor de edad, manifestadas por medio de la violencia, en sus distintas formas. Del contenido de los indicados artículos también se desprende que el legislador, en atención a la especificidad de la materia que regula por medio de este proyecto, pretende cumplir compromisos adquiridos por el Estado costarricense al haber aprobado instrumentos internacionales protectores de derechos fundamentales, concretamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Ley No.6968 de 2 de octubre de 1984 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley No.7499 de 2 de mayo de 1995. En el marco de dichos instrumentos internacionales, el Estado costarricense condena la discriminación contra la mujer y la reconoce como una gravísima situación de desventaja generalizada y arraigada en la estructura cultural. En consecuencia, conviene en adoptar medidas concretas para su erradicación, entre ellas, medidas legislativas adecuadas para su sanción, así como otras de carácter especial y temporal encaminadas a acelerar el proceso de obtención de la igualdad de facto entre el hombre y la mujer (artículos 2 inciso b) y 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer). En sentido similar, el Estado costarricense reconoce que la violencia contra la mujer es una manifestación de la discriminación por razón del género que constituye una gravísima ofensa a la dignidad humana y que impide o anula el ejercicio de la mayoría de sus derechos fundamentales. Bajo este estado de cosas, condena toda forma de violencia contra la mujer y conviene en adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia (artículos 1 a 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Dentro de esas medidas destaca la aprobación de normas penales necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (artículo 7 incisos c), d) y e) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Así mismo, se obliga a establecer dichas medidas, tomando en cuenta especialmente la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir una mujer en razón de una serie de factores como: raza o condición étnica, situación de refugiada, emigrante o desplazada, embarazo, discapacidad, situación económica desfavorable, afectación por conflictos armados o privación de libertad (artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Queda claro entonces, que con el proyecto de ley que se consulta y su condición de ley penal especial que sanciona la violencia contra la mujer como manifestación de discriminación en su perjuicio, el legislador, no solo cumple compromisos adquiridos por el Estado costarricense al aprobar las anteriores Convenciones, sino que actúa movido por el reconocimiento que ha hecho (al aprobar las Convenciones) de la especificidad en que se encuentra un determinado sector de la población, sea, la mujer, victimizado por la discriminación manifestada por medio de la violencia. De ahí que atendiendo a las obligaciones contraídas a nivel internacional en el sentido de adoptar medidas concretas, incluidas las legislativas y, específicamente, las penales, para erradicar la discriminación por razón de género en perjuicio de las mujeres, manifestada por medio de la violencia, resulte constitucionalmente irreprochable el empleo de una ley penal especial y específica como alternativa para sancionar una de las ofensas más graves a la dignidad humana que se conocen y que la propia S. ha calificado como “grosera” y “un mal estructural”, para cuya erradicación se requiere de la adopción de medidas específicas (véase por todas, la sentencia 3419-2001 de las 15:29 horas del 2 de mayo de 2001). En realidad, lo que el legislador ha hecho en este proyecto es un ejercicio legítimo de la denominada acción afirmativa manifestada penalmente dada la especificidad y la gravedad de la materia regulada. En relación con la acción afirmativa, entendida como el uso necesario de regulaciones específicas para abolir la discriminación en contra de la mujer, la S. ha dicho que es una forma legítima de reacción del Estado que no infringe el principio de igualdad, a pesar de que imperativamente intente abolir una situación de discriminación que considera se superará únicamente si se le otorga a la mujer una protección o participación reforzadas, mediante regulaciones especiales (véase por todas, la sentencia 3419-2001 de las 15:29 horas del 2 de mayo de 2001). De ese trato especial y calificado o protección particularmente acentuada, no es posible excluir razonablemente la promulgación de una norma penal especial y específica. Por el contrario, una ley propuesta en esos términos coincide con la naturaleza de las medidas (especiales y específicas) que el Estado puede adoptar por medio de la acción afirmativa y a las que en este caso específico se comprometió al suscribir las indicadas Convenciones. Esto permite analizar también desde la perspectiva que proporciona el ejercicio de la acción afirmativa, entendida como medidas especiales y específicas de protección reforzada, la situación de las mujeres menores de 15 años y entre 15 y 18 años cuando está de por medio el ejercicio de derechos y obligaciones propios de la relación parental. Aquí, cabe traer a colación también el argumento de la especificidad, porque el legislador lo que está valorando es la particularidad que plantea la discriminación manifestada por medio de la violencia en perjuicio de la mujer y que le permite diferenciar la situación de sectores determinados de mujeres, por razón de la vulnerabilidad a la violencia que sufran o puedan sufrir. Este criterio diferenciador se hace patente con lo dispuesto en el indicado artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer que compromete al Estado parte a considerar esa especial situación de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir determinados sectores de mujeres por razón de distintos factores como: raza, estatus o condición migratoria, condición de discapacidad, estado de embarazo, edad, e. Como se observa en la especie el legislador valora que un sector determinado de mujeres por razón de la edad son victimizadas por conductas discriminatorias manifestadas por medio de la violencia. Es a dicho sector al que, en ejercicio de la acción afirmativa, protege de manera reforzada con esta legislación penal especial y específica, situación con la que no se puede entender que desprotege a otros sectores, sean de hombres o mujeres, en tanto existan o puedan existir normas penales que provean a su protección. De ahí que el proyecto bajo consulta y, concretamente, los artículos 1 y 2, no configuren infracción al principio de igualdad en la ley, reprochable constitucionalmente, por no estarse configurando una ley penal discriminatoria en perjuicio del hombre o de las mujeres menores de edad.

   VI.-

   Principio de legalidad penal. Los promoventes consideran que la mayoría de los artículos que les suscitan dudas u objeciones de constitucionalidad son infractores del principio de legalidad penal. El primero de esos artículos que cuestionan es el 3 que dispone:“ARTÍCULO 3.- Relaciones de poder o confianza

   Las relaciones de poder a las que se refiere esta ley son las caracterizadas por la asimetría, el dominio y el control de una persona sobre otra.

   Las relaciones de confianza se basan en los supuestos de lealtad, credibilidad, honestidad y seguridad que se establecen entre dos personas.

   Ambos tipos de relaciones pueden derivarse de vínculos de pareja, trabajo, estudio, familia, afectivos, de jerarquía o de autoridad formal o moral. Las relaciones de poder o confianza pueden subsistir aun cuando haya finalizado el vínculo que las originó, y determinan diferencias en las responsabilidades y en el acceso a la información, el conocimiento, la justicia y los recursos sociales de las personas involucradas. La permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza deberán ser apreciadas en cada caso por el juzgador.”

   En relación con este artículo, los legisladores consideran que infringe el principio de legalidad penal porque adolece de una serie de ambigüedades y contradicciones insalvables desde la perspectiva del reconocimiento de ese principio constitucional. En concreto, manifiestan que debido a que el agresor siempre detenta una posición de poder con respecto a la víctima, la única diferencia real que el proyecto plantea con respecto a los delitos del Código Penal es la determinación de la víctima, a saber, mujer mayor de edad. Consideran que el contenido del artículo 3 del proyecto revela que se está partiendo de una visión estática de las relaciones humanas, cuando desde el punto de vista psicológico o sociológico, se sabe que la relación de poder que se produce en determinado contexto, se puede invertir en otros. Asimismo, alegan que los conceptos que se utilizan para intentar definir las relaciones de poder y confianza están plagados de indeterminaciones como dominio, control, lealtad, honestidad, e. Manifiestan que al indicarse que las relaciones de poder o confianza subsisten aún después de haber finalizado el vínculo que las originó, se está prolongando artificialmente dichas relaciones. Finalmente, argumentan que no logran comprender la frase “determinan diferencias en las responsabilidades y límites en el acceso a la información, el conocimiento, la justicia y los recursos sociales de las personas involucradas”. Al respecto, expresan concretas dudas acerca de si esas diferencias vienen determinadas por las relaciones de poder o confianza o por los vínculos. También señalan que desconocen a qué tipo de responsabilidades, información, conocimiento, justicia y recursos sociales se está haciendo referencia. En este punto, resulta fundamental señalar, acorde con la doctrina más calificada, que el derecho penal tiene una base fundamentalmente empírica. Es decir, para la imputación que se hace por medio del derecho penal, generalmente, se toma como base la realidad. Sin embargo, en el proceso de establecer normativamente la existencia de una relación entre un sujeto y el acaecimiento de un suceso, de modo tal que sea posible aplicar a una persona una sanción penal por la comisión de ese suceso, el legislador no “calca” dicha relación tal y como sucede en la realidad, sino que la pasa por un “tamiz” normativo que, entre otras cosas, impone la necesidad de cumplimiento de una serie de reglas que deben respetarse para que una persona pueda ser sometida al ius puniendi del Estado. Esta idea de que la imputación que se hace por medio del derecho penal se estructura a partir de la realidad, pero requiere necesariamente que a ella se le aplique el rigor que impone el sistema normativo, es importante retenerla, porque resulta fundamental para el análisis que más adelante se hará en relación con el artículo 3 del Proyecto. Ahora bien, dentro de estas reglas del sistema normativo, destaca el principio de legalidad penal. En relación con el principio de legalidad penal, que en términos generales supone la necesaria existencia de una ley previa aprobada por la Asamblea Legislativa para la definición de las conductas delictivas y el establecimiento de las penas, la S. ha manifestadoque constituye una de las principales exigencias del Estado Democrático de Derecho (véase por todas, sentencia 6304-2000 de las 15:56 horas del 19 de julio del 2000) por su doble condición de elemento legitimador y límite del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, traducido en una garantía de seguridad jurídica para las personas que conviven en una sociedad democrática, pues será una ley con carácter general y precisión la que defina el delito y prevea las penas, con el propósito fundamental de que todas las personas puedan tener conocimiento cabal acerca de si sus acciones constituyen o no delitos (sentencia 1876-1990 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990), situación que excluye la posibilidad de una definición casuística de materia tan grave. A tenor de lo expuesto, es evidente que dicho principio cuenta con fundamento expreso en la Constitución. Al respecto, el artículo 39 de la Constitución Política dispone: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores”. De la disposición constitucional transcrita se desprenden varios aspectos que es importante destacar. En primer término, la referencia que hace el constituyente al “sufrimiento” que la pena implica. La pena se sufre, porque a pesar de que se impone por la comisión de hechos valorados como de la mayor gravedad por una determinada sociedad, en razón de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos que constituyen verdaderas condiciones esenciales para la vida en sociedad, lo cierto es que no puede dejarse de apreciar que es la reacción más severa de que dispone el ordenamiento jurídico, porque implica la privación o restricción grave de los derechos fundamentales del infractor. Otro elemento que debe destacarse es que para sufrir la pena, en los términos planteados por la norma constitucional, debe haberse cometido un delito sancionado por ley anterior. Aquí se alude no solo al principio de reserva de ley que referido al derecho penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas (sentencia 1876-1990 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990), sino también al hecho de que la pena es siempre resultado de la comisión de un delito, sancionado así por la ley, lo que revela esa especial configuración de la norma penal que se articula como relación, planteada en términos de proposición hipotética, entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. De la disposición constitucional también se desprende algo que la S. advirtió desde hace bastante tiempo cuando indicó que el principio de legalidad penal forma parte de la garantía del debido proceso (sentencia 1739-1992 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992). Aunque en realidad la relación entre ambos principios viene dada por el hecho de que la garantía en que consiste el principio de legalidad se completa con la exigencia, presente en la citada norma constitucional, de que la responsabilidad penal sólo se puede acreditar en sentencia firme, al cabo de un proceso tramitado con todas las garantías para las partes. De las ideas expuestas resulta, a modo de común denominador, que la regla que impone el principio de legalidad penal tiene como fines principales la clarificación, precisión y previsibilidad de las conductas consideradas delito y de las consecuencias que estas tienen atribuidas. En ese, sentido la S. ha afirmado que el principio de legalidad penal tutela el valor certeza del derecho penal (sentencia 7036-1996 de las 9:39 horas del 24 de diciembre de 1996). En atención a todo lo expuesto, resulta evidente que el principio de legalidad penal tiene repercusiones materiales de la mayor importancia que se traducen en exigencias concretas de técnica legislativa en materia de estructura de los tipos penales. Dichas exigencias se refieren a la necesaria claridad y precisión de la norma penal que permita la previsibilidad (sentencia 1876-1990 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990). Estas exigencias obedecen a la idea de que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales se traslada al juez la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, pues será el criterio del juez el que dará los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito (sentencia 1877-90 de las 16:02 del 19 de diciembre de 1990). El valor que tienen la claridad y precisión de las normas penales ha sido puesto de manifiesto por la S., singularmente, en su jurisprudencia relacionada con el principio de tipicidad penal. Al respecto, dadas las mencionadas exigencias que a nivel material impone el principio de legalidad penal existe una necesaria relación entre éste y el principio tipicidad penal. En cuanto a la relación entre ambos principios y a las exigencias que a nivel constitucional impone el principio de tipicidad, la S. ha indicado:

   “El principio de legalidad es un componente fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución-. De manera que para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar. (Sentencia 01738-99 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve)

   V.-

   Estructuración de los tipos penales.

