Sentencia nº 11623 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 25 de Julio de 2008

Exp:08-006441-0007-CO

Res. Nº2008011623

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas y dieciséis minutos del veinticinco de julio del dos mil ocho.

Acción de inconstitucionalidad promovida por R.A.S., mayor, en su condición de abogado defensor de M.H.W., contra el artículo 58 párrafo segundo de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Ley 7786 del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, reformada integralmente por Ley 8204 del veintiséis de diciembre del dos mil uno.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas treinta minutos del veintitrés de abril del dos mil ocho, el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 58 párrafo segundo de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Ley 7786 del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, reformada integralmente por Ley 8204 del veintiséis de diciembre del dos mil uno. Aduce el accionante que el tipo penal contenido en dicha norma es inconstitucional por ser un tipo penal de peligro abstracto, el cual no contiene siquiera la puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger, adelantando la criminalización de conductas meramente preparatorias y en segundo lugar, por ser un tipo penal en blanco, violentando el principio de legalidad. Afirma que no se puede hablar de tipicidad penal si la norma penal prohibitiva no lesiona o pone en peligro un bien jurídico penalmente tutelado, específicamente el bien jurídico que pretende proteger con la prohibición y penalización por su transgresión. Del artículo 28 de la Constitución Política, se desprende que solo se autoriza la punición de hechos realizados bajo tres presupuestos: que la conducta desplegada por el agente perjudique a terceros, que la acción lesione el orden público o la moral. De allí se deduce necesariamente que el Derecho Penal tutela bienes jurídicos cuya transgresión suponga una violación de estos supuestos; por lo que solamente se pueden castigar penalmente aquellas conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos tutelados por el derecho. Partiendo de los principios de proporcionalidad y razonabilidad tutelados en la Constitución Política, la conducta peligrosa prohibida y establecida en un tipo penal de peligro abstracto debe estar claramente descrita (exigencia de taxatividad y certeza) así como referida -directa o indirectamente- a un bien jurídico individual, es decir, las normas cuyo bien jurídico no se refieran directamente a un bien jurídico individual (o que protejan bienes jurídicos universales o supraindividuales) son constitucionalmente ilegítimas. La norma cuestionada señala: “Artículo 58: (…) la misma pena se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas.” Ese tipo penal tiene la particularidad de que castiga simples actos preparatorios, es decir, implica un adelantamiento de la punición. Estos adelantamientos en la protección de un bien jurídico no sancionan la creación del peligro abstracto, sino el “peligro” del peligro de lesión de un bien jurídico, y por tanto, no hace referencia mediata ni inmediata a un bien jurídico personal. Analizando el caso concreto, la calificación que se pretende hacer de las acciones supuestamente realizadas por el imputado, es de “posesión de droga para la venta” en donde se debe tener claro que el delito de venta de droga es un delito de peligro abstracto que supone un peligro para el bien jurídico salud pública, el cual se encuentra referido al bien jurídico vida e integridad física. Pero, señala, que el delito de posesión de droga con fines de venta, que el Ministerio Público le atribuye a su patrocinado, no afecta ningún bien jurídico tutelado. Esto, porque ni siquiera ha existido venta alguna que ponga en peligro la salud pública, y a lo sumo, afectará la salud individual de la persona que la posea para su propio consumo; con lo que podría categóricamente afirmarse que la posesión para la venta de droga es delito de peligro abstracto. Por ello, esa prohibición en virtud de que no pone en peligro un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico es inconstitucional, en virtud de que no lesiona, ni pone en peligro un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico y por contradecir el principio de lesividad establecido en el artículo 28 de la Constitución Política. El mandato de protección de bienes jurídicos proclama la punición de una conducta dañosa de bienes jurídicos fundamentales e instrumentales, o al menos de conductas que los ponga en un peligro lo suficientemente potencial de producir daño. Es decir, el principio de lesividad veta la prohibición y penalización de comportamientos meramente inmorales o de apariencias peligrosas, y establece en general, en aras de la protección a la libertad de las personas, la tolerancia jurídico legislativa de toda actitud o comportamiento no lesivo para terceros; esto sin perjuicio de lo que al efecto dispongan otras ramas del ordenamiento vinculadas al poder sancionador del Estado. Al respecto, la Sala Constitucional ha dejado claro que el artículo 28 impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión encaje abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico (Sala Constitucional, resolución 525-93). Afirma el accionante que la simple posesión de droga no afecta ni la ética social ni lesiona a terceros, ni al orden público, sino que simplemente viola una norma inconstitucional, establecida por el Estado, en flagrante violación de los principios de lesividad y culpabilidad, pues se sanciona a un individuo simplemente por la posesión de una sustancia que podría, eventualmente, servir para cometer el delito de venta de droga, ello sin probar comienzo de ejecución alguna de dicho delito. El caso del artículo que se impugna es similar al caso del antiguo artículo 230 del Código Penal, el cual regulaba la posesión de ganzúas u otros instrumentos destinados a facilitar la comisión de delitos contra la propiedad (sentencia 7034-96.) Además, sostiene el accionante que el artículo impugnado es un tipo penal en blanco, que violenta el principio de legalidad constitucional contenido en el artículo 39 constitucional. Ello por cuanto, la norma señala “La misma pena se impondrá a quien…” sin que especifique ni indique expresamente, a cuál pena está haciendo referencia, puesto que aún y cuando sea el párrafo segundo de un artículo que contiene una pena en su párrafo primero, debe necesariamente, para ser claro, según la exigencia del principio de legalidad, indicarse a qué pena se está refiriendo. En segundo lugar indica, “quien posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados…”. Esto, sin que se indique ni especifique tampoco, a cuáles drogas, sustancias o productos se refiere en sentido estricto, para conocer qué posesión se pretende castigar o prohibir, y en segundo lugar, sin indicarse tampoco de forma clara y específica, cuáles son los fines expresados, pues dicho pseudotipo penal no establece de forma directa, cuál posesión de droga y para cuáles fines son los que se prohíben y penalizan, siendo que objetivamente no pueda establecerse cuál es la conducta penal objetiva prohibida; convirtiéndose por tanto en un tipo totalmente en blanco e inconstitucional. El mismo párrafo primero del artículo 58, no establece, según puede fácilmente advertirse de una simple lectura “fines preestablecidos” y claramente puede advertirse también que ni siquiera utiliza esa palabra. Aduce que según lo exige el artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, el 15 de abril, alegó la inconstitucionalidad del artículo 58 cuestionado, en el proceso penal pendiente de resolver, tramitado en el número de expediente 07-002101-412-PE, que se sigue contra su defendido M.H.W. por el delito de posesión de droga para la venta cometido en perjuicio de la salud pública. Esto, mediante recurso de apelación planteado ante el Tribunal de Juicio de Santa Cruz de Guanacaste contra el auto de apertura a juicio, por considerar que se produce un gravamen irreparable.

