Sentencia nº 09146 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Junio de 2009

Exp: 09-007994-0007-CO

Res. Nº 2009009146

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas y cuatro minutos del once de junio del dos mil nueve.

Recurso de hábeas corpus presentado por XXXXXXXXX, mayor, portador de la cédula de identidad número XXXXXXXXX, contra el Patronato Nacional de la Infancia y el HospitalNacional de Niños.

Resultando

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las trece horas treinta y un minutos del veintisiete de mayo de dos mil nueve, el recurrente presenta recurso de hábeas corpus por sí mismo y a favor de su hijo menor de edad XXXXXXXXX. Señala que el menor de edad padece D.M. de Duchenne, la cual es una enfermedad neurodegenerativa por la que no puede valerse por sí mismo, pero el Patronato Nacional de la Infancia envió a su hijo a un albergue aduciendo sospechas de malos tratos que no han sido demostrados, a pesar que la oficina del Patronato en Guadalupe no considera que exista un riesgo con que el niño permanezca con él. Agrega que la situación se debe a una maestra del CAI del Hospital Nacional de Niños, quien estima ha propiciado que le quiten a su hijo, interrogándolo sin que el padre estuviera presente. Aduce que en el centro médico le tildaron de drogadicto, que retuvieron a su hijo sin preguntar si tenía otros familiares para cuidarle, y sin preguntarle nada al padre, se lo quitaron. Refiere las dificultades físicas que experimenta el niño producto de la enfermedad, y explica los cuidados especiales que él le brinda y no le presta actualmente el Patronato. Afirma que al menor lo están reteniendo contra su voluntad, siendo que el niño ha expresado a terceras personas su malestar. Indica que también le preocupa la situación planteada por la emergencia sanitaria de la gripe porcina, por los cuidados que pueda estar recibiendo su hijo, por lo que requiere que el niño le sea devuelto. Solicita declarar con lugar el recurso.

2. -

   Mediante copia de escrito dirigido al Patronato Nacional de la Infancia, recibida en la Secretaría de la Sala a las catorce horas diecisiete minutos del veintinueve de mayo de dos mil nueve (folio 37), el recurrente manifiesta su preocupación por la ausentismo de su hijo a la escuela desde que está bajo custodia del Patronato, siendo que mientras estuvo con él nunca faltó tantos días.

3. -

   Por escritos recibidos en la Secretaría de la Sala a las nueve horas del primero de junio de dos mil nueve (folios 38 y 41), constan manifestaciones formuladas por las señoresXXXXXXXXX yXXXXXXXXX, en su condición de hermanasdel recurrente y tías del menor de edad amparado.

4. -

   Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las dieciséis horas cuatro minutos del primero de junio de dos mil nueve (folio 43), el señor R.M.A., representante legal del Patronato Nacional de la Infancia, remite copia del expediente administrativo del menor de edad amparado, indicando que allí se incluye el informe requerido por la Sala.

5. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las quince horas veintitrés minutos del tres de junio de dos mil nueve (folio 193), el recurrente desiste de la presente acción de garantía para no interferir con el proceso del Patronato Nacional de la Infancia y un posible regreso de su hijo al hogar antes de que la Salase pronuncie.

6. -

   Mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las diecisiete horas treinta minutos del cuatro de junio de dos mil nueve (folio 195), informa bajo fe de juramento el señor R.H.G., D. General del Hospital Nacional de Niños, quien refiere informes técnicos rendidos por la Jefe a.i. de la Clínica de Cuidados Paliativos y Control del Dolor, la Psicóloga de la CCP, y personal del Servicio de Trabajo Social, todos del Hospital. Señala que el menor amparado padece Distrofia muscular D., y que la remisión al albergue del PANI obedece a actuaciones responsables fundamentadas en el interés superior del niño. Explica que el menor estuvo ausente en dos consultas otorgadas, y que en la tercera cita efectuada el dieciocho de mayo de este año, el menor indicó que su padre le castiga y consume drogas, aunque el recurrente indicó que el problema ya estaba superado, razón por la cual se expuso el caso al Servicio de Trabajo Social, desde donde se coordinó con el Patronato Nacional de la Infancia, incluso para que luego retiraran un medicamento prescrito al niño. Rechaza el argumento del recurrente de que el menor fue llevado al Hospital para que el padre perdiera la custodia, guarda y crianza del menor. Menciona que se sospecha que el niño no ha recibido los cuidados y protección que requiere, por lo que han apostado por una segunda opción que otorgue seguridad al menor en su salud y su integridad física. Asevera que no es cierto que el Hospital sugiriera el traslado al albergue sin constatar si el menor tenía familiares que lo cuidaran, sino que no se obtuvo respuesta positiva, pues el día del traslado dos de sus tías negaron la posibilidad de cuidar al menor. Solicita declarar sin lugar el recurso.

7. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las catorce horas del ocho de junio de dos mil nueve (folio 318), el recurrente aporta examen clínico efectuado el cinco de junio de este año, informando que fue referido al Instituto sobre A. y Farmacodependencia.

8. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   18. elM.A.G.; y,

       Considerando

       I.-

       Cuestión previa. La solicitud de desistimiento y la naturaleza de la acción. Con respecto al desistimiento de este recurso planteado por el recurrente mediante escrito visible a folio 193 del expediente, la Sala resuelve la improcedencia de la gestión por cuanto la naturaleza de los derechos involucrados impide que este tipo de acciones de garantía puedan ser renunciadas. En efecto, mediante sentencias números 2000-294, de las dieciséis horas tres minutos del once de enero de dos mil, y 2005-1672, de las catorce horas cuarenta y nueve minutos del veintidós de febrero de dos mil cinco, estableció la Salaque:

       La libertad, como derecho involucrado en este recuso de hábeas corpus, no puede ser considerado como patrimonial o renunciable en los términos del artículo 52, párrafo segundo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por lo expuesto, la Sala considera que en esteexpediente no es posible aceptar el desistimiento de los amparados.

       De igual forma, consta en autos que con posterioridad al planteamiento de la acción, el recurrente ha seguido instando el proceso e incluso ha aportado documentación adicional a ser tenida en cuenta en la resolución del caso bajo estudio, situación que evidencia el interés de proseguir el trámite necesario para determinar si en la especie ha acontecido algún tipo de violación constitucional en los términos aducidos por el recurrente. En consecuencia, se rechaza el desistimiento planteado y se conoce el fondo de la acción.

       II.-

       Por otra parte, tomando en consideración la pretensión del recurrente -anulación de la resolución administrativa del Patronato Nacional de la Infancia y el consecuente egreso del niño del albergue institucional- advierte la Sala que tales extremos son propios del recurso de amparo. Sin embargo, debe aclararse que el presente asunto ha sido tramitado como una acción de hábeas corpus por el aducido riesgo a la integridad física del menor amparado, circunstancia que resulta de competencia específica del hábeas corpus.