   Ya concretamente, en cuanto a la debida estructuración de los tipos penales, esta S. resolvió en la sentencia 00102-98 de las diez horas tres minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, lo siguiente:

   “…cabe mencionar que todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Ya esta S. en sus sentencias 1876 y 1877 ambas del año noventa, se refirió con amplitud a este tema al indicar: “Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, esta S. indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal. III.-

   Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.” De lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular. III.- Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la S. en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía.” (sentencia 10140-2001 de las 14:31 horas del 10 de octubre de 2001).

   De la sentencia transcrita se extraen algunas ideas que constituyen el fundamento teórico sobre el que se analizará el artículo 3 del proyecto. En ese sentido, la S. destaca que la garantía de la tipicidad penal impone exigencias constitucionales a la técnica legislativa en materia de construcción de normas penales. Dentro de esas exigencias resulta fundamental que se dé una plena descripción de la conducta que se considera constitutiva de delito, con el objeto de que la definición de sus verdaderos contornos no se traslade al juez que en cada caso requiera aplicar la norma. Para que no se produzca esa traslación al juez, infractora del principio de tipicidad y del principio de legalidad penal, es necesario que las conductas típicas y las penas se describan, en la norma penal, con la mayor claridad posible para que su contenido y límites puedan deducirse del texto de la norma, lo más exactamente posible. De ahí que como demuestra la jurisprudencia antes citada, la S., por regla de principio, rechace el uso de términos muy amplios, ambiguos o generales en la descripción de las normas penales por considerarla una técnica defectuosa que en muchos casos configura un vicio invalidante de naturaleza constitucional, por infracción del principio de tipicidad penal, fundamentalmente, cuando la norma se presenta como oscura y de difícil comprensión. Ahora bien, en cuanto al artículo 3 del proyecto, de la simple lectura de su contenido se desprende claramente que pertenece a las denominadas normas de la Parte General, es decir, disposiciones que sin dejar de ser consideradas normas penales, lo cierto es que no se estructuran como tipos penales, con presupuesto de hecho y sanción. Estas normas tienen como fin complementar, limitar o aclarar el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica previstos en normas distintas. Dentro de esos fines interesa fundamentalmente el de limitación de las circunstancias, sobre todo de modo, en que debe producirse necesariamente la conducta tipificada en otras normas para resultar punible con base en el proyecto. Un rasgo muy importante de toda norma de la Parte General es el hecho de que cobra sentido únicamente en relación con las figuras delictivas particulares. En este particular caso, el artículo 3 del proyecto lo que pretende es la delimitación de las circunstancias de modo en que debe producirse la conducta típica, a saber, en el marco de una relación de poder o confianza entre infractor y víctima. En este punto, cabe aclarar que con fundamento en lo expuesto en relación con la especialidad y especificidad del proyecto que ahora se consulta, no toda relación de poder o confianza es útil para que en su marco se produzcan las conductas delictivas que concretamente pretende reprimir y sancionar este proyecto. Es decir, hay que remitirse a lo que disponen los artículos 1 y 2 del proyecto que establecen como rasgo determinante para la aplicación de las normas penales ahí establecidas, la existencia de una situación de discriminación en que la mujer mayor de edad se encuentre por razones de género, rasgo que como se ha reiterado define la especialidad y especificidad de esta ley penal. Esta especialidad y especificidad hace comprensible la necesidad que ha tenido el legislador de procurar delimitar que lo que se debe entender por relación de poder o confianza dentro de la situación estructural de discriminación que vive la mujer sometida a violencia. Es decir, en este caso en concreto por las características tan particulares que tiene el proyecto que se consulta (especialidad-especificidad), el legislador se encuentra en la imperiosa necesidad de lograr una delimitación, para efectos de aplicación de los tipos penales ahí contemplados, de lo que normativamente debe entenderse por relación de poder o confianza en el contexto de una situación de discriminación en perjuicio de la mujer por razones de género. También por las características propias de este proyecto, la delimitación que se proponga en la norma de la Parte General, de lo que debe entenderse por relaciones de poder o confianza en un contexto de discriminación en perjuicio de la mujer por razón de género, no es un simple complemento de los tipos penales de lo que podría denominarse la Parte Especial de la ley, sino una determinación insoslayable de las específicas condiciones de modo en que deben producirse las conductas ahí tipificadas. De ahí que no sólo la norma general adquiera sentido únicamente en relación con los tipos penales específicos, sino que estos últimos reciben su razón de ser, de existir, de esa específica norma general. Una tercera exigencia creada por las características especiales de este proyecto es el especial esfuerzo que debe invertir el legislador en tratar de precisar y clarificar acabadamente lo que se va a entender por dichas relaciones porque, como se indicó, estas delimitan las particulares y únicas circunstancias de hecho en que pueden producirse las conductas típicas contempladas en el proyecto. Bajo estas condiciones, se observa que el artículo 3 del proyecto, por una parte, utiliza términos dotados de un muy importante grado de ambigüedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unívocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de términos de esa naturaleza que emplea, hacen que se presente una situación de imprecisión tan grave que provoca el vicio invalidante por infracción del principio de tipicidad penal. La S. observa concretamente problemas en relación con los términos como asimetría, dominio, control, lealtad, honestidad, credibilidad, seguridad, vínculos afectivos, autoridad moral, recursos sociales que no, para los efectos concretos de aplicación de las normas penales de este proyecto, pueden ser aprehendidos por medio del “común saber empírico y lógico de los hombres”, o fácilmente conceptual izados a través de normas de uso común, situación que traslada al juez esta básica y esencial definición de la situación de hecho en que necesariamente se debe producir la conducta típica para que quepa aplicar esta ley penal especial y no el régimen general del Código Penal. Esto se ve confirmado con la expresa traslación que el mismo artículo, en su frase final, se hace al criterio del juez, para que, en cada caso, defina la permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza. Lo que la S. observa en este caso es que dadas las condiciones descritas, singularmente, el uso abundante detérminos que tienen conceptos tan amplios, no solo la permanencia o intensidad de la relación de poder o confianza se ha trasladado al juez, sino los propios contornos o alcances de esas relaciones en la situación de discriminación por razón de género en perjuicio de la mujer. Ahora bien, dada la especial relación existente entre el artículo 3 y las restantes normas del proyecto, particularmente, las que se estructuran como tipos penales en su Parte Especial, y en cuyo texto se hace expresa remisión a esa norma general, la inconstitucionalidad constatada en dicho artículo, por infracción del principio de tipicidad penal, afecta de tal forma a los tipos penales de la ley que provoca también su inconstitucionalidad, por no estar debidamente delimitadas las relaciones de poder o confianza en el marco de una situación de discriminación en perjuicio de la mujer mayor de edad, mismas que son la expresión concreta del carácter especial y específico de este proyecto. De ahí que, atendiendo a las razones arriba expuesta, sean inconstitucionales también los artículos 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 (que corresponde a los artículos 23, 24, 25, 28, 29, 30, 32, 34, 37, 38, 39, 40, 41, 43 del documento que acompaña la consulta). Especial mención, requiere el artículo 9 que a pesar de no contener la referencia expresa a la relación de poder o confianza, establece una serie de circunstancias agravantes generales del delito. Al respecto, se observa que debido a que se está ante la regulación de supuestos de hecho que califican las conductas punibles reguladas en la Parte Especial del proyecto y dichas conductas punibles no pueden concebirse fuera del marco que constituyen las relaciones de poder o confianza que otorgan especialidad y especificidad a estos tipos penales, mismas cuya necesaria delimitación no se logró en el proyecto por falta de una adecuada técnica legislativa infractora del principio de tipicidad, procede también declarar inconstitucional el artículo 9 del proyecto por infracción al principio de tipicidad penal.

   VII.-

   En cuanto al artículo 21 del proyecto(22 del documento que acompaña la consulta):

   Dicho artículo dispone:

   “ Artículo 21.-

   Responsabilidades institucionales en la ejecución de las penas alterantivas.

   La Caja Costarricense de Seguro Social y el Ministerio de Justicia y Gracia coadyuvarán en la formulación y operacionalización de un sistema de ejecución de las penas alternativas contempladas en esta ley. Estas instituciones destinarán recursos humanos y presupuesto suficiente para tal fin.”

   Los diputados consultantes cuestionan la constitucionalidad de dicha norma en virtud de que apareja una violación al principio de autonomía administrativa de la Caja, porque de acuerdo con el artículo 73 de la Constitución Política, esta Institución tiene encomendadas competencias específicas que no pueden ser modificadas por el legislador ordinario, ni sus recursos destinados para otros fines. El artículo 10 del Proyecto es el que prevé el sistema de penas alternativas, las cuales consisten en: a) Detención de fin de semana; b) prestación de servicios de utilidad pública; c) cumplimiento de instrucciones y d) extrañamiento. La pena de detención de fin de semana consiste en una limitación de la libertad ambulatoria, que se cumplirá en un centro penitenciario o en un centro de rehabilitación, en períodos correspondientes a los fines de semana (artículo 13); la de prestación de servicios de utilidad pública lo que prevé es que la persona condenada preste servicio en los lugares y horarios que el juez determine a favor de establecimientos de bien público, utilidad comunitaria u organizaciones sociales (artículo 14);el cumplimiento de instrucciones consistirá en el sometimiento a un plan de conducta en libertad que es acordado por el juez y que puede tratarse de someter a la persona a un programa de tratamiento de adicciones, a un programa de control de conductas violentas, prohibición de residencia en un lugar determinado, limitación de uso de armas (artículo 17) y la sanción de extrañamiento, que tiene que ver con la obligación de abandonar el país, cuando se trate de un condenado extranjero (artículo 20). C. lo anterior, considera esta S. que efectivamente dicha propuesta resulta inconstitucional por violentar el contenido de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución, que señala en su párrafo segundo: “La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.” Se pretende obligar a la Caja Costarricense de Seguro Social a destinar recursos humanos y presupuesto para cumplir con una finalidad totalmente distinta a su cometido, a saber, la formulación y operacionalización de un sistema de ejecución de penas alternativas, competencia que desnaturaliza los fines constitucionalmente previstos a dicha Institución, sin que medie ninguna reforma constitucional.Mediante sentencia número 06256-1994 de las 9:00 horas del 25 de octubre de 1994, este Tribunal desarrolló el tema de la autonomía constitucional de la Caja Costarricense Costarricense de Seguro Social con argumentos que se retoman al resolver esta consulta. En lo que interesa, se adujo:

   II).-

   LA GENESIS DE LA INSTITUCION JURIDICA DE LA DESCENTRALIZACION.-El tema de la consulta, así planteado, nos conduce a analizar, necesariamente y en lo que corresponde, la descentralización en la Constitución Política. Existe descentralización, cuando la propia Constitución Política o la ley, atribuyen una competencia determinada a una persona jurídica que se crea (artículo 189 constitucional). En la Asamblea Nacional Constituyente, sesión No. 166, celebrada a las quince horas del trece de octubre de mil novecientos cuarenta y nueve, la fracción del Partido Social Demócrata, presentó una moción para crear un nuevo Título con el nombre de "Instituciones Autónomas". El Constituyente Facio Brenes se encargó de hacer la presentación de la moción, explicando cómo las Instituciones Autónomas venían funcionando en el país bajo determinado esquema, desde el Decreto Ley No. 16 de nueve de octubre de mil novecientos catorce, con motivo de la fundación del Banco Internacional de Costa Rica; luego, con el Banco Nacional de Seguros en mil novecientos veinticuatro; con el Banco Nacional de Costa Rica en mil novecientos treinta y seis; y finalmente, en mil novecientos cuarenta y dos y mil novecientos cuarenta y tres, al establecerse la Caja Costarricense de Seguro Social. Entre otras cosas dijo el ilustre constituyente : "...Las características de todos estos nuevos organismos han sido : personalidad jurídica propia; dirección pluripersonal; presupuesto propio; poderes reglamentarios y disciplinarios; fines limitados; aptitud para autodeterminar su política.".- Y más adelantecitó al D.J. de Aréchaga, fuente doctrinaria de la propuesta, para decir que : "No habría autonomías si los actos de los Entes Autónomos pudieran ser reformados por alguien, por cualquier autoridad pública, simplemente por razón de mérito. Es de la esencia de nuestro régimen autonómico que el mérito, la conveniencia, la oportunidad de las decisiones, solamente puede ser apreciada por los gestores del servicio". Esa es también, concluyó el Licenciado Facio, según se desprende de las leyes y de la experiencia vivida, la esencia del régimen autonómico costarricense, y no debe haber entonces reparos para consagrarlo así en la Constitución". La iniciativa, como se sabe, fue aprobada y así también el Título correspondiente de la Constitución Política con los artículos 188, 189 y 190.

   III.-

   LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL.- La Asamblea Nacional Constituyente, como consta en las Actas Nos. 125 y 126, aprobó la inclusión de la Caja Costarricense de Seguro Social, siguendo, básicamente, el texto original de la Constitución de 1871; esto es, se trasplantó la institución de la Constitución de 1871, según las modificaciones de 1943 a la Constitución de 1949. Sin embargo, a los efectos de la consulta, resultan sugestivas las participaciones del Constituyente V.J. sobre el tema. De la página 34 del Tomo III de la Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, se transcribe lo siguiente: "Además, la Caja, tarde o temprano, tendría que asumir el riesgo de desocupación, que vendrá a resolver el grave problema planteado por la cesantía. Insistió en que no le parecía adecuado debilitar la Caja. Lo prudente es fortalecerla. De ahí que lo más aconsejable es dejar las cosas como están, dándole a la Caja plena autonomía para independizarla así del Poder Ejecutivo"; y en la página 36 idem se agrega : "En ese sentido, lo más adecuado es mantener la redacción del artículo 63, que es buena por lo menos para el tiempo de ensayo. Todo lo que signifique limitar los recursos del Seguro Social, indudablemente será un retroceso inexplicable". Al ser aprobado el artículo, se incluyó un segundo párrafo que literalmente decía : "La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma", texto que luego fue reformado por Ley No. 2737 de 12 de mayo de 1961, quedando hoy día de la siguiente manera : "La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social". En conclusión, el constituyente atribuyó la administración y gobierno de los seguros sociales a la Caja Costarricense de Seguro Social, como institución autónoma creada por la misma Constitución Política, con las especiales características que ella misma le ha otorgado y compartiendo los principios generales derivados de su condición de ente descentralizado.”

   En consecuencia, no resulta congruente alDerecho de la Constitución asignarle a la Caja fines que contrarían su naturaleza, en este caso la formulación y operacionalización de un sistema de ejecución de penas alternativas.

   VIII.-

   En cuanto al artículo 31 del Proyecto (33 del documento que acompaña la consulta).

   Su texto dice:

   Artículo 31.-

   Conductas sexualesabusivas.

   Se le impondrá sanción de pena de prisión a quien obligue a una mujer con la cual mantenga una relación de poder o confianza, a soportar durante la relación sexual actos que le causen dolor o humillación, a realizar o ver actos de exhibicionismo, a ver o escuchar material pornográfico o ver o escuchar actos con contenido sexual.

   Los legisladores refieren que la conducta descrita en esta norma ya está contenida en el artículo 162 del Código Penal, que esa previsión otorga una mayor protección a la víctima, porque no se requiere demostrar la existencia de una relación de poder o de confianza ni se limita a determinado género y en todo caso, si se quiere demostrar que ha mediado una relación de confianza, la figura prevista en el Código Penal, establece una pena más alta que la que pretende el Proyecto. Al analizar el tipo penal consultado se observa cómo el mismo contiene un problema básico en su estructura que por su evidencia hace que este Tribunal ni siquiera entre a analizar los aspectos cuestionados. Dicho vicio radica en que al indicarse en la norma que se impondrá “pena de prisión”, en ningún momento se señala el monto de la pena, lo cual hace que se infrinja abiertamente el principio de tipicidad penal que a su vez forma parte del principio genérico de legalidad criminal. Y es que el legislador debe establecer no sólo la conducta en forma clara y determinada, sino también la sanción o consecuencia punitiva de dicha conducta, otorgándole al juez o aplicador de la norma la posibilidad de individualizar la pena al infractor, pero dentro de un mínimo y un máximo preestablecido. En un caso similar, esta S. señaló:

   Una vez examinado el principio constitucional de tipicidad, procede ahora revisar sí la norma consultada violenta ese principio y por ende el artículo 39 constitucional. El texto de lanorma establece como sanción al delito de abusos sexuales contra personas mayores de edad una pena de dos a cuatro años y para la circunstancia de agravación de tres a seis años. El tipo penal no establece que tipo de pena se debe imponer, lo que provoca que no cumpla con los requisitos mencionados en el considerando precedente. Esta ausencia lesiona el artículo 39 de la Constitución Política, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la conducta reprochable. El destinatario queda en una situación de que no puede reconocer la consecuencia de su acción y se deja al arbitrio del juzgador la interpretación del tipo de sanción aplicable al caso, siendo éste quien realiza la labor legislativa. Es importante señalar, de los argumentos de la Procuraduría General de la República en su informe a esta S., que en el expediente legislativo en que se consignó el procedimiento para reformar la ley que contiene el artículo consultado, se constató que la omisión contenida en el texto surgió desde el momento en que se hizo la propuesta de adición al numeral de cita y se mantuvo hasta la publicación en el diario oficial La Gaceta, lo que demuestra que la voluntad del legislador fue ésta y no un error en la fase de publicación. Por último, el Tribunal consultante refiere la posibilidad de integrar la norma con el artículo 161 precedente, que sí establece pena de prisión, en el sentido de que si está en términos de prisión tiene que aplicarse para el artículo consultado en forma similar. Sin embargo, la jurisprudencia de esa S. ha señalado que no resulta constitucionalmente posible integrar un tipo penal mediante interpretación sistemática, pues de lo contrario se lesiona el principio de tipicidad criminal consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política (véase en ese sentido la sentencia número 6408-96 de las quince horas tres minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis). En suma, el principio de tipicidad exige que la pena prevista en los tipos penales se encuentre establecida en forma clara y precisa, para que los destinatarios tengan conocimiento cuál es la sanción aplicable a la conducta aplicable al caso concreto. La omisión del legislador de indicar el tipo de sanción implica una transgresión a los principios constitucionales citados y propiamente al numeral 39 de la Constitución Política.”(Sentencia 06304-2000 de las 15:56horas del 19 de julio del 2000).

   En consecuencia, en virtud de los razonamientos expuestos, se declara la inconstitucionalidad de la norma consultada por violentar el principio de tipicidad penal.

   IX.-

   En cuanto al artículo 5 del proyecto.

   Este precepto indica:

   Artículo 5.-

   Delitos de acciónpública:

   Todoslos delitos contemplados en esta ley serán de acción pública.

   A juicio de los legisladores consultantes, el contenido de este artículo crea una duplicación normativa porque el Código Procesal Penal ya establece en su articulado lo concerniente a la clasificación entre delitos de acción pública, acción pública perseguibles a instancia privada y de instancia privada. Considera este Tribunal que el hecho de que por una ley especial se pretenda regular de modo distinto lo que tiene que ver con el resorte de la acción penal, no tiene ningún problema de constitucionalidad.Tiene que ver con una decisión eminentemente legislativa en cuanto a si determinadas acciones humanas tipificadas como delitos requieren de la voluntad de la víctima o no para ser perseguibles por el Estado. Ya este Tribunal, en un caso donde se cuestionaba precisamente el tratamiento dado por el legislador a diversas conductas, enmarcándolas como de acción pública o no, estableció que:

   “La decisión de cuáles delitos son objeto de acción pública y cuáles de acción privada es de competencia exclusiva del legislador quien dentro del marco del diseño de la política criminal crea y define las conductas delictivas con sus correlativas consecuencias jurídicas así como las normas procesales.” (Sentencia 1999-00993 de las dieciséis horas veintiúnminutos del cinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve).

   Conforme se indicó, no es inconstitucional que el legislador opte por otorgar un trato distinto a determinadas formas delictivas, tomando en cuenta las circunstancias y naturaleza también distintas y especiales que se pretenden regular; en este caso particular, para abordar el problema de la violencia contra la mujer, fenómeno ante el cual, se consideró necesario privilegiar el principio de oficialidad y legalidad en el ejercicio de la acción penal.

   X.-

   En cuanto al artículo 7 del proyecto.

   Se consulta acerca de la constitucionalidad del artículo 7 del Proyecto, el cual señala que:

   “Artículo 7.-

   Garantía de cumplimiento de un deber

   No incurrirá en delito la persona que, en el ejercicio de una función pública, plantee la denuncia formal de alguno de los delitos de acción pública contenidos en esta ley, aún si el denunciado no resulta condenado, excepto cuando se configuren los delitos de calumnia y denuncia calumniosa.”

   Señalan los diputados consultantes que se produce una violación del derecho general a la justicia y consecuente principio de responsabilidad reconocido en el artículo 41 de la Constitución Política, por la imposibilidad legal de poder exigir responsabilidad a los funcionarios por los daños y perjuicios ocasionados en virtud de denuncias que puedan resultar infundadas o calumniosas. Considera este Tribunal que no llevan razón los consultantes. El artículo 41 de la Constitución Política lo que garantiza es el acceso a la justicia, al establecer que ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Sin embargo, de esta obligación del Estado, no deriva la necesidad de que en todos los supuestos se otorgue una tutela en el ámbito del derecho penal; esto tiene que ver con una decisión eminentemente de política criminal que determine cuáles bienes jurídicos han de ser objeto de una protección de esa naturaleza o cuáles deben reservarse a otros ámbitos. Si en un caso determinado no existe una tutela de índole penal, pues siempre queda la opción de obtener una reparación en la esfera del derecho civil o administrativo, según corresponda, lo cual es consecuente con el contenido del artículo 41 constitucional. Por otra parte, debe aclararse que el proceso penal no está diseñado para obtener una indemnización por daños y perjuicios, sino para ejercer la acción punitiva del Estado: para plantear una pretensión de esa naturaleza dentro del mismo proceso penal, debe necesariamente interponerse una acción civil resarcitoria. Ahora bien, de la redacción de la norma se observa cómo en realidad la responsabilidad penal de quien plantea una denuncia formal calumniosa subsiste al indicarse “excepto cuando se configuren los delitos de calumnia y denuncia calumniosa”. Estos tipos penales se encuentran establecidos en los artículos 147 y 319 del Código Penal, que por su orden señalan:

   “Artículo 147.-

   Calumnia. Será sancionado con cincuenta a ciento cincuenta días multa el que atribuya falsamente a una persona la comisión de un hecho delictivo.”

