Sentencia nº 01273 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Octubre de 2007

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las diez horas treinta y un minutos del treinta y uno deoctubre de dos mil siete.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra J.,[…], por el delito de Homicidio Culposo, cometido en perjuicio de M.I. en la decisión del recurso los M.J.A.R.Q., M. P.V., C.C.S. y como M.S.J. Q.C. y C.M.E.N.. También interviene en esta instancia la licenciada C.A.M. quien figura como defensora pública del encartado; los licenciados D.C.Á. y M.A.G. G. en representación del co-demandado civil. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. -

   Que mediante sentencia N° 366-04, dictada a las dieciséis horas veinte minutos del veintitrés de abril de dos mil cuatro, el Tribunal Penal del I Circuito Judicial de San José, resolvió:“POR TANTO : De conformidad con los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; artículo artículos 1, 30, 31, 45, 50, 53, 69, 71, 72, 73, 74, 103, 106, 117 del Código Penal; artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 37 a 41, 70, 72 a 74, 111, 119, 141, 142, 143, 180, 184, 265 a 267, 269, 270, 360, 361, 363, 365, 367, 368, 380 a 387, 464 del Código Procesal Penal; artículos 122, 124, 125, 129 y 137, 464 del Código Procesal Penal; artículos 122, 124, 125, 129 y 137 de las Reglas Vigentes sobre responsabilidad Civil del Código Penal de 1941; artículo 1045 y 1048 del Código Civil; artículos 17 y 44 de Decreto de Honorarios para Abogados y N. número 20307-J, y en consecuencia se declara a J. autor responsable del delito de HOMCIDIO CULPOSO cometido en perjuicio de M. y en tal carácter se les impone el tanto de TRES AÑOS DE PRISIÓN, pena que deberá descontar en el establecimiento penal que indiquen los respectivos reglamentos P., previo abono de la preventiva sufrida si la hubiere. Por el término de CINCO AÑOS, se le concede al ahora convicto J. el BENEFICIO DE EJECUCIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, advirtiéndosele que si cometiere nuevo delito doloso sancionado con pena de prisión superior a los seis meses , el beneficio que ahora se le otorga le será revocado. Se les condena demás al pago de las costas penales del juicio. I. este fallo ante el Registro y Archivo Judicial. Expídanse los correspondientes testimonios de sentencia ante el Juzgado de Ejecución de la Pena y el Instituto Nacional deCriminología. En relación a la ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA establecida por los actores civiles M.B. Y G. en su condición de damnificados contra: 1- Los codemandados civiles J. Y T.S.A., se resuelve : Se declara con lugar parcialmente la acción planteada, entendiéndose por expresamente denegada en lo que no se indique: Se les condena de forma solidaria al pago de VEINTE MILLONES DE COLONES, por competo de DAÑO MORAL irrogado a los actores civiles antes mencionados, correspondiendo a cada uno de ellos el cincuenta por ciento de dicha suma. Se condena en costas a la parte vencida fijándose ésas de la siguiente manera: Por concepto de COSTAS PROCESALES la suma de UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES COLONES; por concepto de COSTAS PERSONALES la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS DIEZ MIL COLONES. Si las sumas referidas no fuera depositada por simple orden del tribunal en el término de quince días contados a partir de la firmeza del fallo, deberáel interesado acudir a la vía civil correspondiente. Respecto al reclamo por DAÑO MATERIAL se acoge la excepciónde falta de derecho interpuesta por la codemanda civil T.S.A. 2.- Respecto a la ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA incoada en contra del ESTADO , se resuelve: Se acoge la excepción genérica de sine actione agit interpuesta por la Procuraduría General de la República, en su condición de representantes del demandado civil y en consecuencia se declara sin lugar la acción civil resarcitoria planteada en contra de aquél; condenándose a los actores civiles al pago de las costas procesales y personales que hayan causado. 3.- En relación a la ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA planteada por los actores civiles dichos contra la codemandada T.M. se rechaza la pretensión civil, acogiéndose la excepción de falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho por ella planteada. Se falla sin especial condenatoria en costas respecto a ésta por estimarse que existió razón plausible para litigar. Con esta lectura quedan debidamente notificadas las partes" (sic).Fs. LIC. C.B.M.DRA. A.M.F.LICDA. P.S..

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento los licenciados C.M.M. y M. N.A. quienes figuran como apoderados Judiciales de los querellantes, interponen recurso de casación en el que alegan en cuanto a los vicios por la forma: violación a las reglas de la sana crítica, falta de fundamentación del fallo y violación al debido proceso en quebranto de los numerales 39 y 41 de la Constitución Política, 70, 71, 74, 75, 76, 77, 80, 303, 307, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 324, 326, 341, 347, 356, 357, 363, 369 del Código Procesal Penal. En cuanto al fondo alegan inobservancia de los artículos 1, 9, 11, 12, 21, 41, 129, 130, 140, 149 de la Constitución Política, 11, 25, 26 y 27 de la Ley General de la Administración Pública, 1048 del Código Civil, 3, 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, 78, 79, 80, 81, 85, 91 de la Ley General de Policía, 3, 4, 36, 87 de la Ley de Armas y Explosivos. Solicitan se case la sentencia y se ordene juicio de reenvío.

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó lascuestiones formuladas en el recurso.

4. -

   Que se celebró audiencia oral a las catorce horas del doce de abril de dos mil cinco.

5. -

   Que en los procedimientos sehan observado las prescripciones legales pertinentes.

   Informa la Magistrada PereiraVillalobos y,

   Considerando:

   I.-

   Se hace constar que no todos los Magistrados que concurrimos a votar en el presente asunto estuvimos en la audiencia oral, situación que no afecta ninguno de los intereses de las partes, porque en la vista se reiteraron las argumentaciones ya planteadas por escrito y no se recibió prueba, lo que permite que estemos en capacidad de resolver los alegatos, de conformidad con lo señalado de la resolución de esta Sala número 21-A-95 de las 10:15 horas del 17 de febrero de 1995, y en la resolución de la Sala Constitucionalnúmero 6681-96 de las 15:30 horas del 10 de diciembre de 1996.

   II.-

   Violación al debido proceso por la exclusión ilegítima del querellante: Como primer motivo de su impugnación y con cita de los numerales 70, 71, 74, 75, 76, 77, 80, 303 inciso c), 307, 316, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 324, 326, 341 párrafo segundo, 347, 356, 357 todos del Código Procesal Penal en relación con el artículo 41 de la Constitución Política, los licenciados M. N.A. y C.M.M., apoderados especiales judiciales de los querellantes y actores civiles M.B. y G., impugnan la sentencia pues señalan que los querellantes fueron ilegítimamente excluidos del juicio, no obstante haber sido admitidos como tales en la fase intermedia y aceptada la querella al dictarse el auto de apertura a juicio. Justificó su proceder el Tribunal al indicar que la querella no contenía una imputación clara y precisa y que de admitirse, se generaría indefensión al imputado. En criterio de los impugnantes, en primer lugar el Tribunal ya no tenía oportunidad de excluir al querellante que había sido admitido para juicio, pues la ley no le concede tales facultades sino que debió realizar el juicio y resolver lo pertinente en sentencia, más no excluir a los querellantes e impedirles ejercer sus derechos en el juicio, pues tal potestad les está vedada al haberse admitido la querella por parte del juez de la etapa intermedia, dado que –en su criterio- tales defectos no se enmarcan, en todo caso, dentro de los llamados defectos absolutos que señala el artículo 178 del Código Procesal Penal. En segundo lugar señalan que la querella sí contiene los requisitos mínimos para ser intimada al acusado y permitir su defensa. Señalan que es “idéntica” a la acusación del Ministerio Público y que de la lectura de ambas se complementa el cuadro fáctico del que debe defenderse el acusado, quien no se ha visto sorprendido. Al presentarse esta situación en los momentos iniciales del juicio, se protestó contra la decisión del Tribunal y se hizo oportuna reserva de casación. Estiman que el agravio ocasionado se materializa en que, al no poder participar en juicio, ni interrogar a los testigos, ni emitir conclusiones, se impidió a los querellantes “la posibilidad de ampliar la querella como así lo previmos nosotros en nuestra estrategia de representación de los intereses de los querellantes. En efecto,en debate se recibió la ampliación del perito en balística de apellido F., este señor fue claro en aseverar en la audiencia, que el arma que tenía el acusadoes muy segura y que la única forma de dispararla es poniendo el dedo en el gatillo y accionándola; para el Tribunal ello fue accidental, pues bien ese no es el punto en discusión, el tema es que para nosotros pudo discutirse un posible dolo eventual. En ese sentido, el señor F. solicitó una reconstrucción de los hechos, y el Tribunal, una vez más lesionando derecho de las partes, adujo en una resolución sobre la que nosotros no teníamos ya ingerencia, pues habíamos sido excluidos como querellantes; que la reconstrucción no era posible pues ya el vidrio del bus y de la caseta habían sido reparados y entonces las condiciones no eran las mismas que cuando sucedieron los hechos; como si no existiesen fotografías en el proceso que nos trasladen a aquél momento nefasto. El F. señaló que su intención era una posible ampliación de la acusación, y el Tribunal se lo impidió. Pues a nuestro criterio, y este es el fundamento parcial del agravio, se nos impidió ampliar la querella, porque fuimos excluidos. T. en consideración que se trató de nuevas circunstancias que surgieron del debate, queríamos entonces escuchar al Dr. Carazo Del Valle (sic) Patólogo Forense de todos conocido, para que nos diera un informe sobre la posible posición del victimario con vista de aquélla (sic) reconstrucción de hechos, o al menos en vista de una inspección del sitio del suceso, pero nosotros no tuvimos esa oportunidad pues fuimos excluidos groseramente; ello señores Magistrados es ni más nimenos trabajar en desventaja con el resto de los sujetos procesales […]”. Cuestionan los recurrentes qué habría pasado si fuera la imputación pública la que careciera de requisitos, podrían los jueces simplemente cerrar el caso, interrogantes a las que responden en sentido negativo y por ello -aducen- como querellantes tampoco podían ser excluidos del proceso. Con el alcance que se dirá,los reclamos son atendibles. Indiscutiblemente una de las innovaciones del modelo procesal que entró en vigencia en 1998 es el permitir a la víctima participar directamente en el proceso penal y en lo que a la acreditación de la responsabilidad penal del imputado en los delitos de acción pública se refiere, bien como querellante adhesivo o conjunto, bien como querellante exclusivo –sea porque a juicio se llegó únicamente con la querella particular, bien porque se convirtió la acción pública en privada-. Las normas que regulan estas posibilidades procesales –numerales 70, 71, 72, 75- y las otras que concretan derechos de información sobre el curso del proceso, poderes de disposición como el desistimiento expreso de la querella o la revocatoria de la instancia y de impugnación, entre otros, son el desarrollo expreso del derecho de tutela judicial efectiva que consagra el numeral 41 de la Constitución Política, permitiendo a los directamente afectados por el hecho ilícito, reclamar “las injurias o daños” ocasionados directamente en el proceso penal. En el caso del querellante adhesivo o conjunto, es claro que no posee un poder de disposición sobre la acción penal que es pública y solamente puede aceptarse la conversión en los casos expresamente previstos para ello en el artículo 20 del Código Procesal Penal. Cuando el Ministerio Público ejerce la acción penal y acusa, la participación del querellante desarrolla efectivamente ese derecho de acceso directo a la justicia, sin embargo, no resulta un sujeto esencial del proceso, pues el acusador público es quien tiene la titularidad de la acción y el único que podría disponer de ella, por ende, el sujeto cuya ausencia o participación defectuosa estaría en condiciones de afectar esencialmente el proceso que así se realice. La participación del querellante, si bien es el desarrollo de ese derecho de acceder a la justicia, debe realizarse bajo ciertos parámetros definidos en la ley, especialmente cuando está de por medio el debido proceso y el respeto al derecho de defensa. El querellante debe realizar sus gestiones de manera fundada, dentro de los plazos legales y cumplir, cuando decide acusar, los requisitos básicos de toda imputación y cual si fuere autónoma, pues tiene condición de parte. El numeral 76 del Código Procesal establece que la querella en los delitos de acción pública deberá cumplir “en lo posible” los mismos requisitos de la acusación, pues como imputación debe permitir el ejercicio del derecho de defensa, aún cuando se trate de un querellante adhesivo o conjunto, sin que pueda pretenderque las deficiencias en su intervención o acusación se subsanen “complementándose” con la acusación del Ministerio Público, pues si así fuere, sería un coadyuvante y no una parte independiente, con sus propios intereses, deberes y cargas procesales. La querella conjunta contribuye a delimitar el objeto del proceso junto con la acusación pública y bien podrían no coincidir, ser una más amplia que la otra e incluso discrepar en cuanto a la calificación jurídica –siempre que se trate de delitos de acción pública- y ello es así porque el querellante es una verdadera parte, cuyo rol no está subordinado ni depende de aquél de los restantes sujetos procesales (cfr. precedente4140-03 de las 11:09 horas del 16 de mayo de 2003 de la Sala Constitucional). Aplicando tales exigencias al rol específico de acusar, se tiene que la víctima tiene el derecho de presentar la querella, pero debe hacerlo cumpliendo en lo posible los mismos requisitos exigidos al acusador público para imputar un hecho delictivo: debe presentar una acusación clara, precisa, circunstanciada y además contener los fundamentos y la prueba que se ofrece. Debe además cumplir con la exigencias de querellar dentro del plazo establecido, de ofrecer la prueba pertinente, de comparecer a la audiencia preliminar, de acudir a juiciobajo pena de declarar el desistimiento tácito de su querella, que como se vio, en el caso del querellante adhesivo o conjunto, no afecta la continuación del proceso, llevado adelante por el Ministerio Público. En el caso concreto, la defensa cuestionó en la audiencia preliminar la ausencia de los requisitos mínimos en la querella, no así en la acusación pública. Según se aprecia del acta de audiencia preliminar, la defensa cuestionó directamente la falta de circunstanciación y de una imputación clara en la querella. De la lectura de la querella se aprecia que si bien no es todo lo clara que se esperaría, sí contiene la descripción de la conducta que se atribuía por parte de los querellantes a J., al imputársele el haber accionado de manera imprudente y accidental el arma cuyo proyectil impactó en la ofendida, ocasionándole la muerte. Si bien no se puntualizan con precisión otros detalles como ellugar exacto, las heridas ocasionadas, la esencia de la imputación en criterio de esta Sala se contiene y permitía la participación del querellante adhesivo en juicio, como se resolvió en la etapa intermedia, por lo que iniciado el debate, no podían ser excluidos por el Tribunal, sin detrimento de que este órgano, una vez realizado el contradictorio, estimara que la querella no podía dar base a una condenatoria. La jueza penal no obvió que la querella tenía algunas deficiencias, pero resolvió que al querellante se le exige “en lo posible” que cumpla los mismos requisitos del acusador público y que, en su criterio, la querella si los reunía, además de que en la audiencia se expusieron con claridad los “puntos que se intentarán acreditar en la audiencia oral y pública, con los medios de prueba propuestos, cumpliendo así con los requerimientos establecidos por la normativa procesal en vigor” (cfr. acta de audiencia preliminar y auto de apertura a juicio de folios 125 a 149). De la lectura de la querella como se indicó, se tiene que reúne los requisitos mínimos para comprender la imputación que se le hacía a J., quien no se vería sorprendido ni en indefensión y por ende, la querella, como desarrollo del derecho de acceso a la justicia de la víctima posibilitaba la participación de los querellantes en juicio, tal y como se resolvió en la audiencia preliminar. Cualquier deficiencia en la querella puede ser analizada por los juzgadores una vez concluido el debate, posibilitando la intervención de las partes que ya habían sido admitidas en la fase intermedia, para no hacer nugatorio ese derecho de acceso a la justicia que ya se les había otorgado. Está claro que el examen que se hace en la audiencia preliminar puede ser deficiente, sin embargo, al igual que sucede con la acusación pública, habiéndose concedido el derecho a participar en el debate al querellante, será luego del desarrollo del contradictorio que se revelen las deficiencias o posibles yerros que existan en la imputación, al resolver el fondo del caso. No se trata de queel Tribunalno pueda examinar el cumplimiento de los requisitos de toda imputación –pública o privada- si el tema es planteado como incidencia y aún de oficio al deliberar y el tema no precluye o les está vedado solamente porque las imputaciones fueron admitidas en la etapa intermedia, sino que el momento para hacerlo es el dictado de la sentencia. Por ello, siendo la querella una imputación, el Tribunal, bien de oficio o por el planteamiento de un reclamo, tiene la posibilidad de revisar el cumplimiento de tales requisitos que, como se indicó, están a la médula del respeto al derecho de defensa y, por ende, del debido proceso. Respecto del deber de la querella de cumplir en lo posible con los mismos requisitos que la acusación fiscal y el deber del juez de pronunciarse y analizar su cumplimiento, en el precedente 251-03 esta S. señaló “[...]El ejercicio conjunto de la acción penal por parte del Ministerio Público y el querellante, significa que existen dos peticiones que deben atenderse, no obstante que la participación del Ministerio Público, por su carácter de acusador penal público, delimita de alguna forma el objeto del proceso, que queda de todas maneras definido en la etapa intermedia, luego de la audiencia preliminar, en la que debe decidirse la suerte de las peticiones planteadas, examinar sus requisitos y definir, en consecuencia, la base fáctica sobre la que versará el juicio. Debe haber pronunciamiento, entonces, sobre ambas pretensiones -acusación y querella-, se debe examinar en ambas sus formalidadesy resolver lo que corresponda también sobre la prueba ofrecida. De esta forma, no solo se delimita el objeto del proceso, sino que cada parte conoce las bases sobre las cuales desempeñará su rol en el escenario del juicio, y el acusado sabe el material fáctico que se le atribuye y sobre el cual se discutirá su responsabilidad, aspecto de capital importancia para el derecho de defensa, en sus vertientes de defensa técnica y defensa material […]Lo dicho adquiere relevancia si vemos cómo el legislador le asigna a la querella no sólo los mismos requisitos de la acusación ‑numeral 76 en relación con el 303 del Código Procesal Penal- sino que le concede además la posibilidad de plantear una querella alternativa ‑artículo 305 del Código Procesal Penal.-, tal y como puede hacerlo el ente fiscal y, finalmente, también le permite ampliar la querella en los mismos términos en que puede hacerlo el Ministerio Público, según los lineamientos dados en los numerales 307 y 347 ibídem. Este elenco de posibilidades procesales deben necesariamente tener como correlato la obligación del juez de emitir un pronunciamiento sobre ellos, pues de lo contrario se verían reducidos a ser meros formalismos sin trascendencia ninguna, pese a la innegable importancia que tienen estas actuaciones para la víctima y sus legítimos intereses. La relevancia de los requisitos de la querella, deriva precisamente de la importancia que tienen aquellos que se exigen a la acusación fiscal: describir los hechos sobre los cuales se pretende sanción penal, para posibilitar el ejercicio del derecho de defensa, establecer el objeto del proceso además de definir la competencia del órgano de juicio, según la calificación jurídica que a tales eventos corresponda. Estas exigencias tienen repercusiones además, para el respeto de otros principios, como el non bis in idem –la cosa juzgada- y la correlación entre acusación y sentencia, ambos a su vez, garantes del respeto al derecho de defensa, al que le deben su sentido. Tenemos entonces, que la querella debe cumplir las mismas prerrogativas que la acusación y que, una vez instaurada, merece un pronunciamiento por parte del juzgador […]” (destacados son suplidos). En el mismo sentido, precedentes número 1115, de las 16:00 horas del 29 de setiembre de 2005 y331-06 de las 9:30 horas del 28 de abril de 2006 de esta Sala. Así las cosas, queda claro que el cumplimiento de los requisitos formales de la querella es un aspecto esencial que puede ser analizado por el juez de juicio, independientemente de que el tema se haya planteado en la etapa intermedia y sin que lo que allí se haya resuelto prejuzgue o vincule al órgano de juicio, solo que el momento para hacerlo sería al resolver el fondo del caso y no antes, vedando la posibilidad de intervención de una parte admitida como tal en la etapa correspondiente.

   III.-

   En el caso concreto, el querellante atribuyó el siguiente marco fáctico “A-) QUE EL SEÑOR J., EL DIA 20 DE JULIO DEL 2001, PORTABA EL ARMA MAGNUM 3.57, SIN TENER EL RESPECTIVO PERMISO DE PORTACIÓN. B-) QUE EL DIA 20 DE JULIO DEL 2001 A ESO DE LAS NUEVE DE LA MAÑANA, NUESTRA HIJA M. VIAJABA EN UN AUTOBUS DE LA LINEA SAN JOSE PATARRA EN DIRECCION SUR NORTE, SENTADA EN EL SEGUNDO ASIENTO A MANO DERECHA Y DEL LADO DEL PASILLO. C-) QUE AL PASAR DICHO AUTOBUS FRENTE AL LUGAR DONDE ESTABA EL ACUSADO MANIPULANDO EL ARMA SIN DETERMINAR AUN CON QUE SENTIDO Y CON EVIDENTE OMISION AL DEBER DE CUIDADO, ACCIONO EL ARMA DE MANERA ACCIDENTAL, POR LO QUE ESTA SE DISPARO, INTRODUCIENDOSE LA BALA PORLA VENTANA SEGUNDA DERECHA DEL AUTOBUS LESIONANDO GRAVEMENTE A M. D-) QUE PRODUCTO DEL DISPARO NUESTRA HIJA FALLECIO EL DIA 23 DE JULIO DEL 2001 EN EL HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS”(cfr. legajo de querella, folios 1 a 9). Como se desprende de lo transcrito, se atribuyó a J. haber accionado accidentalmente el revólver calibre3.57 M. que manipulaba negligentemente, provocando el disparo del proyectil que se incrustó en la cabeza de la ofendida, ocasionándole la muerte, de manera que se reúnen los requisitos mínimos para ejercer la acción penal en juicio, como se admitió en la audiencia preliminar. Replanteada la incidencia al inicio del debate, el Tribunal debió diferir el tema para la sentencia, pues ya la acusación particular había sido admitida y con ella autorizada la intervención del querellante en debate, por lo que no era viable excluirla sin lesionar gravemente el derecho de acceso a la justicia, aún cuando al deliberar se constataran los defectos señalados, si fuera del caso. Por eso esta S. estima que la decisión de excluir al querellante fue errónea. Sí lleva razón el tribunal al señalar que la fundamentación de la acusación no suple a ésta, no obstante que como se indicó, estas valoraciones ya en este estadio debieron hacerse en sentencia. Es claro que la posibilidad de que la víctima ejerza el derecho de tutela judicial efectiva dentro del proceso penal según las distintas modalidades, debe hacerse en cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas procesales, no se trata de un ejercicio de cualquier manera, sobre todo porque existen garantías procesales fundamentales que están en juego, como el derecho de defensa. Sin embargo, en el caso concreto la imputación sí reunía lo mínimo indispensable para posibilitar el derecho de defensa y en todo caso, ya admitida la participación del querellante en el juicio, las objeciones a la acusación debieron ser resueltas en sentencia. Ahora bien, pese a que resultó arbitraria la exclusión de los querellantes, debe analizarse la esencialidad del defecto y el interés del reclamo. Los impugnantes señalan que se les impidió “la posibilidad” de ampliar la imputación y hacen referencia a que “pudieron” haber discutido la posibilidad de que el disparo no hubiera sido accidental y señalan, para tal efecto, “que pudieron” haber llamado al patólogo forense reconocido D.V.C. –nombre correcto y no como se consigna en el recurso- para discutir “posibles” trayectorias y posiciones del imputado al disparar. Argumentan que ello surgió como “circunstancia nueva” de la exposición oral que el perito balístico forense F.F. diera en debate, en el sentido de que para disparar el arma era necesario halar el gatillo. En criterio de la Sala estas argumentaciones no sustentan el reclamo y pese a lo expuesto, no es viable ni útil disponer el reenvío del proceso para celebrar un nuevo debate. La querella imputa y atribuyó a J.el delito de homicidio culposo y es con esta imputación que se autorizó su participación en el debate, cercenada arbitrariamente como se indicó, pero en todo caso con esa pretensión específica. Las simples eventualidades que se aleguen respecto de una posibilidad –no documentada- de “ampliar” la acusación o recalificar los hechos no legitiman a una parte a pretender la anulación de un fallo. Es decir, tendrían que documentarse y sustentarse adecuadamente de cuáles probanzas, de qué circunstancias o bajo cuáles presupuestos se sustenta esa posibilidad de ampliar los hechos o variar la calificación jurídica.Pero en este caso concreto, la pretensión que se aduce era inviable e improcedente, puesnunca podría admitirse que se varíe en juicio una acusación de homicidio culposo a una por homicidio doloso, porque ello no es una simple ampliación de los hechos o variación de la calificación jurídica, sino que representa una variación esencial inadmisible en la etapa de juicio, pues lesiona seriamente el derecho de defensa, al no ser una simple corrección de errores ni una circunstancia que autorice el numeral 347 del Código Procesal Penal para modificar la acusación en debate, por lo que incluso con sustento en esta pretensión el reenvío sería improcedente pues ni en el juicio ya realizado ni en ningún otro de reenvío podría modificarse la acusación en los términos pretendidos. La querella se formuló por el delito de homicidio culposo y finalmente por ese delito resultó condenado J. Aún cuando como querellantes no pudieron intervenir en debate, sí lo hicieron como actores civiles, coadyuvando de la misma manera a establecer la existencia del ilícito penal, base para la responsabilidad civil pretendida e incluso, como se verá más adelante, con una amplia participación y posibilidad de interrogar a todos los testigos y conocer toda la prueba por dos abogados directores, de modo tal que si bien la exclusión como querellantes resultó arbitraria, la participación en juicio, el control de la prueba e incluso de la condena penal pudieron llevarla adelante desde la acción civil razón por la cual la lesión producida no alcanza la trascendencia que implique anular el fallo y disponer el reenvío, pues como se señaló, J. fue condenado por el delito de homicidio culposo, tal cual se pretendió en la querellay el argumento en que sustentan el interés de recurrir, a saber el pretendido cambio en la calificación jurídica no legitima el reclamo y es improcedente por lo ya dicho. Por todas las razones expuestas, aún cuando el reclamo es atendible, no procede anular lo resuelto habida cuenta que la lesión no alcanza a viciar el fallo, según se ha expuesto.

   IV.-

   Violación al debido proceso por limitar ilegítimamente la participación de los apoderados de los querellantes. Como segundo motivo del recurso y con cita de los numerales 111, 116, 356 del Código Procesal Penal y 1289 del Código Civil reclaman los impugnantes que el Tribunal limitó arbitrariamente la participación del licenciado M.N.A., al estimar que no tenía legitimación para intervenir, pues el apoderado judicial de los actores civiles era el licenciado C.M.M., quien, según el Tribunal, por esa condición no podía sustituir u otorgar otro poder especial a otro abogadoy que no podía hacerlo oralmente sino que si fuera del caso, debía constar por escrito. Esta decisión del Tribunal es errada, pues claramente se lee en el poder que otorgaron los actores civiles, que autorizaban al licenciado M.M. a sustituir en todo o en parte dicho poder, con lo cual estaba expresamente autorizado para hacerlo, además de que, como consta en el legajo de la acción civil a folio 78, al debate se aportó la sustitución parcial que M.M. hizo al licenciado N.A., cumpliendo con los requisitos de ley y aunque allí no se perfiló la forma puntual en que actuarían sino que se dice que es un poder para actuar “conjuntamente”, la distribución de funciones o la claridad en la división era un aspecto perfectamente subsanable en el juicio, más nunca suficiente para impedir la participación de N.A. en la forma en que lo resolvió el Tribunal. Ante las insistencias de los juzgadores, finalmente se adjuntó un poder especial judicial que don M.B., padre de la ofendida, damnificado y actor civil, otorgó al licenciado N.A. (folio 79 del legajo de acción civil) para que lo representara y así el Tribunal permitió su participación en debate. Señalan que no pretendían una dualidad de funciones sino actuar con división de funciones, lo que finalmente se pudo hacer hasta la etapa de conclusiones, en que el Tribunal limitó grosera y arbitrariamente su participación. Así, cuando llegaron a esta etapa, le manifestaron al Tribunal que se dividirían funciones, el licenciado N.A. se referiría a los hechos acusados y la participación en él del imputado así como a su responsabilidad civil y la de las empresas T.S.A. y T.M. responsables solidarios y el licenciado M.M. se referiría a la responsabilidad el Estado como co demandado civil y que en razón de que el licenciado M.M. tenía poder de los dos actores civiles él en esa condición iba a puntualizar las pretensiones en el caso de doña G. para impedir un desistimiento tácito por no presentar conclusiones. Sin embargo, estiman que de manera arbitraria el Tribunal impidió esta división ante un reclamo de uno de los representantes de los demandados civiles y obligó al licenciado M.M. a concluir por la totalidad de los reclamos civiles, lo que limitó arbitrariamente la participación del licenciado N.A.. Los recurrentes presentaron formal revocatoria y fue rechazada, de manera que sólo les queda esta sede para reclamar ese vicio y solicitan que “puesto de manifiesto” el perjuicio, se declare la ineficacia del debate y de la sentencia en su totalidad y se ordene un nuevo juicio. Por las razones que se dirán el reclamo no es procedente.Coincide la Sala con los impugnantes en el sentido de que se equivocó el Tribunal al señalar que el licenciado C.M.M., a quien los actores civiles le confirieron poder especial judicial, no podía sustituir el poder u otorgar otro poder para actuar conjuntamente con él en este juicio y no sólo porque expresamente en el poder que consta a folio 13 del legajo de acción civil –que carece de los timbres de ley, omisión que nunca le fue prevenida a la parte que subsanara- los poderdantes autorizan expresamente a su apoderado a sustituir ese poder en todo o en parte, revocar sustituciones y hacer otras de nuevo sin dejar por ello de ser apoderado, sino porque el artículo 1289 del Código Civil lo permite. De manera que el Tribunal no respetó la voluntad de los poderdantes y además interpretó de manera equivocada la ley, pues como esta S. ya ha señalado, el apoderadojudicial puede hacer sustituciones totales o parciales del poder, de conformidad con las disposiciones de los numerales 1289 y 1290 del Código Civil, pues respecto del negocio o negocios para el que el poder le fue conferido, conserva las mismas facultades del apoderado general judicial, que incluyen la posibilidad de sustituir en todo o en parte el poder, especialmente si hay autorización expresa de los poderdantes, como sucedió en este caso. Así, en el precedente 874-01 de las 9:13 horas del 7 de setiembre de 2000, esta S. señaló: “[…] Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de nuestros Tribunales Civiles en reiteradas ocasiones, tanto el mandatario con poder generalísimo como aquel a quien se otorga un poder general judicial, se hallan facultados para conferir poderes especiales judiciales, aun en el evento de que no constase que tal posibilidad se hubiese pactado, pues lo cierto es que al hacerlo no sustituyen su mandato, lo que ocurriría solo si se concede uno igual al que se tiene (en este sentido, puede consultarse el voto No. 633 de 10,15 hrs. de 2 de noviembre de 1993, del Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda). Aun en el evento de que hubiese existido algún defecto en la representación de la actora civil (lo que, como se dijo, no encuentra la Sala), lo cierto es que a folios 81 y 82 del legajo de la acción consta que en su momento se apersonó también el señor O., apoderado generalísimo sin límite de suma de la Mutual y con ello ratificó todas las actuaciones anteriores, a la vez que habría subsanado el presunto defecto que se alega y por ello actuó con rectitud el Tribunal a quo al rechazar la excepción opuesta. A mayor abundamiento -y aunque no resultaba preciso para resolver esta queja, por los motivos que se vienen exponiendo-, la actora civil aportó en esta sede certificación donde consta que el apoderado general judicial Licenciado J.B.C.B., se halla expresamente facultado para sustituir su poder en todo o en parte, revocar sustituciones y hacer otras de nuevo (cfr. folio 228) […]”. El fundamento de fondo para rechazar el poder está errado como se vio y esto generó un nuevo error de los actores civiles, pues el licenciado N.A. aportó al Tribunal un poder especial judicial únicamente de uno de los actores civiles, el señor M.B., no así de la otra actora civil G., de manera que el licenciado N.A. con el poder que aportó solamente podía haber actuado en representación de uno de los actores civiles. En este sentido, las limitaciones impuestas por razones de orden por el Tribunal a la hora de emitir conclusiones, al final terminaron garantizando los derechos de los actores civiles, pues el licenciado N. A. de haber concluido en el aspecto civil en relación con los demandados civiles J. y las dos empresas co demandadas civiles, habría provocado el desistimiento tácito de la acción civil en lo que a la actora civil G. se refiere sin que en consecuencia, fuese admisible que los roles se dividieran de la forma pretendida, si se entiende que el licenciado M.M. conclusiones en todo lo relacionado con la actora civil G. y además, en relación con ambos actores en su demanda contra el Estado, pues tal división propuesta daría una ventaja inadmisible a los actores civiles frente a las otras partes, pues es claro que concluirían doblemente en los mismos aspectos, cuando los actores civilesactuaron conjuntamente bajo una única representación. Así se desprende de las consideraciones del Tribunal al resolver la objeción presentada por la licenciada C.A., como representante de la demandada civil T.M. y precisamente de ellas se desprende que el Tribunal estimó que la división pretendida por los apoderados, aunada a la limitación del licenciado N.A., provocaría una ventaja ilegítima a los representantes de los actores civiles, conclusión que en todo comparte la Sala. No debe olvidarse que cuando se autoriza a los gestionantes a tener una representación por más de un abogado, ésta no puede entorpecer el desarrollo normal del juicio, menos aún en una cuestión accesoria a la principal, como es el caso de la acción civil. Nótese que incluso el legislador previó que en el caso de los querellantes en delitos de acción privada, si fueran varios, debían actuar bajo una única representación, la que incluso puede ordenarse de oficio si no se logra un acuerdo –artículo 73 del Código Procesal Penal-. Si bien en el caso del querellante por delitos de acción pública no existe una previsión semejante, aquélla puede ser plenamente aplicada desde que el artículo 76 habla de que el querellante actuará con el patrocinio de un abogado y lo mismo sucede en el caso del actor civil, según el numeral 111 íbid. Previsión expresa para asistencia de dos abogados existe en el caso de la defensa del acusado, en el numeral 106 íbid. Así, en este caso, pese a que los actores civiles actuaron conjuntamente bajo un mismo representante, el Tribunal permitió en juicio la participación dos profesionales durante el curso del debate. La limitación operada al momento de concluir no representó un uso abusivo o arbitrario de los poderes de dirección del debate, tampoco ocasionó perjuicio alguno pues en efecto, el licenciado M.M. emitió sus conclusiones en todos los casos, para los cuales debía estar completamente preparado, con independencia de la distribución que hubiera acordado con su colega y además era el único que podía actuar en representación de los dos actores civiles. Incluso ahora ambos apoderados impugnan el fallo, por lo que no se ha ocasionado agravio alguno y ello conduce a desestimar los reclamos.

   V.-

   Violación a las reglas de la sana crítica: Como tercer y quinto reclamos por vicios de naturaleza procesal señalan los impugnantes idénticos defectos, por lo que ambos motivos se conocen y resuelven en forma conjunta. Argumentan que el Tribunal incurre en afirmaciones contradictorias en punto a la fijación del daño moral a favor de ambos actores civiles, pues señala que la pérdida de su hija por parte de sus padres, implica un dolor y sufrimiento que aún permanece y al propio tiempo señala que procede la indemnización aún cuando los padres se hayan recuperado. Así,estiman que afirmar que aún siguen sufriendo y por otro lado que se han recuperado, son afirmaciones contradictorias y que se excluyen entre sí, lo que afecta el quantum fijado en sentencia.En su criterio, la suma peticionada de cincuenta millones de colones para cada uno de los actores civiles es razonable. La joven víctima tenía escasos veinte años, era muy allegada a sus padres, fue señorita joven internacional y su pérdida es irreparable. La suma pedida apenas compensa ese sufrimiento y el cambio radical que sufrió cada uno de los actores civiles en su vida. En su criterio, la afirmación de los juzgadores en el sentido de que los padres se han recuperado es contradictoria y afectó la fijación hecha. El alegato no es de recibo. La afirmación que hacen los juzgadores en el sentido de que, ante la muerte de su hija, los actores civiles debían ser indemnizados, no obstante se hubieren recuperado de su dolor, debe entenderse en el contexto de toda la argumentación jurídica que le antecede y que viene desarrollandoel carácter especial del daño moral y lo que se pretende con su reconocimiento, que nunca es sustituir el valor de la pérdida, sino compensar económicamente el sufrimiento causado, de manera que la alusión a la recuperación se hace precisamente en el contexto que los lleva a señalar que ésta, aún cuando se hubiere dado, no excluiría la indemnización, pues tal cual enfatizan sucedió en el caso concreto, los actores civiles llevarán ese sufrimiento y esa pérdida por siempre, de manera que no es admisible el reclamo, que parte de sacar de contexto y asilar las frases para aparentar contradicciones que no existen. Al respecto, el Tribunal entre otras cosas y en lo que interesa para este punto, señaló“la indemnización de tal daño es procedente aún cuando a lafecha del debate los damnificados se hubieren recuperado. Lo que se indemniza es el sufrimiento efectivo que se ocasionó a éstos permanentemente, tomando como base las circunstancias de la infracción, las condiciones de la ofendida, la naturaleza y consecuencias habidas o posibles del agravio sufrido. Esta Cámara toma fundamentalmente en cuenta la forma que en la (sic) ofendida fallece, muerte violenta e injustificada que indudablemente hace nacer la necesidad de una reparación, no perdiendo de vista los suscritos que la fijación realizada de la suma indemnizatoria es razonable ya que el dinero no puede desempeñar la función de equivalencia sino tan solo de función de satisfacción, por ser la única que conviene a la reparación del daño moral, por lo que se considera que la suma indicada resulta suficientea tal finalidad. Los suscritos juzgadores pudimos constatar que en efecto los actores civiles sufrieron y sufren aún dolor y aflicción por la lesión a ellos causada, en base a la acción desplegada por el imputado y demandado civil por lo que debe concluirse que sí se demostró el daño moral, por lo que la suma acordada corresponde a cada actor civil, el cincuenta por ciento de ese monto […]” (cfr. sentencia, folios 258 vuelto y 259). Cuánto vale este sufrimiento es una pregunta ingrata que no tiene una respuesta convincente pues no hay dinero, en efecto, que pueda compensarlo. Los impugnantes justifican su alegato señalando que la contradicción –que ya vimos no existe- afectó la fijación del monto concedido finalmente, pues se pidió cincuenta millones de colones para cada uno de los padres de la víctima y el Tribunal concedió “solamente” diez millones a cada uno. Si se compara lo pedido con lo concedido se nota una importante diferencia. Sin embargo, esa diferencia por sí misma no es suficiente razón para estimar que lo concedido en sentencia es insuficiente o no guarda proporción alguna con el sufrimiento padecido y que se acreditó en juicio. En criterio de la Sala no llevan razón los impugnantes cuando reclaman insuficiente el monto que se concedió. El Tribunal sustenta adecuadamente por qué razón fija en diez millones de colones la indemnización por el daño moral, suma que si bien esinferior a la peticionada, resulta proporcional al daño causado. Los juzgadores toman en cuentaque los actores civiles, según relataron en la audiencia y quedó acreditado, vieron sus vidas afectadas profundamente por la muerte de su hija y especialmente por la forma inesperada y fortuita en que ocurrió –viajaba en un autobús camino a la Universidad y una bala “perdida” disparada por la impericia del acusado, se incrustó en el autobús y la impactó-, aunado a la agonía y el dolor que sufrieron los días que permaneció internada en el Hospital, luchando por su vida. Incluso narraron el drama vivido cuando se les comunicó que no era posible ya salvar a la joven M.y se les planteó la posibilidad de donar sus órganos, situación que los colocó ante un duro conflicto que hizo más intenso su sufrimiento, aún cuando considerando las cualidades personales de su hija, se inclinaron por aceptar la donación de sus órganos, que se concretó finalmente en sus córneas. La pérdida de su hija en estas condiciones, la alteración del ritmo de vida y los proyectos que como padres esperaban ver cristalizados en la víctima, la mayor de sus hijas, fueron los factores que el Tribunal consideró para ponderar la indemnización en diez millones para cada uno de los actores civiles y, teniendo en cuenta que difícilmente el dinero puede eliminar el sufrimiento o reparar el daño moral sufrido, la suma concedida resulta de una adecuada ponderación de todos los factores aludidos, sin que se aprecie desproporción alguna. Los impugnantes no logran demostrar cuáles aspectos no fueron considerados o por qué razón estiman insuficiente ese monto, más allá de señalar la diferencia que representa con la suma pedida, lo que no es suficiente para estimar que la motivación es defectuosa u omisa. Así las cosas, el reclamo debe desestimarse.

   VI.-

   Violación a las reglas de la sana crítica: Como cuarto motivo de la impugnación, reclaman los recurrentes lainobservancia de las reglas de apreciación de las pruebas en punto a establecer la responsabilidad civil de la empresa T.M., demandada civil que debió ser solidariamente condenada al pago de los daños ocasionados. En efecto, el Tribunal acogió la excepción de falta de derecho y de legitimación, al estimar que los actores civiles no lograron demostrar el ligamen o nexo entre esta entidad jurídica, los hechos y el acusado. Sin embargo, el Tribunal obvió analizar tres documentos importantes, incorporados como prueba al debate, que señalan que T.M. es la propietaria del arma con la que se ocasionó la muerte a la joven B. A. Además, las certificaciones agregadas al legajo de acción civil e incorporadas como prueba, que señalan que el señor G.M. es el apoderado Generalísimo de T.M. y de T.S.A., a la sazón empleadora del acusado y también co demandada civil.En el encabezamiento de la sentencia se tienen estos aspectos por acreditados, como que el mismo representante de ambas entidades, fue además quien colocó el arma en manos del acusado, pues era el administrador de la Tienda para la cual trabajaba J. como vigilante, desempeño en el cual se producen los hechos que aquí se conocen. Con todo ello se demuestra que el representante de la empresa dueña del arma, a su vez representante de la empresa empleadora, es la persona que coloca el arma en manos de J., a sabiendas de que carece de permiso de portación y que, por lo tanto, no conoce el manejo de las armas. Es lógico pensar que el señor G.M. tuviera el arma, pues representa a la entidad dueña de la misma. Por ello, se alegó culpa in vigilando por parte de la entidad propietaria del arma, pues al tratarse de un instrumento peligroso, debió velar porque se le diera adecuado uso y custodia “como buen padre de familia” y al no hacerlo, debe ser responsable solidaria por los daños ocasionados con la misma, alegatos que ni siquiera fueron objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal. El reclamo es admisible. Según constancia del Departamento de Control de Armas y Explosivos del Ministerio de Seguridad Pública visible a folio 77 e incorporada como prueba al contradictorio, el revólver marca R. calibre 357 Mgn modelo 876 es propiedad de la sociedad denominada “T.M.” cédula jurídica número […] cuyo representante legal es G.M.E. acreditado que G.M. fungía además como empleador de J. al ser el representante legal de la sociedad denominada “T.S.A.”, empleadora del imputado, como se desprende de los informes de la Caja Costarricense de Seguro Social de folios 67 a 70.De lo dicho se infiere que desde el punto de vista objetivo, T.M. y T.S.A. son responsables civiles de los daños ocasionados por la conducta del imputado. El nexo entre ambas empresas es evidente y como bien lo señalan los impugnantes, incluso es parte del marco fáctico acreditado en la sentencia. Por eso, aún cuando los reclamos se plantean por preterición de prueba y por lesión a las reglas de la sana crítica, lo cierto es que lo que existe es una errónea aplicación de la ley sustantiva, pues el marco de hechos acreditados claramente evidencia y permite concluir en la responsabilidad civil de la empresa propietaria del arma. Se trata de sociedades familiares y representadas por la misma persona. Este mecanismo de utilizar varias sociedades o personas jurídicas para “repartir” bienes, se utiliza también como mecanismo distractor de la responsabilidad civil que pudiera corresponder según el giro que se establezca para cada una. En este caso, es claro que es el mismo representante legal de ambas empresas quien en su doble condición, incurre en una evidente culpa in eligendo en el caso de T.S.A., al emplear como vigilante a una persona sin comprobar y verificar su idoneidad para manipular un objeto de altísimo riesgo como es un arma de fuego de alto poder como el revólver que se utilizó en este caso y culpa in vigilando en el caso de T.M. pues pese a que tiene un arma de su propiedad, un objeto que potencialmente representa un riesgo para la vida e integridad física de las personas, descuida su uso y permite que sea dispuesta de manera negligente por terceros, quienes al manipularla en forma imperita, ocasionaron un daño cuyos afectados no están en la obligación de soportar y que la propietaria de la empresa estaba obligada a reducir o minimizar y, al contrario, su negligencia permitió que el riesgo se viese aumentado y se materializara, ocasionado un daño que tiene la obligación jurídica de resarcir de manera solidaria con su responsable. Este es el espíritu que dimana, en primer lugar, de los artículos 1045 del Código Civil, base de toda responsabilidad civil extracontractual y del 1048 ibid, normas ambas que desarrollan el deber general de no causar daños a los demás y de responder en caso de incrementos de riesgo generadores de daños que los afectados no tienen por qué soportar y por su parte, del artículo 12 párrafo final de la Ley de Armas y Explosivos, según se desarrolla más adelante. La jurisprudencia de la Sala Primera ha deslindado claramente los tipos de responsabilidad civil existentes y en el precedente número 320-90 de las 14:20 horas del 9 de noviembre de 1990, consideró: “[…] Mediante la responsabilidad civil se atribuye a un sujeto la obligación de reparar, indemnizar o compensar (caso este último del daño moral), un daño infringido a la esfera jurídica de otro sujeto, como consecuencia de un acto o una actividad realizada por aquél.- Esta responsabilidad se divide en responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva, de acuerdo con el criterio de imputación que se utiliza en cada caso: en el primero, la voluntad del deudor, que actúa en forma culpable; en el segundo, criterios objetivos tales como el riesgo, expresamente establecidos por la ley. También suele ser dividida en contractual y extracontractual, según provenga del incumplimiento de una obligación convenida libremente por las partes, o del incumplimiento del deber general de no causar daño a los demás. La responsabilidad contractual presupone la existencia de una obligación jurídica determinada, convenida libremente por las partes, y además el hecho de que tal obligación haya sido incumplida culpablemente por el obligado. La carga de la prueba del incumplimiento corresponde al acreedor; pero una vez determinado aquél, se presume en forma relativa que es culpable, es decir, que el deudor lo ha hecho voluntariamente aunque no exista propiamente intención de incumplir (artículo 702 del Código Civil).- Para eximirse de responsabilidad, el deudor debe entonces demostrar que la causa del incumplimiento ha sido el hecho del acreedor, el caso fortuito o la fuerza mayor (artículo 702 ibídem); mas si el acreedor alega el dolo, no basta con demostrar el incumplimiento, sino que el dolo debe ser probado para que genere las consecuencias jurídicas correspondientes (artículos 701 y 705 del Código Civil). El incumplimiento es doloso cuando el deudor incumple voluntaria e intencionalmente su obligación, causando un daño a su acreedor. El dolo, según lo dispone el artículo 701 del Código Civil, "no se presume y quien lo comete queda siempre obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se hubiere pactado lo contrario".- Por su parte, la responsabilidad extracontractual recae sobre quien, fuera de toda relación contractual previa, ha causado un daño en la esfera jurídica de otro sujeto, por culpa, o a través de la puesta en marcha de una actividad riesgosa o creación de un riesgo social. Esta responsabilidad no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino de la violación del deber general de no dañar a los otros. Su régimen está basado en los artículos 1045, 1046, 1047 y 1048 del Código Civil. El primero de ellos dispone que: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios".- Principio que es fundamento de toda responsabilidad civil […]”. En cuanto a la responsabilidad objetiva, que excepciona para ampliarla, los supuestos de responsabilidad subjetiva en los que es necesario demostrar la culpa (civil), la Sala Primera ha partido de la creación del riesgo como base para la moderna doctrina de este tipo de responsabilidad y al respecto señaló: “[…]En la responsabilidad objetiva o por riesgo creado "...se prescinde del elemento culpa como criterio de imputación, enfocándose en una conducta o actividad de un sujeto físico o jurídico, caracterizada por la puesta en marcha de una actividad peligrosa, o la mera tenencia de un objeto de peligro. El elemento de imputación de esta responsabilidad es el riesgo creado, o la conducta creadora de riesgo. Por ello, se afirma, la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa y antijuricidad..." (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia No. 376 de las 14:40 horas del 9 de julio de 1999). En ella se parte de la hipótesis de que la fuente de obligaciones es el uso lícito de cosas peligrosas, que por el hecho de causar daño, obligan al que se sirve de ellas, a reparar el daño causado. Tres son los elementos que conforman de éste tipo de responsabilidad, a saber: a) el empleo de cosas que conlleven peligro o riesgo; b) causar un daño de carácter patrimonial; y c) la relación o nexo de causa efecto entre el hecho y el daño. Resumiendo "...en la responsabilidad civil objetiva debe existir un nexo causa entre la actividad riesgosa puesta en marcha por el agente y el daño ocasionado" (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, No. 354 de las 10 horas del 14 de diciembre de 1990). Desde el punto de vista práctico -dice el jurista costarricense V.P.V.- "...la responsabilidad objetiva se resume en una ventaja a favor del lesionado que significa una parcial inversión la (sic) de la prueba, en el sentido de que ésta queda exonerado de la carga de probar la culpa (culpa o dolo) del causante del daño y vano sería el intento de éste de probar su falta de culpa..." (P.V., V., Derecho Privado, I Edición, Editorial Publitex, S.J., Costa Rica, 1988, pag. 417). Sea, le corresponde a la persona o empresa a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor o por culpa de la víctima (doctrina que informa los numerales 32 párrafo segundo de la Ley No.7472 y el 1048 párrafo quinto del Código Civil) […]”, precedente 646-91 de las16:45 horas del 22 de agosto de 1991.Se suele partir entonces del riesgo como base de la responsabilidad civil extracontractual objetiva, en los casos de los párrafos tercero y cuarto del 1048 citado y en los supuestos del artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, como en algunos de los supuestos del artículo 187 de la Ley de Tránsito. El artículo 12 in fine de la Ley de Armas ya citado establece “[…] Artículo 12. El Departamento será el encargado de otorgar los permisos de venta, importación, exportación, inscripción y portación de armas permitidas.También, de los permisos de venta, fabricación, importación y exportación de explosivos permitidos, aditamentos y materias primas para fabricar explosivos. Además, deberá levantar y mantener actualizados los registros de las armas permitidas que sean propiedad de particulares. El Departamento tendrá facultades para comprobar, inspeccionar, supervisar, controlar y fiscalizar la fabricación, la compra, la venta, la importación, el desalmacenaje, el traslado, el almacenaje y el decomiso de armas, municiones, explosivos y afines. Los importadores, los vendedores, los compradores, los fabricantes y los exportadores, serán responsables de cualquier daño causado a terceros […]”(destacado es suplido). Esta disposición debe armonizarse con el régimen de responsabilidad que consagran los artículos 1045 y 1048 del Código Civil, en el sentido de ser orientadores en cuanto a los criterios de imputación de esta responsabilidad, que aún cuando está estructurada como responsabilidad objetiva, no puede renunciar a ciertos criterios de imputación para no convertirse en un mero traslado patrimonial que sería desproporcionado e irrazonable y lesionaría el debido proceso y el derecho de defensa. Es evidente que en estos supuestos del párrafo final del artículo 12 citado, tiene que serle atribuible al comprador o propietario del arma el resultado dañoso, bien por culpa in vigilando, in eligendo o simplemente por un aumento ilegítimo del riesgo, bases todas de la responsabilidad civil extracontractual. En el caso concreto de la entidad T.M. es claro que es responsable de los daños ocasionados por la conducta delictiva de J., pues como compradora y propietaria del arma, actuó –por medio de su representante- con manifiesta negligencia al descuidar su custodia y manejo, un objeto potencialmente peligroso que le exigía un especial deber de custodia y aseguramiento en su uso, mantenimiento y resguardo, pues se trata de bienes de uso restringido y celosamente regulado por el legislador. El vínculo entre esta entidad y los hechos está claramente establecido en la sentencia: se trata de sociedades familiares, representadas por la misma persona física, a saber G.M. y que participaban, por ello, del mismo giro de actividades en las que resulta contratado J., entra en posesión del arma y en la que comete el hecho ilícito por el cual resultó condenado. La provisión del arma a manos de J., se da por la negligencia de su propietaria y del empleador del acusado, ambas sociedades se ven de esta manera como responsables de los daños ocasionados por J. y su responsabilidad es solidaria, según resulta de lo dispuesto por el artículo 106 inciso 3) del Código Penal y 12 párrafo in fine de la Ley de Armas y Explosivos, que establece un supuesto de responsabilidad objetiva, entre otros, al comprador –y por ende propietario del arma, pues quien compra un arma está en la obligación de registrarla, según los artículos 32 y 33 de esta misma ley- por cualquier daño ocasionado a terceros. Esto es comprensible pues las armas en primer lugar, son objetos de comercio restringido y regulado, tienen un evidente potencial dañino y son, por ende peligrosos. La negligencia en su custodia y manejo aumenta en forma injustificada el riesgo y esto fue lo que ocurrió en este caso en que precisamente el riesgo se materializó, permitiendo que el arma llegara a manos de una persona inidónea en su manejo y que con dicho instrumento ocasionó la lesión y muerte de la víctima. De manera que T.M. es responsable por los daños ocasionados en este caso y tiene la obligación jurídica de indemnizarlos. Por todo lo expuesto, se acoge el reclamo, se declara parcialmente con lugar la demanda civil contra T.M. y se le condena al pago del daño moral ocasionado a los actores civiles M.B. y G. por el monto de VEINTE MILLONES DE COLONES fijado en sentencia, del que corresponden diez millones de colones a cada uno de los actores civiles, así como los intereses legales a partir del dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago. Se acoge parcialmente la demanda pues los actores civiles impugnaron el fallo únicamente en cuanto a la condenatoria por daño moral se refiere, pues en la sentenciase declaró sin lugar la demanda en cuanto se reclamó daño material, extremo que no fue objeto de impugnación. Se condena a T.M. asimismo al pago de las costas personales y procesales ya establecidas.

   VII.-

   Falta de fundamentación. Errónea aplicación de la ley sustantiva: En los motivos sexto, sétimo y octavo, los impugnantes cuestionan la sentencia en cuanto acogió las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva interpuesta por el Estado y declaró sin lugar la demanda civil en su contra, así como condenó en costas a los actores civiles. Al estar estrechamente relacionados los tres reclamos, se exponen, conocen y resuelven en forma conjunta. Señalan los impugnantes que sustentaron su demanda en lo dispuesto por los artículos 1, 9, 11, 21, 41, 129, 130, 140 incisos 8, 16, y 18, 149 inciso 6 de la Constitución Política, 11, 25, 26 y 27 de la Ley General de Administración Pública; artículos 1048 del Código Civil, 3,5,6, y 7 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, 78, 79 incisos 3) y 5), artículos 78, 79, 80, 81, 85, 91 incisos c) y d) de la Ley General de Policía, 4, 36 y 87 de la Ley de Armas y Explosivos, 4, 7 y 10 del Reglamento a dicha ley, normativa que –aducen- les permite sustentar la responsabilidad civil del Estado por los daños ocasionados en este caso. En su criterio, el Tribunal rechazó ilegítimamente sus pretensiones, pues nunca hizomención a todo este marco normativo para señalar por qué razón el Estado no era el responsable y se limitó a analizar fragmentariamente los artículos 190 y 191 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), cuando es claro que el planteamiento que llevaron “es mucho más amplio” y se relaciona con el incumplimiento por parte de las autoridades públicas, de sus deberes instaurados en la propia Carta Fundamental. Haciendo una cronología de lo que, en su criterio, son los acontecimientos históricos más relevantes que llevaron a un diseño de Estado y de gobierno responsable ante los habitantes por los daños ocasionados con su funcionamiento, exponen que en este caso, pese a que el imputado ostentaba públicamente su condición de “guarda privado”, a vista y paciencia de todas las personas ‑autoridades incluidas- que pasaban diariamente por la tienda y la casetilla de seguridad en la que sucedió el disparo y trabajaba el acusado, nunca ejercieron su labor de vigilancia y constataron si esta persona podía desempeñarse como guarda privado y por ende, portar armas. En criterio de los recurrentes el Tribunal “encerró” su razonamiento únicamente en los supuestos de los artículos 190 y 191 de la LGAP como si existiera un “único concepto” de responsabilidad objetiva, fundamentación que es “verdaderamente equívoca y exageradamente limitada”. Estiman que en nuestro ordenamiento funciona la “juridicidad conglobante”, las normas no pueden permitir en unos casos y prohibir en otros las mismas conductas. Según estiman, la jerarquización de las normas, que colocan a la Constitución Política como el pilar esencial de todas las normas restantes, es el sustento de sus reclamaciones, pues el Estado está en la obligación de velar por la seguridad y el cumplimiento de las leyes y en este caso concreto el acusado incumplía abiertamente las rigurosas leyes en materia de armas y nunca se le supervisó, como era deber de las autoridades públicas que, por ende, están en la obligación de indemnizar los daños ocasionados, según se desprende del artículo 41 de la Constitución Política. Señalan no comprender por qué razón pese a la claridad de normas constitucionales que establecen los deberes de las autoridades públicas y especialmente del Poder Ejecutivo en materia de seguridad y vigilancia el Tribunal se centra en el “cerradísimo” ámbito de la responsabilidad de la LGAP y no valora este otros supuesto de responsabilidad objetiva que surge de la propia Carta Magna. Añaden que la Ley General de Policía regula toda la materia relacionada con los cuerpos de seguridad privada y los deberes de control y vigilancia por parte del Ministerio de Seguridad respecto del cumplimiento de todos los requisitos por parte de estos agentes, que deben registrarse, identificarse con un carné, vestir uniforme que debe ser distinto de aquél de las fuerzas de policía, así como los requisitos para portar armas y las obligaciones que dichos cuerpos privados adquieren. No se trataba entonces que el propio acusado y vigilante se ofreciera a demostrar a las autoridades públicas que no cumplía con ninguno de los requisitos legales, sino que éstas debían cumplir con su deber de vigilancia y no lo hicieron. Así, el Estado en este caso es responsable solidario por culpa in vigilando, por no cumplir con la vigilancia que la ley le obliga a tener respecto de los agentes de seguridad privados. Por último, señalan que en todo caso, tampoco se dan en la sentencia los fundamentos para la condenatoria en costas en cuanto a esta acción. Los reclamos no son de recibo. La responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por los daños que ocasione en su funcionamiento, es una conquista de la democracia moderna y del Estado de Derecho, frente a una intervención cada vez mayor de las actividades públicas en la vida de las y los administrados. Las características de este régimen de responsabilidad han sufrido importantes variaciones a lo largo de la historia desde su definitiva aceptación en tiempos de la Revolución Francesa y hoy en día se han superado con mucho las ataduras que implicaban modelar este régimen con los conceptos tradicionales de la culpa aquiliana del derecho común, desplazándose por teorías más amplias y comprensivas como la del riesgo y en tiempos más recientes, trasladando el centro de atención a la llamada “ecuación patrimonial” que valora la condición del damnificado o víctima yal hecho de que no tiene obligación alguna de soportar el daño que ha sufrido. Esta S. ha tenido ocasión de repasar esta evolución y al respecto ha dicho “[…] La moderna doctrina de la responsabilidad civil extracontractual, hoy pone su acento , respecto del instituto resarcitorio, precisamente en el daño sufrido por la víctima y en que ésta no tiene la obligación de soportarlo: “interesa ahora subrayar el hecho del desplazamiento que la construcción del instituto resarcitorio ha sufrido desde el autor del daño hacia la víctima del mismo y, al propio tiempo, la desaparición del aspecto retributivo o aflictivo del deber del resarcimiento en favor de su aspecto estrictamente reparador. Efectivamente, el daño se manifiesta en el patrimonio de la víctima como un hecho jurídico, y no como un acto o un comportamiento ajeno. Lo que interesa al sujeto dañado es solamente la reparación del daño sufrido, sin preocuparse de si la obligación de resarcimiento debe ser imputada a un sujeto -aquel que ha producido la acción dañosa- antes que a otro. Y ésta es precisamente la función de la responsabilidad civil: la transferencia de la incidencia del daño desde un sujeto (la víctima) a otro (aquél que en última instancia debe soportar el deber de resarcimiento)” (L.V., J.. La responsabilidad civil de la Administración Pública Madrid. Editorial Tecnos. 1970. p.82). En consecuencia, la clave está no tanto en determinar al autor material del daño, sino en la estructuración de un criterio que permita sustituir la atribución automática del daño, por una atribución jurídica y de allí lograr su efectivo resarcimiento […] En lo relativo a responsabilidad civil, por el contrario, los criterios de imputación son diferentes y en muchos casos la responsabilidad se traslada a un sujeto distinto de quien fuera el autor material. “El supuesto más simple que cabe imaginar es, naturalmente, el de la causación material del daño por el sujeto responsable. En tal caso, la imputación de responsabilidad, en cuanto fenómeno jurídico, se produce automáticamente una vez que se prueba la relación de causalidad existente entre la actividad del sujeto productor del daño y el perjuicio producido. Las cosas no se producen siempre tan simplemente, sin embargo, y por ello en materia de responsabilidad civil, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, el objetivo último que se persigueno es tanto el de identificar a una persona como autora del hecho lesivo, sino el de localizar un patrimonio con cargo al cual podrá hacerse efectiva la reparación del daño causado. Esta finalidad garantizadora, que está en la base de todo sistema de responsabilidad patrimonial, produce con frecuencia una disociación entre imputación y causalidad. Probar que existe un nexo causal entre el hecho que constituye la fuente normativa de responsabilidad y el daño producido será siempre necesario para que la imputación pueda tener lugar y con ella pueda nacer la responsabilidad, pero la mera relación de causalidad entre el hecho (y su autor) y el daño no basta para justificar la atribución del deber de reparación a quien la Ley califica de responsable. Así ocurre, por lo pronto, cuando la responsabilidad se predica de personas jurídicas, en la medida en que éstas sólo pueden actuar a través de personas físicas. En tales casos -y en todos aquellos en que la responsabilidad se configura legalmente al margen de la idea de culpa- la imputación no puede realizarse en base a la mera causación material del daño, sino que tiene que apoyarse, previa justificación de su procedencia, en otras razones o títulos jurídicos diferentes, ya sea la propiedad de la cosa que ha producido el daño, la titularidad de la empresa en cuyo seno ha surgido el perjuicio, la dependencia en que respecto del sujeto responsable se encuentra el autor material del hecho lesivo, o cualquier otra” (G. de Enterría, E. y R.F., T.. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Volumen II, Editorial Civitas S.A. 1982. p.342. El subrayado es suplido). […] Como se vió, hoy se considera que, en realidad, el factor determinante para sentar la responsabilidad civil de la Administración, es la consideración del daño o lesión patrimonial sufrida por el administrado con ocasión de la actividad administrativa y que éste no está en la obligación de sufrir. Esto es lo que da el carácter antijurídico al daño -antijuridicidad objetiva- y que, constatado su nexo causal con la actividad de la Administración, genera la responsabilidad para ésta, en forma directa y solidaria, con independencia de la que pueda corresponder, en lo personal, al funcionario. En realidad, la consideración de la víctima y del daño injustamente sufrido, es el presupuesto sobre el que se analiza el instituto de la responsabilidad civil, dentro de la teoría general del Derecho y a partir del cual surgen los específicos criterios jurídicos de imputación, sobre los que se estructura la responsabilidad de los diferentes sujetos. (Vid. entre otros, G. de Enterría, E. y R.F., T.. op.cit. pp. 321 y ss.; H.D., R.. Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, Bogotá, Editorial Temis, 1984. pp. 19 y ss.; E.G., R.. Responsabilidad Contractual de la Administración Pública Bogotá, Editorial Temis, 1989. pp. 19 y ss. y167 y ss. L.V., op.cit. pp. 98 y ss.) […]” precedente número 432-98 de las 15:10 de las 11 de mayo de 1998 de esta Sala.Ahora bien, por más amplios que sean los términos en los que actualmente se valora la responsabilidad patrimonial del Estado, no se renuncia a exigir ciertos criterios de imputación del daño a la actividad pública pues, de lo contrario, sería insostenible para la Administración que se le atribuyera la responsabilidad de todo el funcionamiento de la sociedad sólo por la vinculación de las actividades incluso particulares, con los fines y funciones esenciales del Estado, de manera que es necesario racionalizar y dotar de criterios jurídicos adecuados la esfera de imputación del daño a la Administración Pública. En nuestromedio, ciertamente los numerales 9, 11 y 41 de la Constitución Política son la base para establecer el deber de indemnización que pesa sobre el Estado por los daños ocasionados, sin embargo, los criterios de imputación están definidos con claridad en los artículos 190 y 191 de la Ley General de la Administración Pública, cuando señala el artículo 190 que la Administración Pública responderá “por todoslos daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero”. Esta es la norma general que sienta las bases de la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro medio. Los supuestos que contemplan las normas siguientes referidas a la responsabilidad por la conducta ilícita de los servidores públicos y por conducta lícita complementan este régimen, pero las premisas generales las define el artículo citado.Es a partir de estos conceptos de funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal de la Administración, que se debe definir cuándo se imputa una conducta dañosa y cuándo debe responder patrimonialmente el Estado. Y al respecto, la Sala Primera ha señalado “[…] Por las particularidades propias de la responsabilidad de la Administración Pública, generadas a través de su evolución gradual, así como el carácter objetivo alcanzado, con claro fundamento constitucional, no puede interpretarse como un deber resarcitorio, irrestricto y permanente, aplicable siempre y para todas las hipótesis de lesión. Sería inaudito un régimen de tal naturaleza y materialmente insoportable para cualquier Estado con recursos financieros limitados. Por ello se ha acudido a criterios de imputación que de alguna forma dimensionan, dentro de la objetividad dicha, ese deber indemnizatorio originado por la conducta pública. De allí que puede afirmarse que, el nacional, es un régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública de carácter objetivamente moderado, en tanto no renuncia a parámetros o criterios de imputación, sobre todo en lo tocante a la anormalidad e ilicitud, en la que de una u otra forma, valora y califica la conducta del aparato público. Se trata de criterios amplios y diversos a los de dolo y culpa que tradicionalmente utiliza el derecho común, pero que no por ello, dejan de convertirse en criterios de atribución que alejan el instituto de una mera transferencia patrimonial automática, sin valoración alguna de la conducta administrativa desplegada. De esta manera, el numeral 190 de nuestra Ley General de la Administración Pública refiere a “funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal”, de donde la legitimidad o su antítesis, hace referencia básicamente a las conductas jurídicas de la Administración, mientras que lo normal o anormal, apunta, ante todo (pero no en exclusiva), a la conducta material de la Administración, representada entre otras, por la actividad prestacional que se atribuye al Estado, como parte de la categoría social que también se le asigna en procura del bienestar general del colectivo. N. como el artículo 194 de la indicada ley, hace referencia a los “actos lícitos”, bajo la concepción de actividad jurídica, distinguiéndolos en la misma norma, de lo que califica como “funcionamiento normal", entendido como actividad material. De esta manera, la anormalidad atiende a aquellas conductas administrativas, que en sí mismas, se apartan de la buena administración (conforme al concepto utilizado por la propia Ley General en el artículo 102 inciso d., que entre otras cosas incluye la eficacia y la eficiencia) o de la organización, de las reglas técnicas o de la pericia y el prudente quehacer en el despliegue de sus actuaciones, con efecto lesivo para la persona. Esto permite señalar que la anormalidad puede manifestarse a través de un mal funcionamiento; un funcionamiento tardío, o una ausencia total de funcionamiento. Anormalidad e ilicitud, no deben por tanto adoptarse como conceptos equivalentes, ni siquiera en lo que corresponde a la hipótesis de aquel funcionamiento que siendo debido o conforme con las reglas antedichas, produce un resultado dañoso, denominado por algún sector doctrinal como “funcionamiento anormal por resultado”, pues en tal caso, lo que opera es una responsabilidad por funcionamiento normal con efecto o resultado lesivo, indemnizable, claro está, siempre que se cubran los requisitos preestablecidos expresamente por el propio Ordenamiento Jurídico (véase el mismo artículo 194 de la Ley General de la Administración Pública). Tampoco debe confundirse esta “anormalidad” del funcionamiento y la “ilegitimidad” de éste, con la antijuricidad genérica y de base, imprescindible en toda reparación civil. En efecto, la responsabilidad patrimonial nace de la antijuricidad, que a su vez se constituye en su fundamento (derivado algunas veces de una norma positiva, mientras que en otras, del principio básico traducido en el deber de no dañar a otro), y que para esta materia particular se concreta en la inexistencia de ese deber para soportar el daño. Así las cosas, si no existe para la víctima el deber de sobrellevar la lesión (manifiesta como consecuencia final ablativa de la conducta pública), es porque la Administración debía evitarla, o, en caso contrario y bajo ciertas circunstancias, asumir las consecuencias reparadoras de aquella que no pudo impedir, bien por imprevisible, bien por inevitable. Cuando tal deber de sobrellevar la lesión no existe, se produce el incumpliendo al deber de indemnidad patrimonial de la persona, y en ese tanto, habrá que reputar la lesión causada en la esfera jurídica de la víctima, como antijurídica, y por ende, de obligada reparación. De esta manera, puede afirmarse que sólo es indemnizable la lesión que confrontada con la globalidad del Ordenamiento, pueda reputarse como antijurídica en su base, en tanto que el régimen jurídico la considera inaceptable para la víctima, con independencia de la calificación, que posterior y necesariamente, se atribuya a la conducta pública. Lo contrario sería afirmar la compensación por acción dañosa frente a un menoscabo que el Ordenamiento no reprocha y que, por el contrario, tolera y conciente como normal y justificado […] Esa reiterada antijuricidad estará siempre presente en el daño indemnizable, bien sea por funcionamiento normal o anormal, legítimo o ilegítimo. Sea como fuere, esos cuatro criterios de imputación que utiliza la Ley General de la Administración Pública en el artículo 190, han de reputarse de cobijo y respaldo constitucional, en tanto concretan la transferencia que el constituyente realizó en el numeral 41 al legislador ordinario (“ocurriendo a las leyes”) e instrumentalizan la tutela judicial efectiva que consagra la Constitución. Y siendo ello así, habrá de concluirse que tales criterios aplican para la responsabilidad patrimonial de toda autoridad pública, sea administrativa, legislativa o jurisdiccional […]”precedente número 308-06 de las 10:30 horas del 25 de mayo de 2006 de la Sala Primera.Es claro que dentro de estos conceptos es admisible además la omisión estatalcomo generadora de responsabilidad patrimonial. En el precedente de cita de la Sala Primera, se analizan los alcances de este tipo de responsabilidad por omisión y se señala “[…]En la actualidad, es pacíficamente aceptado que la conducta administrativa abarca no solo el comportamiento activo de la Administración (y dentro de él, el acto administrativo) sino además, la conducta omisiva, ese “no hacer” que se ha dado en llamar inactividad de la Administración, tanto en su vertiente formal (en la medida en que se revierte en un acto presunto por silencio administrativo), como material (referida básicamente al ámbito prestacional de la organización administrativa, sin olvidar aquella de corte jurídico-material). De esta manera, ha de entenderse la inactividad material administrativa como aquella derivada de la omisión en el cumplimiento de una obligación jurídica, que se produce cuando, fuera de un procedimiento administrativo, la Administración incumple, por omisión, una obligación establecida por el ordenamiento jurídico, o derivada de él, o bien, nacida de cualquier otro mecanismo de autovinculación (como es el caso de un acto propio o de los instrumentos consensuales), con lesión directa de un interés legítimo o de un derecho subjetivo, ya sea que altere o no una relación jurídico-administrativa preexistente, o impida el nacimiento de una potencial. Más simple, hay inactividad de este tipo cuando, existiendo para el ente u órgano público una obligación de dar o hacer impuesta por el ordenamiento jurídico o por una previa decisión suya, fuera de un procedimiento administrativo, no se despliega la debida actividad fáctica o jurídica que lleve a buen término la función otorgada, con detrimento de los derechos o intereses de uno o varios sujetos pasivos, ya sean privados o públicos, individuales o colectivos. Se trata de esa “culpa in ommittendo” en la que se incumple por inacción el deber funcional de actuar. De más está decir, que la indolencia administrativa puede producir (y de hecho produce) más graves lesiones que la propia actuación limitativa del órgano o ente público. De ahí que, ha de afirmarse de manera contundente, con fundamento y de acuerdo con lo dicho en considerandos anteriores, que la Administración Pública también es responsable por los daños y perjuicios ocasionados con su inactividad. Esa pasividad frente al cumplimiento de obligaciones preexistentes se enmarca, para efectos de la responsabilidad patrimonial extracontractual, como funcionamiento anormal de la Administración, en tanto se corresponda con una actividad material debida, y con una conducta ilegítima, que para este caso puede ser concurrente, en la medida en que el incumplimiento de lo debido no sólo atenta contra las reglas de buena administración, sino que infringe la juricidad en tanto incumple las potestades administrativas funcionales que dimanan del propio Ordenamiento Jurídico […]”. De lo transcrito se desprende que también en los supuestos de omisión de actuar, es necesaria la existencia de un nexo causal (criterio de imputación) entre la conducta administrativa omitida y la producción de la lesión o daño, es decir, enmarcándolos dentro de los supuestos de funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal de la Administración y por ende, no se trata de pretender que intervenga y regule en todos los aspectos de la vida en sociedad, incluso en el giro de actividades particulares o privadas, so pretexto de lograr una indemnización pública, argumentando que cualquier anomalía o resultado dañoso se produjo por ausencia de intervención estatal.En el caso concreto, los impugnantes señalan que el Estado incumplió con su deber de fiscalizar el desarrollo de una actividad de prestación privada de seguridad, que según la Ley General de Policía, el Estado está en el deber de regular y fiscalizar. Si bien esta premisa inicial es correcta, lo es en tanto se dimensione que la función estatal en esta materia alcanza a su deber de verificar el cumplimiento de todos los requisitos legales exigibles, tanto a las empresas de seguridad privada como a sus agentes o a las personas físicas que prestan ese servicio; velar porque cumplan cabalmente con el registro de las armas, que éstas correspondan a las armas permitidas, que existan identificaciones para los agentes y que éstos cumplan con los permisos de portación de armas, como los aspectos más relevante que el Estado debe fiscalizar y controlar. Más allá de ello, no podría exigírsele al Estado un deber permanente de seguimiento y fiscalización de la forma en que diariamente estos cuerpos de seguridad o agentes privados de seguridad operan una vez que han sido autorizadas y si cumplen o no las reglas que ya les fueron exigidas al autorizar el servicio, sin demérito de que en efecto tales verificaciones puedan realizarse. Lo que no es válido es asumir que si las empresas no cumplieron los requisitos exigidos por la ley, cualquier resultado dañoso en ejercicio de esa actividad debe imputársele al Estado, lo que no sería válido y además, implicaría, como se señaló, la absoluta imposibilidad de la Administración de salir avante y cumplir sus tareas y obligaciones en todos los áreas esenciales de la vida estatal y social, con semejantes cargas. Al margen de estas consideraciones, debemos señalar que en este caso concreto ninguno de los supuestos que permitirían atribuirle responsabilidad patrimonial al Estado se da. J. no era un agente de seguridad privado, ni individualmente ni como parte de un cuerpo de seguridad privado, en los términos que señalan los artículos 78 y ss de la citada Ley, cuando se dan los hechos objeto de este proceso. Él era empleado, dependiente directo de la entidad denominada “T.S.A.” quien era su empleadora, que pagaba sus cargas sociales y que, por cierto, su giro comercial no era la prestación de servicios de seguridad privados sino el comercio. Fue contratado como empleado del negocio para desempeñar tareas de vigilancia. En consecuencia, quien asumió el riesgo –y la responsabilidad- por las conductas que desarrollara J. en el cumplimiento de sus tareas, como empleado que era, es T.S.A. y no el Estado. Se trata de una contratación laboral, donde la empleadora determinó qué tipo de tareas tenía que realizar el acusado como su dependiente. La responsabilidad de velar porque esta persona reuniera todos los requisitos físicos, intelectuales y legales para el desempeño de su trabajo recae exclusivamente sobre T.S.A. Si esta entidad decidió asignarle tareas de seguridad y para tales fines le entregó un arma y no verificó que J. fuese una persona idónea para ello, incrementó injustificada –e ilícitamente- el riesgo que la actividad para que lo contrató implicaba para sí mismo, el personal de la tienda y todos los potenciales clientes y personas que de cualquier manera entraran en contacto en esta labor, lo que sienta las bases de la antijuricidad de su comportamiento y, por ende, de su responsabilidad civil. Quien incurrió en culpa in vigilando e in eligendo fue T.S.A. También se unela responsabilidad de la entidad propietaria del arma como se analizó, a saber T.M. quien,con evidente negligencia en su deber de custodia y resguardo del arma inscrita a su nombre –que funge en este caso como criterio de imputación de los daños ocasionados-, permitió que fuera colocada a manos de una persona que no tenía los conocimientos necesarios para manejar este objeto de manera segura y al permitirlo, se hace responsable de los daños ocasionados. Toda la plataforma fáctica acreditada en el fallo da cuenta de esta situación. El representante legal de la empresa empleadora y de la entidad dueña del arma –que es la misma persona para ambas- pretendió excusarse señalando que el acusado había pertenecido a una empresa de seguridad y que por eso tenían confianza en él. Sin embargo, también fue claro al señalar que ellos lo contrataron directamente como empleado de la Tienday le entregaron el arma. Así las cosas, sin negar el deber del Estado de vigilar el cumplimiento de los requisitos legales a los agentes físicos y las personas jurídicas que prestan el servicio de seguridad privado y que, en virtud de ello, tienen los mismos deberes y obligaciones de las fuerza policiales, por lo que el Estado está en la obligación de fiscalizar su funcionamiento y la eventual responsabilidad que pudiera corresponderle en caso de omisión al cumplir con estos deberes, en el caso concreto no se trató de un agente privado de seguridad, sino de un empleado de una tienda que tenía como tareas la vigilancia del negocio, la apertura y cierre de sus puertas y, una vez abierto, vigilar el comportamiento de las personas a lo interno del negocio, por lo que no le son aplicables las disposiciones de la Ley General de Policía, por más que su empleador le haya puesto en custodia un arma permitida para el cumplimiento de sus obligaciones.En este caso concreto se trata de la actividad desarrollada por dos particulares –el empleador- que contrató a una persona y le asignó tareas para las que no estaba preparado y de otra –el propietario del arma- que permitió con su negligencia que un arma llegara a manos de una persona que no tenía preparación necesaria para su manejo. Quien debía velar por la custodia y manejo de esa arma era su propietaria y no el Estado. Pretender lo contrario llevaría a asignarle responsabilidad patrimonial a la Administración Públicapor cualquier delito cometido con un arma de fuego, por el hecho de no haber fiscalizado su correcto uso y manejo. P. por ejemplo en el caso de armas cuya procedencia se ignora, de armas prohibidas o robadas con las cuales se cometa una agresión ilegítima, sea dolosa o culposa, sucesos que, siguiendo los planteamientos de los impugnantes, llevarían a atribuirle responsabilidad al Estado porque no fiscalizó correctamente el ingreso de las mismas o su circulación o posesión en manos de particulares, o bien porque no evitó la comisión de hechos delictivos. Si bien es cierto el deber constitucional que tiene el Estado de velar por la seguridad de los habitantes le imponea su vez la obligación de regular el ingreso, comercialización y custodia de las armas y legislar en la materia, no puede imponérsele que, más allá de la capacidad de acción razonable y exigible de cualquier ente estatal, tenga la obligación de responder por todas aquellas actividades como el comercio ilícito de armas o la sustracción de éstas y las consecuencias de su uso ilegítimo o bien por las actividades que los particulares realicen con las armas de su propiedad. Esto fue lo que se pretendió en este caso y por ello los planteamientos no son admisibles. J. no era un agente privado de seguridad, ni portaba por ende carné oficial ni tenía obligación de utilizar uniforme –con independencia de que su empleador (que no es una empresa de seguridad sino un negocio comercial) se lo facilitara-, sino que se desempeñaba como empleado de T.S.A. asignado a las tareas de vigilancia y seguridad. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil por los hechos ilícitos cometidos por éste en el desempeño de su labor, los únicos responsables aparte de sí mismo, son las dos personas jurídicas que fungían como empleadora y propietaria del arma, tal cual se analizó en la sentencia y se complementó en esta resolución. Así las cosas, la decisión del Tribunal de acoger las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación ad causam pasiva interpuestas por el Estado es correcta. También resulta correcta la condenatoria en costas en este caso, No deben olvidar los recurrentes que la condenatoria en costas al vencido es la regla y su excepción es exonerar el pago. En este caso se acreditó la oposición estatal desde el inicio del proceso y, como bien lo analizan los juzgadores, con todo respeto a la posición jurídica de los recurrentes, es claro que no existió fundamento alguno para pretender una demanda contra el Estado, lo que excluye la existencia de una razón plausible para litigar como razón para exonerarlos del pago de las costas. Como se señaló recientemente “[…]El ejercicio de los derechos tiene aparejado el cumplimiento de ciertos deberes y obligaciones que están a la base de la armonía y la convivencia social en todo Estado de Derecho.Aquéllos no se ejercen sin límites; ese ejercicio tiene limitaciones propias de la convivencia y el respeto del derecho ajeno y están regulados en todas las ramas del ordenamiento jurídico, a partir de los derechos fundamentales consagrados en el Texto Fundamental y en los convenios internacionales suscritos por nuestro país sobre el tema, considerando además los principios de razonabilidad y proporcionalidad, también de rango constitucional. Así, el derecho de tutela judicial efectiva, garantiza a todos los ciudadanos que se sientan afectados, a reclamar “las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes” –artículo 41 de la Constitución Política-.La legitimación para accionar judicialmente en reclamo de pretensiones a las que se cree tener derecho, no significa la ausencia total de responsabilidad por emprender acciones judiciales infundadas o en las cuales no asistía razón y, la condenatoria en costas a la parte perdidosa ‑como regla general- es parte de esa responsabilidad que se asume al ejercer el derecho de accionar judicialmente […] La condena en costas es parte de esas responsabilidades que se asumen al plantear judicialmente los reclamos, pues al perdidoso se le obliga a pagar los gastos que en la atención del proceso que culminó sin éxito, incurrió la parte que se vio obligada a atender el litigio y acudir al llamamiento judicial […]” precedente número 662-07 de las 9:20 horas del 22 de junio último (sobre la condenatoria en costas además, consúltense además el precedente de esta Sala número 1058-03 de las 10:50 horas del 21 de noviembre de 2003). Así las cosas, es claro que en este caso la condenatoria en costas era procedente y se encuentra debidamente motivada. Por todas las razones expuestas, deben declararse sin lugar todos los reclamos.

   POR TANTO:

   Se declaran con lugar los motivos tercero y quinto del recurso de casación de los apoderados judiciales de los actores civiles M.B. y G. Se declara parcialmente con lugar la demanda civil contra T.M. y se le condena al pago del daño moral ocasionado a los actores civiles M.B. y G.,así como al pago de los intereses legales a partir del dictado de la sentencia y hasta su efectivo pago. Se le condena además al pago de las costas personales y procesales.Se mantienen las costas procesales fijadas en sentencia y que deberán ser pagadas por los demandados civiles en la forma dicha. Se declara con lugar el primer motivo del recurso sin anular el fallo por falta de interés. Se declaran sin lugar los restantes motivos de la impugnación. En todo lo no modificado por este fallo, la sentencia de mérito permanece incólume.

   Jesús Ramírez Q.

   Magda Pereira V.Carlos Chinchilla S.

   Jenny Quirós C.Carlos Manuel Estrada N.

   (Mag. Suplente)(Mag. Suplente)

   dig.imp/Jamz.-

   Exp N° 780-3/8-04