Sentencia nº 15093 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Noviembre de 2005

Exp: 05-005118-0007-CO

Res: 2005-15093

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de noviembre del dos mil cinco.-

Acción de inconstitucionalidad promovida por M.R.Z., portador de la cédula de identidad número 0-000-000; contra el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres. Intervinieron también en el proceso L.P.Q., en su calidad de Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica y F.B.B., en representación de la Procuraduría General de la República.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el trece de mayo de dos mil cinco, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y cinco. Considera que la limitación dispuesta en el artículo impugnado es contraria al artículo 11 de la Constitución Política, en tanto la potestad reguladora del Estado de las libertades públicas está reservada a la Ley. Alega que dicho artículo violenta el bloque de legalidad y el principio de reserva de Ley y además lesiona el artículo 56 constitucional, pues impide el derecho al trabajo estableciendo restricciones que impiden su ejercicio, al fijar distancias determinadas para trabajar, máxime por tratarse de limitaciones no amparadas en el orden público. Aduce que dicha normativa contiene medidas restrictivas de la libertad de comercio, ya que de manera irracional y desproporcionada prohíbe actividades propias del ejercicio de una actividad mercantil legítima. Señala que la potestad que se le otorga al Colegio de Farmacéuticos no debe propiciar prácticas monopolísticas al delimitar la ubicación de botiquines, atribución que no tiene asidero en los principios que sustentan la función de un colegio profesional. Solicita que se declare inconstitucional la norma impugnada y se autorice su solicitud de apertura de establecimiento farmacéutico en la categoría de botiquín.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que proviene del recurso de amparo tramitado con el número de expediente 04-008809-0007-CO, pendiente de resolver, en el cual mediante resolución de las nueve horas cuarenta y dos minutos del veintiséis de abril de dos mil cinco se le confirió plazo para interponer una acción de inconstitucionalidad contra la norma impugnada.

3. -

   La Presidencia de la Sala, mediante resolución de las ocho horas con treinta minutos del nueve de mayo de dos mil cinco (folio 5), previno al actor para que fundamentara en forma clara y precisa los motivos de inconstitucionalidad alegados, así como para que aportara la autenticación de su firma, las especies fiscales y copias exigidas por la Ley.

4. -

   A folio 10 consta escrito del actor en que cumple con la prevención contenida en la resolución que se menciona en el párrafo anterior. Argumenta que el decreto impugnado se excede de sus posibilidades, al regular -sin base en una Ley- material reservada a ésta. Considera además que la norma es desproporcionada e irracional, pues impide el legítimo ejercicio de una actividad que beneficiaría a la comunidad. Cita jurisprudencia de la Sala que -en su opinión- refuerza sus argumentos. Estima asimismo que el artículo 9º del Decreto 16765-S contribuye a generar una práctica monopolística, pues delimita la ubicación de los botiquines, sin sustento en norma legal alguna. Reitera sus pretensiones iniciales.

5. -

   Por resolución de las once horas cincuenta minutos del dieciséis de mayo de dos mil cinco (visible a folio 37 del expediente), se le dio curso a la acción, confiriéndole audiencia a la Procuraduría General de la República.

6. -

   La Procuraduría General de la República rindió su informe visible a folios 43 a 52. Considera que el actor se encuentra legitimado para interponer esta demanda, con base en el párrafo 1º del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Señala que el artículo impugnado consagra una potestad de imperio de la Administración que se traduce en una restricción de libertades públicas. Indica que las personas físicas y jurídicas se encuentran autorizadas para abrir botiquines, derivación directa de la libertad de empresa; sin embargo, esta libertad no es irrestricta, sino que debe ajustarse a las disposiciones legales y reglamentarias. En este caso, indica que la norma reglamentaria establece una limitación territorial para la apertura de botiquines que no tiene fundamento en la Ley, es decir, dicha prohibición constituye una limitación a la libertad de empresa y al derecho al trabajo que transgrede el principio de reserva legal para la restricción de derechos fundamentales. Considera que la limitación establecida en la normativa impugnada tampoco cumple con los parámetros mínimos de razonabilidad que exige el Derecho de la Constitución, ya que el establecimiento de distancias mínimas no se traduce en protección alguna del derecho a la salud. Concluye que el artículo 9º impugnado transgrede el principio de reserva de Ley en materia de derechos fundamentales, por lo que genera una violación directa a la libertad de empresa y al derecho al trabajo, además, violenta la potestad reglamentaria en tanto la limitación no deriva del cuerpo legal que regula la apertura y operación de los establecimientos farmacéuticos. Recomienda acoger la presente acción y declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