       III.-

       Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos: a) que el menor de edad XXXXXXXXX, padece de Distrofia Muscular de Duchenne (folio 26). b) que mediante informe de intervención de la Unidad de Atención Inmediata del Patronato Nacional de la Infancia, de ocho de setiembre de dos mil cinco, se atiende incidente planteado el siete de setiembre del mismo año sobre el menor de edad XXXXXXXXX, recomendado referir el caso a la Oficina Local del Este para brindar el seguimiento respectivo (folio 45). c) que el diez de marzo de dos mil ocho, el Patronato Nacional de la Infancia recibe denuncia telefónica anónima por la situación del menor de edad XXXXXXXXX (folio 60). d) que mediante Informe Psicosocial de Intervención del Patronato Nacional de la Infancia, de catorce de octubre de dos mil ocho, se recomienda referir el asunto planteado al archivo pasivo de la Oficina Local del Patronato en Guadalupe (folio 82). e) que mediante Informe de Caso de trece de abril de dos mil nueve, el Centro de Atención Integral para Niños y Jóvenes con Parálisis Cerebral del Ministerio de Educación Pública, solicita al Patronato Nacional de la Infancia la revisión del caso del menor XXXXXXXXX (folio 88). f) que mediante oficio CAI-111-09, de once de mayo de dos mil nueve, el Centro de Atención Integral para Niños y Jóvenes con Parálisis Cerebral del Ministerio de Educación Pública, informa al Patronato Nacional de la Infancia la situación del menor XXXXXXXXX y solicita la intervención institucional (folio 93). g) que el once de mayo de dos mil nueve, se interpone denuncia ante la Contraloría de Servicios del Patronato Nacional de la Infancia por la situación del menor XXXXXXXXX (folio 120). h) que mediante Registro de Intervención del Patronato Nacional de la Infancia, de doce de mayo de dos mil nueve, se propone la separación del menor de edad de su padre, así como su ubicación en un albergue de la Institución (folio 123). i) que el catorce de mayo de dos mi nueve, servidores del Patronato Nacional de la Infancia realizan una cita de abordaje con el menor XXXXXXXXX (folio 130). j) que mediante Discusión de Equipo del Patronato Nacional de la Infancia de quince de mayo de dos mil nueve, se indica que se continuará con el debido proceso administrativo, informando al recurrente de la investigación realizada y determinando que la separación del menor es la última alternativa (folio 134). k) que mediante Resumen Social del Servicio de Trabajo Social del Hospital Nacional de Niños, de diecinueve de mayo de dos mil nueve, se solicita con urgencia que el menor XXXXXXXXX sea ingresado en un albergue del Patronato Nacional de la Infancia (folio 137). l) que mediante resolución del Patronato Nacional de la Infancia, oficina local de Guadalupe, de las quince horas del diecinueve de mayo de dos mil nueve, se dicta medida de protección en sede administrativa, de abrigo temporal del menor XXXXXXXXX (folio 139). ll) que el menor de edad XXXXXXXXX es trasladado al albergue del Patronato Nacional de la Infancia en Dulce Nombre de Coronado (folio 147). m) que mediante actas de manifestación del veinte de mayo de dos mil nueve, la tía, padre y abuela paterna del menor XXXXXXXXX, asumen el compromiso de velar por la condición del niño (folios 143, 144 y 145). n) que mediante escrito recibido en la oficina local de Guadalupe del Patronato Nacional de la Infancia el veintidós de mayo de dos mil nueve, el recurrente interpone recurso de apelación contra la resolución del Patronato Nacional de la Infancia, de las quince horas del diecinueve de mayo de dos mil nueve (folio 157). ñ) que mediante resolución del Patronato Nacional de la Infancia, oficina local de Guadalupe, de las trece horas del veintidós de mayo de dos mil nueve, se solicita criterio del representante legal del Patronato Nacional de la Infancia (folio 160). o) que mediante Registro de Intervención del veintisiete de mayo de dos mil nueve, el Patronato Nacional de la Infancia realiza visita al hogar de los abuelos paternos del menor XXXXXXXXX, donde se informa la posibilidad de recibir al niño (folio 176). p) que mediante Registro de Intervención del veintinueve de mayo de dos mil nueve, el Patronato Nacional de la Infancia visita al menor amparado en el albergue; el menor informa su deseo de volver con su padre (folio 181). q) que mediante Registro de Intervención de primero de junio de dos mil nueve, el Patronato Nacional de la Infancia, oficina local de Guadalupe, concluye que se está valorando a los abuelos paternos como posible recurso de ubicación para el menor XXXXXXXXX; que no se recomienda por el momento la ubicación del niño con su padre hasta que se someta a los tratamientos sugeridos en el IAFA y el Instituto WEM; que debe brindarse un acompañamiento institucional a la familia; y que debe continuarse con la intervención social (folio 185).

       IV.-

       Sobre el objeto del recurso. Aduce el recurrente amenaza a la integridad física de su hijo menor de edad, con motivo que el Patronato Nacional de la Infancia dispuso la separación del vínculo familiar padre-hijo al ordenar el internamiento delniño en un albergue institucional.

       V.-

       La protección de la familia. La protección que desde el Estado se debe prestar y garantizar a la familia es un derecho que se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales y nacionales de protección de los derechos humanos, y, consecuentemente, ha sido de continuo desarrollo y aplicación por parte de órganos de tutela de derechos humanos de los ámbitos regional e interno. La particularidad de la reforma introducida en el texto del artículo cuarenta y ocho de la Constitución Política al momento de la creación de la jurisdicción constitucional y el redimensionamiento de las acciones de garantía, introdujo de manera sistemática en nuestro ordenamiento la carga normativa y principial de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos –y con ellos, consiguientemente, de su interpretación por los órganos judiciales correspondientes-, llegando a configurarse lo que la S. ha dado en llamar el «derecho de la Constitución». En este sentido, a efectos de determinar el derecho de protección de la familia y la consiguiente obligación de los Estados de respetar y garantizar el mismo, resulta especialmente ilustrativo realizar unas primarias apreciaciones de orden normativo y jurisprudencial.

