Sentencia nº 14137 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Septiembre de 2006

PonenteAna Virginia Calzada Miranda
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2006
EmisorSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia04-008809-0007-CO
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoRecurso de amparo

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las oncehoras y cincuenta y cinco minutos del veintidós de septiembre del dos mil seis.

Recurso de amparo interpuesto por R.Z.M.A., contra JUNTADIRECTIVA DEL COLEGIO DE FARMACÉUTICOS.

Resultando:

  1. -

    Por escrito recibido en el fax de la Secretaría de la Sala a las 16:56 horas del 9 de julio del 2004, el recurrente interpone recurso de amparo contra la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos y manifiesta que la autoridad recurrida le denegó el permiso para al apertura de un establecimiento comercial en la modalidad de B., tal como se describe en inciso d) del artículo 95 de la Ley general de Salud y conforme a los decretos ejecutivos 28496-S y 27203-S de 3 de agosto de 1998, publicado en La Gaceta N°153 del 7 de agosto de 1998, reformado por Decreto Ejecutivo N° 27534-S del 25 de noviembre de 1998, publicado en La Gaceta N° 147 del 29 de julio de 1999, en que el Poder Ejecutivo emitió el listado de medicamentos de venta libre. Que en ninguna ley o decreto se indica a que el Botiquín deba estar al menos a 5 kilómetros de la primera farmacia más cercana y mucho menos mezclar un ente privado con uno de servicio público como son los ebais; pues ninguna relación tiene la cercanía de un Ebáis con un local comercial privado de ese tipo.

  2. -

    Informa bajo juramento L.P.Q., en su calidad de Presidente del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica (folio 6), que los botiquines no son establecimientos comerciales. Por disposición de la Ley General de Salud, artículo 95 inciso d) el botiquín es un establecimiento farmacéutico, por lo que es un establecimiento de salud y la misma ley lo define como el pequeño establecimiento destinado en forma restringida únicamente al suministro de medicamentos que el Ministerio de Salud autoriza oyendo previamente el criterio de Colegio de Farmacéuticos. Añade que los decretos que cita el amparado están basados en el artículo 120 de la Ley General de Salud, que define que son medicamentos de venta libre al decir “ Son de venta libre los medicamentos que el Ministerio declara como tales en el correspondiente decreto, oyendo previamente el criterio de Colegio de Farmacéuticos. Que todos los medicamentos que se indican en el decreto Ejecutivo N° 28.496-S de 3 de febrero de 2000, son de venta libre y pueden ofrecerse en cualquier establecimiento comercial, sea que no es necesario ofrecerlos en un botiquín, pueden ser ofrecidos desde un supermercado, pulpería, bazar, restaurantes, bares. Que el decreto ejecutivo N°27203-S y sus reformas, están derogados. Que por decreto ejecutivo N° 16765-S de 13 de diciembre de 1985 publicado en La Gaceta N°10 de 15 de enero de 1986 se encuentra el artículo 9 que prohíbe al Colegio la autorización de apertura de botiquines. Solicita que se desestime el recurso planteado.

  3. -

    En los procedimientos seguidos se han observado lasprescripciones legales.

    R. elM.C.C.; y,

    Considerando:

    I.-

    Objeto del recurso. El amparado reclama que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos le negó la apertura de un botiquín en San Roque de Grecia, basado en el artículo 9º del Decreto Ejecutivo 16765-S, lo que estima contrario al artículo 46 y principio de reserva legal.

    II.-

    Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

    1. Que el amparado gestionó ante el Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica autorización y registro de establecimiento 25 metros sur de la escuela A.M.R. (folio 15).

    2. Que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos rechazó la solicitud para la apertura del B.S.R. sita 25 metros sur de la Escuela A. M.R., San Roque de Grecia, Alajuela, con base en el artículo 9 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, según el cual “Artículo 9.- El Colegio no autorizará la apertura de botiquines a menos de 5 kilómetros de distancia de la farmacia más próxima o de otro botiquín. (oficio F/608/2004 de 3 de setiembre de 2004, del F. General del colegio de farmacéuticos de Costa Rica, folio 2).