2. -

   El artículo 9 de la Ley de Jurisdicción Constitucional faculta a la Sala a rechazar de plano o por el fondo, en cualquier momento, incluso desde su presentación, cualquier gestión que se presente a su conocimiento que resulte ser manifiestamente improcedente, o cuando considere que existen elementos de juicio suficientes para rechazarla, o que se trata de la simple reiteración o reproducción de una gestión anterior igual o similar rechazada.

   R.M.C.M.; y,

   Considerando:

   II.-

   Sobre la admisibilidad. La acción de inconstitucionalidad planteada resulta admisible, en virtud de dirigirse contra una disposición de carácter general, al tenor de lo dispuesto en el artículo 73 inciso a) de la Ley de Jurisdicción Constitucional. El accionante refiere que la norma impugnada es contraria a normas y principios constitucionales y fundamenta adecuadamente su reclamo. Además, la inconstitucionalidad fue invocada en el asunto base pendiente de resolver, cual es el proceso penal seguido contra M.H.W., por el delito de posesión de droga para la venta, tramitado en el expediente 07-002101- 412-PE, que se encuentra pendiente de resolver en el Tribunal de Juicio de Santa Cruz de Guanacaste, lo cual, aunado al cumplimiento de los demás requisitos formales que establecen los artículos 75 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Constitucional, hace que corresponda conocer el reclamo por el fondo.