   “Artículo 319.-

   Denuncias y querella calumniosa y calumnia real. Será reprimido con prisión de uno a seis años el que denunciare o acusare ante la autoridad como autor o partícipe de un delito de acción pública a una persona que sabe inocente o simulare contra ella la existencia de pruebas materiales. La pena será de tres a ocho años de prisión si resultare la condena de la persona inocente.”

   El funcionario público que considera que existe un hecho punible que debe denunciar, obviamente, si no incurre en ninguno de los presupuestos previstos en estas normas -que podrían resumirse, en la atribución de hechos falsos a una persona con conocimiento y voluntad de ello- lo que hace es más bien cumplir con su deber de observancia de las leyes de la República, resultando irrelevante para esos efectos que posteriormente resulte el dictado de una sentencia absolutoria. Así las cosas, se infiere entonces que la norma no ocasionaría ninguna desprotección para quienes resulten afectados por denuncias falsas, y en ese sentido, la objeción planteada no es de recibo.

   XI.-

   En cuanto al artículo 33 del proyecto(35 del documento que acompaña la consulta).

   Dicho precepto dispone:

   Artículo 33.-

   Formas agravadas de violenciasexual.

   La pena por los delitos referidos en los tres artículos anteriores, (violación, conductas sexuales abusivas y explotación sexual de la mujer) se incrementará en un tercio, si de la comisión del hecho resulta alguna de las siguientes consecuencias:

   a)Embarazo de la ofendida.

   b)Contagio de una enfermedad de transmisión sexual a la ofendida.

   c)Daño psicológico permanente.

   Las objeciones que hacen los legisladores a esa propuesta son dos: 1) que se da una antinomia en cuanto a la pena con las agravantes genéricas del artículo 9 del Proyecto y 2) que se da una desproporcionalidad de la pena. En cuanto al primer aspecto, debe decirse que no existe entre el artículo 9 que establece agravantes genéricas para todos los tipos penales, y el artículo 33 que se refiere específicamente a determinados tipos penales (referidos a la vulneración de la libertad e integridad sexual) una contradicción o antinomia. En el hipotético caso de que concurran dos circunstancias de agravación –por ejemplo: que el delito se realice en perjuicio de una mujer con discapacidad sensorial y que como producto de ello ésta contraiga una enfermedad de transmisión sexual- el juzgador deberá tomar en consideración ambas circunstancias para efectos de la fijación de la pena. Lo que el legislador hace es reforzar la punibilidad cuando median circunstancias o consecuencias calificadas en la comisión del hecho punible. En relación con el segundo aspecto, referente a lo que se aduce como “desproporcionalidad de la pena”, ya este Tribunal en oportunidades anteriores ha expresado que el tema del quantum de la pena escapa de la competencia que constitucionalmente se le ha atribuido a esta Jurisdicción, siempre y cuando no se contraríen las normas constitucionales o de derecho internacional vigentes. En ese sentido, la única limitación que existe es que no es posible establecer una sanción ad perpetuam. Cuando se resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 51 del Código Penal, en cuanto ala elevación del máximo de la pena deprisión a cincuenta años, se consideró:

   “...como lo argumenta el F. General de la República, la determinación de los montos de las penas privativas de libertad constituye un asunto de política criminal, que por la propia definición del sistema político y de organización del Estado costarricense (artículos 1, 2, 9 y 121 de la Constitución Política) corresponde en exclusiva definir a los legisladores. Es en virtud del principio de legalidad en materia penal, definido en los artículos 28 y 39 constitucionales y 11 de la Ley General de Administración Pública, que se reserva a la ley la definición del Derecho Penal, que constituye el marco normativo y procedimental del poder punitivo del Estado, de manera que tratándose de la determinación de los delitos, cuasidelitos y faltas, así como de las sanciones o penas, la ley es la única fuente creadora.”(Sentencia 10543-2001 de las 14:56 horas del 17 de octubredel 2001).

   En este caso, la agravación de la sanción es hasta un tercio de las sanciones previstas en los artículos 30, 31 y 32, razón por la cual, en ningún caso se está ante penas perpetuas y en ese sentido, no existe ningún problema de desproporcionalidad.

   XII.-

   En cuanto al artículo 42 del proyecto (44 del documento que acompaña la consulta).

   Dice dicha norma:

   Artículo 42.-

   Obstaculización del acceso a la justicia.

   La persona que, en ejercicio de una función pública propicie, por un medio ilícito, la impunidad u obstaculice la investigación policial, judicial o administrativa por acciones de violencia física, sexual, sicológica o patrimonial, cometidas en perjuicio de una mujer, será sancionada con pena de prisión de tres meses a tres años e inhabilitación por el plazo de un año a cuatro años para el ejercicio de la función pública.

   Lo planteado por los consultantes en relación con esta norma radica en que a su juicio se da una duplicidad en relación con el Código Penal que ya regula en su normativa la conducta denominada “Incumplimiento de Deberes” y además refieren que este último cuerpo de leyes es más proteccionista porque no interesa demostrar si el incumplimiento es a sabiendas de la situación de riesgo de la mujer. En cuanto al tema de la duplicación cabe recordar que existe reserva legal para la creación de delitos, pero no lo que podría llamarse “reserva de Código”. Es decir, no se exige constitucionalmente que todas las normas penales se encuentren contenidas en un mismo cuerpo normativo. De ahí que se acepte, como se ha venido señalando, la existencia de leyes especiales en materia penal, para regular ámbitos específicos de la realidad. De manera que, decidir entre si determinada conducta debe regularse en el contexto del Código Penal o no, corresponde en forma exclusiva al legislador y no a esta Jurisdicción.

   Por tanto:

   Se evacua la consulta de constitucionalidad facultativa relativa al Proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, expediente legislativo número 13.874, en el siguiente sentido: A) Es inadmisible la consulta en relación con los artículos 4, 8, 10, 13, 25, 29, 34, 41, 43, 44, 45 y 48, por no expresar los promoventes motivos, dudas u objeciones específicas de constitucionalidad. B) Es inadmisible la consulta sobre la calificación de la mayoría requerida para la aprobación del proyecto. C) No es inconstitucional la inclusión en el proyecto del artículo 46 que adiciona al artículo 239 del Código Procesal Penal el incido d). D) No son inconstitucionales los artículos 1, 2, 5, 7, 33, y 42. E) Son inconstitucionales por infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Política, los artículos 3, 9, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 36, 37, 38, 39 y 40. F) Es inconstitucional el artículo 21 por infracción de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política. G) Es inconstitucional el artículo 31 por infracción del artículo 39 de la Constitución Política.

   Los Magistrados Solano Carrera, C.M.V.B. salvan el voto en relación con los artículos 3, 9, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 36, 37, 38, 39 y 40, por no existir las inconstitucionalidades alegadas.

   La Magistrada Calzada Miranda salva además su voto en cuanto al artículo 21, por no existir la inconstitucionalidad alegada.

   El Magistrado Mora Mora salva el voto en relación con los artículos 2 y 42, los que también estima inconstitucionales, y pone nota separada en relación con el artículo 1.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   LuisPaulino Mora M.Carlos M. Arguedas R.

   Ana Virginia Calzada M.Adrián VargasB.

   GilbertArmijo S.Ernesto J. L.

   CONSULTA “PROYECTO DE LEY NÚMERO 13.874

   LEY DE PENALIZACIÓN

   DELA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS SOLANOCARRERA, C.M.Y.V.B.,

   CON REDACCIÓN DEL ÚLTIMO.

   Descartado que fue por el voto unánime de la S. lo relativo una violación al principio de igualdad que acarrearía –según los consultantes-la promulgación de una ley penal especial en tutela específica de la mujer, nuestro voto disidente se refiere específicamente a la inconstitucionalidad que nuestros compañeros encuentran en los artículos3, 9, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 32, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del proyecto de ley sometido a consulta,ocasionada-en su opinión - por violación al artículo 39 constitucional, que consagra el principio de legalidad criminal y su consecuencia, el de tipicidad penal.

   Nosotros, por el contrario, consideramos que no existe tal lesión constitucional, en tanto la apertura e imprecisión que se les endilga –que no compartimos-en manera alguna impide establecer con claridad cuál es el alcance y contenido de las definiciones penales que contienen y por lo tanto, la zona prohibida que por seguridad jurídica deben tener muy clara todos los destinatarios de las normas penales.

   En sustento a nuestra posición estimamos pertinente realizar una breve disquisición en cuanto a los alcances del principio de legalidad criminal, indispensable –a nuestro modo de ver– como marco teórico en el cual situamos nuestro razonamiento.

   El poder punitivo del Estado es la potestad o conjunto de potestades que tiene el Estado - como derivado de la soberanía- en relación con la creación y aplicación del Derecho penal.Su característica fundamental, en un Estado Democrático de Derecho como el nuestro, es que emana de la Constitución Política, la cual, no solo lo otorga sino que tambiénlimita su extensión, sometiéndolo a los principios que la inspiran al servicio de la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político, valores superiores del Ordenamiento Jurídico proclamados en el ordinal 1 de la Carta Magna.

   Como consecuencia de lo anterior se dice que el Derecho penal esDerecho constitucional aplicado, en tanto desarrolla un catálogo de principios establecidos en las Constituciones modernas.Es así como uno de los presupuestos materiales y formales del poder punitivo del Estado lo constituye, entre otros, el principio de legalidad penal que se desprende del artículo 39 de la Constitución Política de nuestro país.

   El principio de legalidad criminal y su derivado natural, el de tipicidad, tiene entre sus fundamentos la garantía y respeto al derecho de todos los destinatarios de la ley a conocer previamente cuáles son las zonas de prohibición que limitan sus actos.De nada serviría cumplir formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley, si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito el que lleve a cabo “cualquier conducta que atente contra la moral o las buenas costumbres”, por ejemplo.En consecuencia, el principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma en virtud de la cual sea posible conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano.

   Por otra parte, en atención a los principios señalados, el legislador debe utilizarconceptos claros y precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de concreción tambiéncon el fin de que el juzgador, en la labor de adecuación típica, pueda tener certeza de cuáles son las prohibiciones que el poder legislador ha querido demarcar y no le haga incurrir en una labor que le está vedada en un sistema republicano como el nuestro, cual es la de legislar, al obligarlo a declarar cuál es la conducta que el tipo no señala.

   La ley penal describe conductas que el legislador ha valorado como intolerables socialmente y que por ese motivo les apareja una pena.La imagen conceptual que es el tipo penal es producto de una decisión política, o sea de una desvaloración de determinadas conductas que se consideran un grave riesgo para los fines de la convivencia organizada, para cuya formulación el legislador utiliza descripciones.

   Debe reconocerse que no es fácil la tarea legislativa de crear tipos penales, pues conlleva la pretensión de plasmar toda la plasticidad y variabilidad de las conductas humanas en una fórmula lo más sencilla posible.En consecuencia, el legislador requiere utilizar las palabras más representativas y recurrir a conceptos que posean una carga semántica fuerte, con miras a que especifiquen de modo concreto los datos necesarios de la acción que se quiere sancionar, del sujeto que la realiza y de la persona u objeto sobre el que recae la acción penalmente conminada.

