Sentencia nº 06329 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de Mayo de 2007

Exp: Nº 07-004528-0007-CO

Res: Nº 2007-006329

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las catorce horas con cuarenta y siete minutos del nueve de mayo deldos mil siete.-

Acción de inconstitucionalidad promovida por Á.A.G., mayor, casado, ingeniero industrial, portador de la cédula de identidad número 0-000-000, no indica domicilio, actuando en su condición de Presidente de la Cámara de Comercio Exterior de Costa Rica y de Representantes de Casas Extranjeras (CRECEX); contra los artículos 45, 81 y 84 de la Ley de ContrataciónAdministrativa; así como los artículos 19.b, 98, 173 y 186 de su Reglamento.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:30 horas del 30 de marzo del 2007, aclarado posteriormente por el que consta a folio 38, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 45, 81 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), Nº 7494 de 2 de mayo de 1995; así como de los artículos 19.b, 98, 173 y 186 de su Reglamento (RLCA), decreto ejecutivo Nº 33411-H del 27 de setiembre del 2006; por estimarlos contrarios a los artículos 33, 39, 46 y 182 de la Constitución Política. Señala que los artículos 45 de la Ley y 98 del Reglamento crean una situación de desigualdad, a la vez que lesionan los principios de libertad de comercio y de contratación administrativa, en cuanto limitan la participación de oferentes en los procedimientos de licitación abreviada promovidos por el Estado y sus instituciones. Explica que, en dichos trámites, se restringe la participación a determinado número de proveedores del bien o servicio contratado, acreditados en el registro correspondiente, impidiendo a la correspondiente Administración considerar propuestas - incluso más favorables- de terceros no invitados pero que hayan presentado en tiempo su oferta. Por su parte, considera que los artículos 81 y 84 de la LCA, así como 173 y 186 de su Reglamento, tornan nugatorio el derecho de los interesados a acudir en apelación ante la Contraloría General de la República, con infracción del derecho de defensa (doble instancia): el primero, dado que solamente admite la impugnación del cartel ante la propia administración licitante; y el segundo debido a los elevados montos a los que condiciona la admisibilidad del recurso. Finalmente, manifiesta que el artículo 19.b del RLCA extiende, por vía reglamentaria, los alcances de la sanción de inhabilitación que establece el numeral 100 de la LCA, puesto que ésta última no señala que esa pena alcance a todo el Sector Público, como lo hace la norma atacada.

2. -

   A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala el gestionante que la interpone directamente, sin asunto previo pendiente de resolver, en virtud del interés corporativo que asiste a su representada con relación al tema de la contratación administrativa, en los términos del artículo 75 párrafo segundo ibidem, así como la jurisprudencia de la Sala Constitucional relativa a la fiscalizacióndel uso que se da a los fondos públicos como tema de interés difuso.

3. -

   El artículo 9 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

   R. elM.S.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   Con relación al artículo 45 de la Ley de Contratación Administrativa y 98 del Reglamento. Dispone laprimera norma citada lo siguiente, en cuanto interesa:

   “Artículo 45.-

   Estructura mínima. En la licitación abreviada, se invitará a participar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio, acreditados en el registro correspondiente. La invitación se dirigirá a la dirección que indique el respectivo proveedor.

   Si el número de proveedores para el objeto de la contratación es inferior a cinco, la administración deberá cursar invitación, mediante una publicación en el Diario Oficial. La administración también queda facultada para que curse invitación, mediante publicación en La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para la satisfacción delinterés público.

   Por la naturaleza abreviada del procedimiento, la administración únicamente estudiará las ofertas de los proveedores que hayan sido invitados. Cuando medie publicación en La Gaceta, estudiará todas lasofertas presentadas.”

   Por su parte, la segunda norma cuestionada señala,nuevamente en cuanto nos concierne aquí:

   “Artículo 98.-

   Participación al concurso. La Administración deberá invitar a un mínimo de cinco proveedores del bien o servicio, quienes deberán estar inscritos en el registro de proveedores. Si el número de proveedores para el objeto de la contratación es inferior a cinco, deberá cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta y los medios electrónicos habilitados al efecto.

   Cuando el número de proveedores inscritos sea igual o superior a cinco, la Administración queda facultada para cursar invitación mediante publicación en el Diario Oficial La Gaceta, cuando así lo estime conveniente para la satisfacción del interés público, en cuyo caso no será necesario que el oferente se encuentre inscrito en el registro de proveedores.

   Cuando no medie publicación, la Administración, podrá contemplar en el cartel, la posibilidad de estudiar todas las ofertas presentadas, incluyendo la de aquellos proveedores no invitados, siempre que existan razones de conveniencia debidamente acreditadas en el expediente. Los proveedores no invitados, sino se encuentran inscritos en el Registro de Proveedores, deberán lograr su inscripción antes de la apertura de las ofertas.”

   En la acción, estima el gestionante que las normas parcialmente transcritas provocan un estado de desigualdad que lesiona los principios de libertad de comercio y de contratación administrativa, en la medida en que ellas limitan la participación de oferentes en los procedimientos de licitación abreviada convocados por el Estado y sus instituciones. Agrega que, en dichos trámites, se limita la participación a un número determinado de proveedores del bien o servicio contratado, que figuren en el registro correspondiente, impidiendo a la correspondiente Administración recibir y considerar propuestas -que incluso podrían ser más favorables- de terceros no invitados pero que hayan presentado en tiempo su oferta.

   II.-

   En su extensa jurisprudencia relativa a los temas de contratación administrativa, la Sala ha reiterado en el pasado que el diseño de los procedimientos de contratación del Estado y sus instituciones está sujeto a determinados lineamientos y principios que derivan del ordinal 182 de la Constitución Política; y que, en la medida en que esos mecanismos respondan a dichos parámetros, puede el legislador regular modalidades que no necesariamente desplieguen todas las formalidades de la licitación pública, sin que ello resulte per se inconstitucional. Por ejemplo, refiriéndose a la denominada contratación directa -con argumentos que resultan igualmente válidos aquí- se dijo en sentencia número 13910-2005 de las 15:04 horas del 11 de octubre del 2005, lo siguiente:

   “VI.-

   Sobre el fondo de la acción. Fundamento y componentes del sistema ordinario de contratación administrativa. Como bien señalan todos los intervinientes en este asunto, esta S., ha descrito de manera sistemática las condiciones y principios de rango constitucional que deben orientar el ejercicio de las competencias públicas en materia de contratación administrativa. De esa forma, se ha señalado que el artículo 182 de la Constitución Política, es la norma jurídica de derecho positivo de mayor rango en la que debe apoyarse cualquier decisión que se tome en esta materia. En dicha norma la Sala distingue un ‘sistema ordinario’ de contratación administrativa que antes de la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa vigente estaba conformado tanto por la licitación pública pero también por lo que se llamó en su momento licitación privada. Se afirma igualmente que luego de la reforma legal citada, ese sistema ordinario de contratación quedó conformado en forma similar, es decir, por la licitación pública por una parte, junto a la cual subsisten mecanismos que la Sala entiende como equivalentes a la licitación privada, y que identifica -atendiendo en esto a su diseño legal- como licitación por registro y la licitación restringida.

   VII.-

   Ubicación de la contratación directa dentro del sistema de contratación administrativa. De otra parte, y separado conceptualmente de lo que recién se ha denominado como sistema ordinario de contratación administrativa, la Sala ha reputado constitucional y necesario que exista lo que cabe identificar como un sistema excepcional o excepcionado de contratación administrativa, el cual si bien no tiene mención expresa en el artículo 182 Constitucional, sí resulta constitucionalmente admisible conforme ha sido expuesto en las sentencias de este órgano que se citan más abajo. La nota característica de esa excepcionalidad es la ausencia de una exigibilidad de apego y cumplimiento de los principios constitucionales de la contratación administrativa, entre ellos señaladamente los de libre concurrencia, igualdad de trato para los oferentes, publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo, equilibro de intereses, buena fe, mutabilidad del contrato, intangibilidad patrimonial y control de los procedimientos. Se trata pues en este caso de una diferencia que no radica entonces de una cuestión de ‘intensidad’ o ‘atenuación’ de aplicación de tales principios como sí ocurre en el caso de las subespecies de licitación privada (restringida y por Registro) que recoge nuestra actual ley de la Contratación Administrativa como lo ha señalado la Sala. Más bien, es algo de mucho más fondo, a saber, la existencia de la posibilidad, -en circunstancias muy especiales- de obviar la aplicación de procedimientos licitatorios de cualquier naturaleza. (…)

