Sentencia nº 12246 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Agosto de 2006

Exp: 06-005841-0007-CO

Res. Nº 2006-012246

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas yveinticuatro minutos del veintidós de agosto del dos mil seis.

Recurso de amparo interpuesto por C.M.V., cédula de identidad número 0-000-000, a favor de su hija A.I.A.M., contrael MINISTERIO DE HACIENDA.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido al fax de la Secretaría de la Sala a las 14:14 horas del diecisiete de mayo del 2006, la recurrente interpone recurso de amparo contra el Ministerio de Hacienda y manifiesta que acusa la violación de los derechos fundamentales de la niña amparada, tutelados en el Código de la Niñez y la Adolescencia, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración Universal de Derechos Humanos, y la Constitución Política, ya que debido a que su hija de seis años nació con un hemangioma en la parte superior del ojo derecho, lo cual le provoca problemas de visión y de estrabismo, ha estado en tratamiento oftalmológico desde que nació. Que por ello, nuevamente se le programó una cirugía para el treinta y uno de mayo, pero por un resfrío, dicha cirugía fue reprogramada para el próximo veintitrés de agosto. Que debido a los cuidados especiales post-operatorios que requiere la menor, solicitó una licencia con goce de salario para atender a su hija, pero las autoridades recurridas, le han negado dicha posibilidad, argumentándose que tienen imposibilidad legal para ello por cuanto ya se le había otorgado una licencia por ocho días para los mismos efectos y que de conformidad con el Reglamento Autónomo de Servicios, no procede otra licencia sin haber transcurrido un año, además de que dicha licencia se cubre con fondos públicos. Que su solicitud la fundamentó, no solamente en la necesidad y prescripción médica de los cuidados que debe tener su hija, sino además en normativa superior al Reglamento a que se alude, e inclusive, sustentada en la propia jurisprudencia constitucional. De manera que a pesar de que el Ministerio de Hacienda debió resolver su gestión pronunciándose sobre el interés superior del niño, el cual tutelan las normas vigentes y a las cuales, también dichas autoridades se encuentran sujetas, no solamente omiten pronunciarse al respecto, sino que anteponen limitaciones de un Reglamento (normativa de rango inferior) y a cuestiones presupuestarias.

2. -

   Informa bajo juramento X.M.C., en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda (folio 63), que por informe de primero de noviembre de dos mil cinco, suscrito por la señora Y.F.Q., se recomendó otorgar licencia por ocho días naturales, de acuerdo al artículo 56 del Reglamento Autónomo de Servicio de ese Ministerio, a favor de la funcionaria M. V., recomendación que fue debidamente comunicada al señor F. F.M., D. General de Tributación, por medio de oficio PCDP-1411-2005, el día 3 de noviembre de 2005. Que por resolución número DGT-1760-2005, de 7 de noviembre de 2005, el Director General de Tributación acoge la recomendación dada por esta Unidad, concediendo licencia con goce de salario por situación familiar excepcional a la funcionaria C. M.V.. Que por oficio recibido en esa Unidad el 3 de mayo de 2006, la funcionaria C.M.V. solicitó nuevamente se le concediera la licencia por casos excepcionales, debido a que su hija sería operada nuevamente, por lo que nuevamente se realizaron los estudios correspondientes, recomendando esa unidad denegar la solicitud, indicándose en el oficio PCDP-535-2006, que “la licencia por casos excepcionales es un incentivo que tienen solo los funcionarios del Ministerio de hacienda y se otorga una sola vez año, siendo que al fecha no se ha cumplido el año para el otorgamiento de una nueva licencia…”: oficio que fue notificado a la Dirección General de tributación por medio de oficio el día 10 de mayo de 2006. Que por oficio DGT-725-2006 el Director general acogió la recomendación de esa Unidad, denegando la solicitud de una nueva licencia por casos excepcionales, solicitada por la funcionaria M.V.. Comenta que la licencia se otorga excepcionalmente, y sólo serían dadas una única vez al año, plazo que cuenta a partir del otorgamiento del derecho. Que al haberse aprobado la licencia en el mes de noviembre de 2005 por oficio DGT-1460-2005, al solicitarla nuevamente el 3 de mayo de 2006, no ha transcurrido el plazo de un año que indica la norma citada. Comenta que la funcionaria no contempló otras opciones señaladas en el mismo Reglamento Autónomo para poder resolver la necesidad de disposición de tipo originada por la operación de su hija, pudiendo solicitar vacaciones, pedir una licencia sin goce de salario o incluso gestionar la licencia con goce de salario, deducible de sus vacaciones, tal y como lo establece el artículo 56 inciso d), del Reglamento Autónomo de Servicios de ese Ministerio. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3. -

   Informa bajo juramento F.F.M., en su calidad de Director general de Tributación el MInisetrio de Hacienda (folio 87), que según el arti´culo 56 del Reglamento Autónmo de Servicios y al haber disfrutado la funcionaria M.V. en noviembre de 2005una licencia de ese tipo, la Direccion recurrida, opr oficio DGT-0725-2006 de 17 de mayo de 2006, acogió la recomendación emitida oprla Unidad Técnica de Recursos Humanos en el oficio PCDP-535-2006. Agrega que a la funcionaria le asisten otras posibilidades y derechos a fin de que pueda dedicarle tiempo al cuidado de su hija, ocmo lo son el derecho que tiene a disfrutar de sus vacaciones legales, según lo normado en los artículos 45 a 54 del reglamento Auto´nomo de Servicio; o en su defencto realizar la soclituddireta ante esa direccion de una licencia sin goce desalario. Pide se declare sin lugar el recurso.

4. -

   Informa bajo juramento G.E.Z.C., en su calidad de Ministro de Hacienda (folio 96), que después de un estudio serio y especializado, la Unidad Técncia de Recursos Humanos llegó a la conclusio´n de que la licencia solicitada por la recurrente o era recomendable su otorgamiento, por cuanto la señora M.V. ya había disfrutado un mismo permiso con atnerioridad y a la vez, este tipo de licencias especiales son cubiertas con fondos públicos, razón por la cual se restringe su otorgamiento a una sola vez al año, a partir de su último otorgamiento, y que en el presente caso se la había otorgado en el mes de noviembre de 2005. Pide se declare sin lugar el recurso.

5. -

   En atención a resolución de las 9:05 horas de 11 de agosto de 2006 (folio 129) la doctora M.S.V., de la Clínica Oftalmológica de la Caja Costarricense de Seguro Social por oficio CLOF-DM-0452-08-06 de 16 de agosto de 2006 (folio 134) informa a la Sala que la niña A.I.A.M. es paciente de esa clínica y se encuentra en control por estrabismo orbitario secundario a un hemangioma cavernoso, y ha requerido tratamiento desde meses de nacida y tratamiento quirúrgico hace un año. Que actualmente requiere de su segunda intervención quirúrgica. Añade que como recomendación médica ante un proceso invasivo, requiere que se le brinden todos los cuidados necesrios desde todo punto de vista de salud, lo que significa seguir las indicaciones propias de un cuidado post operatorio como medicamentos, reposo, vigilancia así como ofrecer al niño la mayor estabilidad emocial, laque debe ser proporcionada en este caso por su madre.

6. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripcioneslegales.

   Redacta el Magistrado el Magistrado Cruz Castro; y,

   Considerando:

   I.-

   Objeto del recurso. Acusa la recurrente que la autoridad recurrida le denegó la solicitud de licencia para cuidar a su hija que será operada del ojo derecho, por problemas de visión y de estrabismo; lo que estima contrario a los derechos fundamentales de la niña amparada, tutelados en el Código de la Niñez y la Adolescencia, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración Universal de Derechos Humanos, y la Constitución Política.

   II.-

   Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   1. Que por resolución número DGT-1760-2005, de 7 de noviembre de 2005, el Director General de Tributación concedió licencia con goce de salario por situación familiar excepcional a la funcionaria C.V. (informe autoridad recurrida, folio 63).

   2. Que por oficio recibido en esa Unidad el 3 de mayo de 2006, la funcionaria C. M.V. solicitó nuevamente se le concediera la licencia por casos excepcionales, debido a que su hija sería operada nuevamente, por lo que nuevamente se realizaron los estudios correspondientes, recomendando esa unidad denegar la solicitud, indicándose en el oficio PCDP-535-2006, que “la licencia por casos excepcionales es un incentivo que tienen solo los funcionarios del Ministerio de Hacienda y se otorga una sola vez año, siendo que al fecha no se ha cumplido el año para el otorgamiento de una nueva licencia…” (Informe autoridad recurrida, folio 63).

   3. Que por oficio DGT-725-2006 el Director General de Tributación denegó la solicitud de una nueva licencia por casos excepcionales, solicitada por la funcionaria M. V., con base en lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento Autónomo del Ministerio de Hacienda (informe autoridad recurrida, folio 63).

   4. Que como recomendación médica ante un proceso invasivo, la amparada requiere que se le brinden todos los cuidados necesrios desde todo punto de vista de salud, lo que significa seguir las indicaciones propias de un cuidado post operatorio como medicamentos, reposo, vigilancia así como ofrecer al niño la mayor estabilidad emocial, laque debe ser proporcionada en este caso por su madre (folio 134).

   III.-

   Sobre el fondo. Frente a casos excepcionales, en que es imprescindible, según criterio médico, la presencia de la madre; por cuanto de ello depende la evolución del estado de salud presente y futura del menor de edad, la Sala ha favorecido el otorgamiento de una licencia con goce de salario. Es en ese sentido que por sentencia número 2005-11262 de las quince horas del veinticuatro de agosto del dos mil cinco, este Tribunal señaló:

   “III.-

   Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales.

   IV.-

   Sobre el caso concreto.- En este asunto, nos encontramos con dos tipos de recurridos, de un lado los funcionarios de la CCSS y de otro lado los de la Corte Suprema de Justicia. El primer recurrido lo es por cuanto, siendo el ente constitucional encargado del seguro social, le corresponde otorgar incapacidad de un trabajador y darle el subsecuente subsidio económico para que éste no vea menoscabado su patrimonio en razón de su imposibilidad para trabajar. El segundo recurrido lo es por ser el patrono de la recurrida, quien tiene la potestad de otorgarle licencias con goce de salario, en caso de enfermedad o en caso de cualquier otra situación particular que lo amerite. Por ello, se analizará cada una de las actuaciones de los recurridos por separado con el fin de comprobar en cada caso si ha habido una violación a los derechos referidos en el considerando anterior.

   V.-

   Sobre las actuaciones de la CCSS.- Según se dijo, es la CCSS a la que corresponde otorgar incapacidad a un trabajador cuando éste se vea imposibilitado de trabajar en razón de estar sufriendo una enfermedad, darle atención médica y otorgarle un subsidio. Este último tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso económico que sufra el asegurado directo activo por causa de incapacidad por enfermedad. El supuesto fáctico básico para el otorgamiento de la incapacidad es que el trabajador sufra de una enfermedad. Aplicando lo dicho al caso concreto, la recurrente acudió en varias oportunidades, luego de vencerse su licencia por maternidad, a solicitar incapacidad, en razón de la necesidad de su hija de recibir terapia visual para su problema físico. Las autoridades de la CCSS recurridos se niegan a darle la respectiva incapacidad, fundamentando su negativa en normas reglamentarias que impiden a la CCSS a otorgar incapacidad a una persona sana, salvo la única excepción de cuidar a un enfermo en fase terminal. Observa esta S. que efectivamente las autoridades de la CCSS actúan con fundamento en la normativa interna establecida que no contempla la posibilidad de incapacitar a una persona sana, por lo tanto al no observarse actuaciones arbitrarias de parte de esta entidad no hay mérito para declarar con lugar el recurso en contra de la Caja Costarricense de Seguro Social, sobre todo porque todavía existe la alternativa de que sea directamente el patrono quien otorgue la licencia, supuesto que ocurre con la Corte Suprema deJusticia, tal y como se analiza en el considerando siguiente(...)”.

   IV.-

   DEL CASO PARTICULAR.- En el mismo sentido que en el precedente parcialmente transcrito, en este caso se dan los presupuestos necesarios que dan cabida a una situación especial y excepcional que justifican plemnamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario a la recurrente. La niña amparada de seis años, debe ser operada de su ojo derecho y la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada con la debida antelación por parte de la madre, a saber, con más de tres meses de antelación; así como además existe criterio médico - visible a folio 134- en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para la fase post operatoria de la niña. Como consecuencia de lo anterior procede declarar con lugar el recurso como en efecto se dispone.

   Por tanto:

   Se declara CON lugar el recurso. Se ORDENA a X.M.C., en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, a F.F.M. en su calidad de D. General de Tributación y a G.Z. en su calidad de Ministro, todos del Ministerio de Hacienda o a quienes asuman esos cargos, que le otorguen inmediatamente a la recurrente CAROLINA MOLINA VILLALOBOS una LICENCIA CON GOCE DE SALARIO durante el plazo post operatorio -según la recomendación médica- para atender el tratamiento requerido por su hija, la menor A.I.A.M. en cuanto a la lesión de su ojo derecho, bajo apercibimiento de que podrían incurrir en el delito tipificado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, el cual dispone que se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Asimismo, se previene a X.M.C., en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, a F.F.M. en su calidad de D. General de Tributación y a G.Z. en su calidad de Ministro, todos del Ministerio de Hacienda o a quienes asuman esos cargos, no incurrir en los hechos u omisiones que dieron mérito para acoger el presente recurso, bajo apercibimiento de cometer el delito previsto y sancionado en el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados, con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en el proceso de ejecución de sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa. N. en forma personal a X.M.C., en su calidad de Coordinadora General de la Unidad Técnica de Recursos Humanos, a F.F.M. en su calidad de D. General de Tributación y a G.Z. en su calidad de Ministro, todos del Ministerio de Hacienda o a quienes asuman esos cargos.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Ana Virginia Calzada M. Adrián Vargas B.

   Gilbert Armijo S. Fernando Cruz C.

   Teresita Rodríguez A. Jorge Araya G.