   Ahora bien, el legislador se sirve para formular los tipos de un proceso de abstracción y utiliza el lenguaje. El precepto penal tiene necesariamente que generalizar para comprender todos los casos iguales, cualquiera sea la persona que los haya cometido, labor que puede lograr el legislador utilizando técnicas diversas, con menor o mayor abstracción.Es un asunto de técnica legislativa.

   Hay casos en que el grado preciso de abstracción, distante por igual del casuismo exagerado y de la vaguedad sin contornos se ha logrado, por ejemplo en el delito de homicidio, por el alto valor semántico de la forma verbal que le da dirección unívoca a la acción que se quiere prohibir:“Quien haya dado muerte a una persona...”.Eso depende de la acción en concreto que se desee penalizar y la o las posibles formas en que se pueda ejecutar en la realidad.

   Pero también hay otros delitos en los que no puede decirse lo mismo, por ejemplo en la estafa, debido justamente a las múltiples formas en que la realidad demuestra que se puede cometer un fraude, sin que con ello se lesione el principio de tipicidad.De ahí que en el tipo penal el legislador haya tenido que utilizar fórmulas con un alto grado de abstracción, como “Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno,...”

   Además, el lenguaje del cual necesariamente se tiene que servir el legislador no es más que un símbolo, que, por añadidura, está sujeto a mudanzas con el tiempo, de manera que generalización y lenguaje son dos factores ineludibles de imprecisión que impiden, pese a todos los esfuerzos de la ciencia del Derecho penal, que en la realidad de los tipos penales en particular tenga plena vigencia –con sus pretensiones de exactitud rigurosa- el requisito que mayoritariamente se admite como indispensable para satisfacer los requerimientos del principio de legalidad, en su corolario natural, el principio de tipicidad.

   Como resultado, coincidimos con la doctrina penal según la cual el principio de legalidadNO se infringe en los supuestos en los que la definición del tipo incorpore conceptos, cuya delimitación permita un margen de apreciación por parte del juzgador en su labor de detectar la adecuación típica.

   La ley tiene que servirse por fuerza de conceptos que revisten un grado mayor o menor de abstracción, pero que siempre son generales y, como la vida solo ofrece casos concretos la interpretación es siempre necesaria para determinar si una conducta específica está o no comprendida en la ley.Mediante la interpretación la ley desciende a la realidad, de ahí que la labor del intérprete (juez) sea una labor creadora, puesto que tiene que extraer de la ley los elementos decisorios para un caso concreto, sino sería un simple manipulador de sanciones.

   Por mucho que una legislación quiera respetar la legalidad, el propio lenguaje tiene limitaciones, de modo que la construcción legal de los tipos nunca agota la legalidad estricta, que requiere la labor interpretativa de reducción racional de lo prohibido, propia del Derecho penal.Aun en un sistema de tipos legales como el costarricense, no se prescinde de fórmulas generales en los llamados tipos abiertos, del que son paradigmáticos los tipos culposos.

   Esta es una realidad que se observa en toda la legislación represiva (como se apreciará más adelante al analizar el proyecto que nos ocupa) y que este Tribunal Constitucional ha aceptado en su copiosa jurisprudencia sobre el tema, como se puede apreciar en los siguientes extractos de sentencias, ordenados cronológicamente:

   “La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreciónque exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

   V.-

   -Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo preciso (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la S. en el voto 1876-90 antes citado.”(Sentencia #1990-1877)-El resaltado en negritasno es del original-

   “Hay casos en que no todos los elementos del tipo se encuentran en la misma norma, que es lo que en doctrina se conoce como "leyes penales en blanco"; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado. (...) En cuanto a la denominación que hace el legislador de la conducta delictiva que se pretende sancionar, al decir que: "Es retención indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena establecida en el artículo ...", se trata simplemente de un "nomen iuris" y si es o no la misma figura del artículo 223 del Código Penal, es un aspecto intrascendente en relación con la constitucionalidad de la figura analizada, porque se trata de un tipo autónomo, que, como ya se vio en el considerando anterior, contiene en si mismo los elementos necesarios constitutivos del tipo, complementado con la remisión a otras normas legales.”( Sentencia 1993-03465) –El resaltado en negritas no es del original-

   “En el caso que nos ocupa lo primero que debemos establecer es si el artículo del Código Penal que nos ocupa es un"tipo penal abierto" como lo entiende el Tribunal consultante. Para el mejor anlisis(sic) de esanorma de seguido la transcribimos:

   ‘Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, por actos materiales de hostilidad no aprobados por el gobierno nacional, provoque inminente peligro de una declaración de guerra contra contra (sic)la nación, exponga a sus habitantes a experimentar vejaciones por represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno costarricense con un gobierno extranjero.’

   Sin duda, la figura de este delito es un tanto compleja lo que no importa por símismo un roce de constitucionalidad. Veamos:

   a) La norma indica el sujeto activo de lainfracción que puede ser cualquiera, tanto nacional o extranjero.

   b)La acción propiamente dicha consiste en ejecutar actos materiales hostiles no aprobados por el Gobierno Nacional. Estos actos no se sancionan por sí mismos sino cuando tenga alguna de las consecuencias que el tipo selecciona a saber:

   1) que den motivo al peligro de unadeclaración de guerra.

   2)queexpongan a los habitantes a experimentar vejaciones por replesalias(sic).

   3) que se alteren las relaciones internacionales amistosas del gobierno costarricense con un gobierno extranjero.

   Para determinar si un acto eso no "hostil" debe recurrirse al Derecho Internacional y ello en nada afecta el principio de legalidad de los delitos. En efecto,el principio de unidad del ordenamiento jurídico impide una rígida separación entre las diferentes ramas del derecho entre las que existe una clara relación técnica. En reiteradas ocasiones el derecho punitivoacude a conceptos del derecho civil, mercantil, de familia, internacional, e. los que deben ser aplicados por el juzgador acudiendo a esas ramas. Existen en nuestro sistema tipos penales con una gran capacidad de absorción como "artificios" o "engaños" (art. 216 del Código Penal) y la constitucionalidad de los mismos espacíficamente admitida precisamente por los límites propios del idioma. No debe perderse de vista que el delito de "Actos Hostiles" se ubica en el título X del Código Penal "delitos contra la tranquilidad pública"y que el bien jurídico tutelado es, precisamente, la seguridad ytranquilidad de la nación. La norma parte de que entre el Estado Costarricense y cualquier otro existe una situación de paz que puede definirse negativamente como la ausencia de conflicto entre dos naciones. “ (...)(Sentencia 1994-02950) – El resaltado ennegritas no es del original-

   “Los actos materiales hostiles no son incriminatorios en sí mismos, sino solamente cuando han dado motivo al peligro de una declaración de guerra. Debe producirse la posibilidad de que una situación de esta naturaleza se presente. En efecto, producido el acto hostil su punibilidad depende de qué, ademásse haya producido una situación de peligro de guerra pero; el peligro de guerra no es un la única situación objetiva que la ley computa. También debe haberse expuesto a los habitantes a sufrir "vejaciones" por"represalias" o haber alterado las relaciones amistosas entre los países. Los términos vejacionesy represalias tienen con gran capacidad de absorción pero, sin duda alguna, ellos están referidos a las consecuencias que pueden padecer los nacionales producto del acto hostil. En el terreno internacional se computa como amistad el estado de ausencia de conflicto tal y como se ha venido indicando. En conclusión, se sanciona la hostilidad contra el país amigo o lo que es lo mismo, contra un país con el que hay ausencia de conflicto. En ambos casos es tarea del Tribunal juzgador establecer si las situaciones que prevé la norma se presentan o no se presentan.” (Sentencia 1994-02950) –Resaltadoen negritas no es del original-

   “También se ha dicho que en algunas ocasiones es imposible para el legislador lograr una absoluta precisión en la descripción de las conductas. En realidad algunos sistemas, como el nuestro, persiguen el ideal de modo que el legislador debe extremar recaudos de los tipos legales; sin embargo, su aplicación pura requeriríade un casuismo que siempre es insuficiente.Dentro de este orden de ideas es preciso afirmar que por extremadamente cuidadoso que fuere el legislador, es imposible consignar en la elaboración del tipo, toda la gran cantidad de comunicaciones privadas que pueden ser utilizadas ilegítimamente. En estos casos es común la técnica legislativa- que para la S. resulta ajustada al orden constitucional- de la ejemplarización, la que pretende evitar una extensión arbitraria del tipo penal. De esta manera no es posible incluir en la norma cualquier comunicación que se nos ocurra, sino aquella quesea en su entidad, asimilable a los ya descritos, es decir, de la misma naturaleza. Por ello, lleva razón la Procuraduría General de la República al afirmar que en el presente caso nos encontramos ante un concepto amplio,que es normativamente limitable y el juzgador deberá tener en cuenta, en cada caso, la ejemplificación que brinda la ley y lo dispuesto por el artículo 24 de la Carta Fundamental en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Ambos se erigen como límites infranqueables que hacen que la disposición normativa cuestionada se ajuste a las exigencias del principio de legalidad. (Sentencia #1994-5964)-El resaltado en negritasno es del original-

   “Con fundamento en los precedentes citados, es procedente estimar que la redacción del artículo 119 de la Ley Forestal, presenta similares vicios de inconstitucionalidad, pues carece de cualquier delimitación que permita concluir que contiene un tipo penal que reuna (sic) las condiciones exigidas por el artículo 39 de la Carta Fundamental, siendo la "acción típica" ahí penada "otras actividades prohibidas por ley". De este modo, el numeral cuestionado puede clasificarse como un tipo penal cuya apertura resulta contraria al principio de legalidad criminal, en el sentido de que, si bien es cierto, la actividad interpretativa del administrador de justicia no se limita a una aplicación silogística, tampoco puede entenderse de una amplitud tal que signifique la asunción de las funciones que de modo exclusivo competen al legislador, en armonía con el principio citado, extraído del artículo 39 constitucional.” (Sentencia 1994-06377)

   “Por otra parte, las conductas consideradas contrarias a los derechos de los demás, como individuos, y otros valores caros a la sociedad, pueden ser sancionadas dentro de los límites impuestos por el artículo 28 de la Constitución. Desarrollando las reglas de este precepto la Corte Suprema de Justicia resolvió:

   ‘Dentro del Título de los Derechos y Garantías Individuales, la Constitución establece algunas normas que se refieren a la materia penal (sustantiva y procesal), y que lógicamente son de obligado acatamiento para el legislador en la esfera de su actividad, como las de los artículos 36, 37, 38, 40, 42 y 44; además, el artículo 35 prevé una garantía de carácter general, al decir que "nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso". Sin embargo, en esas normas penales de la Constitución ( o en otras de ésta) no hay ningún principio del cual pueda deducirse alguna teoría sobre el delito, que sirva como orientación y límite en la actividad legislativa cuando se trata de atribuir a una determinada conducta el carácter de ilícito penal, es decir, de crear delitos, de suerte que la única limitación que sobre ello establece la Carta Magna, es la regla del artículo 28, no como norma particular para la antijuridicidad penal sino de carácter genérico, con vigencia para todas las acciones que pretenden calificarse como ilícitas. En resumen, el artículo 28 párrafo 2 , es la única regla constitucional que le señala al legislador hasta dónde puede moverse al dictar normas de comportamiento privado que -violadas por acción u omisión-, acarrean la consiguiente responsabilidad de carácter penal o de otra índole’ (sesión extraordinaria del 30-4-82)

   III.-

   La Corte también se pronunció sobre el principio de mínima regulación penal, consecuencia de la aplicación del artículo 28 prf. 2 y del de razonabilidad de las leyes, en el sentido de que:

   ‘Ni el artículo 28, ni otras normas de la Constitución establecen principios básicos que definan hasta dónde puede llegar el legislador en su actividad de emitir reglas que impriman carácter delictuoso a una determinada conducta ilícita. Por ello la cuestión queda reservada a otros ámbitos, en donde rige el prudente arbitrio del legislador y su cuidadoso estudio, pues lo que se plantea es un problema de doctrina penal y de valoración filosófica-jurídica acerca de las conductas que deben o pueden erigirse en delito, y a la vez de la política legislativa que debe seguir el Estado al dictar normas penales. Sobre este problema no hay posibilidad del control constitucional en este caso, pues se llegaría más allá de lo que podría examinarse con referencia al artículo 28 párrafo 2 de la Constitución . Tampoco otros principios, como el de "razonabilidad de las leyes" que el recurrente invoca, ni el estudio jurídico que se agregó en los autos en un memorial posterior, pueden llevar a la conclusión favorable a su tesis, así fuera admisible la de que el control constitucional es de tan amplios alcances, porque lo cierto es que no resulta contrario a la razón que el legislador prohibiera la actividad del intermediario en el caso de la lotería, bajo amenaza de una pena.’ (ses. extr. de 30-9-82)

   Dentro de esta vertiente, la S. ha acogido los criterios adoptados en las sentencias de inconstitucionalidad citadas, especialmente al analizar los límites que el artículo 28 prf. 2 de la Constitución erige frente a las competencias del legislador.”(Sentencia 1995-00778)

   "... con respecto a la técnica legislativa de la tipificación de las conductas, no resulta inconstitucional toda apertura, tal es el caso de la tipificación de la estafa en que se utilizan conceptos amplios -ya que no se especifica en concreto cuáles hechos son los que constituyen "simulación de hechos falsos" o "la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos"-, que contrario a lo que sucede con el homicidio -que es un tipo cerrado-, y esto se justifica en razón de la naturaleza de la conducta que se sanciona, en que es imposible determinar con precisión y detalle cada variedad de la acción que se sanciona."(Sentencia número 1075-95)-El resaltadoen negritas no es del original-

   ...en el tipo en estudio, no es posible enumerar todas las formas posibles de entorpecer o dificultar el desarrollo de la actividad pública, por cuanto las posibilidades son ilimitadas, por lo que delimitar la conducta a sancionar con la expresión "estorbar o dificultar en alguna forma el cumplimiento de un acto propio de sus funciones ..." no constituye en modo alguna imprecisión u obscuridad (sic) en la redacción, y en consecuencia no hay violación de los artículos9 y 39 de la Constitución Política.

   (Sentencia #1995-1075)

   SOBRE ELPROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

   Del amplio espectro de comportamientos humanos que se verifican en la vida en sociedad, el legislador selecciona los que estima más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos que en un lugar y momento histórico dado se valoren como más importantes, por lo que los amenaza con una pena describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal.Es en atención a la gravedad de la consecuencia jurídica que apareja para los derechos fundamentales de las personas, que esa descripción debe cumplir con las exigencias del principio de legalidad.

   Constituye una cuestión de política legislativa el que algunas conductas y no otras se eleven al rango de delito, únicamente sometido el legislador a las exigencias del artículo 28 constitucional.

   Se desprende de la normativa sometida a consulta que el legislador, atendiendo a datos de la realidad que trascienden incluso nuestro territorio, considera intolerables para la convivencia social ciertas conductas violentas que lesionan particular y mayoritariamente a las mujeres en nuestro entorno, dándose cuenta además que acaecen en determinado contexto, en el seno de particulares relaciones que ellas establecen socialmente con los hombres y en las cuales han sido ubicadas históricamente en situación desventajosa,precisamente por razones de género.

   Constata así nuestro legislador una situación de discriminación que, se repite, valora como intolerable para la vida en sociedad y por eso busca su erradicación a través del Derecho.Pero no a través de cualquier tipo de normas jurídicas, sino justamente las represivas, sin que competa a un Tribunal Constitucional valorar las razones de oportunidad y conveniencia del medio que pretende usar el legislador.

   Ahora bien, incursionando propiamente en la normativa consultada y dentro del marco de competencias asignadas a esta jurisdicción, quienes suscribimos este voto de minoría no observamos roce alguno en ella con el principio de legalidad criminal.En efecto,obsérvese la claridad de los tipos penales del proyecto que nos ocupa en cuanto al sujeto activo, que puede ser cualquier persona puesto que en su mayoría lo identifican con la fórmula general “quien”, “a quien”, “la persona”.

   Es claro también que el sujeto pasivo en todos los casos es “la mujer”, pero el legislador aquí delimita la acción desvalorada circunscribiéndola solamente a los casos en que ella (sujeto pasivo) se encuentre en determinadas circunstancias, a saber, dentro de una “relación de poder o de confianza”.No se conmina con una pena cualquier conducta en perjuicio de las mujeres, sino solamente aquellas acaecidas en determinado contexto.

   Es técnicamente viable que el legislador, justamente atendiendo a las exigencias del principio de legalidad criminal recurra a elementos accesorios en el tipo penal para constituir la figura, para agravar la pena o para atenuarla, a través de una serie de elementos gramaticales que señalan el modo, ocasión, medio o tiempo en que se debe realizar la acción para que se adecue al tipo penal de que se trate.Esto no es algo novedoso.Basta ver la mayor parte de tipos penales que contiene nuestro Código Penal para verificarlo, donde se utilizan frases como las siguientes:“Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él...” (elemento de “modo” o manera en que se debe realizar la acción para que sea típica en el art. 216 CP) o bien“aprovechándose de la edad” (art. 159 CP), “Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con la víctima o su familia...,” (arts. 161, 162, 168 y 170 CP); también “Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir...” (arts. 161-162 CP), que son circunstancias especiales en que la acción se debe llevar a cabo u ocasión específica.Por otra parte, se contempla en ciertos tipos penales el medio utilizado para laejecución de la acción que se describe, tal como cuando se dice:“Por medio de veneno insidiosamente suministrado...” (art. 112 inc. 5 CP); al igual que el tiempo, tal es el caso de “...cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra un Estado aliado de Costa Rica en guerracontra un enemigo común.” (Art. 279 CP)

   En el proyecto de interés el legislador circunscribe la conducta prohibida solamente cuando acaece en las circunstancias que establece en cada tipo penal,dentrode las cuales debe ejecutarse la acción para que encuadre en ellos.Esas circunstancias constituyen elementos accesorios de “ocasión” que, lejos de tornar imprecisos a los tipos penales tienden a delimitar y reducir la zona de prohibición, por lo que ninguna lesión al principio de legalidad criminal podrían acarrear.

   Este tema es muy importante, pues es justamente el recurso a esas determinadas circunstancias lo que distingue las conductas delictivas que se tipifican en este proyecto de ley de otras similares contempladas en el Código Penal, en tipos penales como el homicidio, violación, lesiones, daños, hurto, fraude de simulación, privación de libertad, entre otros.La diferencia radica en que con esta ley se pretende abordar la especificidad de la violencia contra las mujeres por razón de género, caracterizada, según estadísticas mundiales –de las que no escapan las nacionales- porque acaece en un contexto de relación de poder entre géneros que ha colocado a la mujer, históricamente, en una situación desventajosa en relación con el hombre, que, a su vez la hace objeto de formas particulares de violencia que no se producen o no son frecuentes en la población masculina, independientemente de su condición social o económica, ya que su status como parte del género masculino le coloca, de por sí, por encima de ella.

   Se trata deun hecho de la realidad social que se evidenció y reconoció internacionalmente con toda claridad en la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres” (conocida como Convención de Belem do Pará) y justamente en cumplimiento de los compromisos que nuestro país adquirió al incorporarlo a nuestra legislación, con fuerzasuperior a la ley, es que ahora se pretende aprobar el proyecto de leyque nos ocupa como un medio de:

   Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres

   (Artículo 5 de la Convención)

   Se podría aducir que el Derecho penal no es el medio idóneo para lograr ese cometido, pero se insiste en que eso es un asunto de política legislativa y criminal que no involucra, en sí mismo, un problema de constitucionalidad que competa dilucidar en esta sede.

   Se pretende entonces tutelar, además de los mismos bienes jurídicos que protegen esos tipos penales,otros de los cuales es titular la mujer, a través de una ley que no contiene tipos neutros, porque tampoco la realidad que viven las mujeres es neutra y de ahí la especial tutela que el Derecho reconocería, como sucede igualmente con otros grupos sociales que cuentan con normativas especiales en atención a su particular posición de subordinacióndentro de ciertas relaciones sociales, tal como el trabajador en el Derecho laboral, el administrado ante el Derecho administrativo, el Derecho penal de menores, entre otros.

   Ahora bien, es el juez en su labor de adecuación típica quien debe determinar, en el caso concreto, si la acción se da en esas determinadas circunstancias, sin que con ello incursione en el campo específico del legislador en tanto no se ve en la necesidad de crear la conducta prohibida, vicio que surge con los tipos penales verdaderamente abiertos.

   Como se indicó al tratar el tema del principio de legalidad criminal, el legislador ni puede ni debe pretender plasmar en un tipo toda la gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad.Sin embargo, en el caso que nos ocupa el legislador ha pretendido brindar algunas pautas de interpretación al juzgador y por ese motivo estableció un artículo 3 (“Relaciones de poder o confianza”), en el que señala cuáles son las relaciones de poder y de confianza a las que se refiere el proyecto de ley.Esa faena, innecesaria a juicio de quienes suscribimos este voto disidente, la hace en ejercicio de su discrecionalidad legislativa, ajena al control constitucional que ejerce este Tribunal, en tanto y cuanto es cuestión de técnica legislativa que se utiliza dentro de los parámetros que establece el artículo 28 constitucional.

   Obsérvese que esté o no presente esa disposición cada tipo penal contempla esas determinadas circunstancias para constituir cada uno de los delitos que contempla el proyecto de ley que nos ocupa y que, por lo tanto no se requiere del artículo 3 “Relaciones de poder o de confianza” para integrarlos, pues en realidad cada uno constituye un tipo autónomo: con sujeto activo, acción, objeto real o personal, sujeto pasivo, determinadas circunstancias de ocasión y pena.

   Se acude así también a elementos normativos para reducir la prohibición, que surgiría de la apreciación única de los elementos puramente descriptivos del tipo.

   Conviene recordar que los elementos normativos son aquellos que requieren una valoración por parte del intérprete o del juez que ha de aplicar la ley.Esa valoración puede proceder de diversas esferas, así por ejemplo, puede que se deba hacer con arregloa otras normas jurídicas:“cosa mueble ...ajena” (arts. 208, 217, 223, 387 CP), en donde se deben tener en cuenta las normas del Derecho Civil.También puede ser una valoración conforme a normas de experiencia:“peligro común” (art 112 inciso 6 CP) o bien de base subjetiva: “para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero,...”(art. 216 CP)

   Se afirma en doctrina que los elementos normativos del tipo sirven para individualizar conductas.A modo de ejemplo,no se define completamente el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violación de domicilio como entrada en domicilio ajeno, pues evidentemente se trata de acciones que en la vida cotidiana todas las personas realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisión de que no haya acuerdo del titular o una referencia precisa a la antinormatividad, por ese motivo en el hurto se especifica que la pena recaería sobre “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,...”, y en el tipo de violación de domicilio se circunscribe la acción a quien “...entrare a morada o casa de negocio ajenos, en sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, sea contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sea clandestinamente o con engaño. (...)”

   En cuanto a la acción, quizás el elemento del tipo penal de mayor importancia por ser el que describe la conducta o presupuesto de hecho que apareja una sanción penal,tampoco se observa imprecisión alguna que acarree una violación al principio de legalidad.

   Como se indicó supra esta ley contiene tipos penales muy semejantes a otros establecidos en el Código Penal, solo que con un sujeto pasivo determinado y con acciones que solo resultan típicas de acaecer dentro de determinadas circunstancias, que atendiendo al principio de legalidad criminal se especifican en todos y cada uno de los tipos penales sin necesidad de ser integrados con otras normas (de igual o diverso rango).

   Es así como se observan acciones descritas a través de los mismos verbos utilizados en tipos semejantes del Código Penal, a modo de ejemplo los siguientes:dar muerte,introducir, agredir, lesionar, privar o restringir [la libertad de tránsito], amenazar, sustraer, destruir, inutilizar hacer desaparecer o dañar,simular [la realización de un acto], incumplir e. (ver artículos 111, 28, 139, 140, 141, 113, 115, 123, 124, 125, 128, 130, 163, 184, 197, 201, 209, 212, 231, 354, 185, 186, 332, 178, 216, 218, 231, 228. Amén de otros como insultar, desvalorizar, ridiculizar, avergonzar o atemorizar, obligar [a hacer o tolerar algo a lo que no se está obligada], soportar, todos verbos acompañados de los complementos o accesorios lingüísticos necesarios para encausar la acción prohibida y con ello respetando el principio de tipicidad criminal.

   En síntesis, quienes suscribimos no compartimos el criterio de mayoría en cuanto a las inconstitucionalidades que atribuyen a los tipos penales contenidos en el proyecto de ley de marras, de conformidad con los argumentos que por la peculiaridad del tema nos vimos en la necesidad de explicar con esmerado detalle y que esperamos haya sido suficiente para cumplir con la exigencia de motivación de la sentencia, en su voto disidente.

   Luis Fernando Solano C.AnaVirginia Calzada M.

   Adrián Vargas B.

   72

   EXP.04-001884-0007-CO

   VOTOSALVADO DE LA MAGISTRADA CALZADA MIRANDA:

   Disiento del criterio de la mayoría de la S. respecto al artículo 21 del Proyecto de Ley consultado, pues considero que no lesiona el numeral 73 de la Constitución Política que el legislador imponga a una institución como la Caja Costarricense de Seguro Socialla obligación de participar en la formulación y ejecución del sistema de penas alternativas contempladas en la ley, para lo cual debe destinar recursos humanos y presupuesto. La Constitución Política en el ordinal 73 encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social la misión de administrar y gobernar los seguros sociales, entre los cuales está el seguro de salud. La prestación de este servicio público implica instrumentar planes de prevención, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención y tratamiento a pacientes, entre otras acciones, contando para ello no solo con el apoyo del Estado mismo, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población mediante la cotización para el sistema. La atención de la salud mental de la población es una función de la Caja Costarricense de Seguro Social y en los últimos años ésta ha destinado recursos a la implementación de servicios de psicología y psiquiatría en las clínicas y hospitales para la prevención y tratamiento de estos padecimientos que inciden de forma muy importante en la calidad de vida de las personas.

   Es notorio que la violencia contra las mujeres es un fenómeno que abarca diferentes ámbitos de la vida social; constituye, además de un factor de desintegración social, un problema de salud pública al cual debe darse seguimiento permanente. Según datos contenidos en el IX informe del Estado de la Nación, la violencia intrafamiliar y la violencia sexual, -que no son las únicas expresiones de la violencia basada en la desigualdad de género- causan anualmente la pérdida de 1,9 millones de años de vida saludable para las mujeres de todo el mundo.En Costa Rica, de acuerdo con los datos que recaba el servicio de emergencias 911 y el Poder Judicial desde hace algunos años acerca de algunas de las manifestaciones de violencia contra la mujer –las que ocurren en el ámbito intrafamiliar-, el problema es de gran magnitud. En ese orden de ideas estimo que la atención especializada de autores de los delitos de violencia contra las mujeres por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social y el destino de recursos para este fin, no violenta el artículo 73 de la Constitución Política por tratarse de un esfuerzo por solventar un problema de salud pública. La intervención de la Cajase justifica en tanto el abordaje de los ofensores desde el punto de vista psicológico, contribuye a prevenir que incurran en el futuro en estas conductas en perjuicio de la misma mujer o de cualquier otra. La terapia individual o colectiva resulta de utilidad para superar patrones estereotipados de comportamiento, que normalmente son producto de prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación de las mujeres, y contribuyen también al aprendizaje de herramientas de comunicación eficaces para las relaciones interpersonales. Es preciso tener en cuenta las obligaciones contraídas por el Estado costarricense al suscribir la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, aprobada por la Asamblea Legislativa mediante ley número 7499 del 2 de mayo de 1995 está en su artículo 7, que impone a los Estados adoptar por todos los medios apropiados, políticas orientadas a prevenir todas las formas de violencia contra la mujer.Asimismo el artículo 8 inciso d) obliga a adoptar en forma progresiva medidas específicas, e inclusive programas para suministrar los servicios especializados apropiados para la atención a la mujer objeto de violencia por medio de entidades de los sectores público y privado, y extiende la cobertura de los servicios de orientación a todo el grupo familiar, en el cual en muchos casos se encuentra el propio agresor.Los programas de tratamiento de agresores, que hasta el momento se circunscriben a la violencia intrafamiliar, deben ser ampliados para abarcar otras formas de violencia contempladas en la Convención, como la violencia física, sexual y sicológica que tenga lugar en diversos ámbitos de la comunidad, como el lugar de trabajo, los establecimientos de salud o las instituciones educativas. Si bien la obligación establecida en el artículo 21 ciertamente involucra el ejercicio de la autonomía política y económica de la Caja Costarricense de Seguro Social, ya que implica la imposición de un gasto y un compromiso que amerita recurso humano para su cumplimiento, en esta oportunidad la Asamblea Legislativa sí recabó el criterio del Jerarca de la institución según consta en el folio 3820 del expediente legislativo. Por todas las anterioresconsideraciones a mi juicio dicha norma no es inconstitucional.

   A.V.C..

   Exp. 04-001884-007-CO

   Nota separada del Magistrado L.P.M.M. con relación a los artículos 1 y 3 y voto salvado en cuanto los artículos 2, y 42 del proyecto consultado:

   Debo motivar separadamente algunos puntos de la sentencia, en los cuales coincido con la mayoría respecto del resultado, concretamente en lo relacionado con los artículos 1 y 3 del proyecto consultado, en relación con el 3, además de lo dicho por la mayoría –con lo que coincido- agrego otras razones, asimismo fundamento mi voto salvado en cuanto a los artículos 2, y 42 del proyecto, de la siguiente manera:

   En primer lugar, quiero dejar claro mi convicción absoluta de que la mujer como un ser digno y especial, merece la mayor protección y tutela de la sociedad y del ordenamiento jurídico. Este ha sido un tema con el cual he estado comprometido antes de que la S. de que formo parte existiera, cuando aún no había un movimiento articulado y organizado de género en el país. En ese sentido, he sido redactor y suscriptor de varias sentencias en que la S. falla a favor de tesis que benefician la posición de la mujer, entre las que pueden consultarse, la de la esterilización de la mujer por razones terapéuticas (2196-92); la extensión al cónyuge o conviviente de los beneficios de seguridad social cuando la esposa es la asegurada (629-94) y la constitucionalidad de la cuotas de participación política para la mujer (3419-01). Además participé activamente en la redacción y patrocinio de la Ley de Igual Real de la Mujer. Quiero dejar claro que me opongo férreamente a cualquier forma de violencia, en especial la de grupos vulnerables como mujeres, niños, adultos mayores, pero que creo que el fenómeno de la violencia, alcanza proporciones endémicas, no respeta fronteras y ciertamente tampoco géneros. Ha penetrado la familia, las relaciones laborales, políticas y las relaciones sociales en general. Reconozco aquí como lo he hecho en otras oportunidades, que es cierto que tratándose de ciertos tipos de violencia, especialmente la doméstica, esa violencia tiene rostro de mujer, al ser ésta la que ha llevado la peor parte de una cultura insensata e insensible que niega la dignidad humana, precisamente a quienes más la tienen: los niños, las mujeres y los adultos mayores. De manera que espero que el razonamiento que de seguido haré no de pie para que se estime que me opongo a la penalización de la violencia contra la mujer, o peor aún, que mi pensamiento es un reflejo de la cultura machista. Todo lo contrario, estoy totalmente de acuerdo con la protección especial de la mujer y creo que el tema de su victimización es un tema impostergable para la sociedad y el Estado costarricense, como creo también que lo es el de la protección de las víctimas de la violencia independientemente de su sexo o edad. En ese sentido, reconozco que existen sobradas razones para que el Estado intervenga, en su tarea de garante del respeto a los bienes jurídicos fundamentales, incluso a través de una respuesta penal, debido a la magnitud del problema en la actualidad. No porque estime que la sanción penal va a cambiar la conducta de las personas, porque lamentablemente no lo hará, sino por el derecho de la víctima a redimir de alguna forma su dolor. Esa respuesta penal puede ser dentro o fuera del Código Penal –a través de una Ley especial-, según lo estime conveniente el legislador, que es a quien compete, sin discusión, dar una determinada orientación político-criminal. De manera que el tema de si la problemática de la violencia contra la mujer se puede o no abordar fuera del Código Penal a través de una Ley Especial en cumplimiento de las obligaciones que el país ha contraído en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, no tiene a mi juicio ningún roce Constitucional. Si quisiera señalar que en cuanto al artículo 1 que establece los fines de la Ley que se consulta, hago nota separada -aunque puede parecer contradictorio con lo que luego voto en cuanto a la inconstitucionalidad de varios tipos, pero que no lo es-, en el sentido de que estimo que si bien es cierto nuestro país tiene obligaciones especiales para instrumentalizar las Convenciones citadas, y que reconozco que lo puede hacer a través de una ley especial, al hacerlo no se justifica que lo haga en perjuicio de otros grupos vulnerables, como adultos mayores, niños, o varones en general. Es decir, no estimo que para tutelar a la mujer, deba desconocerse el principio de igualdad jurídica que es fundamental en un Estado de Derecho. Mi observación principal en este punto es que según ya señalé, la violencia social no respeta fronteras de ningún tipo, incluidos los géneros, constituye un flagelo que lamentablemente invade a toda la sociedad, que trasciende las fronteras y cuyas causas radican en una multiplicidad de factores. Es por esto que me parece que el legislador, en atención al principio de igualdad, debe legislar pensando en la víctima como persona, como ser humano y no sólo en su sexo, debe dársele una respuesta integral al problema de combatir la violencia. Hago pues una objeción general a que se estructuren tipos penales específicos a favor de la mujer como víctima, en una problemática que trascienda la esfera del género, la familia, la edad, la condición económica, entre otros. Si bien la violencia afecta especialmente a la mujer, también dentro o fuera del ámbito familiar, en relaciones de poder o confianza, puede afectar, y de hecho lo está haciendo, a otros grupos sociales que requieren también de la protección estatal: hombres, adultos mayores, niños y niñas. El hecho de que esta violencia sea de menor escala, no justifica –a mi entender- la invisibilidad de estos grupos frente a la tutela del legislador. No estimo que la renuncia a hacer referencia al sexo de la víctima, para por el contrario, tutelar a la persona como ser humano, implique renunciar a dar a la mujer la justa tutela que merece frente al problema que ahora ocupa la atención del legislador. Me parece más adecuada la salvaguarda que hace el proyecto de Código Penal sobre este tema, en cuanto tutela a todo ser humano, independientemente del sexo o edad, siempre que haya una relación de poder, dentro o fuera del ámbito familiar, otorgándole de esa forma un tratamiento integral a un problema de la sociedad actual. Mi posición encuentra sustento en lo dispuesto en el articulo 33 de la Constitución Política y 1°, 4 y 5 inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