   II.-

   Objeto de la impugnación. Se impugna el artículo 58 párrafo segundo de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, Ley 7786 del treinta de abril de mil novecientos noventa y ocho, reformada integralmente por Ley 8204 del veintiséis de diciembre del dos mil uno. Dicha norma textualmente señala:

   “Artículo 58.- Se impondrá pena de prisión de ocho a quince años a quien, sin autorización legal, distribuya, comercie, suministre, fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare, cultive, produzca, transporte, almacene o venda las drogas, las sustancias o los productos referidos en esta Ley, o cultive las plantas de las que se obtienen tales sustancias o productos.

   La misma se impondrá a quien, sin la debida autorización, posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados, y a quien posea o comercie semillas con capacidad germinadora u otros productos naturales para producir las referidas drogas.”

   Estima el accionante que la norma impugnada es contraria a los principios de lesividad y legalidad. En relación con el principio de lesividad, aduce que resulta afectado porque el párrafo en cuestión, establece un delito de peligro abstracto, donde no se lesiona ni se pone en peligro ningún bien jurídico tutelado. En cuanto al principio de legalidad, señala que se trata de una norma penal en blanco, que quebranta el artículo 39 de la Constitución Política en virtud de que en la frase “La misma pena se impondrá a quien…” no especifica en forma precisa a qué pena se refiere. Además, en la frase “quien posea esas drogas, sustancias o productos para cualquiera de los fines expresados…” no se señala a qué drogas, sustancias o productos se refiere. Tampoco se establecen cuáles son los fines expresados, pues no se indica en forma directa, cuál posesión de droga y para cuáles fines se prohíbe o penaliza, siendo que objetivamente no pueda establecerse cuál es la conducta penal objetiva prohibida, convirtiéndose por tanto en un tipo totalmente en blanco e inconstitucional.

   III.-

   Sobre el principio de ofensividad o lesividad como límite del poder punitivo del Estado. Importancia del bien jurídico.

   El principio constitucional de ofensividad o lesividad exige que no haya delito sin puesta en peligro de un bien jurídico (“nullum crimen sine injuria”). La protección de bienes jurídicos se reputa en las sociedades democráticas como la justificación de las prohibiciones penales, constituyéndose esta finalidad en un verdadero límite al poder punitivo estatal. Dicho principio deriva de lo dispuesto en los artículos 1, 20, 28 y 39 de la Constitución Política, los cuales, por su orden establecen:

   Artículo1.-

   “Costa Rica es una República democrática, libre e independiente.”

   Artículo20.-

   “Toda persona es libre en la República, quien se halle bajo la protección de sus leyes no podrá ser esclavo ni esclava.”

   Artículo 28.- “Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley.

   Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley.

   No se podrá, sin embargo, hacer en forma alguna propaganda política por clérigos o seglares invocando motivos de religión o valiéndose, como medio, de creencias religiosas.”

   Artículo39.-

   “A nadie se le hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad (…).”

   Con sustento en este marco normativo, es claro que una teoría del delito acorde con la Constitución, sólo puede partir del interés de la protección del bien jurídico; no se justifica la existencia de una norma penal sin que sea inherente el objetivo de la protección de un bien. Para poder configurar una conducta como delito, no basta que infrinja una norma ética, moral o divina, sino que es necesario, ante todo, la prueba de su carácter lesivo de valores o intereses fundamentales para la convivencia social. Ciertamente, la decisión de cuáles bienes jurídicos han de ser tutelados por el derecho penal, es de carácter político; no obstante, dentro de un sistema democrático como el que consagra la Constitución, en donde se pretende realizar el ideal de una sociedad libre e igualitaria, las intromisiones en el ámbito de libertad de las personas, han de ser las estrictamente necesarias para hacer efectivas las libertades y derechos de los ciudadanos, y sobre todo, han de atender al principio de proporcionalidad. Lo anterior por cuanto, la existencia del derecho penal implica a su vez la existencia de la estructura carcelaria, que apareja la más grave restricción a la libertad humana; libertad, que el Estado paradójicamente, debe garantizar y proteger. El legislador debe seleccionar de entre todas las posibles conductas antijurídicas solamente algunas, aquellas que afectan en forma importante bienes jurídicos de trascendencia para la convivencia social y en las que no exista otro medio de solución más efectivo y menos lesivo de los derechos fundamentales de las personas. Sólo en la protección de bienes jurídicos esenciales para la convivencia puede encontrar justificación la intervención punitiva del Estado, siempre dentro de los límites que los principios de proporcionalidad y razonabilidad imponen. Al respecto, ha señalado este Tribunal:

   "Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición.

   IV. La necesidad del bien jurídico como fundamento de todo tipo penal nace de la propia Constitución Política; el principio Democrático-Republicano de Gobierno, consagrado en el artículo 1 constitucional, que reza: "Costa Rica es una República democrática, libre e independiente"; le impone al Estado la obligación de fundamentar razonablemente su actuar, lo que implica límites razonables a los actos de gobierno, es decir, al uso del poder por parte del gobierno. Como complemento a esta máxima democrática tenemos, por un lado, al principio de reserva, (artículo 28, párrafo 2 de la Constitución Política), que pone de manifiesto la inadmisibilidad en nuestro derecho positivo de una conducta considerada delictiva por la ley penal y que no afecte un bien jurídico. Y por otro, la existencia de un principio de legalidad criminal que señala un derecho penal republicano y democrático, por lo que no sólo es necesaria la tipicidad (descripción clara, precisa y delimitada) de la conducta, sino además, el conocimiento de un orden sancionador basado en bienes jurídicos. Esto significa que todas y cada una de las prohibiciones de conducta penalmente conminadas, están montadas sobre una base razonable: la protección de zonas de fundamental importancia para la convivencia del grupo social. De lo expuesto se desprende el indudable valor constitucional del bien jurídico (la necesidad de que el tipo penal sea jurídicamente válido) y sus implicaciones en la consolidación de un Estado de Derecho. V. El valor constitucional del bien jurídico ha sido ya analizado por la Sala, que en aplicación y acatamiento de las potestades que la Constitución Política y la Ley de la Jurisdicción Constitucional le otorgan, le consideró como fundamento del ius puniendi estatal, y como base para la interpretación por parte de los demás órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar la ley penal a un caso concreto. Mediante la sentencia número 0525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen esa forma de gobierno, se consideró que: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero". Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional."

   (Sentencia 1996-06410 de las quince horas doce minutos del veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis y 1996-07034 de las nueve horas treinta y nueve minutos del veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y seis).

   De lo expuesto se extrae que, atendiendo al principio de lesividad, la afectación (peligro o lesión) a un bien jurídico es una condición necesaria –aunque no suficiente- para justificar la existencia de una prohibición jurídico penal.

   IV.-

   Sobre la constitucionalidad de los delitos de peligro.

   Ahora bien, a pesar de que es cierto que toda conducta penalizada ha de tener como objetivo la protección de un bien jurídico determinado, el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general. La doctrina dominante ha distinguido entre delitos de lesión y de peligro, atendiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico. En los delitos de lesión se exige para la tipicidad del hecho la producción de la afectación del bien jurídico o del objeto que lo representa, mientras que en los de peligro no se exige ese efecto, produciéndose un adelantamiento de la protección del bien a fases anteriores a la de su efectivo menoscabo o lesión. La delimitación entre una y otra clase de delitos puede ofrecer dificultad frente a figuras delictivas concretas. Así, en los delitos en los que se tutelan bienes colectivos como la salud pública, la seguridad del tráfico, etc.; si se considera la afectación que las conductas suponen para el bien jurídico colectivo, pueden tenerse como delitos de lesión; sin embargo, frente a los bienes jurídicos individuales, sólo suponen un peligro. La diferenciación entre los delitos de peligro abstracto y delitos de peligro concreto, tampoco es fácil en algunos casos, ya que en ambos se requiere un desvalor de acción, mientras que sólo los delitos de peligro concreto exigen un verdadero desvalor del resultado, que consiste precisamente en esa concreta puesta en peligro. Según la opinión doctrinal mayoritaria, los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo un peligro para el bien jurídico protegido. En ellos se determina la peligrosidad de la conducta típica a través de una generalización legal basada en la consideración de que determinados comportamientos son generalmente peligrosos para el objeto típico y, en definitiva, para el bien jurídico. El legislador selecciona formas de comportamiento típicamente peligrosas para el bien jurídico correspondiente, sin que deba establecerse en cada caso particular, la concreta puesta en peligro del objeto de la acción o del bien jurídico protegido en la norma. No se exige una efectiva puesta en peligro –juzgada ex post- para el objeto de la acción o el bien jurídico protegido, aunque sí que la realización de ese comportamiento suponga –desde una perspectiva ex ante- un riesgo de producción de una concreta puesta en peligro o de la lesión del bien jurídico. En los delitos de peligro concreto, el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, de modo que para considerar consumado el delito, el juez ha de comprobar la producción de un peligro real para un objeto de la acción, ligado causalmente y objetivamente imputable a ésta.

   V.-

   Inexistencia de violación al principio de lesividad.

   El bien jurídico protegido por la Ley de Psicotrópicos está constituido por la salud pública. Se trata de un bien jurídico colectivo o supraindividual, cuya titularidad no recae en una persona sino que es compartida por todos los ciudadanos o, al menos, por una colectividad de personas, con independencia de que esa protección sirva individualmente a cada uno de ellos para lograr su pleno desarrollo como individuo. El principio de lesividad no se determina por la lesión ni inmediata ni directa a la salud individual -aunque sí de forma mediata o indirecta- sino que se vincula con la peligrosidad y gravedad de las conductas susceptibles de afectar la salud de un número indeterminado de personas. Puede admitirse en cierto modo una relación de progresividad, de manera que lo decisivo es el menoscabo a la salud colectiva, en cuanto bien social, y no la posible lesión a la salud individual. Muchas de las conductas punitivas establecidas en esa Ley son de peligro abstracto, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte:

   “... Es posible distinguir, con la doctrina, entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto, tomando como punto de partida para la distinción la mayor o menor probabilidad de producción de un resultado lesivo. En los delitos de peligro abstracto, como los que están incluidos en la Ley de Psicotrópicos, se considera que el peligro se presenta con la realización de la conducta delictiva descripta en el tipo, y de ahí que, en estos casos, no sea necesario acudir a un análisis acerca de si en el caso concreto hubo o no peligro de lesión al bien jurídico tutelado, pues en tales hipótesis el riesgo está implícito en la acción desplegada. En cambio, en los delitos de peligro concreto, resulta necesario analizar en cada caso, y, por supuesto, probar fehacientemente, si la acción desplegada fue idónea para causar un determinado peligro. Tanto en los delitos de peligro concreto como en los de peligro abstracto existe una tendencia legislativa a producir una reacción penal en un área contingente a la lesión efectiva del bien jurídico, la cual se explica por razones de una “política criminal del riesgo” que ha permeado profundamente la reforma penal de la posguerra, caracterizada por una tendencia a producir tutela penal en aquellas áreas donde se generan riesgos importantes a la convivencia, como en el caso de los modernos desarrollos del así llamado “derecho penal ecológico”. El legislador costarricense ha seguido en la legislación contra el tráfico de estupefacientes las líneas generales de esta política criminal, y ha decidido que estos delitos se castiguen aún en aquellos casos en que no se ha producido un efectivo o concreto peligro para la Salud Pública, bastando la realización de alguno de los verbos -incluidos también en las frecuentes descripciones de tipos penales mixtos- alternativos del derecho comparado- para que se tenga por configurada la conducta típica. Esto es así, por cuanto no se ha aceptado admitir que se tengan que producir efectivas lesiones a la Salud Pública para castigar este tipo de conductas humanas cuya trascendencia social es insoslayable por los efectos que tienen.”