   [Si] bien, en efecto la licitación pública, resulta ser un medio favorecido por el Constituyente, ello no implica la necesidad jurídica de excluir que -de forma igualmente ordinaria- pueda acudirse a las demás modalidades de licitación establecidas, las cuales, también forman parte del conjunto de modos normales de contratación administrativa amparados por el artículo 182 Constitucional, aún cuando por su propia dinámica conlleven una atenuación -que resulta ser constitucionalmente válida- de los principios constitucionales que informan la contratación administrativa. (…)

   De los antecedentes jurisprudenciales citados hasta aquí, ha quedado suficientemente claro que el régimen constitucional establece como regla de principio el procedimiento de concurso, es decir, la licitación en sus diferentes formas, como el mecanismo idóneo para garantizar la participación de los proveedores en condiciones que permitan a la Administración seleccionar la mejor oferta del mercado, en aras de la más sana administración de los fondos públicos y el principio de eficiencia. En segundo término, que es constitucionalmente válido que se establezcan en el ordenamiento calificadas excepciones a este régimen, que por sus especiales condiciones hacen que la realización de concursos sea abiertamente incompatible con la consecución del fin público; y es precisamente de esta forma como la llamada contratación directa viene definida en el artículo 2 de la Ley de la Contratación Administrativa (…). Este texto, a juicio de la Sala, contiene un mecanismo de selección de contratista cualitativamente diferente de cualquiera de los mecanismos ordinarios, precisamente por la ausencia de un concurso, de sus reglas y principios, y porque -de manera inversa al sistema ordinario de contratación- estos últimos principios solo son aplicables y deben respetarse únicamente cuando no generen una obstaculización al logro de la contratación requerida (…). La razón de ser de esta excepción y su particular caracterización tiene como se indicó un fundamento sistémico constituido por el hecho de ser una válvula de escape exigida por el carácter instrumental que tiene el concurso para la contratación administrativa y que hace que se le deba conceptuar como un medio para el logro de un fin, mas no el fin en si mismo. Aun cuando no se diga expresamente, lo que se logra con esta disposición legal es que el mecanismo de la contratación directa se constituya en una salida jurídica válida cuando las modalidades de concurso ordinario se tornan en un obstáculo insalvable para el logro del fin perseguido. Se trata pues de casos excepcionales en los que el concurso (como instrumento ordinario de contratación) resulta una carga excesiva y no justificable frente al fin que se persigue, pero obviamente no en cualquier grado sino a uno tal que lo pone en riesgo de no poderse cumplir; asimismo, y como parece evidente de lo que viene expuesto, existe una necesaria reserva de ley para la existencia de estas excepciones que además son de interpretación restrictiva.” (En el párrafo destacado, las negrillas no son deloriginal.)

   Si bien el sub examine no versa, desde luego, acerca de la contratación directa sino de la licitación abreviada, el antecedente parcialmente transcrito es importante en dos sentidos:

   1. Porque clarifica que, en opinión de la Sala, la existencia de procedimientos de contratación administrativa distintos a la licitación pública, en los que incluso se atenúa o matiza varias de sus formalidades, es conforme con el Derecho de la Constitución. En lo que interesa aquí, el procedimiento de licitación abreviada difiere de la pública en que, en vez de admitir una participación ilimitada de interesados, se puede invitar a “un mínimo de cinco proveedores” (nótese que las normas no fijan un tope superior) y se puede limitar el estudio de las cotizaciones recibidas únicamente a las de quienes hayan sido explícitamente invitados. Si bien no hay duda de que eso podría considerarse contrario al principio de participación, en realidad resulta razonable y ponderado en atención a la clase de actividad contractual de que se trata, en tanto balancea el interés de una amplia participación con el de lograr una mayor celeridad y eficiencia en la satisfacción de los intereses que se busca tutelar con el proceso concursal. Y,

   2. Porque si, en opinión de la Sala, es conforme a la Constitución Política incluso llegar a exceptuar totalmente las reglas de la licitación ordinaria bajo las calificadas circunstancias que prevé el ordenamiento (que es lo que ocurre en caso de contratación directa), ¿cómo no habría de serlo también cuando lo único que se hace es modular o atenuar esas reglas, como sucede en la licitación abreviada?