7. -

   Mediante escrito presentado en la Secretaría de la Sala el quince de junio de dos mil cinco, visible a folio 53, L.P.Q. en su condición de Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica se presenta como coadyudante pasivo en la presente acción. Indica que la medida establecida en el artículo impugnado tiende a favorecer a la población, pues un botiquín es un pequeño establecimiento destinado en forma restringida únicamente al suministro de medicamentos que autorice el Ministerio de Salud. Considera que el suministro de medicamentos es un servicio público y que cuanto más garantizado esté, mejor será la atención al público y de ahí que se le deba dar más importancia a las farmacias. Estima que dicho artículo no pretende imponer una práctica monopolística, ya que al exigir determinada distancia no busca beneficiar al establecimiento que está operando, sino que busca evitar que se concentren en una zona gran cantidad de establecimientos. Alega que esta acción tiende a favorecer a una determinada persona en perjuicios de la población, ya que perjudica la salud.

8. -

   Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional fueron publicados en los números 100, 101 y 102 del Boletín Judicial, de los días 25, 26 y 27 de mayo de 2005 (folio 42).

   9

   Esta S. consideró innecesario efectuar la audiencia oral y pública prevista en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por cuanto en el expediente se cuenta con elementos suficientes para resolver la presente acción de inconstitucionalidad.

10. -

    En los procedimientos hansido observadas las prescripciones de Ley.

    Redacta el Magistrado VargasBenavides; y,

    Considerando:

    I.-

    Las reglas de legitimación en las acciones de inconstitucionalidad. El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional regula los presupuestos que determinan la admisibilidad de las acciones de inconstitucionalidad, exigiendo la existencia de un asunto pendiente de resolver en sede administrativa o judicial en el que se invoque la inconstitucionalidad, requisito que no es necesario en los casos de excepción previstos en los párrafos segundo y tercero de ese artículo, es decir, que por la naturaleza de la norma no haya lesión individual o directa; que se fundamente en la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, o que sea presentada por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el F. General de la República o el Defensor de los Habitantes, en estos últimos casos, dentro de sus respectivas esferas competenciales. A partir de lo antes dicho, se tiene que la regla general apunta a la necesidad de contar con un asunto previo, siendo excepcionales las posibilidades de acudir a la Sala Constitucional en forma directa. De acuerdo con el primero de los supuestos previstos por el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la norma cuestionada no debe ser susceptible de aplicación concreta, que permita luego la impugnación del acto aplicativo y su consecuente empleo como asunto base. Dispone el texto en cuestión que procede cuando "por la naturaleza del asunto, no exista lesión individual ni directa", es decir, cuando por esa misma naturaleza, la lesión sea colectiva (antónimo de individual) e indirecta. Sería el caso de actos que lesionen los intereses de determinados grupos o corporaciones en cuanto tales, y no propiamente de sus miembros en forma directa. En segundo lugar, se prevé la posibilidad de acudir en defensa de "intereses difusos"; este concepto, cuyo contenido ha ido siendo delineado paulatinamente por parte de la Sala, podría ser resumido en los términos empleados en la sentencia de este tribunal número 3750-93, de las quince horas del treinta de julio de mil novecientos noventa y tres)

    "… Los intereses difusos, aunque de difícil definición y más difícil identificación, no pueden ser en nuestra ley -como ya lo ha dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni tan difusos que su titularidad se confunda con la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificados o fácilmente identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimación derivaría, no de los intereses difusos, sino de los corporativos que atañen a una comunidad en su conjunto. Se trata entonces de intereses individuales, pero a la vez, diluidos en conjuntos más o menos extensos y amorfos de personas que comparten un interés y, por ende reciben un perjuicio, actual o potencial, más o menos igual para todos, por lo que con acierto se dice que se trata de intereses iguales de los conjuntos que se encuentran en determinadas circunstancias y, a la vez, de cada una de ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser comunes a una generalidad- e individuales, por lo que pueden ser reclamados en tal carácter"

    En síntesis, los intereses difusos son aquellos cuya titularidad pertenece a grupos de personas no organizadas formalmente, pero unidas a partir de una determinada necesidad social, una característica física, su origen étnico, una determinada orientación personal o ideológica, el consumo de un cierto producto, etc. El interés, en estos casos, se encuentra difuminado, diluido (difuso) entre una pluralidad no identificada de sujetos. En estos casos, claro, la impugnación que el miembro de uno de estos sectores podría efectuar amparado en el párrafo 2° del artículo 75, deberá estar referida necesariamente a disposiciones que lo afecten en cuanto tal. Esta S. ha enumerado diversos derechos a los que les ha dado el calificativo de "difusos", tales como el medio ambiente, el patrimonio cultural, la defensa de la integridad territorial del país y del buen manejo del gasto público, entre otros. Al respecto deben ser efectuadas dos precisiones: por un lado, los referidos bienes trascienden la esfera tradicionalmente reconocida a los intereses difusos, ya que se refieren en principio a aspectos que afectan a la colectividad nacional y no a grupos particulares de ésta; un daño ambiental no afecta apenas a los vecinos de una región o a los consumidores de un producto, sino que lesiona o pone en grave riesgo el patrimonio natural de todo el país e incluso de la Humanidad; del mismo modo, la defensa del buen manejo que se haga de los fondos públicos autorizados en el Presupuesto de la República es un interés de todos los habitantes de Costa Rica, no tan solo de un grupo cualquiera de ellos. Por otra parte, la enumeración que ha hecho la Sala Constitucional no pasa de una simple descripción propia de su obligación -como órgano jurisdiccional- de limitarse a conocer de los casos que le son sometidos, sin que pueda de ninguna manera llegar a entenderse que solo pueden ser considerados derechos difusos aquellos que la Sala expresamente haya reconocido como tales; lo anterior implicaría dar un vuelco indeseable en los alcances del Estado de Derecho, y de su correlativo "Estado de derechos", que -como en el caso del modelo costarricense- parte de la premisa de que lo que debe ser expreso son los límites a las libertades, ya que éstas subyacen a la misma condición humana y no requieren por ende de reconocimiento oficial. Finalmente, cuando el párrafo 2° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional habla de intereses "que atañen a la colectividad en su conjunto", se refiere a los bienes jurídicos explicados en las líneas anteriores, es decir, aquellos cuya titularidad reposa en los mismos detentadores de la soberanía, en cada uno de los habitantes de la República. No se trata por ende de que cualquier persona pueda acudir a la Sala Constitucional en tutela de cualesquiera intereses (acción popular), sino que todo individuo puede actuar en defensa de aquellos bienes que afectan a toda la colectividad nacional, sin que tampoco en este campo sea válido ensayar cualquier intento de enumeración taxativa.

    II.-

    La legitimación del accionante en este caso. El actor invoca la existencia del recurso de amparo número 04-008809-0007-CO, en el que mediante resolución de las nueve horas cuarenta y dos minutos del veintiséis de abril de dos mil cinco se le confirió plazo para la interposición de la respectiva acción de inconstitucionalidad. En dicho proceso, el señor R.Z. reclama que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos le negó la apertura de un botiquín en San Roque de Grecia, basado en el artículo 9º del Decreto Ejecutivo 16765-S. De conformidad con el párrafo 1° del artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la presente acción de inconstitucionalidad deber ser admitida, pues el actor cuenta con un asunto previo (recurso de amparo) para cuyo éxito resulta esencial lo que sobre el fondo de esta acción resuelva la Sala.

    III.-

    Otros aspectos de admisibilidad. Estando claro que el actor cuenta con legitimación suficiente para promover esta demanda, resta indicar que la actuación impugnada está entre las previstas en el artículo 73 inciso a) de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, por tratarse de un acto general de carácter normativo (una disposición contenida en un reglamento administrativo, el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, adoptado mediante Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, materia cuya constitucionalidad procede revisar en esta vía. Además, el actor presentó su escrito de interposición en atención a los requisitos estipulados en los numerales 78 y 79 de la Ley de rito. En conclusión, la presente acción es admisible, por lo que debe entrarse de inmediato a discutir el objeto y el fondo de la misma.

    IV.-

    La presente acción de inconstitucionalidad está dirigida a atacar la validez del artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. El texto de dicha norma es el siguiente:

    “Artículo 9° El Colegio no autorizará la apertura de botiquines a menos de 5 kilómetros de distancia de la farmacia más próxima o de otro botiquín.”

    Considera el actor que la prohibición contenida en el artículo citado implica una ilegítima restricción de la libertad de comercio, contrario asimismo del derecho al trabajo, del principio de reserva de Ley y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.Sobre el fondo.

    V.-

    Reserva de Ley para la restricción de derechos fundamentales. Como garantía de legitimidad de los actos gravosos o de particular trascendencia, la Constitución Política, en sus artículos 28 y 39, reconoce el principio de reserva de Ley, según la cual determinadas materias se encuentran sustraídas de regulación por parte de órganos diversos del Parlamento, debiendo éste seguir los trámites para la formación de la Ley formal. Esta disposición es desarrollada por diversas normas constitucionales, así como por los artículos 19 (el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, prohibiéndose los reglamentos autónomos en tales materias) y 124 (los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas generales no podrán establecer penas, ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares) de la Ley General de la Administración Pública. La jurisprudencia de la Sala sobre este tema de la reserva de ley en la regulación de las libertades públicas ha sido prolija, pudiendo ser citadas a modo de ejemplo las sentencias números 00074-89, 2001-07282 y 2002-02625, entre muchas otras. La sentencia número 03173-93 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, determinó, en lo que interesa a la reserva de Ley, lo siguiente:

    IV.-

    Al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades públicas, de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentran fuera del dominio de la ley." Estas consideraciones han sido reiteradas por esta S., incluso remitiéndose a antecedentes de la Corte Plena en función de tribunal constitucional. Por ejemplo, según sesión extraordinaria número 51 de las trece horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, cuando se dijo:

    "...el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ... ; b.) el principio de reserva de ley, ... ; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2°, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público".

    VI.-

    El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990)"

    En materia concreta de salud pública, la Sala Constitucional ha reconocido la competencia del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos que desarrollen los contenidos de la Ley General de Salud. Así lo determinó en sentencia 2001-10542, de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de dos mil uno, en los términos siguientes:

    “(…) A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente.

    Puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional. En lo que atañe en concreto al artículo 9º del Decreto 16765-S, estima la Sala que las normas que regulan el funcionamiento de los botiquines en la Ley General de Salud son muy amplias, de modo que requieren para su plena aplicación de un desarrollo infralegal que determine con claridad las reglas de operación de estos establecimientos, en protección de la salud pública. Así, se puede reseñar que la Ley 5.395 define a los botiquines como “…pequeño establecimiento destinado, en forma restringida, únicamente al suministro de medicamentos que el Ministerio autorice, oyendo previamente el criterio del Colegio de Farmacéuticos. (…)” (artículo 95.d). Por su parte, el artículo 96 expresamente determina que los botiquines no requieren de un regente. El permiso de operación de los establecimientos farmacéuticos tiene una duración dos años (artículo 100). Finalmente, el artículo 119 determina en lo conducente que el expendio de medicamentos “… queda sujeto a las exigencias generales legales y reglamentarias y a las restricciones que el Ministerio decrete para cada medicamento en particular…”, mientras que el numeral 123 establece las condiciones generales de infraestructura que deberán tener las instalaciones de los establecimientos farmacéuticos. Como se puede apreciar, la Ley General de Salud deja muchos aspectos propios de la regulación de los botiquines, a la reglamentación que de tales aspectos haga el Poder Ejecutivo. De este modo, en atención a sus deberes como garante de la salud pública, el Ministerio de Salud puede (en realidad, debe) emitir en conjunto con la Presidencia de la República, las normas necesarias para que el funcionamiento de los botiquines, sea efectuado de modo tal que se logre desarrollar una actividad comercial legítima y de utilidad pública (el expendio de medicamentos) sin poner en riesgo la salud de las personas. Así, en el presente caso, resulta constitucionalmente válido que, por vía de un reglamento como el impugnado, se restrinja el funcionamiento de los botiquines si con ello se protege la salud pública. Por el contrario, si el Poder Ejecutivo limita -alegando reglamentar la Ley General de Salud- el ejercicio de la actividad mercantil en cuestión con base en una finalidad distinta de las que persigue dicha Ley (cfr. artículos 1º y 2º), como es la de controlar la oferta de establecimientos o proteger de la competencia a las farmacias o botiquines ya existentes en determinada circunscripción, sin duda se excede de su competencia reglamentaria ejecutiva, invadiendo materia reserva a la Ley formal. En el presente caso, es evidente que el Poder Ejecutivo ha regulado materia reservada a la Ley sin sustento en una norma legal habilitante, por lo que su actuación constituye una violación del principio de reserva de Ley y en consecuencia de los artículos 28 y 121 inciso 1 de la Constitución Política. Por análogas razones, la Sala Constitucional declaró inválido el artículo 15 del mismo Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, mediante sentencia 01195-91, de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno.