   (Sentencia número 1999-00010 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del siete de enero de mil novecientos noventa y nueve).

   Claro está, el peligro abstracto en virtud del principio de lesividad, no puede entenderse como un peligro “presunto”, como una mera inobservancia de reglas, sino que debe existir una potencialidad de daño, lo cual debe ser valorado por el aplicador de la norma en cada caso concreto. Ello por cuanto, conforme se señaló, la intervención del derecho penal para regular la convivencia social en un estado democrático, sólo puede justificarse en cuanto tienda a la protección de bienes jurídicos considerados relevantes. La acción prevista en la norma cuestionada, resulta peligrosa para el bien jurídico protegido (salud pública) dado que se trata de la posesión de drogas, sustancias o productos para cualesquiera de los fines expresados en el primer párrafo (distribución, comercialización, suministro, fabricación, etc.). Si bien es cierto, existe una esfera de libertad en la que el Estado no puede intervenir, sin duda alguna en la especie se está frente a conductas que sí son susceptibles de afectar tanto los derechos de terceros como el orden público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política. En consecuencia, procede rechazar por el fondo la acción en cuanto a ese extremo.

   VI.-

   Principio de legalidad criminal

   El principio de legalidad es consustancial al Estado de Derecho. Tiene su origen histórico en la Revolución Francesa y su origen ideológico en el pensamiento de la Ilustración. Vino a suponer el deseo de sustituir el gobierno caprichoso de los hombres por la voluntad general, por la voluntad expresada a través de la norma, de la ley. La Constitución Política recepta dicho principio en el artículo 11 al señalar que: “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes...” Del principio de legalidad, surge el de reserva de ley, previsto en el artículo 28 de la Constitución Política, según el cual, sólo mediante norma emitida por el Poder Legislativo pueden regularse determinadas materias, dentro de las que se encuentra la limitación de derechos fundamentales. Particularmente, en el campo del derecho penal, el principio de legalidad está previsto en el artículo 39 de la Constitución Política, el cual señala: Artículo 39: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad”. Tal regulación encuentra origen en el conocido aforismo latino de F.: “nullum crimen sine lege praevia, stricta et scripta; nulla poena sine lege; nemo damnetur nisi per legale iudicium”. Diversos instrumentos internacionales también recogen ese principio. La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone en el artículo 11 párrafo segundo: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos señala en el artículo 9 que; “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.” El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 15 párrafo primero establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.” El Código Penal lo contempla en el artículo 1 al señalar: “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquella no haya establecido” y el Código Procesal Penal al referir en su artículo 1: “Nadie podrá ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un proceso tramitado con arreglo a este Código y con observancia estricta de las garantías, las facultades y los derechos previstos para las personas.” El principio de legalidad se erige entonces como una verdadera garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, que cumple una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales. El principio de legalidad penal debe entenderse inmerso en todas las fases de creación y aplicación de los tipos penales: no hay delito sin ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sin en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley, por ello se habla de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución. Se trata por tanto, de que el Estado actúe con total sometimiento al imperio de la ley y dentro de sus límites, pero también de que los ciudadanos conozcan en todo momento cuáles serán las consecuencias de su conducta y el modo en que dichas consecuencias les van a ser aplicadas, con la absoluta seguridad de que si la ley no las establece, nunca podrán afectarles.

   VII.-

   El principio de tipicidad penal. El principio de tipicidad se concibe como un principio de naturaleza constitucional, integrante del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de rango legal. Al respecto, ha señalado este Tribunal:

   “El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva del ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege".

   II.-

   - Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta S. se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.

   III.-

   - Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.