   III.-

   Es cierto y la Sala reconoce que llevan razón los accionantes en cuanto señalan que la realización frecuente de trámites de contratación bajo la modalidad de licitación abreviada, con invitación a un número limitado de oferentes, puede prestarse para situaciones de abuso, dando pie a situaciones de ventaja para algunos, incompatibles con el verdadero interés de las administraciones contratantes y del correcto aprovechamiento de los fondos públicos. Sin embargo, debe advertirse que ello no derivaría de un problema de constitucionalidad que afecte al marco normativo de la licitación abreviada en sí, sino eventualmente de prácticas viciadas, incluso corruptas, propiciadas quizás tanto por agentes de la Administración como de determinados proveedores privados. Sin embargo, la solución para esa problemática no es decretar la inaplicabilidad del marco jurídico en cuyo contexto se da, sino acudir a los mecanismos de control existentes para prevenirla y sancionarla. Desde esta óptica, sería por ejemplo a la Contraloría General de la República, así como a las distintas auditorías institucionales, a las que tocaría -en el marco de las competencias que brinda la Ley General de Control Interno y su normativa conexa- emitir directrices que traten acerca de normas de actuación que prevean situaciones como las señaladas, o en su caso, ejercer la fiscalización necesaria para atacarlas.

   IV.-

   En cuanto a los artículos 81 y 84 de la LCA y 173 y 186 de su Reglamento.La Sala estima que también es pertinente desestimar liminarmente la acción en cuanto impugna los artículos 81 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa y, correlativamente, los numerales 173 y 186 de su Reglamento. En efecto, el fundamento del cuestionamiento efectuado respecto de esas disposiciones es que ellas restringen indebidamente el derecho de defensa, en cuanto niegan o dificultan -según sea el caso- la posibilidad de acudir en grado ante la Contraloría General de la República cuando de licitaciones abreviadas se trata, en el caso de objeción al cartel y de apelación contra el acto adjudicatorio. Estiman al efecto que “Ambos numerales (81 y 84) hacen nugatorio el derecho de defensa que consagra el numeral 39 de nuestra carta política [sic], pues están impidiendo el ejerciciode una doble instancia”.

   V.-

   El tema de la doble instancia o instancia de alzada como elemento componente del debido proceso constitucional ha sido repetidamente examinado por la Sala, concluyendo, por una parte, que el derecho a la doble instancia que forma parte de las garantías tuteladas en el artículo 39 constitucional no implica que todas las resoluciones que se dicten dentro de un proceso o procedimiento puedan ser recurridas; y, por otra, que dicha exigencia solo es propiamente pertinente en la materia penal. En efecto, por ejemplo:

   “En primer lugar, alega el accionante que las normas impugnadas violan los principios del derecho de defensa en juicio y debido proceso, contemplados en los artículos 39 y 41 de la Constitución Política, y los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al impedir recurrir en casación el fallo de segunda instancia en razón de la cuantía del asunto principal. Esta S. ha reiterado en distintos fallos que el derecho a la doble instancia que forma parte del debido proceso tutelado en el artículo 39 constitucional no implica que todas las resoluciones que se dicten dentro de un proceso puedan ser recurridas, al respecto se consideró: ‘Ya esta S. ha expresado en reiteradas resoluciones que el artículo 8.2 inc. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se limita a reconocer el derecho a recurrir ante un tribunal superior, específicamente a favor del imputado; contra el fallo, entendiéndose que se trata de un fallo condenatorio en una causa penal por delito, situación que en nada tiene que ver con la resolución que dicte en alzada un tribunal civil dentro de un juicio ordinario y por tanto no es de aplicación en este caso. (...) El accionante también alega como violado el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Al respecto estableció la Sala que este artículo se refiere no a los recursos que se puedan ejecutar dentro de la sustanciación de un proceso sino al amparo (en forma genérica), por violación de derechos fundamentales de la personas, reconocidos en la Constitución, la Ley o la indicada Convención... (sentencia número 4088-93 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y tres.)’ El que se niegue el derecho a recurrir en casación en un asunto civil en razón de la cuantía, no conlleva una violación al principio de doble instancia, por cuanto existe la oportunidad de que el fallo de primera instancia sea examinado por un tribunal de segunda, lo que implica que el accionante tuvo amplia oportunidad de defender sus derechos a través de un proceso ordinario y de que la sentencia del a quo fuera revisada por un tribunal colegiado en segunda instancia. Resulta entonces que los argumentos dados por el accionante en cuanto a este extremo no son de recibo.” (Sentencia Nº 6368-93 de las 15:24 horas del 1 de diciembre de 1993; elsubrayado no es del original).

   No quiere decir, entonces, que de las garantías constitucionales al debido proceso y a la doble instancia se derive que toda resolución procesal (particularmente en jurisdicciones distintas a la penal) deba tener la posibilidad de ser recurrida ante una instancia superior. De ser así, los trámites tenderían a tornarse en excesivamente engorrosos, con infracción del derecho -también constitucional- a una justicia pronta y cumplida. Corresponde al legislador, entonces, diseñar las diversas clases de procedimientos administrativos (incluyendo, desde luego, los de contratación administrativa) y judiciales buscando un adecuado balance entre la tutela del debido proceso y la necesidad de lograr la mayor celeridad en los trámites. En la medida en que ello se realice de manera razonable y proporcionada, ningún vicio de constitucionalidad cabe señalar. Y en el caso particular de las actuaciones que integran los procedimientos administrativos -como se ha dicho repetidamente también- la posibilidad de que éstas sean eventualmente sometidas a revisión por parte del juez de lo contencioso administrativo constituye, indudablemente, una garantía más que suficiente desde el punto de vista del debido proceso constitucional para asegurar la oportuna defensa de los derechos e intereses del interesado.

   VI.-

   Acerca del artículo 19.b del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Resta únicamente por examinar lo argüido por el actor, en el sentido de que el artículo 19.b del Reglamento de la LCA extiende, por vía reglamentaria, los alcances de la sanción de inhabilitación que establece el numeral 100 de esa Ley, puesto que ésta última no señala que esa pena alcance a todo el Sector Público, como lo hace la norma atacada. Al respecto y aun cuando en esa colisión de normas se pretenda apreciar una infracción de las potestades constitucionales asignadas al Poder Ejecutivo por el artículo 140, incisos 3) y 18) constitucional y de las restricciones al ejercicio de las potestades públicas que constituyen el principio de legalidad comprendido en el artículo 11 ibidem, lo cierto es que la cuestión no alcanza a plantear un verdadero conflicto de constitucionalidad sino tan solo de modo reflejo o indirecto. En reiteradas ocasiones (como, por ejemplo, en la sentencia número 2000-01149 de las 15:39 horas del 2 de febrero del 2000) esta S. ha sostenido que determinar si una norma reglamentaria violenta o excede lo dispuesto en una ley es un tema de legalidad cuya discusión no corresponde a esta jurisdicción. El artículo 49 de la Carta Fundamental asigna el control de la legalidad de la función administrativa del Estado a la jurisdicción contencioso administrativa, no a la constitucional. Si esta S. pretendiera fiscalizar por medio de la acción de inconstitucionalidad las distintas posibles hipótesis de infracción al principio de legalidad que pueden darse en los despachos administrativos, en la práctica suplantaría -a contrapelo del texto constitucional- a los tribunales de esa materia. En consecuencia, si el accionante considera que las normas reglamentarias cuestionadas son ilegales, puede acudir, si a bien lo tiene, ante la mencionada jurisdicción contencioso-administrativa a hacer valer sus derechos.

   VII.-

   Conclusión. Las consideraciones anteriores, unidas a la indudable conveniencia de evitar una grave parálisis a los procesos de contratación administrativa del Estado y sus instituciones aconsejan, entonces, resolverla interlocutoriamente para rechazar los argumentos planteados, por el fondo, según queda explicado. Los M.J.L. y Cruz Castro coinciden con el voto de mayoría, salvo en cuanto al artículo 45 de la Ley de ContrataciónAdministrativa, respecto del cual ordenan dar curso a la acción.

   Por tanto:

   Se rechaza por el fondo la acción.

   Luis Fernando Solano C.

   Presidente

   Ana Virginia Calzada M.Adrián Vargas B.

   Gilbert Armijo S.Ernesto Jinesta L.

   Fernando Cruz C.Horacio González Q.

   VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS JINESTA Y CRUZ

   Los Magistrados Jinesta y Cruz, con redacción del primero, salvan el voto, únicamente, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Contratación Administrativa y ordenan darle curso a la acción de inconstitucionalidad interpuesta, por cuanto, consideramos que en el presente asunto, no resultan aplicables ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 9° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para fundamentar el rechazo por el fondo de la acción, en cuanto al extremo referido.

   E.J.L.F.C.C.