       VI.-

       Ya desde el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se reconoce que «toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella», mientras que el párrafo tercero del artículo dieciséis de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, reconoce este derecho a la protección de la familia al señalar que «La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado», disposición que es replicada por el párrafo primero del artículo veintitrés del Protocolo facultativo al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, el punto número trece de las Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil –conocidas como Directrices de Riad-, adoptadas por la Asamblea General mediante resolución 45/112, de catorce de diciembre de mil novecientos noventa-, señala en su párrafo doce que:

       [L]a familia es la unidad central encargada de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental (…)

       .

       Tal directriz ha tenido directa aplicación en el ámbito interamericano, al ser incorporada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el párrafo sesenta y siete de la Opinión Consultiva OC-17/2002, de veintiocho de agosto de dos mildos, complementando el texto de la directriz al establecer que:

       Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios adecuados para éstas, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna.

       De similar manera, pueden encontrarse otros antecedentes de pronunciamientos de órganos del sistema europeo o del sistema universal que son contestes en definir que la convivencia entre los padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida en familia –ver, entre muchos otros, del entonces Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, el caso Aumeeruddy-Cziffaand y otros contra M., del cuatro de setiembre de mil novecientos ochenta y uno; y de la Corte Europea de Derechos Humanos, el caso B. contra Austria, del veinte dediciembre de dos mil uno-.

       VII.-

       Por su parte, en el ámbito interno, el artículo cincuenta y uno de la Constitución reconoce de manera diáfana como un derecho social, que la familia tiene derecho a la protección especial del Estado, erigiéndose más que una norma, un valor constitucional que debe informar toda actuación del Estado para, como lo señala el artículo dos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respetar y garantizar la protección de la familia. Es bajo esta tesitura, que las decisiones administrativas o judiciales que determinen circunstancias que puedan afectar la vida en familia, deben ser adoptadas en atención y consideración de esta especial protección que por mandato del Derecho de la Constitución debe otorgarse a la familia y la vida familiar. Es innegable que existen circunstancias particulares por las cuales la convivencia familiar pueda verse interrumpida, limitada o condicionada; de lo que se trata, es que esta afectación y la solución institucional que se brinde, se adopte con especial cuidado y respeto para todas aquellas condiciones que determinen el menor riesgo posible para los integrantes del grupo familiar, toda vez que existe el deber y la obligación de darles protección especial precisamente por su situación de pertenencia a la familia. De lo anterior resulta que una limitación no fundamentada –es decir, ilegítima o arbitraria- se constituye como una violación al deber de respetar y garantizar la protección de la familia, y como tal, contraria al Derecho de la Constitución tal y como el mismo está constituido e informado –sobre la limitación de derechos fundamentales, ver el artículo treinta de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Opinión Consultiva OC-6/86, de nueve de mayo de mil novecientos ochenta y seis, §38; y de la Sala Constitucional, sentencias números 3173-93, de las catorce horas cincuenta y siete minutos del seis de julio de mil novecientos noventa y tres, y 4205-96, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinte de agosto de mil novecientos noventa y seis-.

       VIII.-

       El interés superior del niño. De igual manera, diferentes instrumentos internacionales reconocen e imponen el deber estatal de prestar particular protección a los derechos de los niños y las niñas; desde instrumentos declarativos como la misma Declaración Universal, y especialmente a partir de la aprobación y vigencia de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se ha dado un impulso determinante en la protección de este grupo especial, procurando que en todo momento se brinde la adecuada asistencia y respeto de los derechos a él reconocidos, dentro de los que sobresalen a efectos del presente recurso, la promoción de las condiciones necesarias para la convivencia familiar, así como el derecho de los niños a permanecer junto a sus padres, particularmente junto a su madre –artículo dieciséis del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, o Protocolo de San Salvador-. La jurisprudencia de la Sala es contundente en reconocer la protección que debe otorgarse a los derechos de los niños y las niñas, reconociendo, igualmente, al interés superior del niño su condición y naturaleza de principio general que, como tal, forma parte del ordenamiento jurídico y debe ser aplicado para que rija y gobierne toda actividad administrativa y judicial relacionada con las personas menores de edad. Ejemplo claro de la protección que la Sala otorga al interés superior del niño, se encuentra en la sentencia número 2006-11262, de las quince horas del 24 de agosto de 2006, en la cual la Salamanifestó:

       III.-

       Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. (…) En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…)

       En este caso, comprueba esta Sala que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. (…) [E]n el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada (…) ocasiona que la negativa (…) sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre.