    III.-

    Sobre la acción de inconstitucionalidad. Este Tribunal Constitucional en la sentencia No. 2005-15093 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de noviembre del dos mil cinco analizó la constitucionalidad del artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, y dispuso lo siguiente:

    “IV.-

    La presente acción de inconstitucionalidad está dirigida a atacar la validez del artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. El texto de dicha norma es el siguiente: “Artículo 9° El Colegio no autorizará la apertura de botiquines a menos de 5 kilómetros de distancia de la farmacia más próxima o de otro botiquín.” Considera el actor que la prohibición contenida en el artículo citado implica una ilegítima restricción de la libertad de comercio, contrario asimismo del derecho al trabajo, del principio de reserva de Ley y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre el fondo. V.- Reserva de Ley para la restricción de derechos fundamentales. Como garantía de legitimidad de los actos gravosos o de particular trascendencia, la Constitución Política, en sus artículos 28 y 39, reconoce el principio de reserva de Ley, según la cual determinadas materias se encuentran sustraídas de regulación por parte de órganos diversos del Parlamento, debiendo éste seguir los trámites para la formación de la Ley formal. Esta disposición es desarrollada por diversas normas constitucionales, así como por los artículos 19 (el régimen jurídico de los derechos fundamentales está reservado a la Ley, prohibiéndose los reglamentos autónomos en tales materias) y 124 (los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas generales no podrán establecer penas, ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares) de la Ley General de la Administración Pública. La jurisprudencia de la Sala sobre este tema de la reserva de ley en la regulación de las libertades públicas ha sido prolija, pudiendo ser citadas a modo de ejemplo las sentencias números 00074-89, 2001-07282 y 2002-02625, entre muchas otras. La sentencia número 03173-93 de las catorce horas con cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, determinó, en lo que interesa a la reserva de Ley, lo siguiente: "(…) IV.- Al hablar de las razones justas para imponer limitaciones a los derechos fundamentales debe hacerse obligada mención del artículo 28 constitucional; que establece los límites de las libertades públicas, de manera tal que "las acciones privadas que no sean contrarias a la moral, el orden público, ni dañen a terceros, se encuentran fuera del dominio de la ley." Estas consideraciones han sido reiteradas por esta S., incluso remitiéndose a antecedentes de la Corte Plena en función de tribunal constitucional. Por ejemplo, según sesión extraordinaria número 51 de las trece horas treinta minutos del veintiséis de agosto de mil novecientos ochenta y dos, cuando se dijo: "...el artículo 28 de la Constitución Política preserva tres valores fundamentales del Estado de Derecho costarricense: a.) el principio de libertad, ... ; b.) el principio de reserva de ley, ... ; y c.) el sistema de la libertad, conforme el cual las acciones privadas que no dañen la moral, el orden público o las buenas costumbres y que no perjudiquen a terceros están fuera de la acción, incluso, de la ley. Esta norma, vista como garantía implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones, de ese artículo en su párrafo 2°, el cual crea, así, una verdadera reserva constitucional" en favor del individuo, a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público". (…)" VI.- El régimen de los derechos y libertades fundamentales es materia de reserva de la ley. Este principio tiene rango constitucional (artículo 39 de la Constitución); rango legal, en este sentido se encuentra consagrado expresamente en la Ley General de Administración Pública -"el régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley" (artículo 19); "los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas ni otras cargas similares" (artículo 124)-, y también tiene reconocimiento jurisprudencial, tanto constitucional como administrativa, que han declarado aplicables a la materia disciplinaria, las garantías de la legalidad penal. "Lo anterior da lugar a cuatro corolarios de la mayor importancia para la correcta consideración de la presente acción de inconstitucionalidad, a saber: a.) En primer lugar, el principio mismo de "reserva de ley", del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el pronunciamiento previsto en la Constitución, para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales, todo, por supuesto en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; b.) En segundo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas, ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"-; c.) En tercero, que ni aun en los reglamentos ejecutivos, ni mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer, de donde resulta una nueva consecuencia esencial; d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley." (Ver sentencia número 3550-92.) La inmediata consecuencia de esto es que, si bien existe una potestad o competencia del Estado para regular las acciones privadas que sí dañen la moral o el orden público, o perjudiquen los derechos iguales o superiores de terceros; no lo es en razón de cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por el artículo 28 constitucional, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente los decretos o reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo, y los reglamentos autónomos, dictados por el mismo Poder Ejecutivo o por las entidades descentralizadas, lo mismo que cualquier norma de igual o inferior jerarquía. (Ver sentencia número 1635-90 de las 17:00 horas del 14 de noviembre de 1990)" En materia concreta de salud pública, la Sala Constitucional ha reconocido la competencia del Poder Ejecutivo para dictar reglamentos que desarrollen los contenidos de la Ley General de Salud. Así lo determinó en sentencia 2001-10542, de las catorce horas con cincuenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de dos mil uno, en los términos siguientes: “(…) A partir de lo anterior, es posible reconocer una competencia del Poder Ejecutivo para el dictado de medidas generales (reglamentos ejecutivos) que tiendan a desarrollar los términos más genéricos de la Ley 5395, correspondiendo entonces a esta Sala entrar a discutir el alcance de tales regulaciones. Ya la Sala Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto de los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, entendiendo que en uso de la misma, el Ejecutivo no puede más que desarrollar los contenidos genéricos de las leyes, sin imponer restricciones o exacciones en forma independiente. (…)” Puede la Sala afirmar que el Poder Ejecutivo se encuentra perfectamente legitimado, desde el punto de vista del Derecho de la Constitución, para dictar un Reglamento que -desarrollando la Ley General de Salud o cualquier otra norma de rango similar- imponga a los particulares deberes en atención a la tutela de la salud pública, siempre y cuando no invada materia absolutamente reservada a la Ley, o bien que sus disposiciones lesionen materialmente alguna otra norma o principio constitucional. En lo que atañe en concreto al artículo 9º del Decreto 16765-S, estima la Sala que las normas que regulan el funcionamiento de los botiquines en la Ley General de Salud son muy amplias, de modo que requieren para su plena aplicación de un desarrollo infralegal que determine con claridad las reglas de operación de estos establecimientos, en protección de la salud pública. Así, se puede reseñar que la Ley 5.395 define a los botiquines como “…pequeño establecimiento destinado, en forma restringida, únicamente al suministro de medicamentos que el Ministerio autorice, oyendo previamente el criterio del Colegio de Farmacéuticos. (…)” (artículo 95.d). Por su parte, el artículo 96 expresamente determina que los botiquines no requieren de un regente. El permiso de operación de los establecimientos farmacéuticos tiene una duración dos años (artículo 100). Finalmente, el artículo 119 determina en lo conducente que el expendio de medicamentos “… queda sujeto a las exigencias generales legales y reglamentarias y a las restricciones que el Ministerio decrete para cada medicamento en particular…”, mientras que el numeral 123 establece las condiciones generales de infraestructura que deberán tener las instalaciones de los establecimientos farmacéuticos. Como se puede apreciar, la Ley General de Salud deja muchos aspectos propios de la regulación de los botiquines, a la reglamentación que de tales aspectos haga el Poder Ejecutivo. De este modo, en atención a sus deberes como garante de la salud pública, el Ministerio de Salud puede (en realidad, debe) emitir en conjunto con la Presidencia de la República, las normas necesarias para que el funcionamiento de los botiquines, sea efectuado de modo tal que se logre desarrollar una actividad comercial legítima y de utilidad pública (el expendio de medicamentos) sin poner en riesgo la salud de las personas. Así, en el presente caso, resulta constitucionalmente válido que, por vía de un reglamento como el impugnado, se restrinja el funcionamiento de los botiquines si con ello se protege la salud pública. Por el contrario, si el Poder Ejecutivo limita -alegando reglamentar la Ley General de Salud- el ejercicio de la actividad mercantil en cuestión con base en una finalidad distinta de las que persigue dicha Ley (cfr. artículos 1º y 2º), como es la de controlar la oferta de establecimientos o proteger de la competencia a las farmacias o botiquines ya existentes en determinada circunscripción, sin duda se excede de su competencia reglamentaria ejecutiva, invadiendo materia reserva a la Ley formal. En el presente caso, es evidente que el Poder Ejecutivo ha regulado materia reservada a la Ley sin sustento en una norma legal habilitante, por lo que su actuación constituye una violación del principio de reserva de Ley y en consecuencia de los artículos 28 y 121 inciso 1 de la Constitución Política. Por análogas razones, la Sala Constitucional declaró inválido el artículo 15 del mismo Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, mediante sentencia 01195-91, de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de junio de mil novecientos noventa y uno. VI.- La norma impugnada a la luz del principio de razonabilidad. El principio de razonabilidad, surge del llamado "debido proceso sustantivo", es decir, según el cual, los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseco. Cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad y con el ejercicio pleno de la libertad. Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad - o de un determinado grupo - mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados. Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción a ser adoptado cumple con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los dos últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. (Cfr. sentencias de la Sala Constitucional números 01739-92, 07089-98, 08858-98, entre muchas otras). En relación con el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, resulta claro que ninguna necesidad de interés general sustenta la medida impugnada. Que haya una amplia competencia en el mercado farmacéutico no es en sí un problema de orden público, que obligue al Estado a adoptar medidas para su solución. Por el contrario, el artículo 46 de la Constitución Política -tema del que se hablará en detalle en el siguiente párrafo- reconoce la libre competencia como un valor de rango constitucional, y de interés público la lucha contra los monopolios y las prácticas monopólicas u oligopólicas. La existencia de un botiquín ubicado a menos de cinco kilómetros de una farmacia o de otro botiquín, en nada afecta o amenaza la salud pública, de modo que inexiste una necesidad efectiva de imponer la restricción impugnada, por parte de las autoridades dotadas de potestades reglamentarias en materia sanitaria. No siendo una medida necesaria, resulta ocioso referirse a su idoneidad y menos aún de su proporcionalidad. El artículo impugnado no pasa por un juicio de razonabilidad, por lo que también en cuanto a este aspecto se debe declarar su inconstitucionalidad. VII.