    VI.-

    La norma impugnada a la luz del principio de razonabilidad. El principio de razonabilidad, surge del llamado "debido proceso sustantivo", es decir, según el cual, los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseco. Cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad y con el ejercicio pleno de la libertad. Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (Cfr. sentencias de la Sala Constitucional números 01739-92, 07089-98, 08858-98, entre muchas otras). En relación con el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, resulta claro que ninguna necesidad de interés general sustenta la medida impugnada. Que haya una amplia competencia en el mercado farmacéutico no es en sí un problema de orden público, que obligue al Estado a adoptar medidas para su solución. Por el contrario, el artículo 46 de la Constitución Política -tema del que se hablará en detalle en el siguiente párrafo- reconoce la libre competencia como un valor de rango constitucional, y de interés público la lucha contra los monopolios y las prácticas monopólicas u oligopólicas. La existencia de un botiquín ubicado a menos de cinco kilómetros de una farmacia o de otro botiquín, en nada afecta o amenaza la salud pública, de modo que inexiste una necesidad efectiva de imponer la restricción impugnada, por parte de las autoridades dotadas de potestades reglamentarias en materia sanitaria. No siendo una medida necesaria, resulta ocioso referirse a su idoneidad y menos aún de su proporcionalidad. El artículo impugnado no pasa por un juicio de razonabilidad, por lo que también en cuanto a este aspecto se debe declarar su inconstitucionalidad.

    VII.-

    La norma impugnada a la luz de la libertad de comercio y del principio de libre competencia. Como corolario de todo lo expresado en los dos “considerandos” anteriores, estima la Sala que la norma objeto de esta acción también es contraria al artículo 46 de la Constitución Política. Ello es así al menos por dos razones. En primer término, porque la norma impugnada impide el ejercicio de una actividad absolutamente lícita y de importancia para las personas, como es el expendio de medicamentos, sin que medie una razón de orden público que, por tratar de proteger la salud de las personas, el orden o la seguridad pública, legitime la ya mencionada restricción de establecer botiquines dentro de las distancias indicadas. El constituyente determinó, como parte esencial del modelo económico constitucionalmente diseñado, que las personas pueden ejercer el comercio en forma libre, salvo que motivos de interés general legitimen la imposición de restricciones, y dichas medidas se adopten por medio de una Ley formal o de un reglamento ejecutivo en desarrollo de una Ley habilitante, sean razonables y no afecten el núcleo esencial de la libertad de empresa. Como en el presente caso estamos ante una restricción irrazonable de la libertad de comercio, emitida además por un órgano incompetente para ello, es claro que estamos ante una trasgresión del referido valor fundamental. Asimismo, el artículo 46 confiere rango constitucional al principio de libre concurrencia, según el cual, el Estado debe velar porque los operadores del mercado compitan en forma efectiva, evitando así la constitución de monopolios o de prácticas oligipólicas que perjudiquen la situación de los consumidores como parte más débil de la relación comercial. En este caso, el artículo 9º cuestionado impide el libre ejercicio de la competencia. Establece una especie de fuero protector en beneficio de quienes ya operen en una determinada zona geográfica, al impedir que puedan ser autorizados otros establecimientos a menos de cinco kilómetros de distancia, inhibiendo la competencia y por ende, el desarrollo de un mercado libre y competitivo. Este privilegio confirma la contradicción entre la norma impugnada y el artículo 46 de la Constitución Política, por lo que también en cuanto a este extremo, la acción deberá ser estimada.

    VIII.-

    Conclusión. A partir de los argumentos contenidos en los párrafos que anteceden, esta S. concluye que el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, es inconstitucional, por contravenir las normas contenidas en los artículos 28, 46 y 121 inciso 1) de la Constitución Política, así como de los principios constitucionales de razonabilidad y reserva de Ley. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la presente acción de inconstitucionalidad deberá ser declarada con lugar, procediendo la anulación de la norma impugnada, como en efecto se hace.

    Por tanto:

    Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las norma anulada. R. este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. C. a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. N..-

    Luis Fernando Solano C.

    Presidente

    Luis Paulino MoraM. Ana Virginia Calzada M.

    Adrián Vargas B.Ernesto Jinesta L.

    Fernando Cruz C.Rosa María Abdelnour G.167/oc.-