       Este reconocimiento del interés superior del niño como principio general que forma parte e informa a la globalidad del ordenamiento, ha llevado a la Sala a brindar y ordenar protección especial a los menores en materias tan diversas como la protección de su imagen e identidad, el resguardo de la imagen e identidad de los menores en conflicto con la ley, y a controversias suscitadas en asuntos migratorios, de salud y de familia –ver, entre otras, sentencias números 2003-5117, de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del diecisiete de junio de dos mil tres; 2004-1020, de las ocho horas treinta y dos minutos del seis de febrero de dos mil cuatro; 2004- 8759, de las ocho horas cincuenta y seis minutos del trece de agosto de dos mil cuatro; 2005- 4274, de las dieciocho horas seis minutos del veinte de abril de dos mil cinco; 2007-10306, de las catorce horas diez minutos del veinte de julio de dos mil siete; y número 2008-7782, de la diez horas un minuto del 9 de mayo de dos mil ocho-. En este sentido, como principio general reconocido y plenamente aplicable, al interés superior del niño no le es oponible norma o decisión alguna –administrativa o judicial- que le contradiga, salvo que en circunstancias determinadas se encuentre en liza la aplicabilidad de algún otro principio general del mayor nivel, en cuyo caso el operador jurídico deberá atenerse a la prueba de ponderación y al rol de cada principio en el caso particular. De tal forma, ignorar el carácter principial del interés superior del niño desatendiendo su aplicación estricta en aquellos casos que involucren a personas menores de edad, resulta contrario a los reconocimientos que sobre el particular efectúa el Derecho de la Constitución, a la vez que da margen para situarse en una posición de vulnerabilidad frente al mandato del artículo dos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En otras palabras, las autoridades administrativas y judiciales tienen la obligación de reconocer y aplicar el principio general del interés superior del niño, en perfecto acatamiento de su carácter de principio, de los mandatos establecidos por el Derecho de la Constitución, incluso ideando mecanismos apropiados y soluciones consecuentes de conformidad con lo ordenado por el referido artículo dos de la Convención Americana.

       IX.-

       Sobre la separación temporal de menores de edad de su núcleo familiar. En aplicación del referido principio del interés superior del niño, la misma Convención Internacional de los Derechos del Niño define en sus artículos 9 y 20, en lo conducente, que:

       Artículo 9

       1.Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

       Artículo 20

       1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado.

       2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños.

       3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origenétnico, religioso, cultural y lingüístico.

       De tal forma, el artículo 4.m de la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia dispone que:

       ARTÍCULO 4.-

       Atribuciones

       Las atribuciones del Patronato Nacional de la Infanciaserán: (…)

       m) Disponer en forma provisional de la guarda y crianza de los menores de edad, en aras de proteger su interés superior.

       En este sentido, es claro que aún cuando es necesario y debe garantizarse que los niños y niñas se desarrollen en un adecuado entorno familiar, y que debe procurarse que permanezcan con sus padres siempre que ello sea posible, puede existir situaciones calificadas que aconsejen la separación de sus padres, únicamente a manera de excepción, para proteger su integridad física y emocional, siempre que se acredite que el niño o niña es víctima de maltrato o descuido. En estos casos, el Estado tiene la obligación de brindar protección y asistencia, como sería la ubicación temporal en instituciones adecuadas para su protección, o en hogares sustitutos, e incluso a través del instituto de la adopción. De tal manera, es posible que de modo excepcional el niño sea separado del lugar donde reside, si es necesario para su asegurar su protección -ver, entre otras, sentencias número 2007-937, de las diez horas catorce minutos del veintiséis de enero de dos mil siete; 2007-8610, de las dieciséis horas cuarenta y nueve minutos del diecinueve de junio de dos mil siete; y, 2009- 1251, de las once horas treinta y tres minutos del treinta de enero de dos mil nueve-.