   IV.-

   - De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.

   V.-

   - Problemas de técnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado además de utilizar términos no del todo preciso (tranquilidad pública en el artículo 271 del Código Penal), o con gran capacidad de absorción (artificios o engaños en el artículo 216 del Código Penal), a relacionar la norma con otras, tema este que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prácticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su compresión, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garantía, aunque no necesariamente con la Constitución.”

   (Sentencia 1990-01877 de las dieciséis horas dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa).

   VIII.-

   Inexistencia de violación al principio de legalidad criminal

   En el caso que se analiza, afirma el accionante que el artículo impugnado es una norma penal en blanco y que por eso resulta violatorio del principio de legalidad. Las normas penales en blanco son aquellas en las que el supuesto de hecho no aparece descrito en su totalidad, debiendo acudirse a otras normas para su integración. Esta técnica legislativa no resulta contraria al tipo de garantía y es constitucionalmente aceptable, siempre y cuando la remisión que haga la norma, lo sea a una norma de igual rango (ley en sentido formal). Así, en la sentencia 6785-05 de las veintitrés horas cuarenta y siete minutos del treinta y uno de mayo del dos mil cinco, se indicó:

   “Ahora bien, en el caso particular, lo que el recurrente señala es que el tipo penal que se le aplicó, contenido en el artículo 213 del Código Penal está incompleto y para ser entendible y aplicable debe completarse con el artículo 209 del mismo cuerpo normativo. Ya este órgano se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de este tipo de técnica legislativa específica consistente en emplear normas de rango legal para que se complementen entre ellas con miras a configurar y completar todos los elementos mínimos necesarios del tipo penal.”

   La norma que se impugna contiene todos los elementos mínimos que debe contener un tipo penal, a saber, el sujeto activo, el verbo activo y la sanción. La pena está establecida en el primer párrafo, al indicarse “La misma pena se impondrá a quien…”; sea que la sanción establecida es entonces una pena de prisión de ocho a quince años. La acción está referida a quien posea drogas, sustancias o productos referidos en la Ley, con fines de distribución, comercialización, distribución, etc. Para efectos de determinar a qué tipo de drogas o sustancias se hace referencia, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 1) de la Ley, el cual señala: “estupefacientes, psicotrópicos, sustancias inhalables y demás drogas y fármacos susceptibles de producir dependencia física o psíquica, incluidos en la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, del 30 de mayo de 1961, aprobada por Costa Rica mediante la Ley Nº 4544, del 18de marzo de 1970, enmendada a la vez por el Protocolo de Modificación de la Convención Única sobre Estupefacientes, Ley Nº 5168, del 8 de enero de 1973; así como en el Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas, del 21 de febrero de 1971, aprobado por Costa Rica mediante la Ley Nº 4990, del 10 de junio de 1972; asimismo, en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, del 19 de diciembre de 1988 (Convención de 1988), aprobada por Costa Rica mediante la Ley Nº 7198, del 25 de setiembre de 1990 […] También se regulan el control, la inspección y fiscalización de las actividades relacionadas con sustancias inhalables, drogas o fármacos y de los productos, materiales y sustancias químicas que intervienen en la elaboración o producción de tales sustancias[…]. La posesión que se criminaliza y penaliza es aquella que se realice con fines de distribución, comercialización, suministro, etc., por cuanto el párrafo segundo remite al párrafo primero del artículo 58 aludido. De manera que, a juicio de este Tribunal, el tipo penal que se impugna sí establece claramente todos los presupuestos que debe contener, para efectos del respeto al principio de legalidad y por ello, también corresponde en cuanto a este aspecto, rechazar por el fondo la acción interpuesta.

   IX.-

   Conclusión

   Con base en las consideraciones expuestas, considera este Tribunal que la norma cuestionada no es contraria a los principios de lesividad y legalidad, razón por la cual, se rechaza por el fondo la acción.-

   Por tanto:

   Se rechaza por el fondo la acción.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Marta María Vinocour F. Roxana Salazar C.

   MMONGE

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