   En relación con el artículo 3 quisiera añadir a lo dicho por mis compañeros lo siguiente:

   Tal y como indiqué, el artículo 3 adolece de una imprecisión y una vaguedad que no resiste el mínimo examen de tipicidad. Contiene conceptos tan amplios e indeterminados tales como “...el dominio y el control de una persona sobre otra...”, “...sean estos vínculos de pareja, trabajo, estudio, familia, afectivos de jerarquía o de autoridad formal o moral...”, que puede involucrar casi cualquier situación pensable de nuestra realidad cotidiana, desde la relación con el entrenador de futbol hasta con el cura de la Iglesia, sin distingos de ningún tipo. Pero además utiliza en forma de cascada circunstanias del hecho, todas de alto contenido indeterminado, lo que lleva una máxima indefinición a la disposición. La norma otorga la posibilidad de incluir aquí casi cualquier tipo de relación. Ello hace que la función de garantía que debe tener el tipo penal en un régimen de derecho no se cumpla en absoluto porque al final de cuentas quien tendrá que darle el contenido a la norma, será el juez o aplicador de la norma, dependerá de su subjetividad y arbitrio absoluto, sin ningún límite por parte del legislador. Ese problema de construcción del tipo se hace patente aún más en el párrafo final de la norma, al trasladar al juez la función de determinar la “permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza” lo cual también es abiertamente inconstitucional en cuanto otorga al juez la función de completar el tipo penal, cuando lo cierto es que en un Estado de Derecho, determinación de la conducta reprochable penalmente, es exclusiva e irrenunciable del legislador, según el principio de legalidad criminal y de división de poderes. Al respecto, en múltiples pronunciamientes este Tribunal Constitucional ha señalado:

   El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

   II.-

   Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta S. se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecúen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal(Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa. En idéntico sentido pueden verse las sentencias, 1994-05755 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, 1994-06962 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, 1996-06410 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, 1996-02812 de las quince horas quince minutos del once de junio de mil novecientos noventa y seis, 1999-01738 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, entre otras )

7. Como puede deducirse de lo expuesto y de los votos citados, este tema ha sido una preocupación constante en las sentencias que he suscrito desde el inicio de mi gestión como juez constitucional. Mis opiniones están basadas en dos postulados esenciales: el respeto a la dignidad de la persona sin distingo de sexo, que es precisamente la esencia de la lucha de la causa de la mujer, y el respeto a los postulados esenciales de un derecho penal democrático. Ambas posiciones se pueden conciliar sin sacrificar el fin que persigue el proyecto –como se hace en la propuesta de Código Penal- pero dentro del contexto de los medios y fines de un estado democrático de derecho.

   Hechas las aclaraciones anteriores, ya en cuanto a los tipos específicos que contiene el proyecto, me parece, sin ninguna duda que en cuanto a los artículos 2, y 42 del proyecto existe un choque con la Constitución Política según expongo en los siguientes argumentos:

   En cuanto al artículo 2:

   Porque según he objetado ya para todo el proyecto, discrimina en perjuicio del hombre y de las demás víctimas de la violencia surgida en función de relaciones de poder o de confianza, las que merecen una protección también adecuada por parte del Estado respecto de sus bienes jurídicos fundamentales. Discrimina dentro del mismo género, pues según la redacción del tipo separa a las mujeres por edad, cuando sabemos que la afectación es general pues la violencia tampoco respeta grupo de edad alguna. En ese sentido distinguir entre mujeres mayores o menores o entre otros grupos por razón de la edad, no resulta a mi juicio una diferenciación razonable y por ende se lesiona el principio de igualdad constitucional. Igual víctima puede ser una niña de 5 años que una adulta o una adolescente, y si el Estado va a dar una protección, lo debe hacer sin distingo de edad, salvo que tenga una justificación razonable para diferenciar, y evidentemente en el caso no la hay.

   c)Al introducir las relaciones de poder o de confianza se emplea un dispositivo amplificador del tipo penal, lesivo del principio de tipicidad que a su vez forma parte del de legalidad criminal. Ello por cuanto, la descripción que se hace en el artículo 3 –al que remite a su vez el numeral 2- referente a lo que debe entenderse por una relación de poder o de confianza es tan amplio, tan abstracto e indeterminado, que genera un ámbito de aplicación también completamente indeterminado y confuso. En una sociedad democrática como en la que vivimos los costarricenses, por opción de nuestro pueblo y de los constituyentes que lo representaron, no es posible en modo alguno, relegar a un segundo plano el respeto de los principios esenciales del debido proceso, por más loable y respetable que sea la intención que se persiga, más específicamente; una democracia se diferencia de un régimen autoritario en el hecho de que en ésta el fin no justifica los medios. Estos últimos siempre deben ser lícitos y deben atender al respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El principio de legalidad criminal constituye una garantía en un Estado democrático e implica que sólo las acciones que se encuentren contenidas en una ley, debidamente tipificadas, pueden ser sancionadas, también en virtud de una ley y siempre y cuando esté de por medio la lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales; esta es casualmente la circunstancia diferenciadora de un derecho penal democrático y uno autoritario, en este los tipos penales o no existen o no tienen una función de garantía, en aquél, el tipo cumple una función de garantía, a efecto de que el ciudadano pueda conocer sin lugar a duda cuáles son las acciones que si comete hacen posible se le imponga una pena. La descripción que se hace tanto en el artículo 2 como en el 3 atentan contra ese principio básico de un régimen de derecho, pues se deja al arbitrio del juez o aplicador de la norma –lo dice expresamente el artículo 3-, a su entera subjetividad, la apreciación del contenido que se quiera otorgar al precepto, dejando por otra parte al ciudadano, completamente indefenso, sin saber a qué atenerse y con la grave amenaza que el derecho penal implica para su libertad personal.

   En cuanto al artículo 42:

   En relación con esta norma objeto lo que ya he señalado sobre la discriminación por razón de género en contra del varón y de otros grupos de la sociedad víctimas de la violencia. Es decir, no justifico que sólo se penalice a la persona que, en el ejercicio de una función pública propicie, por un medio ilícito, la impunidad u obstaculice la investigación policial, judicial o administrativa por acciones de violencia física, sexual, sicológica o patrimonial, cometidas en perjuicio de una mujer. Las razones explicadas supra son aplicables a este apartado.

   En lo restante suscribo el voto de mayoría,con las razones que lo fundamentan.

   L.P.M.M.

   Magistrado

   Exp.04-001884-0007-CO

   NOTA DELMAGISTRADO SOLANO CARRERA

1. Agrego unas cortas consideraciones a mi voto relacionado con la consulta del Proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres,que va en el sentido de permitirle a la sociedad como un todo o al menos sí a la mujer costarricense, contar con una de las principales respuestas ante tan gravísimo problema.

2. También deseo dejar constando que a lo largo de la discusión del proyecto y, en las actividades en que directamente he participado previamente, en la Corte Suprema de Justicia, o en la S. Constitucional misma, he podido ir conformando mi criterio hasta llegar al que consta en el voto de minoría.

3. Por lo demás, tengo claro que el proyecto consultado constituye un paso trascendental dentro de las posibles acciones del Estado para enfrentar la ya alarmante –o desenfrenada- violencia contra las mujeres y por eso también es un buen síntoma que la S. Constitucional haya estimado que una legislación especial en esta materia no atenta contra ese concepto de igualdad, que tradicionalmente se ha utilizado de manera equívoca y a veces tan trágica. Con ello, el legislador está reconociendo una realidad muy seria, cuyas víctimas son mayoría social, y a partir de allí ha pretendido construir unos instrumentos de protección que a mi modo de ver se avienen con la finalidad que se pretende satisfacer.

4. Me parece importante insistir en que este proyecto tiene asidero en la Constitución Política y en diversas Convenciones de las que el país es signatario y que están incorporadas al ordenamiento jurídico interno. Esto significa, hoy mismo, por virtud de la reforma al artículo 48 constitucional en 1989, que las mujeres no solamente quedan amparadas por los derechos constitucionalmente contemplados, sino que, además, al mismo nivel de aquéllos, por

   los de carácter fundamental establecidos en los instrumentosinternacionales sobrederechos humanos, aplicables en la República

   .

   En desarrollo de esta novedosa previsión constitucional, es que la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido dos consecuencias fundamentales. Por una parte, la aplicabilidad inmediata de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos (self-executing) y, por otra, que en la medida en que un instrumento internacional de Derechos Humanos sea más ventajoso para la persona, prima por sobre la Constitución. Pueden verse, entre otras, las sentencias de la S. números 719-90, 2313-95 y 2000-9685. En el tema de la violencia contra las mujeres, sin lugar a ninguna duda, tal doctrina es aplicable, pero tengo la impresión de que hay una resistencia disimulada que aparece cada vez que se pretende avanzar en este tema, en vez de responder en concordancia con ella.

   Valga indicar que, en el caso concreto de la Convención Belem do Pará, esta S., al ser consultada para incorporarla a nuestro ordenamiento jurídico, dijo que no contradecía los preceptos constitucionales, como tampoco los principios que los informan (Sentencia N° 1719-95).

   No obstante, en la práctica, según vemos, la sola vigencia interna de la Convención no condujo a su aplicación automática, a su eficacia, pues en los hechos no se alteró el estado de cosas que se viene arrastrando. Por eso,el esfuerzo de enfrentar la violencia contra la mujer, sancionándola penalmente, con el propósito final de disminuirla o erradicarla, podría desencadenar el cambio de paradigma tan esperado por nuestra sociedad, como manifiestamente se pide en los últimos tiempos. En ese sentido, una Ley de este tipo, no obstante su naturaleza penal, implica un paso cualitativamente importante, ya que como lo ha sostenido en diversas ocasiones la propia S. Constitucional, la Convención –o convenciones- que la inspira –n- tendrá –n- que convertirse en un parámetro de interpretación y aplicación de la ley, con lo cual se le otorga un plus de calidad normativa.

5. Creo entonces que hace bien el voto de minoría en reconocer la necesidad de este proyecto de ley y avalar la forma en que incluye los tipos penales, porque como lo han demostrado muchísimas investigaciones y estudios a cargo de especialistas en el campo del derecho, de la sociología, de la psicología, de la antropología, etc, el derecho se ha comportado históricamente como “una mirada a un mundo cerrado, que ha impedido la entrada y consideración de otros saberes”. No es de extrañar, pues, en este caso, la reticencia a permitir la recepción de fenómenos o conceptos tan estudiados y tan conocidos en las relaciones de pareja, o relaciones hombre-mujer, como lo son “poder” y “confianza”.

6. Por eso mismo, con mi voto también he tenido en consideración el tema de la impunidad histórica, que estoy convencido se ha dado en esta materia, ya que la mujer ha estado sometida a “formas universales de violencia” –como lo acreditan reputados autores-, que deben atacarse radicalmente. La pasividad con que el Derecho ve estos casos de violencia, no puede perpetuarse. Atenta contra lo que hoy concebimos como el Estado Constitucional y democrático de Derecho. Incluso la actual Ley contra la Violencia Doméstica, que tanto costó en llegar, es una semi-ley que hay que reconocerlo, en la práctica no cumple ni a medias con el propósito que inicialmente se pensó. De allí que creo que el proyecto para penalizar la violencia contra las mujeres, debió superar el escrutinio de constitucionalidad, no sea que haya que repetir a B.B., tras la caída del muro de Berlín:

   Esperábamos la justicia y se nos dio el Estado deDerecho

   L.F.C.