       X.-

       El caso concreto. La situación del menor amparado. Del estudio de los autos y de los informes rendidos bajo fe de juramento, la Sala tiene por acreditado que el menor XXXXXXXXX padece de Distrofia muscular de Duchenne, patología que ocasiona diversos y crecientes problemas de movilidad. Consta, asimismo, que desde los primeros meses de vida, el menor amparado vive únicamente con su padre en un recinto habilitado junto a la casa de los abuelos paternos, grupo familiar que satisface las necesidades básicas del menor, incluidas la facilitación de la educación y la asistencia sanitaria. Sin embargo, se ha acreditado igualmente que en al menos dos ocasiones anteriores –años dos mil cinco y dos mil ocho- el Patronato Nacional de la Infancia, oficina local de Guadalupe, tramitó dos denuncias por posible agresión física, psicológica y malos ejemplos del padre hacia el hijo; sin embargo, luego de las intervenciones correspondientes se ordenó el archivo de ambas actuaciones. No obstante, el trece de abril de dos mil nueve, el Centro de Atención Integral para Niños y Jóvenes con Parálisis Cerebral del Ministerio de Educación Pública, solicitó al Patronato Nacional de la Infancia la revisión del caso, pues existían sospechas de agresión física al menor y continuidad de malos ejemplos del padre hacia el hijo –consumo de sustancias psicotrópicas por el recurrente-; esta petición es reiterada el once de mayo de este año, fecha en que también se interpone una denuncia por los mismos hechos ante la Contraloría de Servicios del P.. Es así que el doce de mayo el Patronato emite un Registro de Intervención en el que ya se valora la posibilidad de separación del menor de edad de su padre y su ubicación en un albergue de la institución, decisión que se posterga para realizar el abordaje del niño y continuar con el debido proceso administrativo, dejando esta posibilidad como la última opción disponible –ver actuaciones de los días catorce y quince de mayo-. Sin embargo, por la situación médica del menor, aunado a que presentaba ausentismo en las citas médicas programadas en el Hospital Nacional de Niños y a que el niño relató a su maestra haber sido objeto de recientísima agresión física, el diecinueve de mayo se trasladó al niño al Hospital en compañía de su padre y la maestra del Centro de Atención Integral, momento en que por los hechos allí narrados por el menor –ratificando la agresión y manifestando que su padre consumía sustancias psicotrópicas frente a él- y el comportamiento externado tanto por el recurrente como por el amparado, el Servicio de Trabajo Social del Hospital intervino solicitando con carácter de urgencia que el menor fuera ingresado en un albergue del Patronato Nacional de la Infancia. Por esta razón, el mismo diecinueve de mayo el Patronato dicta la medida de protección de abrigo temporal del menor en el albergue institucional de Dulce Nombre de C., haciendo referencia a los antecedentes, a los documentos donde constan las intervenciones institucionales y los hallazgos efectuados, así como lo identificado por el Servicio de Trabajo Social del Hospital, factores todos por los cuales estima el Patronato debe procederse de inmediato a otorgar protección al niño para evitar mayores situaciones de riesgo. Esta resolución del Patronato fue oportunamente impugnada en sede administrativa por el recurrente, y de previo a resolver, la oficina local de Guadalupe solicitó el criterio del asesor legal de la entidad, resultando que a la fecha no consta que el recurso de apelación haya sido resuelto. Sin embargo, sí se acredita cómo a partir del ingreso del menor en el albergue institucional, el Patronato ha continuado con el procedimiento correspondiente y se han efectuado visitas al menor y a sus abuelos paternos, se han recibido comunicaciones de una de las tías del niño y de su abuela paterna, y se ha referido al recurrente al Instituto sobre A. y Farmacodependencia y al Instituto WEM para el tratamiento de sus adicciones y control de carácter, razones que llevaron al Patronato a determinar en informe del primero de junio de este año que se está valorando a los abuelos paternos como posible recurso de ubicación para el menor XXXXXXXXX; que no se recomienda por el momento la ubicación del niño con su padre hasta que se someta a los tratamientos sugeridos en el IAFA y el Instituto WEM; que debe brindarse un acompañamiento institucional a la familia; y que debe continuarse con la intervención social.