- La norma impugnada a la luz de la libertad de comercio y del principio de libre competencia. Como corolario de todo lo expresado en los dos “considerandos” anteriores, estima la Sala que la norma objeto de esta acción también es contraria al artículo 46 de la Constitución Política. Ello es así al menos por dos razones. En primer término, porque la norma impugnada impide el ejercicio de una actividad absolutamente lícita y de importancia para las personas, como es el expendio de medicamentos, sin que medie una razón de orden público que, por tratar de proteger la salud de las personas, el orden o la seguridad pública, legitime la ya mencionada restricción de establecer botiquines dentro de las distancias indicadas. El constituyente determinó, como parte esencial del modelo económico constitucionalmente diseñado, que las personas pueden ejercer el comercio en forma libre, salvo que motivos de interés general legitimen la imposición de restricciones, y dichas medidas se adopten por medio de una Ley formal o de un reglamento ejecutivo en desarrollo de una Ley habilitante, sean razonables y no afecten el núcleo esencial de la libertad de empresa. Como en el presente caso estamos ante una restricción irrazonable de la libertad de comercio, emitida además por un órgano incompetente para ello, es claro que estamos ante una trasgresión del referido valor fundamental. Asimismo, el artículo 46 confiere rango constitucional al principio de libre concurrencia, según el cual, el Estado debe velar porque los operadores del mercado compitan en forma efectiva, evitando así la constitución de monopolios o de prácticas oligipólicas que perjudiquen la situación de los consumidores como parte más débil de la relación comercial. En este caso, el artículo 9º cuestionado impide el libre ejercicio de la competencia. Establece una especie de fuero protector en beneficio de quienes ya operen en una determinada zona geográfica, al impedir que puedan ser autorizados otros establecimientos a menos de cinco kilómetros de distancia, inhibiendo la competencia y por ende, el desarrollo de un mercado libre y competitivo. Este privilegio confirma la contradicción entre la norma impugnada y el artículo 46 de la Constitución Política, por lo que también en cuanto a este extremo, la acción deberá ser estimada. VIII.- Conclusión. A partir de los argumentos contenidos en los párrafos que anteceden, esta S. concluye que el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, es inconstitucional, por contravenir las normas contenidas en los artículos 28, 46 y 121 inciso 1) de la Constitución Política, así como de los principios constitucionales de razonabilidad y reserva de Ley. Así las cosas, de conformidad con lo establecido en los artículos 88 y 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la presente acción de inconstitucionalidad deberá ser declarada con lugar, procediendo la anulación de la norma impugnada, como en efecto se hace. Por tanto: Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula por inconstitucional el artículo 9º del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, Decreto Ejecutivo número 16765-S de trece de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, publicado en el diario oficial La Gaceta número 92 de quince de mayo de mil novecientos ochenta y nueve. Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha de vigencia de las norma anulada. R. este pronunciamiento en el Diario Oficial La Gaceta y publíquese íntegramente en el Boletín Judicial. C. a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. N..-“.

    IV. Del caso particular. Según lo demostrado en autos, se tiene que la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos rechazó la solicitud formulada por el amparado para la apertura del Botiquín San Roque con base en el artículo 9 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos Privados, según el cual “Artículo 9.- El Colegio no autorizará la apertura de botiquines a menos de 5 kilómetros de distancia de la farmacia más próxima o de otro botiquín, artículo que fue anulado por inconstitucional por resolución número 2005-15093 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de noviembre del dos mil cinco, parcialmente transcrita en el Considerando anterior. Como consecuencia procede anular la denegatoria acordada por la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica en sesión ordinaria número 17-2004 de 31 de agosto de 2004, comunicada al amparado por oficio F/608/2004 de 3 de setiembre de 2004.

    Por tanto:

    Se declara con lugar el recurso. Se anula el acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica tomado en sesión ordinaria número 17-2004 de 31 de agosto de 2004, que dispone rechazar la solicitud formulada por el amparado para la apertura del B.S.R.. Se condena al Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica al pago de las costas, daños y perjuicios ocasionados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.

    Luis Fernando Solano C.

    Presidente Ana Virginia Calzada M. Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S. Fernando Cruz C. Teresita Rodríguez A. Jorge Araya G. FCC/68/car.-

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