Sentencia nº 01800 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 23 de Febrero de 2005

Res: 2005-01800

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas con veinte minutos del veintitrés de febrero del dos mil cinco.-

Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad interpuesta por los diputados M.H.A., cédula de identidad número 6-108-734, R.L.C., cédula número 1-428-955, R.U.S., cédula 9-074-481, F.S.M. cédula número 5-180-832, E.N.V., cédula de identidad número 1-357-700, C.S.R., cédula número 2-351-215, C.H.C., cédula 1-596-737, E.M.R.A., cédula número 1-811-046, F.M.C., cédula de identidad número 3-217-975, R.A.G., cédula número 1-405-1335, J.H.A.S., cédula 2-321-973, R.A.V.G., cédula número 2-283-375, P.G.G., cédula de identidad número 1-649-102, C.M.G.H., cédula número 2-249-386, M.C.C., cédula número 2-323-288, M.T.M.R., cédula 1-408-687, J.A.P., cédula de identidad número 8-042-976 y C.R.B.J., cédula 6-248-942, todos mayores, costarricenses y diputados. El último se adhiere únicamente a la Consulta en el punto c) referido a la presunta violación del principio de legalidad penal, respecto del proyecto de "Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres”, expediente legislativo número 13.874.

Resultando:

1. -

   La consulta se recibió en la Secretaría de la S. a las dieciséis horas veintiún minutos del quince de diciembre de dos mil cuatro. La copia certificada del expediente legislativo número 13.874 se recibió el veinticinco de enero siguiente. En consecuencia, el plazo para evacuar la consulta vence el veinticinco de febrero del dos mil cinco.

2. -

   Consultan los señores diputados si el proyecto de ley número 13.874 “Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres” quebranta los artículos 7, 33, 39 de la Constitución Política y los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las penas. Quienes suscriben la consulta, estiman que el procedimiento empleado para tramitar el proyecto en primer debate, constituye una flagrante violación al principio democrático, en la medida en que conculca ilegítimamente el derecho de enmienda que les asiste como representantes populares. A) Se refieren en particular, a la voluntad de los miembros de la Comisión Especial Permanente de Consulta de Constitucionalidad que quedó plasmada en el dictamen de mayoría de veinte de abril del dos mil cuatro, relativo al proyecto de “Ley de Penalización de la violencia contra las Mujeres.” En dicho dictamen la mayoría acordó incorporarle algunas modificaciones materiales a la iniciativa de comentario, con base en las recomendaciones de este Tribunal vertidas en sentencia número 2004-3441 de las dieciséis horas con cuarenta y siete minutos del treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, de modo que el proyecto se retrotraería de pleno derecho a la etapa procesal de primer debate, conforme lo señala el numeral 146, inciso 5) del Reglamento que regula el procedimiento legislativo. No obstante, la misma mayoría que suscribió ese dictamen, también se pronunció en el sentido de que, si bien el proyecto se retrotraería a primer debate, durante el mismo los diputados únicamente podrían deliberar y votar en torno a las recomendaciones o cambios sugeridos por la Comisión, sin tener derecho alguno a presentar nuevas mociones o propuestas tal y como les faculta el Reglamento Legislativo y la misma Constitución Política. Los consultantes aceptan, como punto de partida, que introducir o no cambio alguno en los proyectos de ley es un asunto que ciertamente depende de una decisión política, aunque debe quedar claro que si los diputados de la Comisión Especial Permanente de Consultas de Constitucionalidad se deciden en este sentido, entonces el trámite se retrotrae, ipso iure, a primer debate, con todas sus consecuencias. Bajo estas circunstancias los consultantes coinciden en cuanto a que si el proyecto efectivamente regresaba a primer debate, lo cierto es que todos los diputados de la Asamblea tendrían derecho a formular mociones o propuestas de enmienda. B.- Sobre el tipo de aprobación requerida.- Se consulta a ésta S. sobre cuál es el tipo de votación requerida para la aprobación en segundo debate del proyecto de ley que se consulta, tomando en consideración que la Corte Suprema de Justicia se opuso a este proyecto de ley cuando le fue consultado, siendo necesario la aplicación del artículo 167 de la Constitución Política. C.- En cuanto a la violación al Principio de Igualdad.- Consideran que el mismo es desconocido por este proyecto, ya que al pretender penalizar la violencia únicamente cuando la víctima es una mujer, está discriminando groseramente tanto contra los hombres, como contra otras personas que pueden llegar a ser víctimas de violencia, como: discapacitados, niños o adultos mayores hombres. Es decir, al tener a la mujer como víctima única de los delitos que se tipifican en el proyecto se invisibiliza y excluye a otros grupos humanos (ancianos, niños, niñas, etc.) que merecen el mismo tratamiento legal. Por lo tanto, no sólo el artículo 1 y 2 del proyecto, sino todo el proyecto adolece del vicio de discriminación por razones de género, que ocasiona la creación de un supuesto “Código Penal para mujeres mayores de edad” y deja por fuera, por ende, toda víctima que no sea mujer. Consideran que claramente la intención del proyecto es discriminar cuando en el artículo 1 dice: “La presente ley tiene como fines proteger los derechos de las víctimas de violencia y sancionar las formas de violencia física, psicológica, sexual y patrimonial contra las mujeres mayores de edad, como práctica discriminatoria por razón de género, específicamente en las relaciones de poder o de confianza, en cumplimiento de las obligaciones contraídas por el Estado Costarricense en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Ley número 6968 del dos de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro; así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, Ley número 7499 del dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco.” Asimismo se tiene el artículo 2 del proyecto, donde es más clara la discriminación respecto del resto de las personas: “Esta ley se aplicará cuando las conductas tipificadas en ella como delitos penales se dirijan contra una mujer mayor de edad en el contexto de una relación de poder o de confianza. Se aplicará también cuando las víctimas sean mujeres mayor de quince y menor de dieciocho años de edad, siempre que no se trate de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental.” Por lo anterior, consideran que es claro que el proyecto está impregnado de discriminación y por tanto viola el principio y el derecho a la igualdad, no sólo hacia los hombres, sino también de un grupo de mujeres que quedan excluidas de la tutela de ese proyecto de ley, en concreto las mujeres menores de quince años bajo cualquier supuesto y las de quince a dieciocho años, cuando el vínculo entre ella y el agresor sea consecuencia del ejercicio de la autoridad parental. D.- Se consulta sobre la violación al derecho fundamental de la familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad. Estiman que el proyecto de ley en cuestión, contiene una serie de medidas cautelares que prácticamente significan la expulsión del presunto agresor del núcleo familiar, y por tanto vulnera la unidad de la familia, ya que éste deberá probar posteriormente su inocencia en un proceso de violencia doméstica. Este tipo de medidas son de aplicación automática, por lo que muchas veces el hombres se ve en la incapacidad de motivar su actuar, sino hasta después de consumada la medida de protección. Si se analiza este proyecto de ley, se da un abuso de medidas cuyo resultado es la expulsión del varón del núcleo y su eventual encarcelamiento. Hay una exacerbación de medidas de prisión, incluso de prisión preventiva que hacen de la relación y convivencia familiar un ámbito esencialmente punitivo, donde delitos como “violencia emocional” (artículo 26), “agresión patrimonial” (artículo 35 y 36), “amenazas contra una mujer” (artículo 28), daño patrimonial (artículo 36), significan para el hombre su desvinculación definitiva del grupo familiar por cuanto la sanción es cárcel. Las vías de determinación de este tipo de delitos están abiertas a la interpretación y valoración cultural y social del juez, ya que son delitos con altos contenidos abstractos, difusos, polivalentes, abiertos, en definitiva son tipos penales abiertos. Estos delitos, están aunados a medidas preventivas de carácter disolutivo del núcleo familiar, en consecuencia es una ley que no promueve los valores de cultura familiar pacífica y tolerante, sino que por el contrario, constituye una reacción coercitiva en beneficio exclusivo de una parte del núcleo familiar: la mujer, con lo cual se violenta también el artículo 33 de la Constitución Política. Por todo lo anterior consultan a la S. si el proyecto de ley contiene una violación directa al núcleo familiar como fundamento social, según lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política. E.- Se consulta sobre la violación al principio de legalidad penal: manifiestan que los artículos 3, 4, 5, 8, 9, 10, 14, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, y 50 del proyecto lesionan el principio de legalidad penal. Señalan que los artículos 3, 9, 24 y 35 del proyecto están redactados de forma tal que crean ambigüedades y contradicciones, al utilizar términos indeterminados “Artículo 3: las conductas tipificadas en esta ley son aquellas que se realizan valiéndose de una relación de poder o de confianza, de orden afectivo, familiar o jerárquico, de hecho o de derecho, que se tenga sobre la mujer ofendida”. Consideran que este artículo es crucial para la aplicación de todo el proyecto, debido a que en cada tipo penal se exige que el contexto de la conducta sea una relación de poder o de confianza (entre el sujeto activo y la víctima, suponen), además de complicar exageradamente el sistema probatorio (porque debe probarse, alguno de estos tipos de relación) presenta las siguientes imprecisiones: 1. cualquier persona frente a una agresión tendrá una posición de sometimiento y dominación y el agresor siempre tendrá una posición de poder, esto hará que la única diferencia real que exista entre los tipos penales del Código Penal y de esta Ley sea el sujeto pasivo, la mujer. 2. se definen algunos tipos de relaciones humanas como si fueran situaciones permanentes y estáticas, cuando desde el punto de vista psicológico y sociológico se sabe que, con frecuencia, puede existir una relación de poder de A frente a B en un contexto, y en otro contexto la relación de poder puede ser de B frente a A; 3. las definiciones dadas de “relaciones de poder” y “relaciones de confianza” están plasmadas de conceptos indeterminados, tales como: de orden afectivo familiar o jerárquico, de hecho o de derecho”. Además invocan, que, por su parte el artículo 9 establece las circunstancias agravantes generales del delito al disponer: “son circunstancias agravantes generales de las conductas punibles descritas en esta ley, con excepción del delito de femicidio, y siempre que no sean constitutivas del tipo, perpetrar el hecho: a)contra una mujer que presenta una discapacidad sensorial, física o mental, total o parcial, temporal o permanente, b) contra una mujer mayor de sesenta y cinco años de edad, c) contra una mujer en estado de embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, d) en presencia de los hijos o hijas menores de edad de la víctima o del autor del delito, e) con el concurso de otras personas, con fuerza sobre las cosas o con el uso de armas, f) con alevosía o ensañamiento, g) por precio, recompensa o promesa remuneratoria o ventaja de cualquier otra naturaleza, h) con el uso del alto grado de conocimiento científico, profesional o tecnológico del autor en la comisión del delito, i) con el uso de animales. El juez que impone la pena aumentará hasta en un tercio la señalada por el delito correspondiente, cuando concurra una o varias circunstancias agravantes. Consideran si este artículo adolece de los vicios de ambigüedad e imprecisión, debido a dos razones: primero porque no es posible, desde el punto de vista de la rigurosidad de la legalidad penal, el que se creen las circunstancias calificantes de los delitos de manera genérica, es decir, para todo tipo de delitos, máxime cuando también se establecen agravantes específicas para cada grupo de delitos y porque esta generalidad crea las siguientes incoherencias: 1. la agravante contenida en el inciso a) constituye por sí misma delitos independientes, de los mismos delitos creados en el proyecto: femicidio, maltrato, restricción al derecho de tránsito y comunicación. Entonces más que agravantes se trata de concurso material o ideal de delitos. Por otro lado, se debe considerar que cualquier persona sometida a un ciclo de violencia tendrá siempre una discapacidad sensorial, física o mental, total o parcial, temporal o permanente, por lo que esta es una agravación, sobre los delitos que ya están agravados, lo que ocasionaría su inconstitucionalidad, por rozar con el principio de proporcionalidad y de culpabilidad; 2. la agravante contenida en el inciso g) es más bien un elemento que define una relación de poder, entonces, en todo caso de relación de poder, se daría este tipo de agravante, es decir, esta agravante se daría per se en todos los delitos; 3. la agravante contenida en el inciso b) puede conllevar la agravante del inciso f) lo que haría que en cualquiera de estos dos casos la pena se aumente doblemente, según lo dice el último párrafo de este artículo; 4. la agravante del inciso e) puede llevar a confusión, sobretodo cuando se dice que opera la agravante “en presencia... del autor del delito”, lo que, lógicamente siempre se daría así. Señalan que el artículo 24 (sic) –en realidad es el 23 del proyecto-, al penalizar a: “Quien agreda de manera grave o reiterada o lesione físicamente a una mujer con quien mantiene una relación de poder o de confianza siempre que no constituya un delito de lesiones graves a gravísimas, será sancionado o sancionada con una pena de prisión de seis meses a dos años” lo hace sin tomar en consideración que se trata de una conducta penalizada con prisión de seis meses a dos años, cuando en realidad es más leve que una lesión levísima ya sancionada en el artículo 378 del Código Penal, en donde se reprime con sanción más débil. Indican que el artículo 35 al disponer que: “La pena de los tres anteriores delitos se incrementará hasta en un tercio si de la comisión del hecho resulta alguna de las siguientes consecuencias: a) embarazo de la ofendida, b) el contagio a la ofendida de una enfermedad de transmisión sexual, c) daño psicológico permanente” las circunstancias agravantes contenidas en este artículo, entran en antinomia en cuanto a la pena, con las agravantes genéricas del artículo 9 del proyecto. F) Se consulta por violación al principio de tipicidad legal y violación del artículo 7 de la Constitución Política por parte del artículo 4 del proyecto de ley en cuestión. Señalan que el artículo 4 del proyecto concede valor de fuente interpretativa a los instrumentos internacionales, lo cual desconoce que los Tratados Internacionales son normas de aplicación y no de interpretación. G) Sobre la violación al principio de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.- En cuanto a este aspecto se consultan los siguientes artículos 18, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 44. El artículo 18 expresa: “La pena de inhabilitación producirá la suspensión o restricción para ejercer uno o varios de los derechos señalados en este artículo. En sentencia motivada, el juez aplicará las penas pertinentes, de acuerdo con el delito cometido. La pena de inhabilitación consistirá en: a) Impedimento para ejercer el cargo público, incluso lo de elección popular, la profesión, el oficio o la actividad con ocasión de cuyo desempeño haya cometido el delito, b) Impedimento para ejercer la tutela, curatela o administración judicial de bienes, cuando el delito haya sido cometido aprovechando estas situaciones jurídicas. La pena de inhabilitación no podrá ser inferior a un año ni superior a doce años. El reemplazo de la pena principal no afectará el cumplimiento de la pena de inhabilitación”. Se consulta a la S. si la parte de este artículo que indica “La pena de inhabilitación no podrá ser inferior a un año ni superior a doce años”, violenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones penales, dado que consideran que doce años de inhabilitación es una sanción que no guarda ningún parámetro de razonabilidad ni proporcionalidad. Estiman los consultantes que esta norma violenta la proporcionalidad en sentido estricto ya que lo ordenado en ella está fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido. Señalan que los siguientes artículos contienen penas y sanciones de prisión, por lo que se consulta si cada uno de ellos podría estar violentado el principio de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las penas. Los artículos consultados son: “Artículo 23: A quien de manera grave a reiterada agreda o lesione físicamente a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza, se le impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años, siempre que la agresión o lesión infringida no constituya un delito de lesiones graves o gravísimas.” Aducen que en este caso es clarísima la desproporción de la pena, sobre todo cuando se le compara con delitos sancionados en el Código Penal, como lo son las lesiones leves (artículo 125 del Código Penal) y las lesiones levísimas (artículo 378 del Código Penal). Por su parte el artículo 24 del proyecto establece lo siguiente “Será sancionado con pena de prisión de dos a diez años, quien, sin ánimo de lucro, prive o restrinja la libertad de tránsito a una mujer con quien mantenga una relación de poder o de confianza. La conducta no será punible, si la restricción es impuesta por el jefe o la jefa de familia, como medida para salvaguardar la integridad y la seguridad de ella o la de los otros miembros del grupo familiar”. Igualmente se consulta si dicha sanción no es desproporcionada e irracional, por cuanto ante la ponderación del bien jurídico protegido por el artículo (libertad de tránsito de la mujer) se impone una sanción de hasta diez años de prisión a una persona (varón), con lo cual se produce un desbalance entre lo que quiere la norma y la afectación de la libertad de una persona que se vería privada se de su libertad por diez años. El artículo 31 establece: “Se le impondrá sanción de pena de prisión de tres a seis años, a quien obligue a una mujer con la cual mantenga una relación de poder o confianza a soportar durante la relación sexual actos que le causen dolor o humillación, a realizar o ver actos de exhibicionismo, a ver o escuchar material pornográfico o a ver o escuchar actos con contenido sexual.” Se consulta igualmente si el presente artículo no contiene una violación al principio de proporcionalidad y razonabilidad en las penas, al igual que el 35, el que dispone que “Será sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años, quien sustraiga ilegítimamente, algún bien o valor de la posesión o patrimonio a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza, siempre que su acción no configure otro delito castigado más severamente.” Igualmente se consulta si el mismo artículo no violenta el principio de tipicidad penal y el de certeza jurídica, por cuanto el artículo no define el tipo de “bien” (dice: “algún bien”), que puede ser destruido, inutilizado, desaparecido o dañado en cualquier forma, lo que le hace un tipo abierto, que no cualifica, ni cuantifica la naturaleza del bien (cuantía, características, etc), con lo cual se crea una inseguridad o incerteza jurídica a la hora de la aplicación práctica. Los artículos 25, 29, 34, 41 del proyecto, por su parte, indican: “Artículo 25: El autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a doce años.” “Artículo 29: Al autor de los delitos contemplados en este capítulo, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a seis años.” “Artículo 34: Al autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de tres o doce años.” “Artículo 41: El autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a seis años”. Sobre ellos consultan a la S. si violentan el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, pero también se consulta si la no especificación de en qué consiste la pena de inhabilitación, conlleva una infracción constitucional, ya que ésta constituye una técnica legislativa deficiente que afecta el principio de seguridad jurídica y el de tipicidad penal. Igualmente se consulta sobre un aspecto de técnica penal que afectaría el principio de independencia del juez, cual es que, tratándose de penas de inhabilitación por ser un tipo de sanción accesoria, el juez tiene la facultad de valorar si impone o no concomitantemente con otra sanción principal o alternativa, la pena de inhabilitación.No obstante de la lectura de los artículos mencionados, parece que se obliga al juez, a imponer obligatoriamente la inhabilitación, con lo cual se coarta el marco discrecional de valoración de la pena que tiene el juzgador respecto de la imposición de las penas de inhabilitación. El artículo 26 establece que: “Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.” La pena que establece este artículo, que es prisión de seis meses a dos años por una conducta de insultar, desvalorizar, avergonzar, atemorizar, etc, que como se observa no conlleva ningún calificativo de gravedad, bien podría ser un solo insulto que se diga al calor de una discusión, es totalmente desproporcionada si se le relaciona con los delitos paralelos del Código Penal (artículos 145, 146 y 147) referidos a injurias, difamaciones y calumnias, cuya pena es de días multa. Señalan como circunstancia que deja ver más la desigualdad, el hecho de que si la discusión es entre hombre y mujer, si el hombre insulta puede ir a la cárcel, pero si la mujer es la que insulta, nada le pasa. Consultan además si el artículo no roza el principio de tipicidad penal y seguridad jurídica, por cuanto términos como “desvalorizar”, “avergonzar”, “ridiculizar” son conductas abiertas, descripciones sujetas a valoraciones de naturaleza cultural y afectivas, que no contienen en su determinación conceptual parámetros de claridad y objetividad, lo que conlleva a calificar esos delitos como tipos penales abiertos e indeterminados, que crean una gran incerteza jurídica en su aplicación y en consecuencia resultan inconstitucionales. Igualmente se consulta a la S. si este artículo 26 violenta el principio de seguridad jurídica, por cuanto si se analiza el artículo, se observa que la conducta reprimida con cárcel puede ser ejercida “de manera pública o privada”, en relación con la conducta de manera privada, se pregunta ¿de qué forma se podría demostrar una violencia emocional, cuál será el tipo de prueba por aportarse, siendo que la privacidad remite a un ámbito de intimidad de la persona?. El artículo 27 establece: “Se le impondrá pena de prisión de dos a cuatro años a quien, mediante el uso de amenazas, violencia, intimidación, chantaje, persecución o acoso, obligue a una mujer con quién mantenga una relación de poder o confianza a hacer, dejar de hacer o tolerar algo a lo que no está obligada.” Indican que este artículo, además de estar contemplado en el artículo 193 del Código Penal, establece una pena desproporcionada respecto de lo legislado en el Código, porque si se compele a alguien a hacer (no hacer o tolerar) algo a lo que no está obligado, según el Código Penal la pena sería de uno a dos años de prisión o de cincuenta a doscientos días multa, pero según el proyecto, esta misma conducta tendría una pena de dos a cuatro años de prisión. Se dice en el artículo: “Quién amenace con lesionar un bien jurídico de una mujer o de su familia o una tercera persona íntimamente vinculada, con quien mantiene una relación de poder o de confianza, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años.”, norma que además de ya estar contemplada en el artículo 195 del Código Penal, establece una pena desproporcionada, porque si se amenaza a alguien, según el Código Penal la pena es de diez a cien días multa, pero según el proyecto, esta misma conducta tendría una pena de seis meses a tres años, con lo que se consulta si este artículo no violenta los principios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad. El artículo 36 establece que “La persona que en perjuicio de una mujer mantenga una relación de poder o confianza, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad, posesión o tenencia o un bien susceptible de ser ganancial, será sancionada con una pena de prisión de tres meses a dos años, siempre que no configure otro delito castigado más severamente.” Quien dañe una cosa será sancionado, según el Código Penal, con una pena de prisión de quince días a un año o diez días a cien días, pero según este proyecto la pena sería de tres meses a dos años, pena evidentemente desproporcionada. En consecuencia se consulta si este artículo no contraviene los principios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad de las sanciones penales. Igualmente respecto de este mismo artículo se pregunta si el mismo contraviene el principio de tipicidad penal y de certeza jurídica, por cuanto el tipo descrito en ningún momento de define el tipo de bien susceptible de configurar el delito, el artículo solamente indica: “La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga una relación de poder o de confianza, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad...” Es decir, aducen que se podría interpretar que prácticamente cualquier cosa siempre tiene una posesión por el sujeto, es impensable bienes que no tengan una propiedad como cualidad en sí misma, además con el simple hecho de que se hable de bienes es porque han sido incorporados por el derecho al comercio de los hombres y por ende susceptibles de apropiación. El artículo 37 indica lo siguiente: “Será sancionada con pena de prisión de ocho meses a tres años, la persona que impida, limite o prohíba el uso, el disfrute, la administración, la transformación, la enajenación o la disposición de uno o varios bienes que formen parte del patrimonio de la mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.” Se consulta a la S. si el grado de indeterminación a la hora de describir el tipo de bien que se prohíbe usar, administrar, trasformar, enajenar o disponer, constituye una violación al principio de tipicidad penal y de inseguridad jurídica, por cuanto la acción típica puede abarcar prácticamente cualquier bien, con lo cual se crea una incerteza jurídica. Asimismo se consulta si la pena descrita en este tipo no constituye una violación del principio de proporcionalidad y razonabilidad. El artículo 38 establece: “Será sancionada con pena de prisión de ocho meses a tres años, la persona que simule la realización de un acto, contrato, gestión, escrito legal o judicial, sobre bienes susceptibles de ser gananciales, en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de poder o de confianza, siempre que no configure otro delito castigado más severamente.” Se consulta a la S. si no existe una desproporción e irrazonabilidad de la sanción descrita, por cuanto la sanción de hasta tres años de prisión no se corresponde con el tipo de delito descrito. En el artículo 39 se dispone que “Será sancionada con pena de prisión de seis meses a un año, la persona que unilateralmente sustraiga las ganancias derivadas de una actividad económica familiar o disponga de ellas para su exclusivo beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.” Se solicita criterio sobre este artículo, en el sentido de si no violenta el principio de tipicidad penal y el de certeza jurídica, por cuanto no define qué se debe entender por “actividad económica familiar”, igualmente se hace consulta para que la S. se pronuncie si este artículo no contiene una violación al principio de proporcionalidad o razonabilidad en relación con la sanción que impone. El artículo 40 establece que “La persona que, mediante el uso de la fuerza, la intimidación o la coacción, se haga mantener, total o parcialmente por una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza, será sancionada con pena de prisión de seis meses a tres años.” La conducta de hacerse mantener por otra persona cabe dentro de lo que el Código Penal establece como coacción, artículo 193, que no es otra cosa que compeler a otro a hacer algo a lo que no está obligado, cuya pena de prisión según el Código es de uno a dos años de prisión o cincuenta a doscientos días multa, pero para el proyecto, esta misma conducta sería sancionada con pena de prisión de seis meses a tres años, por lo que se consulta si esa sanción no violenta los principios de proporcionalidad, racionalidad y razonabilidad de las sanciones penales. El artículo 42 dispone: “La persona que, en el ejercicio de una función pública propicie, por un medio ilícito, la impunidad u obstaculice la investigación policial, judicial o administrativa por acciones de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial, cometidas en perjuicio de una mujer, será sancionada con pena de prisión de tres meses a tres años e inhabilitación por el plazo de uno a cuatro años para el ejercicio de la función pública.” Se consulta a la S., si la sanción propuesta por el tipo penal no constituye una violación del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas. El artículo 43 establece que “La pena de inhabilitación por el delito de incumplimiento de deberes será de dos a seis años, si el incumplimiento se produce en una situación de riesgo para la integridad personal o de necesidad económica de la mujer víctima.” Se pregunta a la S. si el tipo penal no infringe el principio de tipicidad penal, por cuanto no se describe el tipo de incumplimiento de deberes, en razón de que no se clarifica si el tipo es extensivo a toda persona (por ejemplo deberes familiares), o se refiere a funcionarios públicos, con lo cual no es concreto en su redacción y se presta para interpretaciones. Igualmente se consulta si la pena de inhabilitación contemplada en el tipo no viola el principio de proporcionalidad y razonabilidad de las penas. H.- Se consulta sobre la violación al principio de justicia.- Los consultantes sobre el artículo 7 del proyecto preguntan acerca de la violación al principio de justicia, ya que la imposibilidad legal de poder exigir responsabilidad a los funcionarios por los daños y perjuicios ocasionados en virtud de denuncias que puedan resultar infundadas o calumniosas viola el derecho general a la justicia y al consecuente principio de responsabilidad, tal y como dice el proyecto: “Artículo 7: No incurrirá en delito la persona que, en el ejercicio de una función pública, plantee la denuncia formal de alguno de los delitos de acción pública contenidos en esta Ley, aun si el denunciado no resulta condenado, excepto cuando se configuren los delitos de calumnia y denuncia calumniosa.” Consideran los consultantes que este artículo viola el principio de antaño reconocido de que “todo el que cause daño debe repararlo”, y las normas, principios y valores contenidos en el artículo 41 Constitucional. La imposibilidad legal de exigir responsabilidad y justicia por los daños ocasionados o que se puedan ocasionar, por el suministro de información, contenida en el artículo 7 consideran es inconstitucional por violar el derecho general a la justicia. I.- Violación a la libertad personal.- Manifiestan que los artículos 26 y 46 del proyecto se consultan en relación a la libertad personal, ya que este es un derecho consagrado en los artículos 37 y 48 de la Constitución Política. En el artículo 26 se dispone: “Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza”. Consideran que si se analizan las conductas del sujeto activo, se puede apreciar un alto contenido sujetivo y de valoración, que puede atentar contra las garantías derivadas del principio de tipicidad. Bastaría la simple afirmación de una mujer de que ha sido insultada o ridiculizada; para que inmediatamente al sujeto se le imponga una restricción en su libertad personal a través de la prisión. En el mismo sentido se consulta el artículo 46 del proyecto, el que a la letra dice: “Adiciónase al artículo 293 del Código Procesal Penal el inciso d), cuyo texto dirá: “Artículo 239: Procedencia de la prisión preventiva: d) Exista peligro para la víctima, la persona denunciante o el testigo. Cuando la víctima se encuentre en situación de riesgo, el juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta medida, especialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a una persona con quien la víctima mantenga o haya mantenido una relación de poder o de confianza.” Respecto de este artículo 46 del proyecto se consulta si su aplicación afecta directamente la libertad personal, por cuanto extiende indebidamente la utilización de la prisión preventiva como medida cautelar en delitos cuyo perfil es “la peligrosidad” del supuesto agresor.

3. -

   En los procedimientos se han acatado las disposiciones del artículo 100 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y esta resolución se dicta dentro del término que establece el artículo 101 ibídem.

   R.e.M.M.M.; y,

   Considerando:

   I.-

   Admisibilidad de la consulta. De conformidad con lo que dispone el artículo 96 inciso b) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la consulta facultativa es planteada por dieciocho diputados, con la excepción de que el diputado C.R.B.J. se adhiere a la consulta únicamente respecto a la presunta violación del principio de legalidad penal. La consulta fue planteada una vez que el proyecto de ley fue aprobado en primer debate, el catorce de diciembre del dos mil cuatro (folio 4984 copia certificada del expediente legislativo) por lo que resulta admisible. La S. revisará únicamente los extremos cuestionados en forma concreta por los consultantes y no aspectos generales de constitucionalidad de la Ley que contiene la norma impugnada, según lo dispone el artículo 99 de la ley que rige esta jurisdicción. No procede evacuar la consulta respecto a los cuestionamientos relacionados con el principio de igualdad y la votación requerida para la aprobación del proyecto en segundo debate, ya que esos temas ocuparon la atención de esta S. en la Consulta que con ocasión del mismo proceso legislativo se realizó en expediente número 04-0001884-007-CO, en el que se dictó la resolución número 2004-03441, que en los considerandos III y V, contestan las inquietudes, que en igual sentido que se hace ahora, formularon los consultantes de entonces. Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 9° de la Ley que regula esta jurisdicción, en el que se faculta a la S. para rechazar de plano cualquier gestión manifiestamente improcedente o infundada, procede rechazar la consulta formulada en cuanto a esos extremos se refiere. Sobre el tema de la votación requerida para aprobar el proyecto en segundo debate se consideró, en la señalada sentencia:

   ...Por otra parte, en cuanto al procedimiento legislativo, los diputados preguntan a la S. cuál es la mayoría (simple o calificada) con la que se debe aprobar este proyecto. En ese sentido, argumentan que a pesar de lo dispuesto en el artículo 167 de la Constitución Política que establece, como requisitos de validez formal de la ley, la consulta que la Asamblea Legislativa debe plantear a la Corte Suprema de Justicia sobre proyectos que se refieren a la organización o funcionamiento del Poder Judicial y el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros para apartarse del criterio de la Corte, el Presidente de la Asamblea Legislativa, en la sesión plenaria No.150 del jueves 26 de febrero de 2004, manifestó que este proyecto requería de mayoría simple de votos para ser aprobado. Al respecto, observa la S. que los promoventes no están solicitando su pronunciamiento en relación con actos concretos del procedimiento legislativo ya cumplidos, como podría ser la votación en primer debate del proyecto. Esto fundamentalmente, porque ellos mismos admiten y se constata en el expediente legislativo (folio 4310), que en la sesión plenaria No.150 de jueves 26 de febrero de 2004, el proyecto fue aprobado en primer debate con 39 votos a favor, es decir, un voto más de los que conforman la mayoría calificada. De ahí que se entienda que los consultantes solicitan que la S. se pronuncie sobre actos eventuales o futuros del procedimiento legislativo sobre los que, en consecuencia, no existe certeza alguna de su acaecimiento o producción. En este punto debe aclararse a los consultantes que a pesar de la naturaleza tan particular de la consulta de constitucionalidad facultativa, singularmente, su carácter de proceso de control de constitucionalidad preventivo, la opinión que la S. emite debe enmarcarse en el ejercicio legítimo de la función jurisdiccional, razón por la cual la Ley que rige a esta jurisdicción establece una serie de reglas con las que pretende mantener la actuación de este Tribunal dentro de ese marco competencial. De dichas reglas destaca la necesidad de que la consulta se plantee una vez que el proyecto ha sido aprobado en primer debate, es decir, en un estadio del procedimiento legislativo en que los consultantes han aprobado, aunque no definitivamente, un determinado texto normativo. Dadas esas condiciones y el rigor del que se encuentra investido todo pronunciamiento jurisdiccional, la S. no va a dar su opinión sobre actos eventuales o futuros del procedimiento legislativo, que adolecen de un evidente e importante grado de incerteza. De ahí que proceda inadmitir también la consulta en cuanto a este extremo...

   Y respecto del principio de igualdad,se dijo en el considerando V:

   “se desprende claramente que lo que se pretende con el proyecto es reprimir y sancionar conductas que discriminan por razones de género en perjuicio de la mujer y que se manifiestan como violencia física, psicológica, sexual y patrimonial que afecta exclusivamente a mujeres mayores de edad y a mujeres entre 15 y 18 años, siempre que no se produzcan en el marco de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental. De previo a entrar de lleno en el análisis de la acusada infracción del principio de igualdad, la S. observa que existe un aspecto anterior que debe analizar por su directa relación con el cuestionamiento que se hace del principio de igualdad. Este aspecto atiende al carácter especial de la ley que se pretende aprobar. En ese sentido, la pregunta que cabe hacerse es si resulta constitucionalmente factible la promulgación de una ley penal especial que desde esta rama del derecho, sea, la penal, regule el problema de la discriminación en contra de la mujer, manifestado a través de la violencia física, sexual, emocional y patrimonial, protegiendo bienes jurídicos y, en consecuencia, sancionando su puesta en peligro concreto o lesión. De ahí que se hable de la posibilidad de dictar reglas penales separadas o –si se quiere- excluidas, por razón de la especialidad de la materia que regulan, de lo que podría denominarse como régimen general de derecho penal que en nuestro ordenamiento lo constituye el Código Penal. Para dar respuesta a esta interrogante, cabe señalar que el artículo 39 de la Constitución Política –entre otras cosas- dispone que a nadie se le hará sufrir pena por conducta que no haya sido previamente definida como delictiva por una ley. Esto significa –en términos generales- que el principio de reserva de ley constituye un límite a la potestad de ius puniendi del Estado, reconocido en la Constitución. Ahora bien, la existencia de esa reserva de ley en materia de delitos y penas, no se traduce -en nuestro ordenamiento- en lo que la doctrina ha denominado “una reserva de Código” o de unidad de Código. Es decir, no se exige que las disposiciones normativas que crean delitos e imponen o agravan penas deban estar necesariamente contenidas, inscritas en un mismo cuerpo normativo estructurado como una unidad, situación representada en nuestro sistema penal sustantivo por el Código Penal. De lo hasta aquí expuesto se observa que existe una íntima relación entre la posibilidad que tiene el legislador de dictar una ley penal especial –separada del régimen general- y la garantía del principio de igualdad, entendido en este caso como igualdad en la ley, en el marco de ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Al respecto, se observa que no solo la simple especialidad de la materia que regula el proyecto y que justifica a criterio de esta S. la adopción de una ley penal especial, sino ya la especificidad que dicha materia involucra, permite afirmar, por las razones que a continuación de detallan, que este proyecto no infringe el principio de igualdad en la ley, ni discrimina por razón del género en perjuicio del hombre o de las mujeres menores de 15 años. En ese sentido, se reitera que del contenido de los artículos 1 y 2 del proyecto claramente se desprende que con el proyecto se pretende reprimir y sancionar penalmente conductas constitutivas de discriminación en contra de la mujer mayor de edad, manifestadas por medio de la violencia, en sus distintas formas. Del contenido de los indicados artículos también se desprende que el legislador, en atención a la especificidad de la materia que regula por medio de este proyecto, pretende cumplir compromisos adquiridos por el Estado costarricense al haber aprobado instrumentos internacionales protectores de derechos fundamentales, concretamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Ley No.6968 de 2 de octubre de 1984 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley No.7499 de 2 de mayo de 1995. En el marco de dichos instrumentos internacionales, el Estado costarricense condena la discriminación contra la mujer y la reconoce como una gravísima situación de desventaja generalizada y arraigada en la estructura cultural. En consecuencia, conviene en adoptar medidas concretas para su erradicación, entre ellas, medidas legislativas adecuadas para su sanción, así como otras de carácter especial y temporal encaminadas a acelerar el proceso de obtención de la igualdad de facto entre el hombre y la mujer (artículos 2 inciso b) y 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer). En sentido similar, el Estado costarricense reconoce que la violencia contra la mujer es una manifestación de la discriminación por razón del género que constituye una gravísima ofensa a la dignidad humana y que impide o anula el ejercicio de la mayoría de sus derechos fundamentales. Bajo este estado de cosas, condena toda forma de violencia contra la mujer y conviene en adoptar todas las medidas apropiadas para prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia (artículos 1 a 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Dentro de esas medidas destaca la aprobación de normas penales necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (artículo 7 incisos c), d) y e) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Así mismo, se obliga a establecer dichas medidas, tomando en cuenta especialmente la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir una mujer en razón de una serie de factores como: raza o condición étnica, situación de refugiada, emigrante o desplazada, embarazo, discapacidad, situación económica desfavorable, afectación por conflictos armados o privación de libertad (artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer). Queda claro entonces, que con el proyecto de ley que se consulta y su condición de ley penal especial que sanciona la violencia contra la mujer como manifestación de discriminación en su perjuicio, el legislador, no solo cumple compromisos adquiridos por el Estado costarricense al aprobar las anteriores Convenciones, sino que actúa movido por el reconocimiento que ha hecho (al aprobar las Convenciones) de la especificidad en que se encuentra un determinado sector de la población, sea, la mujer, victimizado por la discriminación manifestada por medio de la violencia. De ahí que atendiendo a las obligaciones contraídas a nivel internacional en el sentido de adoptar medidas concretas, incluidas las legislativas y, específicamente, las penales, para erradicar la discriminación por razón de género en perjuicio de las mujeres, manifestada por medio de la violencia, resulte constitucionalmente irreprochable el empleo de una ley penal especial y específica como alternativa para sancionar una de las ofensas más graves a la dignidad humana que se conocen y que la propia S. ha calificado como “grosera” y “un mal estructural”, para cuya erradicación se requiere de la adopción de medidas específicas (véase por todas, la sentencia 3419-2001 de las 15:29 horas del 2 de mayo de 2001). En realidad, lo que el legislador ha hecho en este proyecto es un ejercicio legítimo de la denominada acción afirmativa manifestada penalmente dada la especificidad y la gravedad de la materia regulada. En relación con la acción afirmativa, entendida como el uso necesario de regulaciones específicas para abolir la discriminación en contra de la mujer, la S. ha dicho que es una forma legítima de reacción del Estado que no infringe el principio de igualdad, a pesar de que imperativamente intente abolir una situación de discriminación que considera se superará únicamente si se le otorga a la mujer una protección o participación reforzadas, mediante regulaciones especiales (véase por todas, la sentencia 3419-2001 de las 15:29 horas del 2 de mayo de 2001). De ese trato especial y calificado o protección particularmente acentuada, no es posible excluir razonablemente la promulgación de una norma penal especial y específica. Por el contrario, una ley propuesta en esos términos coincide con la naturaleza de las medidas (especiales y específicas) que el Estado puede adoptar por medio de la acción afirmativa y a las que en este caso específico se comprometió al suscribir las indicadas Convenciones. Esto permite analizar también desde la perspectiva que proporciona el ejercicio de la acción afirmativa, entendida como medidas especiales y específicas de protección reforzada, la situación de las mujeres menores de 15 años y entre 15 y 18 años cuando está de por medio el ejercicio de derechos y obligaciones propios de la relación parental. Aquí, cabe traer a colación también el argumento de la especificidad, porque el legislador lo que está valorando es la particularidad que plantea la discriminación manifestada por medio de la violencia en perjuicio de la mujer y que le permite diferenciar la situación de sectores determinados de mujeres, por razón de la vulnerabilidad a la violencia que sufran o puedan sufrir. Este criterio diferenciador se hace patente con lo dispuesto en el indicado artículo 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer que compromete al Estado parte a considerar esa especial situación de vulnerabilidad a la violencia que puedan sufrir determinados sectores de mujeres por razón de distintos factores como: raza, estatus o condición migratoria, condición de discapacidad, estado de embarazo, edad, etc. Como se observa en la especie el legislador valora que un sector determinado de mujeres por razón de la edad son victimizadas por conductas discriminatorias manifestadas por medio de la violencia. Es a dicho sector al que, en ejercicio de la acción afirmativa, protege de manera reforzada con esta legislación penal especial y específica, situación con la que no se puede entender que desprotege a otros sectores, sean de hombres o mujeres, en tanto existan o puedan existir normas penales que provean a su protección. De ahí que el proyecto bajo consulta y, concretamente, los artículos 1 y 2, no configuren infracción al principio de igualdad en la ley, reprochable constitucionalmente, por no estarse configurando una ley penal discriminatoria en perjuicio del hombre o de las mujeres menores de edad...”

   II.-

   Una cuestión previa.- La necesidad de una ley como la que ahora se conoce en consulta no sólo se justifica en la obligación adquirida por Costa Rica al comprometerse internacionalmente a dar una protección especial a la mujer agredida, conforme lo hizo al suscribir la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley número 6968, de dos de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro y la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley número 7499 de dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, sino también porque está comprobado que aunque ha producido buenos resultados, la Ley contra la violencia doméstica, número 7586 del diez de abril de mil novecientos noventa y seis, necesita de ser complementada respecto a las más graves agresiones que la mujer está recibiendo en nuestra sociedad, en el ámbito familiar y laboral, finalidad que pretende cumplir el proyecto bajo estudio.

   Sobre el procedimiento legislativo.

   III.-

   Principio de enmienda.- Consideran los legisladores que es inconstitucional, por lesionar el derecho que tienen los diputados a presentar mociones de modificación a los proyectos legislativos, durante el procedimiento de primer debate, la voluntad de los miembros de la Comisión Especial Permanente de Consultas de Constitucionalidad que quedó plasmada en el dictamen de mayoría del veinte de abril de dos mil cuatro, relativo al proyecto de “Ley de Penalización de la violencia contra las Mujeres”, en el que se acordó incorporarle algunas modificaciones materiales a la iniciativa de comentario, con base en las recomendaciones de la S. Constitucional contenidas en la resolución 2004-3441 de las dieciséis horas con cuarenta y siete minutos del treinta y uno de marzo de dos mil cuatro, disponiéndose además que el proyecto se retrotraería de pleno derecho a la etapa procesal de primer debate conforme lo dispone el numeral 146, inciso 5) del Reglamento de la Asamblea Legislativa, pero que durante su trámite los diputados únicamente podrían deliberar y votar en torno a las recomendaciones o cambios sugeridos por la Comisión, sin tener derecho alguno a presentar nuevas mociones o propuestas, tal y como les faculta desde su perspectiva el Reglamento Legislativo y la misma Constitución Política, criterio que efectivamente se aplicó en el desarrollo del primer debate. Los consultantes consideran que si el proyecto efectivamente regresaba a primer debate, todos los diputados de la Asamblea tendrían derecho a formular mociones o propuestas de enmienda, aún respecto de temas que no hubieren sido motivo de análisis por la Comisión. A criterio de esta S. el planteamiento no es correcto y procede rechazar el reproche, pues de conformidad con los artículos 96 y 73 inciso c) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, esta S. únicamente esta facultada para declarar la inconstitucionalidad de los trámites parlamentarios en que han sido obviados requisitos o trámites esenciales previstos en la Constitución Política o el Reglamento de la Asamblea Legislativa. No fue encomendada a la S. una función de mero revisor de la regularidad de los procedimientos legislativos a la luz del Reglamento citado. La “esencialidad” de los trámites o requisitos en cuestión proviene, como ya ha determinado la jurisprudencia de esta S. (en ese sentido sentencia número 2000-3220 de las diez horas treinta minutos del dieciocho de abril del dos mil), se relaciona con la importancia del cumplimiento de tales requisitos a efecto de lograr que la Asamblea Legislativa cumpla efectivamente su función como órgano representativo y deliberativo. Es decir, que un vicio en el trámite será esencial en tanto impida que en el proceso legislativo se vea plasmado eficazmente el principio democrático. A partir de lo anterior, es claro que cualesquiera medidas adoptadas por las autoridades legislativas que impidan un efectivo ejercicio de los principios de representación, participación y oposición, políticas, constituye un vicio esencial del procedimiento, pero la desatención de trámites o requisitos no esenciales no es una controversia que pueda ser dilucidada en esta Sede. Como una manifestación del principio democrático en el seno de la función parlamentaria, el Reglamento de la Asamblea Legislativa en su artículo 2 inciso 8) en relación con el 137 y 138, reconoce a los diputados y diputadas el derecho de enmienda, es decir, la posibilidad de promover, mediante la interposición de mociones de fondo (y de reiteración) la modificación (enmienda) de aspectos propios del proyecto en discusión. De no existir esta posibilidad, los integrantes de la Asamblea solamente se limitarían a aprobar o rechazar llanamente las iniciativas presentadas a su conocimiento. En el caso en estudio, considera la S. que el principio democrático no se ve vulnerado por el hecho de que el proyecto en cuestión al ser retrotraído a la etapa procesal de primer debate, conforme en términos generales los dispone el numeral 146 inciso 5) del Reglamento de la Asamblea Legislativa, se haya limitado la discusión a las normas que la Comisión dispuso que procedía su modificación para adaptarlas a los criterios señalados por la S. en la anterior consulta. La votación en primer debate sin duda constituye una manifestación de voluntad del pleno legislativo (o comisión con potestades plenas), plasmada a través del voto de sus miembros. Por esa razón, entiende esta S. que la voluntad del plenario fue manifestada cuando el proyecto fue aprobado en el primer debate, antes de la presentación de la consulta legislativa número 04-001884-0007-CO sobre cuyo dictamen se pronunció la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucional en su informe de fecha veinticuatro de agosto del año pasado. Como este Tribunal hizo objeciones de constitucionalidad referentes al contenido del proyecto, el expediente se devolvió a la Comisión sobre Consultas de Constitucionalidad, a la cual únicamente le compete revisar lo aspectos declarados inconstitucionales por la S., debiendo en todo respetar el resto del proyecto que ya había sido aprobado por la mayoría de los legisladores, es decir, sobre el cual ya se había pronunciado el Órgano mediante una manifestación inequívoca de voluntad, precedida de todas las garantías reconocidas por la Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea Legislativa. Posteriormente, la Comisión de Consultas de Constitucionalidad emitió un criterio de mayoría, el cual fue conocido en el plenario, estableciéndose que si bien el proyecto se retrotraería a primer debate, durante el mismo los diputados y diputadas únicamente podrían deliberar y votar en torno a las recomendaciones o cambios sugeridos por la Comisión. Esta decisión no es, a juicio de la S., contraria al principio democrático en ninguna de sus manifestaciones, pues como se dijo, el proyecto en consulta ya había sido aprobado en primer debate, por lo que la nueva discusión versaría únicamente sobre los aspectos de fondo que la S. consideró inconstitucionales. No se lesionó el derecho de enmienda al impedir que los legisladores formularan mociones de fondo relativas a aspectos distintos a las modificaciones sugeridas por la Comisión a efecto de solventar los vicios observados por la S. Constitucional, pues ya habían tenido oportunidad de hacer esos cuestionamientos en el trámite de primer debate. Conforme a lo anterior es dable concluir que con la situación comentada no se lesionó el derecho de participación y oposición de los legisladores, sino que se actuó en perfecta consonancia con la naturaleza jurídica de los procesos de consulta legislativa de constitucionalidad, sin afectar en nada el pleno ejercicio del derecho de enmienda que tienen los diputados en la tramitación de un proyecto de ley.

   Sobre el fondo.-

   IV.-

   Se consulta sobre la violación al derecho fundamental de la familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad. Estiman los consultantes que el proyecto de ley en cuestión, contiene una serie de medidas cautelares que prácticamente significan la expulsión del presunto agresor del núcleo familiar, y por tanto vulnera la unidad de la familia, ya que este deberá probar posteriormente su inocencia en un proceso de violencia doméstica. Este tipo de medidas son de aplicación automática, por lo que muchas veces el hombre se ve en la incapacidad de motivar su actuar sino hasta después de consumada la medida de protección. Concluyen que en este Proyecto de Ley, se da un abuso de medidas cuyo resultado es la expulsión del varón del núcleo familiar y su eventual encarcelamiento; que hay un uso abusivo de medidas de prisión, incluso de prisión preventiva, que hacen de la relación y convivencia familiar un ámbito esencialmente punitivo, donde delitos como “violencia emocional” (artículo 26), “agresión patrimonial” (artículo 35 y 36), “amenazas contra una mujer” (artículo 28), daño patrimonial (artículo 36), significan para el hombre su desvinculación definitiva del grupo familiar por cuanto la sanción es cárcel. Señalan además que las vías de determinación de este tipo de delitos están abiertas a la interpretación y valoración cultural y social del juez, ya que son delitos con altos contenidos abstractos, difusos, polivalentes, abiertos, en definitiva son tipos penales abiertos y en consecuencia irrespetuosos de las garantías que derivan del principio de tipicidad. Indican que estos delitos, están aunados a medidas preventivas de carácter disolutivo del núcleo familiar, que de ninguna forma es una ley que promueve valores de cultura familiar pacífica y tolerante, sino por el contrario, es una ley de reacción coercitiva en beneficio exclusivo de una parte del núcleo familiar: la mujer, con lo cual se violenta también el artículo 33 de la Constitución Política. Por todo lo anterior consultan a la S. si el proyecto de Ley sometido a consulta, puede contener una violación directa a la concepción de familia como fundamento social, contenido en el artículo 51 de la Constitución Política. Esta alegación tampoco es de recibo para este Tribunal, por cuanto el tipo de medidas cuestionado debe analizarse a la luz de los valores fundamentales que inspiraron la promulgación de la normativa que se consulta. En efecto, con el análisis del articulado del proyecto consultado, se desprende claramente que lo que se pretende es reprimir y sancionar conductas que discriminan por razones de género en perjuicio de la mujer y que se manifiestan como violencia física, psicológica, sexual y patrimonial que afecta exclusivamente a mujeres mayores de edad y a mujeres entre quince y dieciocho años, siempre que no se produzcan en el marco de una relación derivada del ejercicio de la autoridad parental. El artículo 1º de la Ley número 7586 es absolutamente claro en el sentido de que la regulación legislativa tiene por objeto dar cabal cumplimiento a lo que dispone el artículo 51 de la Constitución Política, norma programática que establece la obligación del Estado de dar protección especial a la familia como elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, así como a las madres, niños, ancianos y enfermos desvalidos, y en tales términos, el proyecto de Ley que se consulta no es sino una manifestación del cumplimiento de esa directriz constitucional, cuyo espíritu permea todo su contenido. También están de por medio los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de los miembros del núcleo familiar -todos garantizados por la Constitución y por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos- cuya vigencia se ve seriamente comprometida cuando uno de los miembros de la familia, abusando de su fuerza física o de su posición de autoridad o poder, le inflige vejámenes físicos, sexuales, psicológicos o patrimoniales a uno o varios de los otros integrantes del núcleo. Contrario a lo afirmado por los consultantes, se estima que las sanciones que en este proyecto se contemplan, lo son en aras del mantenimiento de la unidad familiar y de la integridad de los miembros de la familia, no agresores. Casualmente en protección de la seguridad y tranquilidad del grupo se posibilita la expulsión del agresor, quien es la figura disociadora que altera la forma armoniosa en que deben realizarse las relaciones en el ámbito familiar. La alegación no es procedente.

   V.-

   Se consulta sobre la violación al principio de legalidad penal: para los consultantes los artículos 3, 4, 5, 8, 9, 10, 14, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, y 50 del proyecto violan el principio de legalidad penal. Sin embargo sólo fundamentan la violación a ese principio respecto de los artículos 3, 4, 9, 23 (que por error indican como 24), 25, 29, 34, 35 (que en realidad es el 33), 36, 37, 39, 41 y 43 del proyecto. Atendiendo lo expuesto en el considerando I de esta sentencia, respecto a que el artículo 9 de la Ley que regula esta jurisdicción, autoriza a la S. a rechazar de plano cualquier gestión manifiestamente improcedente o infundada, disposición de carácter general de cuya aplicación no existe motivo razonable para excluir al proceso de consulta de constitucionalidad facultativa, procede rechazar de plano la consulta respecto de los artículos en que no se dan razones para fundamentar las dudas u objeciones de constitucionalidad de los promoventes, lo que conlleva que el cuestionamiento de la falta de una efectiva tipicidad de los artículos 5, 8, 10, 14, 28, 30, 31, 32, 38, 40, 42, 44, 45, 46, 47, 48, y 50 debe de ser rechazado pues no se fundamenta la lesión que se acusa. Es de señalar además de que en los artículos 5 (Delitos de acción pública), 8 (Protección de las víctimas durante el proceso), 10 (Clases de penas para los delitos), 14 (Pena de prestación de servicios de utilidad pública), 45 (Aplicación de la parte general del Código Penal), 46 (Adición al Código Procesal Penal), 47 (Reforma a la Ley contra la violencia doméstica), 48 (Derogaciones) y 50 (Inexistente), no se tipifica conducta alguna, son normas de otra naturaleza, algunas de ellas de carácter procesal.

   VI.-

   Acerca de la tipicidad.- Tal y como lo indicó esta S. en la sentencia 2004-03441 al conocer anteriormente de este proyecto de ley, para la imputación que se hace por medio del derecho penal, generalmente, se toma como base la realidad. Sin embargo, en el proceso de establecer normativamente la existencia de una relación entre un sujeto y el acaecimiento de un suceso, de modo tal que sea posible aplicar a una persona una sanción penal por la comisión de ese suceso, el legislador no “reproduce” dicha relación tal y como sucede en la realidad, sino que la pasa por un “tamiz” normativo que, entre otras cosas, impone la necesidad de cumplimiento de una serie de reglas que deben respetarse para que una persona pueda ser sometida al ius puniendi del Estado. Esta idea de que la imputación que se hace por medio del derecho penal se estructura a partir de la realidad, pero requiere necesariamente que a ella se le aplique el rigor que impone el sistema normativo, es importante retenerla, porque resulta fundamental para el análisis que más adelante se hará en relación con los tipos penales cuestionados. Ahora bien, dentro de estas reglas del sistema normativo, destaca el principio de legalidad penal. En relación con este principio, que en términos generales supone la necesaria existencia de una ley previa aprobada por la Asamblea Legislativa para la definición de las conductas delictivas y el establecimiento de las penas, la S. ha manifestado que constituye una de las principales exigencias del Estado Democrático de Derecho (véase por todas, sentencia 6304-2000 de las quince horas cincuenta y seis minutos del diecinueve de julio del dos mil) por su doble condición de elemento legitimador y límite del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, traducido en una garantía de seguridad jurídica para las personas que conviven en una sociedad democrática, pues será una ley con carácter general y precisión la que defina el delito y prevea las penas, con el propósito fundamental de que todas las personas puedan tener conocimiento cabal acerca de si sus acciones constituyen o no delitos (sentencia 1990-1876 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa). Dicho principio cuenta con fundamento expreso en la Constitución, la que en su artículo 39 dispone al respecto:

   A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad. No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores

   .

   De la disposición constitucional transcrita se desprenden varios aspectos que es importante destacar. En primer término, que para sancionar una conducta con una pena (sufrir en los términos de la Constitución), debe haberse cometido (debe haberse acreditado la comisión) un delito sancionado por ley anterior. Aquí se alude no solo al principio de reserva de ley que referido al derecho penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas (sentencia 1990-1876 de las dieciséis horas del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa), sino también al hecho de que la pena es siempre resultado de la comisión de un delito, sancionado así por la ley, lo que revela esa especial configuración de la norma penal que se articula como relación, planteada en términos de proposición hipotética, entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. De la disposición constitucional también se desprende algo que la S. advirtió desde hace bastante tiempo cuando indicó que el principio de legalidad penal forma parte de la garantía del debido proceso (sentencia 1739-1992 de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos). Aunque en realidad la relación entre ambos principios viene dada por el hecho de que la garantía en que consiste el principio de legalidad se completa con la exigencia, presente en la citada norma constitucional, de que la responsabilidad penal sólo se puede acreditar en sentencia firme, al cabo de un proceso tramitado con todas las garantías para las partes. De las ideas expuestas resulta, a modo de común denominador, que la regla que impone el principio de legalidad penal tiene como fines principales la clarificación, precisión y previsibilidad de las conductas consideradas delito y de las consecuencias que estas tienen atribuidas. En ese, sentido la S. ha afirmado que el principio de legalidad penal tutela el valor certeza del derecho penal (sentencia 1996-7036 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis). En atención a todo lo expuesto, resulta evidente que el principio de legalidad penal tiene repercusiones materiales de la mayor importancia que se traducen en exigencias concretas de técnica legislativa en materia de estructura de los tipos penales. Dichas exigencias se refieren a la necesaria claridad y precisión de la norma penal que permita al destinatario de la norma prever, sin duda alguna, que en caso de realizar esa acción ello puede traer aparejado la imposición de una sanción penal (ver sentencia 1876-1990). Estas exigencias obedecen a la idea de que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales se traslada al juez la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, pues será el criterio del juez el que dará los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito (sentencia 1877-90 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de 1990). El valor que tienen la claridad y precisión de las normas penales ha sido puesto de manifiesto por la S., singularmente, en su jurisprudencia relacionada con el principio de tipicidad penal. Ello lleva a señalar que dadas las mencionadas exigencias que a nivel material impone el principio de legalidad penal, existe una necesaria relación entre éste y el principio tipicidad penal. En cuanto a la relación entre ambos principios y a las exigencias que a nivel constitucional impone el principio de tipicidad, la S. estimó:

   “El principio de legalidad es un componente fundamental del debido proceso. En sentido amplio, tanto en su dimensión política como técnica se constituye en una garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. Se expresa en cuatro principios básicos: no hay delito sin una ley previa -legalidad criminal- no hay pena sin ley -legalidad penal- la pena debe ser impuesta en virtud de un juicio justo y de acuerdo a lo dispuesto en la ley -legalidad procesal- y la ejecución de la pena debe ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos -legalidad de ejecución-. De manera que para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar. (Sentencia 01738-99 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve). V.-

   Estructuración de los tipos penales.

   Ya concretamente, en cuanto a la debida estructuración de los tipos penales, esta S. resolvió en la sentencia 00102-98 de las diez horas tres minutos del nueve de enero de mil novecientos noventa y ocho, lo siguiente:

   …cabe mencionar que todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Ya esta S. en sus sentencias 1876 y 1877 ambas del año noventa, se refirió con amplitud a este tema al indicar: “Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en sentencia número 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, esta S. indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal. III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.” De lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

   Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo precisos (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la S. en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía.

   (sentencia 10140-2001 de las 14:31 horas del 10 de octubre de 2001).

   De la sentencia transcrita se extraen algunas ideas que constituyen el fundamento teórico sobre el que se analizarán los artículos consultados por violación al principio de tipicidad.

   VII.-

   Violación al principio de legalidad penal. Artículo 3. Consideran los legisladores que este numeral crea ambigüedades y contradicciones. Para su análisis es conveniente la transcripción de la norma:

   Artículo 3: Las conductas tipificadas en esta ley son aquellas que se realizan valiéndose de una relación de poder o de confianza, de orden afectivo, familiar o jerárquico, de hecho o de derecho, que se tenga sobre la mujer ofendida

   .

   Los consultantes señalan que este artículo es crucial para la aplicación de todo el proyecto, debido a que en cada tipo penal se exige que el contexto de la conducta sea una relación de poder o de confianza (entre el sujeto activo y la víctima), lo que además de complicar exageradamente el sistema probatorio (porque debe probarse, ante todo, alguno de esos tipos de relación) presenta las siguientes imprecisiones: 1. cualquier persona frente a una agresión tendrá una posición de sometimiento y dominación y el agresor siempre tendrá una posición de poder, esto hará que la única diferencia real que exista entre los tipos penales del Código Penal y de esta Ley sea el sujeto pasivo, la mujer. 2. se definen algunos tipos de relaciones humanas como si fueran situaciones permanentes y estáticas, cuando desde el punto de vista psicológico y sociológico se sabe que, con frecuencia, puede existir una relación de poder de A frente a B en un contexto, y en otro contexto la relación de poder puede ser de B frente a A; 3. la utilización de los términos “relaciones de poder” y “relaciones de confianza” al definir las conductas tipificadas en el proyecto consultado, hace que el tipo sea abierto, con gran indeterminación de las conducta constitutiva de delito, por la utilización de esos conceptos indeterminados y de otros, tales como: de orden afectivo familiar o jerárquico, de hecho o de derecho. Para la mayoría de la S. el reproche es valedero, efectivamente la utilización de términos indeterminados en la norma (relación de poder o de confianza, de orden afectivo, familiar o jerárquico, de hecho o de derecho), produce una gran apertura al tipo penal, dejando sin sustento la función de garantía de la tipicidad, principio derivado del de legalidad. La utilización de esa técnica (tipos de caucho, abiertos o de gran absorción, según la doctrina) hace que la función legislativa de establecer cuáles son las conductas delictivas (exigencia de ley previa para la calificación de delito de una conducta), se traslade al juez –según ya ha sido expuesto-, pues es él quien debe darle contenido, para el caso concreto, a los términos relación “de poder” y “de confianza”, dentro de la amplia gama en que ellas pueden presentarse en la vida cotidiana, que por derivar de una relación de “orden afectivo, familiar o jerárquico de hecho o de derecho”, resultan estar reprimidas en las normas comentadas. Entendiendo el legislador que los términos “de poder” y “de confianza” son indeterminados, para especificar mejor la conducta y centrarla a lo que verdadera interesa, para dejar patente que no toda relación de poder o confianza es útil para que en su marco se produzcan las conductas delictivas que concretamente pretende reprimir y sancionar en el proyecto agregó de “orden afectivo, familiar o jerárquico de hecho o de derecho”, pero con ello, a criterio de la mayoría de esta S., no logró la concreción que pretendía, pues esos términos son igual o más ambiguos, indeterminados, por lo que su utilización no logra el cierre del tipo en los términos en que lo exige el principio de legalidad y su derivado de la tipicidadEn razón de la alta capacidad de absorción de conductas de los términos empleados, el juez deberá, más por intuición que por seguridad, fijar el contenido de la norma, por ejemplo, si el hecho de que el superior jerárquico de “manera pública o privada” le llame la atención a su subalterna por la forma en que viste, sintiendo ella que eso la ridiculiza, desvalora o avergüence (artículo 26 del proyecto). Las razones dadas en la resolución 2004-3441, al considerar que en cuanto al artículo 3 del proyecto, de la simple lectura de su contenido se desprende claramente que pertenece a las denominadas normas de la Parte General, es decir, disposiciones que sin dejar de ser consideradas normas penales, lo cierto es que no se estructuran como tipos penales, con presupuesto de hecho y sanción, son valederas en este caso. El artículo 3 es de aplicación general respecto de todas las normas penales fijadas en el proyecto, su indeterminación conlleva que todos los tipos penales con él relacionados adolezcan del mismo defecto. Tanto que si se eliminara de los artículos 4, 7, 9, 25, 29, 33, 34, 41, 43 y 46 la frase “relación de poder o confianza”, el defecto continuaría. Si la tipicidad tiene como fin lalimitación indubitable de las circunstancias en que la acción resulta ser constitutiva de delito, de modo que el interprete pueda establecer claramente cuál es la conducta tipificada, es lo cierto que la utilización de términos indeterminados produce seria dificultad para ello, sobre todo tratándose de conductas que recién interesan al legislador penalizar, como lo es el reprimir la violencia ocurrida dentro del ámbito familiar y jerárquico, respecto de las cuales no existe aún un abundante trato doctrinario y jurisprudencial que permita fijar los contenidos de los términos utilizados cuando ellos posibilitan diversas formas de interpretación. En derecho penal se ha aceptado que es posible la utilización de términos con alguna apertura, sin que ello conlleve infracción constitucional, pero respecto de conductas suficientemente analizadas por la doctrina y la jurisprudencia, en relación a las cuales el juez tendrá suficientes elementos de juicio para fijar con seguridad el contenido de la norma (por ejemplo el artículo 216 del Código Penal). Las normas generales en el derecho penal cobran sentido únicamente en relación con las figuras delictivas particulares, al encontrarse directamente relacionadas con ellas, de manera que resulta innecesario reiterar conceptos en lo tipos, ya contenidos en normas generales. Cuando ello ocurre, pueden presentarse problemas al interprete, como ocurre en el proyecto en examen, en que en el comentado artículo 3 se especifica cuáles son las relaciones que posibilitan la realización de los delitos establecidos en esa normativa, mientras varios artículos –entre ellos el 22- al tipificar el feticidio, sólo se refiere a la “relación de poder o confianza”; de manera que puede interpretarse que ya no interesa que ella pueda ser “de orden afectivo, familiar o jerárquico, de hecho o de derecho”, conforme lo señala de una forma general el comentado artículo 3, conclusión a la que habría que llegar si se aplica el principio de que la norma especial prevalece sobre la general, lo que indudablemente no ha querido el legislador en este caso. El artículo 3 del proyecto lo que pretende es la delimitación de las circunstancias de modo en que debe producirse la conducta típica, a saber, en el marco de una relación de poder o confianza entre infractor y víctima, de orden afectivo, familiar o jerárquico, razón por la que si en su especificación se utilizan términos de alta capacidad de absorción de conductas, ello produce un efecto contaminante en todos los tipos relacionados, lo que conlleva que además del artículo 3, deba reconocerse la inconstitucionalidad de los numerales 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40 del proyecto. En relación con el tema ahora tratado, en la resolución anterior en que esta S. se ocupó del proyecto de ley, se consideró:

   “Es decir, en este caso en concreto por las características tan particulares que tiene el proyecto que se consulta (especialidad-especificidad), el legislador se encuentra en la imperiosa necesidad de lograr una delimitación, para efectos de aplicación de los tipos penales ahí contemplados, de lo que normativamente debe entenderse por relación de poder o confianza en el contexto de una situación de discriminación en perjuicio de la mujer por razones de género. También por las características propias de este proyecto, la delimitación que se proponga en la norma de la Parte General, de lo que debe entenderse por relaciones de poder o confianza en un contexto de discriminación en perjuicio de la mujer por razón de género, no es un simple complemento de los tipos penales de lo que podría denominarse la Parte Especial de la ley, sino una determinación insoslayable de las específicas condiciones de modo en que deben producirse las conductas ahí tipificadas. De ahí que no sólo la norma general adquiera sentido únicamente en relación con los tipos penales específicos, sino que estos últimos reciben su razón de ser, de existir, de esa específica norma general. Una tercera exigencia creada por las características especiales de este proyecto es el especial esfuerzo que debe invertir el legislador en tratar de precisar y clarificar acabadamente lo que se va a entender por dichas relaciones porque, como se indicó, estas delimitan las particulares y únicas circunstancias de hecho en que pueden producirse las conductas típicas contempladas en el proyecto. Bajo estas condiciones, se observa que el artículo 3 del proyecto, por una parte, utiliza términos dotados de un muy importante grado de ambigüedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unívocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de términos de esa naturaleza que emplea, hacen que se presente una situación de imprecisión tan grave que provoca el vicio invalidante por infracción del principio de tipicidad penal. La S. observa concretamente problemas en relación con los términos como asimetría, dominio, control, lealtad, honestidad, credibilidad, seguridad, vínculos afectivos, autoridad moral, recursos sociales que no, para los efectos concretos de aplicación de las normas penales de este proyecto, pueden ser aprehendidos por medio del “común saber empírico y lógico de los hombres”, o fácilmente conceptual izados a través de normas de uso común, situación que traslada al juez esta básica y esencial definición de la situación de hecho en que necesariamente se debe producir la conducta típica para que quepa aplicar esta ley penal especial y no el régimen general del Código Penal. Esto se ve confirmado con la expresa traslación que el mismo artículo, en su frase final, se hace al criterio del juez, para que, en cada caso, defina la permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza. Lo que la S. observa en este caso es que dadas las condiciones descritas, singularmente, el uso abundante de términos que tienen conceptos tan amplios, no solo la permanencia o intensidad de la relación de poder o confianza se ha trasladado al juez, sino los propios contornos o alcances de esas relaciones en la situación de discriminación por razón de género en perjuicio de la mujer. Ahora bien, dada la especial relación existente entre el artículo 3 y las restantes normas del proyecto, particularmente, las que se estructuran como tipos penales en su Parte Especial, y en cuyo texto se hace expresa remisión a esa norma general, la inconstitucionalidad constatada en dicho artículo, por infracción del principio de tipicidad penal, afecta de tal forma a los tipos penales de la ley que provoca también su inconstitucionalidad, por no estar debidamente delimitadas las relaciones de poder o confianza en el marco de una situación de discriminación en perjuicio de la mujer mayor de edad, mismas que son la expresión concreta del carácter especial y específico de este proyecto” (ver sentencia número 2004-3441, de las dieciséis horas cuarenta y seis minutos del treinta y uno de marzo del dos mil cuatro).

   VIII.-

   Violación al principio de legalidad penal. Artículo 9.- Este numeral establece las circunstancias agravantes generales de los delitos que regula el proyecto de ley:

   Son circunstancias agravantes generales de las conductas punibles descritas en esta ley, con excepción del delito de femicidio, y siempre que no sean constitutivas del tipo, perpetrar el hecho: a)contra una mujer que presenta una discapacidad sensorial, física o mental, total o parcial, temporal o permanente, b) contra una mujer mayor de sesenta y cinco años de edad, c) contra una mujer en estado de embarazo o durante los tres meses posteriores al parto, d) en presencia de los hijos o hijas menores de edad de la víctima o del autor del delito, e) con el concurso de otras personas, con fuerza sobre las cosas o con el uso de armas, f) con alevosía o ensañamiento, g) por precio, recompensa o promesa remuneratoria o ventaja de cualquier otra naturaleza, h) con el uso del alto grado de conocimiento científico, profesional o tecnológico del autor en la comisión del delito, i) con el uso de animales. El juez que impone la pena aumentará hasta en un tercio la señalada por el delito correspondiente, cuando concurra una o varias circunstancias agravantes...

   Para los legisladores consultantes este artículo adolece de los vicios de ambigüedad e imprecisión, debido a dos razones: primero porque no es posible, desde el punto de vista de la rigurosidad de la legalidad penal, el que se creen las circunstancias calificantes de los delitos de manera genérica, es decir, para todo tipo de delitos, máxime cuando también se establecen agravantes específicas para cada grupo de delitos y porque esta generalidad crea las siguientes incoherencias: 1. la agravante contenida en el inciso a) constituye por sí misma delitos independientes, de los mismos delitos creados en el proyecto: femicidio, maltrato, restricción al derecho de tránsito y comunicación. Entonces más que agravantes se trata de concurso material o ideal de delitos. Por otro lado, se debe considerar que cualquier persona sometida a un ciclo de violencia tendrá siempre una discapacidad sensorial, física o mental, total o parcial, temporal o permanente, por lo que esta es una agravación, sobre los delitos que ya están agravados, lo que ocasiona su inconstitucionalidad, por rozar con el principio de proporcionalidad y de culpabilidad, 2. la agravante contenida en el inciso g) es más bien un elemento que define una relación de poder, entonces, en todo caso de relación de poder, se daría este tipo de agravante, es decir, esta agravante se daría per se en todos los delitos; 3. la agravante contenida en el inciso b) puede conllevar la agravante del inciso f) lo que haría que en cualquiera de estos dos casos la pena se aumente doblemente, según lo dice el último párrafo de este artículo; 4. la agravante del inciso e) puede llevar a confusión, sobretodo cuando se dice que opera la agravante “en presencia... del autor del delito”, lo que, lógicamente siempre se daría así. Contrario a lo manifestado por los legisladores consultantes, el artículo 9 que se consulta, a criterio de esta S., no presenta ningún vicio de imprecisión o ambigüedad, primero porque el párrafo final del artículo es claro al indicar que es posible la aplicación simultánea de una o más circunstancias agravantes, razón por la que no cabría el problema de confusión que plantean, ni la posibilidad de aumentar doblemente la sanción. Como segundo aspecto se analiza y se concluye que este tipo de agravantes generales no conllevan ninguna inconstitucionalidad, constituyen un asunto de política criminal, que por la propia definición del sistema político y de organización del Estado costarricense (artículo 1, 2, 9 y 121 de la Constitución Política) corresponde en exclusiva definir a los legisladores. Normativamente es posible agregar a figuras delictivas básicas, circunstancias que las agravan, como las especificadas en el artículo 9, que por sus características se estiman merecen una mayor respuesta penal.

   IX.-

   Violación al principio de legalidad penal. Artículo 23, al hacer referencia aéste texto, los consultantes lo numeran por error como el artículo 24:

   Quien agreda de manera grave o reiterada o lesione físicamente a una mujer con quien mantiene una relación de poder o de confianza siempre que no constituya un delito de lesiones graves a gravísimas, será sancionado o sancionada con una pena de prisión de seis meses a dos años.

   La S. no encuentra en esta norma la impresión que fundamenta la consulta. No se trata de cualquier agresión o lesión, se trata de aquella que no produce lesiones graves o gravísimas.El término agredir se encuentra sobradamente establecido en cuanto a su contenido en el derecho penal y su utilización en el artículo 140 y 141 del Código Penal no ha causado dificultad alguna al interpretar esas normas. Además el hecho de que esa conducta sea penalizada con pena superior a la establecida en el Código Penal, tampoco constituye infracción constitucional alguna, pues ello resulta posible y es claramente lo que se pretende al reprimir determinadas acciones cometidas en perjuicio de las mujeres, según se dice expresamente en el artículo 1° del proyecto.Respecto de la alegación planteada, la norma cuestionada no es inconstitucional.

   X.-

   Violación al principio de legalidadpenal. Artículo 26:

   Artículo 26 “Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.”

   Estiman los consultantes que este artículo roza el principio de tipicidad penal y seguridad jurídica, por cuanto términos como “desvalorizar”, “avergonzar”, “ridiculizar” son conductas abiertas, descripciones sujetas a valoraciones de naturaleza cultural y afectivas, que no contienen en su determinación conceptual parámetros de claridad y objetividad, son constitutivos de tipos penales abiertos e indeterminados que crean una gran incerteza jurídica en su aplicación. Igualmente se consulta a la S. si este artículo violenta el principio de seguridad jurídica, por cuanto se observa que la conducta reprimida con cárcel puede ser ejercida “de manera pública o privada”. En relación con la conducta de manera privada, se pregunta ¿de que forma se podría demostrar una violencia emocional, cuál será el tipo de prueba por aportarse, siendo que la privacidad remite a un ámbito de intimidad de la persona?. Los alegatos planteados son de recibo, efectivamente los términos “insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice”, son de contenido muy variado, que merece precisarse para cumplir con la función de garantía de la tipicidad. La mayor o menor sensibilidad de una persona puede conllevar que alguna frase meramente mortificante sienta que le desvaloriza, ridiculiza o avergüenza, y si esa conducta resulta constitutiva de delito aún sea dicha en privado, es posible llegar a interpretar que lo que se pretende reprimir es cualquier hecho, aún sin importancia, que simplemente perturbe a la mujer en cuando a su tranquilidad o conciencia con actos como los señalados. Todo lo dicho en relación con la necesidad de especificar debidamente las conductas constitutivas de delito, según lo apuntado al analizar el artículo 3 del proyecto, es válido para fundar la conclusión de que este artículo es inconstitucional.

   XI.-

   Violación al principio de legalidad. Artículo 33, al hacer referencia a éste texto, los consultantes lo numeran por error como el artículo 35:

   Artículo 35: “La pena de los tres anteriores delitos se incrementará hasta en un tercio si de la comisión del hecho resulta alguna de las siguientes consecuencias: a) embarazo de la ofendida, b) el contagio a la ofendida de una enfermedad de transmisión sexual, c) daño sicológico permanente.”

   Consideran los consultantes que las circunstancias agravantes de este artículo entran en antinomia, en cuanto a la pena, con las agravantes genéricas del artículo 9º del proyecto. La posible inconstitucionalidad consultada por los legisladores no se da en criterio de este Tribunal, ya que la norma que nos ocupa lo que hace es resaltar que como el resultado sobrepasa el disvalor de la acción ya calificada, el legislador dentro de sus facultades, ha determinado mediante esta norma agravar la sanción, cuando se produzca resultados específicos respecto de los delitos establecidos en el capítulo III del proyecto, sea que se trata de agravantes específicas para determinados delitos. Esta técnica es utilizada en varias normas del Código Penal, por ejemplo en el artículo 157 al regular la figura de la violación calificada, al establecer que se da la condición de calificada, cuando por la violación se produjere la muerte de la víctima. La alegación no es procedente.

   XII.-

   Violación al principio de legalidad.Artículo 36.-

   Este numeral dice:

   La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad, posesión o tenencia o un bien susceptible de ser ganancial, será sancionada con una pena de prisión de tres meses a dos años, siempre que no configure otro delito castigado más severamente.

   Se consulta si este artículo contraviene el principio de tipicidad penal y de certeza jurídica, por cuanto el tipo descrito en ningún momento define el tipo de bien susceptible de configurar el delito, el artículo solamente indica: “La persona que en perjuicio de una mujer con quien mantenga una relación de poder o de confianza, destruya, inutilice, haga desaparecer o dañe en cualquier forma, un bien en propiedad...”, es decir, aducen que se podría interpretar que prácticamente cualquier cosa puede ser el objeto del señalado delito, pues los bienes por lo general siempre están en posesión de un sujeto. Señalan que es impensable bienes que no tengan una propiedad como cualidad en sí misma, además de que con el simple hecho de que se hable de bienes es porque han sido incorporados por el derecho al comercio de los hombres y por ende susceptibles de apropiación. Tampoco se observa ningún vicio de inconstitucionalidad en este artículo, la conducta constitutiva de delito está debidamente tipificada en la norma consultada, los bienes protegidos en ella son todos los que sean susceptibles de ser ganancial. Efectivamente –como lo señalan los consultantes- cualquier bien, con la señalada característica puede ser el objeto material del hecho delictivo a que se refiere la figura, pero esa indeterminación del bien, no conlleva apertura alguna al tipo que le haga inconstitucional. El reproche no debe ser estimado.

   XIII.-

   Violación al principio de legalidad. Artículo 37. El artículo 37 dispone losiguiente:

   Será sancionada con pena de prisión de ocho meses a tres años, la persona que impida, limite o prohíba el uso, el disfrute, la administración, la transformación, la enajenación o la disposición de uno o varios bienes que formen parte del patrimonio de la mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.

   Se consulta a la S. si el grado de indeterminación a la hora de describir el tipo de bien que se prohíbe usar, administrar, trasformar, enajenar o disponer, constituye una violación al principio de tipicidad penal y de inseguridad jurídica, por cuanto la acción típica puede abarcar prácticamente cualquier bien, con lo cual se crea una incerteza jurídica.Según el razonamiento que se hizo con relación al numeral 36 del proyecto, válido también en este caso, no procede la alegación para fundamentar una inconstitucionalidad de la norma ahora consultada.

   XIV.-

   Violación al principio de legalidad.Artículo 39.- Este numeral dispone:

   Será sancionada con pena de prisión de seis meses a un año, la persona que unilateralmente sustraiga las ganancias derivadas de una actividad económica familiar o disponga de ellas para su exclusivo beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza.

   Se consulta sobre este artículo 39 del proyecto, si no se violenta el principio de tipicidad penal y el de certeza jurídica, por cuanto no define qué se debe entender por “actividad económica familiar”. Tampoco, en este caso, se comparte el planteamiento de los consultantes, el establecer si las ganancias sustraídas proceden de “una actividad económica familiar” es tarea fácil cuando se cuenta con los elementos probatorios necesarios, pues los términos con que se describe la acción no resultan indeterminados: “actividad”, “económica”, “familiar”. Si alguna dificultad se produce para concluir sobre ello, es de carácter procesal (contenido probatorio), lo que no incide en materia propia del principio de legalidad. Este reproche no es de recibo.

   XV.-

   Violación al principio de legalidad delos artículos 25, 29, 34 y 41 del proyecto:

   Los artículos consultadosdisponen:

   Artículo 25: El autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a doce años.

   Artículo 29: Al autor de los delitos contemplados en este capítulo, se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a seis años.

   Artículo 34: Al autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de tres o doce años.

   Artículo 41: Al autor de los delitos contemplados en este capítulo se le impondrá, además, la pena de inhabilitación de uno a seis años

   .

   Sobre estos artículos se consulta si violentan el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las penas, pero también se consulta a la S. si la no especificación de en qué consiste la pena de inhabilitación, contraviene el principio de legalidad, ya que esta constituye una técnica legislativa deficiente que afecta el principio de seguridad jurídica y el de tipicidad penal. Igualmente se consulta sobre un aspecto de técnica penal que afectaría el principio de independencia del juez, pues tratándose de penas de inhabilitación, por ser un tipo de sanción accesoria, el juez tiene la facultad de valorar si impone o no concomitantemente con otra sanción principal o alternativa, la pena de inhabilitación. No obstante de la lectura de los artículos mencionados, parece que se obliga al juez, a imponer obligatoriamente la inhabilitación, con lo cual se coarta el marco discrecional de valoración de la pena que tiene el juzgador respecto de la imposición de las penas de inhabilitación. No llevan razón los consultantes al afirmar que dichos artículos no describen el tipo de sanción que implica la inhabilitación para el sujeto pasivo porque la definición de la inhabilitación se encuentra contenida en el artículo 18 del proyecto el que se dispone:

   ARTÍCULO 18.-

   Pena de inhabilitación: La pena de inhabilitación consistirá en: a) Impedimento para ejercer el cargo público, incluso los de elección popular, la profesión, el oficio o la actividad con ocasión de cuyo desempeño haya cometido el delito, b) impedimento para ejercer la tutela, curatela o administración judicial de bienes, cuando el delito haya sido cometido aprovechando estas situaciones jurídicas.

   La pena de inhabilitación no podrá ser inferior a un año ni superior a doce años. El reemplazo de la pena principal no afectará elcumplimiento de la pena de inhabilitación.”

   Del numeral 18 transcrito, se tiene que los legisladores dentro del ejercicio de sus funciones han establecido en él, la definición del término inhabilitación que completa claramente las sanciones de inhabilitación que cuestionan los legisladores consultantes. El hecho de que para un mismo hecho se disponga legislativamente la aplicación de una pena de prisión y la inhabilitación, no contraviene el principio de independencia del juez. El proceso de fijación de la sanción para una conducta delictiva, se desarrolla en tres estadios, uno legislativo, otro judicial y un último de ejecución. Corresponde al legislador fijar en un primer momento cuál o cuáles penas deben ser aplicadas y los extremos de su duración, luego al juez le corresponde fijar, dentro de esos límites la pena en concreto para el caso y a la administración ejecutar lo dispuesto. Si el legislador fija una o varias penas, lo hace en el ejercicio de su función legislativa, lo que sólo puede resultar inconstitucional si no cumple con la exigencia de racionalidad de la sanción, lo que de toda forma no ocurre en este caso, pues las inhibitorias que se disponen resultan acordes con la conductas que se pretenden penalizar en el proyecto. La alegación tampoco es procedente.

   XVI.-

   Violación al principio de legalidad.Artículo 43

   Artículo 43: “La pena de inhabilitación por el delito de incumplimiento de deberes será de dos a seis años, si el incumplimiento se produce en una situación de riesgo para la integridad personal o de necesidad económica de la mujer víctima.”

   Se consulta a la S. si el tipo penal no infringe el principio de tipicidad penal, por cuanto no se describe el tipo de incumplimiento de deberes, por cuanto no clarifica si el tipo es extensivo a toda persona (por ejemplo deberes familiares), o se refiere a funcionarios públicos, con lo cual no es concreto en su redacción y se presta para interpretaciones. En cuanto al cuestionamiento planteado respecto de este artículo tampoco llevan razón los legisladores. El artículo cuestionado se encuentra dentro del capítulo V del proyecto, que se refiere al incumplimiento de deberes, señalándose expresamente en el artículo 42, que la tipificación de la conducta que en él se da, lo es respecto de la “persona que, en el ejercicio de una función pública propicie, por un medio ilícito…”, queda pues fuera de toda duda de que los deberes familiares no son la base de la agravación de la conducta a que se refiere el artículo 43, el que al disponer una agravación, lo hace respecto del tipo principal, sea su anterior, el 42. Ambos conforman el capítulo V, a ninguna otra conducta podría referirse el numeral consultado. Ambos artículos se complementan con el 6 que establece lo siguiente:

   ARTÍCULO 6.-

   Obligaciones de las personas en lafunción pública.-

   Quienes, en el ejercicio de sus funciones, estén obligados a conocer de situaciones de violencia contra las mujeres, en cualquiera de sus formas, o a resolverlas, deberán actuar ágil y eficazmente, respetando tanto los procedimientos como los derechos humanos de las mujeres afectadas; de lo contrario, podrán incurrir en el delito de incumplimiento de deberes...”

   XVII.-

   Violación al principio de tipicidadlegal y violación del artículo 7 de la Constitución Política.

   Se consulta el artículo 4 del proyecto, al estimarse que viola el principio de tipicidad legal y el artículo 7 de la Constitución Política. El artículo en mención establece:

   “Constituyen fuentes de interpretación de esta Ley todos los instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en el país, que tengan un valor similar a la Constitución Política, los cuales, en la medida en que otorguen mayores derechos y garantías a las personas, privan sobre la Constitución Política. En particular serán fuentes de interpretación de esta Ley: a) La Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, Ley No.6968, de 2 de octubre de 1984, b) La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley No. 7499 de 2 de mayo de 1995.

   Señalan los consultantes que como se puede observar, el artículo 4 del proyecto concede valor de fuente interpretativa a los instrumentos internacionales, lo cual desconoce que los Tratados Internacionales son normas de aplicación y no de interpretación. Tampoco en este caso llevan razón, pues los instrumentos de derechos humanos tienen fuerza normativa otorgada del propio nivel constitucional, por lo que sí es procedente su utilización para efectos de interpretación de la normativa nacional que se refiera a ellos. La S. en la sentencia 2313-95 dijo que tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta S., los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia número 3435-92 y su aclaración, en la número 5759-93).

   XVIII.-

   Sobre la violación al principio deracionalidad, razonabilidad y proporcionalidad.-

   Se consultan los artículos 18, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 31, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 44 por violación al principio de racionabilidad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto a la pena establecida en ellos. La determinación de los montos de las penas privativas de libertad constituye un asunto de política criminal, que por la propia definición del sistema político y de organización del Estado costarricense (artículos 1, 2, 9 y 121 de la Constitución Política) corresponde en exclusiva definir a los legisladores. Es en virtud del principio de legalidad en materia penal, definido en los artículos 28 y 39 constitucionales y 11 de la Ley General de Administración Pública, que se reserva a la ley la definición del derecho penal, que constituye el marco normativo y procedimental del poder punitivo del Estado, de manera que tratándose de la determinación de los delitos, cuasidelitos y faltas, así como de las sanciones o penas, la ley es la única fuente creadora. (En el mismo sentido ver sentencia 2001-10543). El tanto de la pena si puede ser analizado por esta S. a efecto de que se establezca si la dispuesta para un delito resulta ser razonable y proporcional en cuanto a su duración, respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal de que se trate. Pero ese ejercicio no es dable realizarlo con la simple comparación de otras normas penales, o el propio Código Penal, como se pretende por parte de los consultantes. El hecho de que el proyecto, fije penas diversas a las señaladas en el Código para conductas similares, no es inconstitucional, pues casualmente eso es lo que se pretende con la normativa consultada, según se dispone en el artículo 1°, el que fue ya revisado por esta S. y concluyó en que es posible la aprobación de una legislación especial en la materia para honrar compromisos internacionales adquiridos, para proteger de una mejor manera a la mujer de las agresiones que puede sufrir en ámbito familiar o laboral, entre otros. Con análisis del argumento dado para solicitar la intervención de esta S., se concluye que las penas dispuestas en el proyecto no son irrazonables o desproporcionadas.

   XIX.-

   Se consulta sobre la violación alprincipio de justicia.-

   Se consulta sobre el artículo 7 del proyecto, si viola el principio de justicia, ya que la imposibilidad legal de poder exigir responsabilidad a los funcionarios por los daños y perjuicios ocasionados en virtud de denuncias que puedan resultar infundadas o calumniosas viola el derecho general a la justicia y al consecuente principio de responsabilidad. En el proyecto se dispone al respecto:

   Artículo 7: No incurrirá en delito la persona que, en el ejercicio de una función pública, plantee la denuncia formal de alguno de los delitos de acción pública contenidos en esta Ley, aun si el denunciado no resulta condenado, excepto cuando se configuren los delitos de calumnia y denuncia calumniosa.

   Consideran que este artículo viola el principio de antaño reconocido de que “todo el que cause daño debe repararlo”, y las normas, principios y valores contenidos en el artículo 41 Constitucional. La imposibilidad legal de exigir responsabilidad y justicia por los daños ocasionados o que se puedan ocasionar, por el suministro de la información, contenida en este artículo 7 consideran es inconstitucional por violar el derecho general a la justicia. Esta norma tampoco tiene vicios de inconstitucionalidad, el hecho de que se excluya la responsabilidad penal para el caso, no conlleva que la conducta no sea justiciable y que en consecuencia quien la comete se encuentre exento de responsabilidad en todo caso. Las demás responsabilidades derivadas del ordenamiento jurídico quedan incólumes. Además, la misma norma prevé que cuando se comprobare que esa denuncia tiene un ánimo de falsedad podría llevar a la comisión del delito de calumnia o denuncia calumniosa y en ese caso la acusación resulta posible. Agregándose que nada impide a la persona perjudicada exigir responsabilidad objetiva al Estado, con base en los artículos 190 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

   XX.-

   Violación a la libertad personal.- Consideran los consultantes que los artículos 26 y 46 lesionan el derecho a la libertad personal consagrado en los artículos 37 y 48 de la Constitución Política y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 26 establece:

   Será sancionada con pena de prisión de seis meses a dos años, la persona que, reiteradamente y de manera pública o privada, insulte, desvalorice, ridiculice, avergüence o atemorice a una mujer con quien mantenga una relación de poder o confianza

   Para los consultantes, si se analizan las conductas del sujeto activo, se puede apreciar un alto contenido sujetivo y de valoración. Bastaría la simple afirmación de una mujer de que ha sido insultada o ridiculizada; para que inmediatamente al sujeto se le imponga una restricción en su libertad personal a través de la prisión.

   El artículo 46 dispone:

   “Adiciónase al artículo 239 del Código Procesal Penal el inciso d), cuyo texto dirá: “Artículo 239: Procedencia de la prisión preventiva: d) Exista peligro para la víctima, la persona denunciante o el testigo. Cuando la víctima se encuentre en situación de riesgo, el juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta medida, especialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a una persona con quien la víctima mantenga o haya mantenido una relación de poder o de confianza.”

   El artículo 46 del proyecto se consulta en el sentido de si su aplicación afecta directamente la libertad personal, por cuanto extiende indebidamente la utilización de la prisión preventiva como medida cautelar en delitos cuyo perfil es “la peligrosidad” del supuesto agresor. En relación con el artículo 26, porque como ya se analizó, lo inconstitucional de la norma es la infracción a la función de garantía del tipo penal, por la vaguedad de los conceptos utilizados para la fijación de la conducta típica, pero no por constituir un exceso el penalizarla, si se tipifica debidamente. Respecto de lo alegado en relación con el artículo 46, el reproche tampoco es procedente, si bien es cierto que en el caso no es un peligro procesal el que faculta la imposición de la medida restrictiva de la libertad, sino la peligrosidad del sujeto activo del hecho, esa posibilidad ya fue utilizada por el legislador en el artículo 239 del Código Penal, que posibilita la imposición de una prisión preventiva por otra razón de peligrosidad personal, la continuación de la actividad delictiva, sin que ello se haya estimado inconstitucional. El capítulo correspondiente a las medidas cautelares del Código Procesal Penal (artículos 235 y siguientes) contiene suficientes normas para concluir que la prisión preventiva “sólo podrá ser acordada conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada, en los límites indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley” (artículo 238) y “siempre que las presunciones que motivan la prisión preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar”, otra medida cautelar de las señaladas en el artículo 244; disposiciones que racionalizan la imposición de la prisión preventiva, para los casos absolutamente indispensables, razón por la que su utilización en la forma en que se autoriza en el artículo 46 del proyecto que modifica el 239 del Código Procesal Penal, no es inconstitucional.

   XXI.-

   Sobre la irrazonabilidad ydesproporcionalidad de la pena de inhabilitación. Artículo 18 del proyecto.

   Se alega que el fijar en doce años el extremo mayor de la pena de inhabilitación en doce años se violenta el principio de razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones. La alegación no es procedente. El propio Código Penal fija en el artículo 57 en ese extremo mayor el tanto de la inhabilitación y la S. ha dado por bueno ese tanto cuando se trata de la inhabilitación para el ejercicio de una profesión. En la sentencia número 3484-94, de las doce horas del ocho de julio de mil novecientos noventa y cuatro, respecto de la pena de inhabilitación en el ejercicio del notariado, se dijo:

   “VIII.-

   En cuanto a la indeterminación de la sanción de suspensión; los artículos 22, 23, 27 y 28 de la Ley Orgánica de Notariado, hacen referencia a la suspensión, como la sanción a imponer al notario que cometiere alguna falta grave. Sin embargo, ninguna de dichas normas define los límites temporales de dicha sanción. Resulta evidente que al prohibirse la imposición de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales, dentro de esta misma acción, todas aquellas sanciones que impliquen la cancelación definitiva de la licencia para ejercer el notariado, debe entenderse que cuando se impongan deben tener, necesariamente, una duración determinada. Ahora es la Corte Plena, a través de la S. Segunda, quien decide en cada caso la duración de la sanción a imponer. Debemos analizar si tal circunstancia resulta o no violatoria del debido proceso. Por tratarse de materia disciplinaria y no de sanciones de índole penal, no es necesario que la duración de la suspensión esté predeterminada en cada caso, pues es garantía suficiente del respeto al debido proceso el que sea impuesta por un tribunal colegiado, cual es la S. Segunda de la Corte Suprema de Justicia y en pronunciamiento debidamente fundamentado en cuanto a todos sus extremos. Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de constitucionalidad, las suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duración razonable y proporcional a la falta cometida, y que por su excesiva duración no se convierta en una sanción perpetua. Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal, en donde existe una mayor afectación del los derechos del ciudadano al imponérsele sanciones de mayor gravedad en relación con las administrativas, la inhabilitación no está determinada como sanción en cada caso concreto, sino que se tipifica como una pena accesoria, contemplada en los artículos 50 inciso segundo y 57 del Código Penal, con una duración de hasta doce años. Con mayor razón se debe admitir que la inhabilitación como sanción administrativa se determine de manera genérica y no en forma concreta para cada caso, pues se trata, como se dijo, de sanciones de menor gravedad y su imposición requiere de menos garantías que las exigidas en el proceso penal. En todo caso, debe haber un límite máximo establecido para este tipo de sanción. El legislador, en el artículo 25 de la ley cuestionada, estableció un límite de diez años para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida, término que bien puede tenerse como límite máximo para la duración de la pena de suspensión, por considerar esta S. que se trata de un límite razonable e impuesto por el legislador.

   Y en la número 3133-92, de las diez horasdel veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos, se consideró:

   4. Tampoco procede acoger la tesis de la derogatoria constitucional, en virtud de la cual las normas impugnadas habrían sido anuladas con la entrada en vigencia de la actual Constitución Política, por ser legislación opuesta a ella. El desarrollo del argumento de la parte accionante, nos conduciría a expresar a manera de silogismo lo siguiente: P.M., las normas cuestionadas se promulgaron cuando jurídicamente era permitida la inhabilitación perpetua, todo ello conforme al Código Penal de 1924; Premisa Menor, el Código Penal de 1941 al derogar el anterior, dispuso en su artículo 435 inciso d) que la inhabilitación perpetua equivalía a la inhabilitación absoluta de diez a doce años y el Código Penal actual, la limita al máximo de doce años; Conclusión, la Constitución Política al entrar en vigencia, no derogó las normas, sino que las modificó, por lo que no resultan inconstitucionales, a reserva que se interprete que el máximo de la pena de inhabilitación o suspensión temporal en el ejercicio de la profesión, es de doce años por disponerlo así el Código Penal, que sería la norma jurídica aplicable como norma de referencia. La S. no considera que esta interpretación obligada a la que conduce el argumento de la parte accionante, sea de recibo y por ello, en cuanto a este otro extremo, procede declarar sin lugar la acción.

   Si el parámetro que se debe utilizar para establecer la razonabilidad o proporcionalidad del tanto de la pena de inhabilitación, es lo dispuesto en el Código Penal –pues los consultantes no señalan otro-, con vista de los transcritos antecedentes es indudable que la alegación no es procedente.

   XXII.-

   Los Magistrados Solano y V. emiten su voto en el sentido de que el proyecto consultado no resulta inconstitucional en ninguno de los aspectos consultados. Además agregan nota.

   Los Magistrados Mora y Batalla ponennota.

   Por tanto:

   Se evacua la consulta facultativa de constitucionalidad que se formula respecto del proyecto de Ley de penalización de la violencia contra las mujeres (expediente legislativo número 13.874), en el siguiente sentido: a) es inadmisible la consulta respecto de la votación requerida para la aprobación del proyecto en segundo debate y la inobservancia del principio de igualdad; b) en el proceso legislativo desarrollado al momento en la tramitación del proyecto consultado, no se ha producido infracción al derecho de enmienda que tienen los diputados respecto de los proyectos de ley; c) la autorización de medidas de expulsión del núcleo familiar para el agresor, no constituye violación al derecho fundamental de protección a la familia; d) no se observan vicios de inconstitucionalidad en los artículos 4, 7, 9, 25, 29, 33, 34, 41, 43 y 46 del proyecto consultado; e) es inconstitucional el artículo 3 del proyecto y derivado de ello son también inconstitucionales los artículos 22, 23, 24, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 38, 39, 40; f) en lo demás, resulta improcedente evacuar la consulta.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Luis Paulino Mora M.AdriánV. B.

   Gilbert Armijo S.ErnestoJinesta L.

   José Miguel Alfaro R.AlejandroBatalla B.

   Exp. N°04-0013029-0007-CO

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS SOLANO CARRERA y VARGASBENAVIDES

   -redacta el primero-

   Los suscritos Magistrados salvamos nuestro voto y declaramos que en el Proyecto de Ley de Penalización de la Violencia contra Las Mujeres”, Exp. N° 13.874, no existe inconstitucionalidad de ningún tipo. Es decir, coincidimos con la mayoría de Magistrados del Tribunal en aquello que se ha estimado legítimo, según la sentencia número 2005-1800 pero, discrepamos en lo que estima inconstitucional.

   Pasamos entonces a ofrecer unafundamentación a nuestros puntos de vista en tan delicada materia.

   SOBRE QUE UNA LEY ESPECIAL REGULE ESTA MATERIA

   En efecto, y sin perjuicio de lo que en una nota final de este documento diremos, dado que a nivel internacional existe una normativa que de manera específica establece disposiciones sobre el tema de la violencia y la discriminación contra las mujeres, estimamos que de ninguna manera puede afirmarse que la actitud del legislador costarricense de desarrollar y complementar aquella normativa, sea graciosa o espontánea y, por ello, ayuna de asidero normativo superior. Muy por el contrario, los instrumentos que se citan en el voto de mayoría y que son antecedente y fundamento directo e inmediato del presente Proyecto de Ley, imponen al Estado costarricense actuar en la promoción y vigencia de los derechos e intereses que allí se tutelan. En ese sentido, este proyecto es consecuente (coherente) con los valores, principios y normas de los instrumentos internacionales. No se trata, pues, de una actitud espontánea del legislador, sino conducente a una mayor eficacia de los fines para los cuales aquellos instrumentos se adoptaron y entraron a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, incluso en un nivel de cúspide, no solamente con rango superior a la ley ordinaria. Debe decirse así, porque de lo contrario la reforma al artículo 48 Constitucional en el año 1989, dejaría de tener sentido y los convenios e instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos serían un mero adorno. En tal sentido, debe tomarse en cuenta que sobre ellos, la jurisprudencia de la S. Constitucional ha establecido no solamente que tienen un valor similar al de la Constitución Política, sino que “en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución...” (Entre otras, sentencias 1997-1319, 1995-2313)

   No está de más insistir, por otra parte, que el fenómeno de la violencia contra la mujer es en extremo grave en nuestro país y es necesario admitir normas muy puntuales, dada su extensión o amplitud, que se presenta en escenarios que son del dominio común en nuestro medio, tales como el familiar, el laboral o el educativo, para solo citar algunos. Y ciertamente, recurrir al proceso penal para encontrarle una fórmula de reversión, tal vez no sea suficiente, pero mientras no se instrumenten otras medidas a nivel más general, que posiblemente tengan mayores dificultades de eficacia, dado que procurarían incidir sobre una cultura tan arraigada, no encontramos que sea ilegítimo hacerlo como lo propone el Proyecto en examen.

   SOBRE EL EXAMEN PUNTUAL DEL PROYECTO Y NUESTRA OPINIÓN EN LA SENTENCIA N° 2004-03441.

   En cuanto a las inconstitucionales que el voto de mayoría ha detectado, extremo sobre el cual discurre extensamente, porque así lo plantean los consultantes, los suscritos Magistrados no deseamos agregar más a lo que fue nuestro voto salvado en la sentencia N° 2004-03441, pues allí quedó plasmada nuestra opinión constitucionalmente favorable a este mismo proyecto de Ley, Expediente número 13874. Y a fin de que aquí también se pueda revisar, hemos creído conveniente transcribir textualmente lo que en aquella oportunidad sostuvimos y en la cual nos reafirmamos ahora, no sin expresar que tememos que muchos de los reparos acerca de la legalidad penal, o de tipicidad que se le formulan al proyecto, no son sino reflejo de algo que se encuentra arraigado en la cultura social. Señalamos como prueba de ello, que existen tipos penales vigentes para otros supuestos de hecho, a los que nadie les ha hecho reparo de constitucionalidad y que por el contrario, han sido aplicados pacíficamente por cientos de años, no obstante que evidencian las mismas características de los que vienen propuestos en el proyecto.

   Nosotros, por el contrario, consideramos que no existe tal lesión constitucional, en tanto la apertura e imprecisión que se les endilga –que no compartimos-en manera alguna impide establecer con claridad cuál es el alcance y contenido de las definiciones penales que contienen y por lo tanto, la zona prohibida que por seguridad jurídica deben tener muy clara todos los destinatarios de las normas penales.

   En sustento a nuestra posición estimamos pertinente realizar una breve disquisición en cuanto a los alcances del principio de legalidad criminal, indispensable –a nuestro modo de ver– como marco teórico en el cual situamos nuestro razonamiento.

   El poder punitivo del Estado es la potestad o conjunto de potestades que tiene el Estado - como derivado de la soberanía- en relación con la creación y aplicación del Derecho penal.Su característica fundamental, en un Estado Democrático de Derecho como el nuestro, es que emana de la Constitución Política, la cual, no solo lo otorga sino que tambiénlimita su extensión, sometiéndolo a los principios que la inspiran al servicio de la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político, valores superiores del Ordenamiento Jurídico proclamados en el ordinal 1 de la Carta Magna.

   Como consecuencia de lo anterior se dice que el Derecho penal esDerecho constitucional aplicado, en tanto desarrolla un catálogo de principios establecidos en las Constituciones modernas.Es así como uno de los presupuestos materiales y formales del poder punitivo del Estado lo constituye, entre otros, el principio de legalidad penal que se desprende del artículo 39 de la Constitución Política de nuestro país.

   El principio de legalidad criminal y su derivado natural, el de tipicidad, tiene entre sus fundamentos la garantía y respeto al derecho de todos los destinatarios de la ley a conocer previamente cuáles son las zonas de prohibición que limitan sus actos.De nada serviría cumplir formalmente con el principio de legalidad, con la reserva de ley, si los preceptos penales se limitaran a afirmar que comete delito el que lleve a cabo “cualquier conducta que atente contra la moral o las buenas costumbres”, por ejemplo.En consecuencia, el principio de taxatividad exige que el legislador emplee una técnica de creación, de elaboración de la norma en virtud de la cual sea posible conocer hasta dónde llega éste, hasta dónde puede o no puede actuar el ciudadano.

   Por otra parte, en atención a los principios señalados, el legislador debe utilizarconceptos claros y precisos, realizar el mayor esfuerzo posible de concreción tambiéncon el fin de que el juzgador, en la labor de adecuación típica, pueda tener certeza de cuáles son las prohibiciones que el poder legislador ha querido demarcar y no le haga incurrir en una labor que le está vedada en un sistema republicano como el nuestro, cual es la de legislar, al obligarlo a declarar cuál es la conducta que el tipo no señala.

   La ley penal describe conductas que el legislador ha valorado como intolerables socialmente y que por ese motivo les apareja una pena.La imagen conceptual que es el tipo penal es producto de una decisión política, o sea de una desvaloración de determinadas conductas que se consideran un grave riesgo para los fines de la convivencia organizada, para cuya formulación el legislador utiliza descripciones.

   Debe reconocerse que no es fácil la tarea legislativa de crear tipos penales, pues conlleva la pretensión de plasmar toda la plasticidad y variabilidad de las conductas humanas en una fórmula lo más sencilla posible.En consecuencia, el legislador requiere utilizar las palabras más representativas y recurrir a conceptos que posean una carga semántica fuerte, con miras a que especifiquen de modo concreto los datos necesarios de la acción que se quiere sancionar, del sujeto que la realiza y de la persona u objeto sobre el que recae la acción penalmente conminada.

   Ahora bien, el legislador se sirve para formular los tipos de un proceso de abstracción y utiliza el lenguaje. El precepto penal tiene necesariamente que generalizar para comprender todos los casos iguales, cualquiera sea la persona que los haya cometido, labor que puede lograr el legislador utilizando técnicas diversas, con menor o mayor abstracción.Es un asunto detécnica legislativa.

   Hay casos en que el grado preciso de abstracción, distante por igual del casuismo exagerado y de la vaguedad sin contornos se ha logrado, por ejemplo en el delito de homicidio, por el alto valor semántico de la forma verbal que le da dirección unívoca a la acción que se quiere prohibir: “Quien haya dado muerte a una persona ...”. Eso depende de la acción en concreto que se desee penalizar y la o las posibles formas en que se pueda ejecutar en la realidad.

   Pero también hay otros delitos en los que no puede decirse lo mismo, por ejemplo en la estafa, debido justamente a las múltiples formas en que la realidad demuestra que se puede cometer un fraude, sin que con ello se lesione el principio de tipicidad.De ahí que en el tipo penal el legislador haya tenido que utilizar fórmulas con un alto grado de abstracción, como “ Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno,...”

   Además, el lenguaje del cual necesariamente se tiene que servir el legislador no es más que un símbolo, que, por añadidura, está sujeto a mudanzas con el tiempo, de manera que generalización y lenguaje son dos factores ineludibles de imprecisión que impiden, pese a todos los esfuerzos de la ciencia del Derecho penal, que en la realidad de los tipos penales en particular tenga plena vigencia –con sus pretensiones de exactitud rigurosa- el requisito que mayoritariamente se admite como indispensable para satisfacer los requerimientos del principio de legalidad, en su corolario natural, el principio de tipicidad.

   Como resultado, coincidimos con la doctrina penal según la cual el principio de legalidadNO se infringe en los supuestos en los que la definición del tipo incorpore conceptos, cuya delimitación permita un margen de apreciación por parte del juzgador en su labor de detectar la adecuación típica.

   La ley tiene que servirse por fuerza de conceptos que revisten un grado mayor o menor de abstracción, pero que siempre son generales y, como la vida solo ofrece casos concretos la interpretación es siempre necesaria para determinar si una conducta específica está o no comprendida en la ley.Mediante la interpretación la ley desciende a la realidad, de ahí que la labor del intérprete (juez) sea una labor creadora, puesto que tiene que extraer de la ley los elementos decisorios para un caso concreto, sino sería un simple manipulador de sanciones.

   Por mucho que una legislación quiera respetar la legalidad, el propio lenguaje tiene limitaciones, de modo que la construcción legal de los tipos nunca agota la legalidad estricta, que requiere la labor interpretativa de reducción racional de lo prohibido, propia del Derecho penal.Aun en un sistema de tipos legales como el costarricense, no se prescinde de fórmulas generales en los llamados tipos abiertos, del que son paradigmáticos los tipos culposos.

   Esta es una realidad que se observa en toda la legislación represiva (como se apreciará más adelante al analizar el proyecto que nos ocupa) y que este Tribunal Constitucional ha aceptado en su copiosa jurisprudencia sobre el tema, como se puede apreciar en los siguientes extractos de sentencias, ordenados cronológicamente:

   “La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

   V.-

   -Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo preciso (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la S. en el voto 1876-90 antes citado.

   (Sentencia #1990-1877)-El resaltado en negritasno es del original-

   “Hay casos en que no todos los elementos del tipo se encuentran en la misma norma, que es lo que en doctrina se conoce como "leyes penales en blanco"; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado. (...) En cuanto a la denominación que hace el legislador de la conducta delictiva que se pretende sancionar, al decir que: "Es retención indebida y, en consecuencia, se impondrá la pena establecida en el artículo ...", se trata simplemente de un "nomen iuris" y si es o no la misma figura del artículo 223 del Código Penal, es un aspecto intrascendente en relación con la constitucionalidad de la figura analizada, porque se trata de un tipo autónomo, que, como ya se vio en el considerando anterior, contiene en si mismo los elementos necesarios constitutivos del tipo, complementado con la remisión a otras normas legales.”( Sentencia 1993-03465) –El resaltado en negritas no es del original-

   “En el caso que nos ocupa lo primero que debemos establecer es si el artículo del Código Penal que nos ocupa es un"tipo penal abierto" como lo entiende el Tribunal consultante. Para el mejor anlisis(sic) de esa norma de seguido latranscribimos:

   ‘Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, por actos materiales de hostilidad no aprobados por el gobierno nacional, provoque inminente peligro de una declaración de guerra contra contra (sic)la nación, exponga a sus habitantes a experimentar vejaciones por represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno costarricense con un gobierno extranjero.’

   Sin duda, la figura de este delito es un tanto compleja lo que no importa por sí mismo un roce de constitucionalidad.Veamos:

   a) La norma indica el sujeto activo de la infracción que puede ser cualquiera, tanto nacional o extranjero.

   b)La acción propiamente dicha consiste en ejecutar actos materiales hostiles no aprobados por el Gobierno Nacional. Estos actos no se sancionan por sí mismos sino cuando tenga alguna de las consecuencias que el tipo selecciona a saber:

   1) que denmotivo al peligro de una declaración de guerra.

   2)que expongan a los habitantes a experimentarvejaciones por replesalias(sic).

   3) que se alteren las relaciones internacionales amistosas del gobierno costarricense con un gobierno extranjero.

   Para determinar si un acto eso no "hostil" debe recurrirse al Derecho Internacional y ello en nada afecta el principio de legalidad de los delitos. En efecto,el principio de unidad del ordenamiento jurídico impide una rígida separación entre las diferentes ramas del derecho entre las que existe una clara relación técnica. En reiteradas ocasiones el derecho punitivoacude a conceptos del derecho civil, mercantil, de familia, internacional, etc. los que deben ser aplicados por el juzgador acudiendo a esas ramas. Existen en nuestro sistema tipos penales con una gran capacidad de absorción como "artificios" o "engaños" (art. 216 del Código Penal) y la constitucionalidad de los mismos espacíficamente admitida precisamente por los límites propios del idioma. No debe perderse de vista que el delito de "Actos Hostiles" se ubica en el título X del Código Penal "delitos contra la tranquilidad pública"y que el bien jurídico tutelado es, precisamente, la seguridad ytranquilidad de la nación. La norma parte de que entre el Estado Costarricense y cualquier otro existe una situación de paz que puede definirse negativamente como la ausencia de conflicto entre dos naciones. “ (...)(Sentencia 1994-02950) – El resaltado ennegritas no es del original-

   “Los actos materiales hostiles no son incriminatorios en sí mismos, sino solamente cuando han dado motivo al peligro de una declaración de guerra. Debe producirse la posibilidad de que una situación de esta naturaleza se presente. En efecto, producido el acto hostil su punibilidad depende de qué, ademásse haya producido una situación de peligro de guerra pero; el peligro de guerra no es un la única situación objetiva que la ley computa. También debe haberse expuesto a los habitantes a sufrir "vejaciones" por"represalias" o haber alterado las relaciones amistosas entre los países. Los términos vejacionesy represalias tienen con gran capacidad de absorción pero, sin duda alguna, ellos están referidos a las consecuencias que pueden padecer los nacionales producto del acto hostil. En el terreno internacional se computa como amistad el estado de ausencia de conflicto tal y como se ha venido indicando. En conclusión, se sanciona la hostilidad contra el país amigo o lo que es lo mismo, contra un país con el que hay ausencia de conflicto. En ambos casos es tarea del Tribunal juzgador establecer si las situaciones que prevé la norma se presentan o no se presentan.” (Sentencia 1994-02950) –Resaltado en negritas no es del original-

   “También se ha dicho que en algunas ocasiones es imposible para el legislador lograr una absoluta precisión en la descripción de las conductas. En realidad algunos sistemas, como el nuestro, persiguen el ideal de modo que el legislador debe extremar recaudos de los tipos legales; sin embargo, su aplicación pura requeriríade un casuismo que siempre es insuficiente.Dentro de este orden de ideas es preciso afirmar que por extremadamente cuidadoso que fuere el legislador, es imposible consignar en la elaboración del tipo, toda la gran cantidad de comunicaciones privadas que pueden ser utilizadas ilegítimamente. En estos casos es común la técnica legislativa- que para la S. resulta ajustada al orden constitucional- de la ejemplarización, la que pretende evitar una extensión arbitraria del tipo penal. De esta manera no es posible incluir en la norma cualquier comunicación que se nos ocurra, sino aquella quesea en su entidad, asimilable a los ya descritos, es decir, de la misma naturaleza. Por ello, lleva razón la Procuraduría General de la República al afirmar que en el presente caso nos encontramos ante un concepto amplio,que es normativamente limitable y el juzgador deberá tener en cuenta, en cada caso, la ejemplificación que brinda la ley y lo dispuesto por el artículo 24 de la Carta Fundamental en relación con el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Ambos se erigen como límites infranqueables que hacen que la disposición normativa cuestionada se ajuste a las exigencias del principio de legalidad. (Sentencia #1994-5964)-El resaltado en negritasno es del original-

   “Con fundamento en los precedentes citados, es procedente estimar que la redacción del artículo 119 de la Ley Forestal, presenta similares vicios de inconstitucionalidad, pues carece de cualquier delimitación que permita concluir que contiene un tipo penal que reuna (sic) las condiciones exigidas por el artículo 39 de la Carta Fundamental, siendo la "acción típica" ahí penada "otras actividades prohibidas por ley". De este modo, el numeral cuestionado puede clasificarse como un tipo penal cuya apertura resulta contraria al principio de legalidad criminal, en el sentido de que, si bien es cierto, la actividad interpretativa del administrador de justicia no se limita a una aplicación silogística, tampoco puede entenderse de una amplitud tal que signifique la asunción de las funciones que de modo exclusivo competen al legislador, en armonía con el principio citado, extraído del artículo 39 constitucional.” (Sentencia 1994-06377)

   “Por otra parte, las conductas consideradas contrarias a los derechos de los demás, como individuos, y otros valores caros a la sociedad, pueden ser sancionadas dentro de los límites impuestos por el artículo 28 de la Constitución. Desarrollando las reglas de este precepto la Corte Suprema de Justicia resolvió:

   ‘Dentro del Título de los Derechos y Garantías Individuales, la Constitución establece algunas normas que se refieren a la materia penal (sustantiva y procesal), y que lógicamente son de obligado acatamiento para el legislador en la esfera de su actividad, como las de los artículos 36, 37, 38, 40, 42 y 44; además, el artículo 35 prevé una garantía de carácter general, al decir que "nadie puede ser juzgado por comisión, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso". Sin embargo, en esas normas penales de la Constitución ( o en otras de ésta) no hay ningún principio del cual pueda deducirse alguna teoría sobre el delito, que sirva como orientación y límite en la actividad legislativa cuando se trata de atribuir a una determinada conducta el carácter de ilícito penal, es decir, de crear delitos, de suerte que la única limitación que sobre ello establece la Carta Magna, es la regla del artículo 28, no como norma particular para la antijuridicidad penal sino de carácter genérico, con vigencia para todas las acciones que pretenden calificarse como ilícitas. En resumen, el artículo 28 párrafo 2 , es la única regla constitucional que le señala al legislador hasta dónde puede moverse al dictar normas de comportamiento privado que -violadas por acción u omisión-, acarrean la consiguiente responsabilidad de carácter penal o de otra índole’ (sesión extraordinaria del 30-4-82)

   III.-

   La Corte también se pronunció sobre el principio de mínima regulación penal, consecuencia de la aplicación del artículo 28 prf. 2 y del de razonabilidad de las leyes, en el sentidode que:

   ‘Ni el artículo 28, ni otras normas de la Constitución establecen principios básicos que definan hasta dónde puede llegar el legislador en su actividad de emitir reglas que impriman carácter delictuoso a una determinada conducta ilícita. Por ello la cuestión queda reservada a otros ámbitos, en donde rige el prudente arbitrio del legislador y su cuidadoso estudio, pues lo que se plantea es un problema de doctrina penal y de valoración filosófica-jurídica acerca de las conductas que deben o pueden erigirse en delito, y a la vez de la política legislativa que debe seguir el Estado al dictar normas penales. Sobre este problema no hay posibilidad del control constitucional en este caso, pues se llegaría más allá de lo que podría examinarse con referencia al artículo 28 párrafo 2 de la Constitución . Tampoco otros principios, como el de "razonabilidad de las leyes" que el recurrente invoca, ni el estudio jurídico que se agregó en los autos en un memorial posterior, pueden llevar a la conclusión favorable a su tesis, así fuera admisible la de que el control constitucional es de tan amplios alcances, porque lo cierto es que no resulta contrario a la razón que el legislador prohibiera la actividad del intermediario en el caso de la lotería, bajo amenaza de una pena.’ (ses. extr. de 30-9-82)

   Dentro de esta vertiente, la S. ha acogido los criterios adoptados en las sentencias de inconstitucionalidad citadas, especialmente al analizar los límites que el artículo 28 prf. 2 de la Constitución erige frente a las competencias del legislador.”(Sentencia 1995-00778)

   "... con respecto a la técnica legislativa de la tipificación de las conductas, no resulta inconstitucional toda apertura, tal es el caso de la tipificación de la estafa en que se utilizan conceptos amplios -ya que no se especifica en concreto cuáles hechos son los que constituyen "simulación de hechos falsos" o "la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos"-, que contrario a lo que sucede con el homicidio -que es un tipo cerrado-, y esto se justifica en razón de la naturaleza de la conducta que se sanciona, en que es imposible determinar con precisión y detalle cada variedad de la acción que se sanciona."(Sentencia número 1075-95)-El resaltado en negritas no es del original-

   ...en el tipo en estudio, no es posible enumerar todas las formas posibles de entorpecer o dificultar el desarrollo de la actividad pública, por cuanto las posibilidades son ilimitadas, por lo que delimitar la conducta a sancionar con la expresión "estorbar o dificultar en alguna forma el cumplimiento de un acto propio de sus funciones ..." no constituye en modo alguna imprecisión u obscuridad (sic) en la redacción, y en consecuencia no hay violación de los artículos9 y 39 de la Constitución Política.

   (Sentencia #1995-1075)

   SOBRE EL PROYECTO DE LEY SOMETIDO ACONSULTA

   Del amplio espectro de comportamientos humanos que se verifican en la vida en sociedad, el legislador selecciona los que estima más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos que en un lugar y momento histórico dado se valoren como más importantes, por lo que los amenaza con una pena describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal.Es en atención a la gravedad de la consecuencia jurídica que apareja para los derechos fundamentales de las personas, que esa descripción debe cumplir con las exigencias del principio de legalidad.

   Constituye una cuestión de política legislativa el que algunas conductas y no otras se eleven al rango de delito, únicamente sometido el legislador a las exigencias del artículo 28 constitucional.

   Se desprende de la normativa sometida a consulta que el legislador, atendiendo a datos de la realidad que trascienden incluso nuestro territorio, considera intolerables para la convivencia social ciertas conductas violentas que lesionan particular y mayoritariamente a las mujeres en nuestro entorno, dándose cuenta además que acaecen en determinado contexto, en el seno de particulares relaciones que ellas establecen socialmente con los hombres y en las cuales han sido ubicadas históricamente en situación desventajosa,precisamentepor razones de género.

   Constata así nuestro legislador una situación de discriminación que, se repite, valora como intolerable para la vida en sociedad y por eso busca su erradicación a través del Derecho.Pero no a través de cualquier tipo de normas jurídicas, sino justamente las represivas, sin que competa a un Tribunal Constitucional valorar las razones de oportunidad y conveniencia del medio que pretende usar el legislador.

   Ahora bien, incursionando propiamente en la normativa consultada y dentro del marco de competencias asignadas a esta jurisdicción, quienes suscribimos este voto de minoría no observamos roce alguno en ella con el principio de legalidad criminal.En efecto,obsérvese la claridad de los tipos penales del proyecto que nos ocupa en cuanto al sujeto activo, que puede ser cualquier persona puesto que en su mayoría lo identifican con la fórmula general “quien”, “a quien”, “la persona”.

   Es claro también que el sujeto pasivo en todos los casos es “la mujer”, pero el legislador aquí delimita la acción desvalorada circunscribiéndola solamente a los casos en que ella (sujeto pasivo) se encuentre en determinadas circunstancias, a saber, dentro de una “relación de poder o de confianza”.No se conmina con una pena cualquier conducta en perjuicio de lasmujeres, sino solamente aquellas acaecidas en determinado contexto.

   Es técnicamente viable que el legislador, justamente atendiendo a las exigencias del principio de legalidad criminal recurra a elementos accesorios en el tipo penal para constituir la figura, para agravar la pena o para atenuarla, a través de una serie de elementos gramaticales que señalan el modo, ocasión, medio o tiempo en que se debe realizar la acción para que se adecue al tipo penal de que se trate.Esto no es algo novedoso.Basta ver la mayor parte de tipos penales que contiene nuestro Código Penal para verificarlo, donde se utilizan frases como las siguientes:“Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él...” (elemento de “modo” o manera en que se debe realizar la acción para que sea típica en el art. 216 CP) o bien“aprovechándose de la edad” (art. 159 CP), “Cuando el autor se prevalece de su relación de confianza con la víctima o su familia...,” (arts. 161, 162, 168 y 170 CP); también “Cuando el autor se aproveche de la vulnerabilidad de la persona ofendida o esta se encuentre incapacitada para resistir...” (arts. 161-162 CP), que son circunstancias especiales en que la acción se debe llevar a cabo u ocasión específica.Por otra parte, se contempla en ciertos tipos penales el medio utilizado para laejecución de la acción que se describe, tal como cuando se dice:“Por medio de veneno insidiosamente suministrado...” (art. 112 inc. 5 CP); al igual que el tiempo, tal es el caso de “...cuando los hechos previstos en ellos fueren cometidos contra un Estado aliado de Costa Rica en guerracontra un enemigo común.” (Art. 279 CP)

   En el proyecto de interés el legislador circunscribe la conducta prohibida solamente cuando acaece en las circunstancias que establece en cada tipo penal,dentrode las cuales debe ejecutarse la acción para que encuadre en ellos.Esas circunstancias constituyen elementos accesorios de “ocasión” que, lejos de tornar imprecisos a los tipos penales tienden a delimitar y reducir la zona de prohibición, por lo que ninguna lesión al principio de legalidad criminal podrían acarrear.

   Este tema es muy importante, pues es justamente el recurso a esas determinadas circunstancias lo que distingue las conductas delictivas que se tipifican en este proyecto de ley de otras similares contempladas en el Código Penal, en tipos penales como el homicidio, violación, lesiones, daños, hurto, fraude de simulación, privación de libertad, entre otros.La diferencia radica en que con esta ley se pretende abordar la especificidad de la violencia contra las mujeres por razón de género, caracterizada, según estadísticas mundiales –de las que no escapan las nacionales- porque acaece en un contexto de relación de poder entre géneros que ha colocado a la mujer, históricamente, en una situación desventajosa en relación con el hombre, que, a su vez la hace objeto de formas particulares de violencia que no se producen o no son frecuentes en la población masculina, independientemente de su condición social o económica, ya que su status como parte del género masculino le coloca, de por sí, por encima de ella.

   Se trata deun hecho de la realidad social que se evidenció y reconoció internacionalmente con toda claridad en la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres” (conocida como Convención de Belem do Pará) y justamente en cumplimiento de los compromisos que nuestro país adquirió al incorporarlo a nuestra legislación, con fuerzasuperior a la ley, es que ahora se pretendeaprobar el proyecto de ley que nos ocupa como un medio de:

   Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres

   (Artículo 5 de la Convención)

   Se podría aducir que el Derecho penal no es el medio idóneo para lograr ese cometido, pero se insiste en que eso es un asunto de política legislativa y criminal que no involucra, en sí mismo, un problema de constitucionalidad que competa dilucidar en esta sede.

   Se pretende entonces tutelar, además de los mismos bienes jurídicos que protegen esos tipos penales,otros de los cuales es titular la mujer, a través de una ley que no contiene tipos neutros, porque tampoco la realidad que viven las mujeres es neutra y de ahí la especial tutela que el Derecho reconocería, como sucede igualmente con otros grupos sociales que cuentan con normativas especiales en atención a su particular posición de subordinacióndentro de ciertas relaciones sociales, tal como el trabajador en el Derecho laboral, el administrado ante el Derecho administrativo, el Derecho penal de menores, entre otros.

   Ahora bien, es el juez en su labor de adecuación típica quien debe determinar, en el caso concreto, si la acción se da en esas determinadas circunstancias, sin que con ello incursione en el campo específico del legislador en tanto no se ve en la necesidad de crear la conducta prohibida, vicio que surge con los tipos penales verdaderamente abiertos.

   Como se indicó al tratar el tema del principio de legalidad criminal, el legislador ni puede ni debe pretender plasmar en un tipo toda la gama de situaciones que se pueden presentar en la realidad.Sin embargo, en el caso que nos ocupa el legislador ha pretendido brindar algunas pautas de interpretación al juzgador y por ese motivo estableció un artículo 3 (“Relaciones de poder o confianza”), en el que señala cuáles son las relaciones de poder y de confianza a las que se refiere el proyecto de ley.Esa faena, innecesaria a juicio de quienes suscribimos este voto disidente, la hace en ejercicio de su discrecionalidad legislativa, ajena al control constitucional que ejerce este Tribunal, en tanto y cuanto es cuestión de técnica legislativa que se utiliza dentro de los parámetros que establece el artículo 28 constitucional.

   Obsérvese que esté o no presente esa disposición cada tipo penal contempla esas determinadas circunstancias para constituir cada uno de los delitos que contempla el proyecto de ley que nos ocupa y que, por lo tanto no se requiere del artículo 3 “Relaciones de poder o de confianza” para integrarlos, pues en realidad cada uno constituye un tipo autónomo: con sujeto activo, acción, objeto real o personal, sujeto pasivo, determinadas circunstancias de ocasión y pena.

   Se acude así también a elementos normativos para reducir la prohibición, que surgiría de la apreciación única de los elementos puramente descriptivos del tipo.

   Conviene recordar que los elementos normativos son aquellos que requieren una valoración por parte del intérprete o del juez que ha de aplicar la ley.Esa valoración puede proceder de diversas esferas, así por ejemplo, puede que se deba hacer con arregloa otras normas jurídicas:“cosa mueble ...ajena” (arts. 208, 217, 223, 387 CP), en donde se deben tener en cuenta las normas del Derecho Civil.También puede ser una valoración conforme a normas de experiencia:“peligro común” (art 112 inciso 6 CP) o bien de base subjetiva: “ para obtener un beneficio patrimonialantijurídico para sí o para un tercero,...” (art. 216 CP)

   Se afirma en doctrina que los elementos normativos del tipo sirven para individualizar conductas.A modo de ejemplo,no se define completamente el hurto como el apoderamiento de una cosa ajena, ni la violación de domicilio como entrada en domicilio ajeno, pues evidentemente se trata de acciones que en la vida cotidiana todas las personas realizan a diario en forma habitual, de modo que el tipo demanda, como elemento normativo, la precisión de que no haya acuerdo del titular o una referencia precisa a la antinormatividad, por ese motivo en el hurto se especifica que la pena recaería sobre “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,...”, y en el tipo de violación de domicilio se circunscribe la acción a quien “...entrare a morada o casa de negocio ajenos, en sus dependencias, o en un recinto habitado por otro, sea contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo, sea clandestinamente o con engaño. (...)”

   En cuanto a la acción, quizás el elemento del tipo penal de mayor importancia por ser el que describe la conducta o presupuesto de hecho que apareja una sanción penal,tampoco se observa imprecisión alguna que acarree una violaciónal principio de legalidad.

   Como se indicó supra esta ley contiene tipos penales muy semejantes a otros establecidos en el Código Penal, solo que con un sujeto pasivo determinado y con acciones que solo resultan típicas de acaecer dentro de determinadas circunstancias, que atendiendo al principio de legalidad criminal se especifican en todos y cada uno de los tipos penales sin necesidad de ser integrados con otras normas (de igual o diverso rango).

   Es así como se observan acciones descritas a través de los mismos verbos utilizados en tipos semejantes del Código Penal, a modo de ejemplo los siguientes:dar muerte,introducir, agredir, lesionar, privar o restringir [la libertad de tránsito], amenazar, sustraer, destruir, inutilizar hacer desaparecer o dañar,simular [la realización de un acto], incumplir etc. (ver artículos 111, 28, 139, 140, 141, 113, 115, 123, 124, 125, 128, 130, 163, 184, 197, 201, 209, 212, 231, 354, 185, 186, 332, 178, 216, 218, 231, 228. Amén de otros como insultar, desvalorizar, ridiculizar, avergonzar o atemorizar, obligar [a hacer o tolerar algo a lo que no se está obligada], soportar, todos verbos acompañados de los complementos o accesorios lingüísticos necesarios para encausar la acción prohibida y con ello respetando el principio de tipicidad criminal.

   En síntesis, quienes suscribimos no compartimos el criterio de mayoría en cuanto a las inconstitucionalidades que atribuyen a los tipos penales contenidos en el proyecto de ley de marras, de conformidad con los argumentos que por la peculiaridad del tema nos vimos en la necesidad de explicar con esmerado detalle y que esperamos haya sido suficiente para cumplir con la exigencia de motivación de la sentencia, en su voto disidente.”

   NOTA FINAL.

   Creímos conveniente referirnos a toda la consulta, tal cual lo hace la mayoría de Magistrados que integran la S. Constitucional. No obstante, también deseamos dejar constancia de que dudamos seriamente de que este tipo de consulta debiera ser evacuada, ya que es una duplicación de la que ya se atendió a través del expediente número 04-001884-0007-CO. Así como ahora se le dice a los consultantes en el Considerando III in fine que una vez emitida la opinión consultiva 2004-03441, y pasado el proyecto a la Comisión Especial Permanente de Constitucionalidad, no procedía volver a discutir el proyecto “in toto”, como si se hubiera retrotraído literalmente a primer debate, también creemos que pudo haberse inadmitido la presente consulta, pues en efecto, el pronunciamiento que ya realizó la S. Constitucional el día 31 de marzo de 2004 sobre el proyecto en cuestión, no resultaba vinculante para la Asamblea Legislativa, al ser un pronunciamiento sobre el contenido de la propuesta de ley y no sobre el procedimiento que se siguió para su aprobación. Si eso es así, como correctamente lo dispone el artículo 101 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, no resulta admisible, a nuestro modo de ver, esta consulta, pues resulta evidente que a la primera consulta ha seguido ésta, y por la misma vía, nada les impediría a los Diputados inconformes con los criterios de la mayoría que desea dictar la Ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres, que producida la nueva votación, se vuelva a formular otra (tercera) consulta a la S. sobre los mismos extremos. Creemos que no es ese el propósito de la intervención de la S. en el trámite de un proyecto de Ley. No conviene al Parlamento, ni tampoco a la S. Constitucional.

   L.F.S.C.V.B.

   MagistradoMagistrado

   Notaseparada del Magistrado L.P.M.M..-

   Al conocer la consulta anterior que en este proceso legislativo se hizo, también señalé que pondría una nota, la que ahora reitero, dado que me parece conveniente aclarar que estimo conveniente la sanción de una ley que permita proteger a la mujer de agresiones indebidas, conforme Costa Rica se ha comprometido internacionalmente, pero no creo para lograrlo sea necesario desconocer el derecho de trato igual que reconoce nuestra Constitución en el artículo 33, para todo ser humano. Dije en esa oportunidad con relación a los artículos 1 y 3 y a un voto salvado en cuanto los artículos 2, y 42 del proyecto consultado:

   “Debo motivar separadamente algunos puntos de la sentencia, en los cuales coincido con la mayoría respecto del resultado, concretamente en lo relacionado con los artículos 1 y 3 del proyecto consultado, en relación con el 3, además de lo dicho por la mayoría –con lo que coincido- agrego otras razones, asimismo fundamento mi voto salvado en cuanto a los artículos 2, y 42 del proyecto, de la siguiente manera:

   En primer lugar, quiero dejar claro mi convicción absoluta de que la mujer como un ser digno y especial, merece la mayor protección y tutela de la sociedad y del ordenamiento jurídico. Este ha sido un tema con el cual he estado comprometido antes de que la S. de que formo parte existiera, cuando aún no había un movimiento articulado y organizado de género en el país. En ese sentido, he sido redactor y suscriptor de varias sentencias en que la S. falla a favor de tesis que benefician la posición de la mujer, entre las que pueden consultarse, la de la esterilización de la mujer por razones terapéuticas (2196-92); la extensión al cónyuge o conviviente de los beneficios de seguridad social cuando la esposa es la asegurada (629-94) y la constitucionalidad de la cuotas de participación política para la mujer (3419-01). Además participé activamente en la redacción y patrocinio de la Ley de Igual Real de la Mujer. Quiero dejar claro que me opongo férreamente a cualquier forma de violencia, en especial la de grupos vulnerables como mujeres, niños, adultos mayores, pero que creo que el fenómeno de la violencia, alcanza proporciones endémicas, no respeta fronteras y ciertamente tampoco géneros. Ha penetrado la familia, las relaciones laborales, políticas y las relaciones sociales en general. Reconozco aquí como lo he hecho en otras oportunidades, que es cierto que tratándose de ciertos tipos de violencia, especialmente la doméstica, esa violencia tiene rostro de mujer, al ser ésta la que ha llevado la peor parte de una cultura insensata e insensible que niega la dignidad humana, precisamente a quienes más la tienen: los niños, las mujeres y los adultos mayores. De manera que espero que el razonamiento que de seguido haré no de pie para que se estime que me opongo a la penalización de la violencia contra la mujer, o peor aún, que mi pensamiento es un reflejo de la cultura machista. Todo lo contrario, estoy totalmente de acuerdo con la protección especial de la mujer y creo que el tema de su victimización es un tema impostergable para la sociedad y el Estado costarricense, como creo también que lo es el de la protección de las víctimas de la violencia independientemente de su sexo o edad. En ese sentido, reconozco que existen sobradas razones para que el Estado intervenga, en su tarea de garante del respeto a los bienes jurídicos fundamentales, incluso a través de una respuesta penal, debido a la magnitud del problema en la actualidad. No porque estime que la sanción penal va a cambiar la conducta de las personas, porque lamentablemente no lo hará, sino por el derecho de la víctima a redimir de alguna forma su dolor. Esa respuesta penal puede ser dentro o fuera del Código Penal –a través de una Ley especial-, según lo estime conveniente el legislador, que es a quien compete, sin discusión, dar una determinada orientación político-criminal. De manera que el tema de si la problemática de la violencia contra la mujer se puede o no abordar fuera del Código Penal a través de una Ley Especial en cumplimiento de las obligaciones que el país ha contraído en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, no tiene a mi juicio ningún roce Constitucional. Si quisiera señalar que en cuanto al artículo 1 que establece los fines de la Ley que se consulta, hago nota separada -aunque puede parecer contradictorio con lo que luego voto en cuanto a la inconstitucionalidad de varios tipos, pero que no lo es-, en el sentido de que estimo que si bien es cierto nuestro país tiene obligaciones especiales para instrumentalizar las Convenciones citadas, y que reconozco que lo puede hacer a través de una ley especial, al hacerlo no se justifica que lo haga en perjuicio de otros grupos vulnerables, como adultos mayores, niños, o varones en general. Es decir, no estimo que para tutelar a la mujer, deba desconocerse el principio de igualdad jurídica que es fundamental en un Estado de Derecho. Mi observación principal en este punto es que según ya señalé, la violencia social no respeta fronteras de ningún tipo, incluidos los géneros, constituye un flagelo que lamentablemente invade a toda la sociedad, que trasciende las fronteras y cuyas causas radican en una multiplicidad de factores. Es por esto que me parece que el legislador, en atención al principio de igualdad, debe legislar pensando en la víctima como persona, como ser humano y no sólo en su sexo, debe dársele una respuesta integral al problema de combatir la violencia. Hago pues una objeción general a que se estructuren tipos penales específicos a favor de la mujer como víctima, en una problemática que trascienda la esfera del género, la familia, la edad, la condición económica, entre otros. Si bien la violencia afecta especialmente a la mujer, también dentro o fuera del ámbito familiar, en relaciones de poder o confianza, puede afectar, y de hecho lo está haciendo, a otros grupos sociales que requieren también de la protección estatal: hombres, adultos mayores, niños y niñas. El hecho de que esta violencia sea de menor escala, no justifica –a mi entender- la invisibilidad de estos grupos frente a la tutela del legislador. No estimo que la renuncia a hacer referencia al sexo de la víctima, para por el contrario, tutelar a la persona como ser humano, implique renunciar a dar a la mujer la justa tutela que merece frente al problema que ahora ocupa la atención del legislador. Me parece más adecuada la salvaguarda que hace el proyecto de Código Penal sobre este tema, en cuanto tutela a todo ser humano, independientemente del sexo o edad, siempre que haya una relación de poder, dentro o fuera del ámbito familiar, otorgándole de esa forma un tratamiento integral a un problema de la sociedad actual. Mi posición encuentra sustento en lo dispuesto en el articulo 33 de la Constitución Política y 1°, 4 y 5 inciso 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

   En relación con el artículo 3 quisiera añadir a lo dicho por mis compañeros lo siguiente:

   Tal y como indiqué, el artículo 3 adolece de una imprecisión y una vaguedad que no resiste el mínimo examen de tipicidad. Contiene conceptos tan amplios e indeterminados tales como “...el dominio y el control de una persona sobre otra...”, “...sean estos vínculos de pareja, trabajo, estudio, familia, afectivos de jerarquía o de autoridad formal o moral...”, que puede involucrar casi cualquier situación pensable de nuestra realidad cotidiana, desde la relación con el entrenador de fútbol hasta con el cura de la Iglesia, sin distingos de ningún tipo. Pero además utiliza en forma de cascada circunstancias del hecho, todas de alto contenido indeterminado, lo que lleva una máxima indefinición a la disposición. La norma otorga la posibilidad de incluir aquí casi cualquier tipo de relación. Ello hace que la función de garantía que debe tener el tipo penal en un régimen de derecho no se cumpla en absoluto porque al final de cuentas quien tendrá que darle el contenido a la norma, será el juez o al aplicador de la norma, dependerá de su subjetividad y arbitrio absoluto, sin ningún límite por parte del legislador. Ese problema de construcción del tipo se hace patente aún más en el párrafo final de la norma, al trasladar al juez la función de determinar la “permanencia e intensidad de la relación de poder o confianza” lo cual también es abiertamente inconstitucional en cuanto otorga al juez la función de completar el tipo penal, cuando lo cierto es que en un Estado de Derecho, determinación de la conducta reprochable penalmente, es exclusiva e irrenunciable del legislador, según el principio de legalidad criminal y de división de poderes. Al respecto, en múltiples pronunciamientos este Tribunal Constitucional ha señalado:

   El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

   II.-

   Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta S. se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecúen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal(Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa. En idéntico sentido pueden verse las sentencias, 1994-05755 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, 1994-06962 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, 1996-06410 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, 1996-02812 de las quince horas quince minutos del once de junio de mil novecientos noventa y seis, 1999-01738 de las dieciséis horas doce minutos del nueve de marzo de mil novecientos noventa y nueve, entre otras )

7. Como puede deducirse de lo expuesto y de los votos citados, este tema ha sido una preocupación constante en las sentencias que he suscrito desde el inicio de mi gestión como juez constitucional. Mis opiniones están basadas en dos postulados esenciales: el respeto a la dignidad de la persona sin distingo de sexo, que es precisamente la esencia de la lucha de la causa de la mujer, y el respeto a los postulados esenciales de un derecho penal democrático. Ambas posiciones se pueden conciliar sin sacrificar el fin que persigue el proyecto –como se hace en la propuesta de Código Penal- pero dentro del contexto de los medios y fines de un estado democrático de derecho.

8. -

   Hechas las aclaraciones anteriores, ya en cuanto a los tipos específicos que contiene el proyecto, me parece, sin ninguna duda que en cuanto a los artículos 2, y 42 del proyecto existe un choque con la Constitución Política según expongo en los siguientes argumentos:

   En cuanto al artículo 2:

   Porque según he objetado ya para todo el proyecto, discrimina en perjuicio del hombre y de las demás víctimas de la violencia surgida en función de relaciones de poder o de confianza, las que merecen una protección también adecuada por parte del Estado respecto de sus bienes jurídicos fundamentales.

   a.Discrimina dentro del mismo género, pues según la redacción del tipo separa a las mujeres por edad, cuando sabemos que la afectación es general pues la violencia tampoco respeta grupo de edad alguna. En ese sentido distinguir entre mujeres mayores o menores o entre otros grupos por razón de la edad, no resulta a mi juicio una diferenciación razonable y por ende se lesiona el principio de igualdad constitucional. Igual víctima puede ser una niña de 5 años que una adulta o una adolescente, y si el Estado va a dar una protección, lo debe hacer sin distingo de edad, salvo que tenga una justificación razonable para diferenciar, y evidentemente en el caso no la hay.

   b)Al introducir las relaciones de poder o de confianza se emplea un dispositivo amplificador del tipo penal, lesivo del principio de tipicidad que a su vez forma parte del de legalidad criminal. Ello por cuanto, la descripción que se hace en el artículo 3 –al que remite a su vez el numeral 2- referente a lo que debe entenderse por una relación de poder o de confianza es tan amplio, tan abstracto e indeterminado, que genera un ámbito de aplicación también completamente indeterminado y confuso. En una sociedad democrática como en la que vivimos los costarricenses, por opción de nuestro pueblo y de los constituyentes que lo representaron, no es posible en modo alguno, relegar a un segundo plano el respeto de los principios esenciales del debido proceso, por más loable y respetable que sea la intención que se persiga, más específicamente; una democracia se diferencia de un régimen autoritario en el hecho de que en ésta el fin no justifica los medios. Estos últimos siempre deben ser lícitos y deben atender al respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. El principio de legalidad criminal constituye una garantía en un Estado democrático e implica que sólo las acciones que se encuentren contenidas en una ley, debidamente tipificadas, pueden ser sancionadas, también en virtud de una ley y siempre y cuando esté de por medio la lesión o puesta en peligro de bienes fundamentales; esta es casualmente la circunstancia diferenciadora de un derecho penal democrático y uno autoritario, en este los tipos penales o no existen o no tienen una función de garantía, en aquél, el tipo cumple una función de garantía, a efecto de que el ciudadano pueda conocer sin lugar a duda cuáles son las acciones que si comete hacen posible se le imponga una pena. La descripción que se hace tanto en el artículo 2 como en el 3 atentan contra ese principio básico de un régimen de derecho, pues se deja al arbitrio del juez o al aplicador de la norma –lo dice expresamente el artículo 3-, a su entera subjetividad, la apreciación del contenido que se quiera otorgar al precepto, dejando por otra parte al ciudadano, completamente indefenso, sin saber a qué atenerse y con la grave amenaza que el derecho penal implica para su libertad personal.

   En cuanto al artículo 42:

   En relación con esta norma objeto lo que ya he señalado sobre la discriminación por razón de género en contra del varón y de otros grupos de la sociedad víctimas de la violencia. Es decir, no justifico que sólo se penalice a la persona que, en el ejercicio de una función pública propicie, por un medio ilícito, la impunidad u obstaculice la investigación policial, judicial o administrativa por acciones de violencia física, sexual, sicológica o patrimonial, cometidas en perjuicio de una mujer. Las razones explicadas supra son aplicables a este apartado.

   En lo restante suscribo el voto de mayoría, con las razones que lo fundamentan.

   L.P.M.M.

   Magistrado