       XI.-

       La aducida violación de los derechos del amparado. La Sala advierte que en sede administrativa se ha propendido en todo momento a garantizar la salud e integridad física, emocional y afectiva del menor amparado, toda vez que la decisión de separación temporal fue adoptada por el órgano competente al existir sospechas fundadas de riesgo y amenaza para el niño. La Sala no soslaya que en sede administrativa se verifica la existencia de una relación de co-dependencia entre el padre y el menor amparado, situación que se evidencia ha sido tenida en cuenta por el Patronato al archivar en dos ocasiones denuncias anteriores interpuestas y al considerar la situación actual del menor, pues tal como se establece en el más reciente informe, se está valorando la posibilidad de que el niño regrese a un ambiente familiar donde pueda gozar y mantener el cuido y atención al que se han comprometido sus tías y abuelos paternos; al mismo tiempo, constata la Sala que cuando el Patronato solicita al recurrente realizarse exámenes o someterse a tratamientos en instituciones especializadas, lo hace precisamente teniendo como finalidad la plena protección del niño y la creación o establecimiento de un entorno familiar apropiado para el desarrollo de sus potencialidades, de donde resulta el interés que debe mostrar el propio recurrente para lograr que en sede administrativa se adopte una pronta resolución a la situación planteada. En este sentido, debe confirmarse que las actuaciones del Patronato Nacional de la Infancia y del Hospital Nacional de Niños se han adoptado teniendo en consideración el mérito de los autos y con la finalidad de dar debida protección al menor de edad, de donde se tiene que tales decisiones distan de ser ilegítimas o arbitrarias.

       XII.-

       En todo caso, si lo pretendido por el recurrente es que la Sala anule la resolución del Patronato Nacional de la Infancia, disponga el egreso del menor de edad del albergue al cual fue ingresado y ordene la restitución de la convivencia familiar padre-hijo, debe indicarse que estos son aspectos que escapan al ámbito de competencias de la jurisdicción constitucional. En efecto, el dictado de las medidas de protección es competencia propia del Patronato, institución que incluso tiene raigambre constitucional; asimismo, la determinación de a quién corresponde la guarda y crianza del niño es competencia de la jurisdicción ordinaria. Si lo que el recurrente pretende es que la Sala revise lo actuado en sede administrativa, ello resulta absolutamente improcedente pues -según se dijo- para ello se han habilitado constitucional y legalmente las vías pertinentes para llevar a cabo dicho análisis. Admitir la intromisión de esta S. en asuntos encomendados a la administración por disposición expresa de la Constitución, equivaldría a usurpar funciones que no le han sido conferidas, además de constituirse en un medio de convertir en ordinaria la vía sumaria del amparo o del hábeas corpus, lo cual no resulta viable ni legalmente permitido. De tal manera, si el recurrente está inconforme con las medidas administrativas adoptadas para la protección del niño, será ante las propias autoridades recurridas ante quienes se debe plantear, discutir y resolver su inconformidad –tal como efectivamente ya lo hizo al presentar el recurso de apelación correspondiente-, mas no en esta sede que no es la habilitada para tales efectos. Aclara la Sala, que dichas medidas son disposiciones cautelares para proteger al menor sólo válidas de manera provisional, en tanto se define en sede administrativa lo que corresponda y mientras se determina si resulta necesaria la intervención de la jurisdicción de familia para resolver el caso de manera definitiva, ya que de lo contrario podría resultar que por un acto administrativo se decida sobre la guarda, crianza y educación del menor amparado. De modo que, una vez adoptadas este tipo de medidas, el Patronato debe acudir dentro de un término razonable, a la vía jurisdiccional respectiva y someter a conocimiento deljuez la medida acordada para que este se pronuncie al respecto.

       XIII.-

       En definitiva, siendo que en el caso bajo estudio las actuaciones del Patronato Nacional de la Infancia y del Hospital Nacional de Niños se adoptaron bajo el principio del interés superior del niño y con la finalidad de proteger su integridad física, afectiva y emocional, y tomando en consideración que lo pretendido por el recurrente escapa al ámbito de competencias de la jurisdicción constitucional, debe descartarse toda violación constitucional en los términos aducidos por el accionante, razón por la cual el recurso debe ser declarado sin lugar, como en efecto se dispone.

       Por tanto

   19. sin lugar el recurso.

       Ana Virginia Calzada M.

       Presidenta a.i.

       Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

       Ernesto Jinesta L. Rosa María Abdelnour G.

       Roxana Salazar C. Jorge Araya G.

       EXPEDIENTE N° 09-007994-0007-CO

       Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional