Sentencia nº 01246 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 3 de Diciembre de 2009

Alega indebida valoración, alejada del marco fáctico y jurídico, de las constancias emitidas por los Directores de los Centros Educativos Públicos. Para el Tribunal, señala, las certificaciones del transporte de estudiantes en exceso, en relación con los autorizados contractualmente, demostraban un aval en el incremento. Indica, si se aprecian con detenimiento los documentos emitidos por el Director del Colegio Técnico Profesional de San Mateo (en adelante CTP de San Mateo), respecto de la ruta 5401, única respaldada por un contrato de transporte estudiantil, se determina que solo certifica los días, meses y la cantidad total de estudiantes que fueron transportados durante el año 2006. En ninguno de ellos, señala, mencionó o sugirió que los 88 estudiantes transportados, reunieran los requisitos y condiciones socio económicas para ser acreedores del servicio de transporte, inmerso en el programa de equidad social, que lo justifica. La tarea de selección y valoración de estudiantes beneficiarios, asevera, es atribuida únicamente al Departamento de Orientación del Centro Educativo. El Director solo certificaba la cantidad de estudiantes que el transportista le comunicaba como efectivamente transportados, sin avalar la situación irregular que se presentaba. En las mismas certificaciones, acota, ese funcionario indica en forma textual, que existía autorización de transportar 31 estudiantes y no 88. Estima, al certificar la información de esa manera “…estaba alertando de alguna forma, que se estaba incrementando por parte del contratista el número de estudiantes respecto de los autorizados vía contrato.” Refiere, los directores no son abogados, ni conocen el derecho ni las obligaciones que rigen en materia de contratación administrativa, por lo que, no comparte la tesis del Tribunal, en el sentido de que ellos eran los responsables directos de denunciar cualquier anomalía del servicio y de seleccionar directamente a los beneficiarios. A., el Tribunal erradamente y si se quiere, desproporcionadamente, traslada funciones del contratista a los directores. El primero, afirma, conoce los términos y condiciones del contrato, ya que tiene años de ofrecer ese servicio. Sin embargo, en el fallo, se le suple cualquier omisión u olvido de sus obligaciones contractuales, y las traslada a la Administración. El transportista, insiste, sabía con certeza el número de estudiantes a transportar en la ruta 5401, pues estaba estipulado en el contrato y así lo expresó el Director del Colegio, por lo que, se cuestiona cómo el Tribunal entiende un aumento de más del 100% sin la debida autorización. Las constancias de los directores, considera, son prueba fundamental de la mutación desproporcionada de las obligaciones contractuales del actor, de su violación y de las disposiciones legales que rigen la materia y sin ningún tipo de justificación, agrega, porque nunca probó que el director era quien le indicaba que transportara a todos los estudiantes que se encontrara en el camino. Ese servicio, relata, no es universal ni nunca tuvo la pretensión de serlo, ya que es un programa de equidad social dirigido y focalizado a una población muy específica: los estudiantes de escasos recursos económicos; y, la distancia entre la casa de habitación y el centro de educativo, así lo justifica, conforme al ordinal 3 del Reglamento de Transportes Estudiantil en los Centros Educativos Públicos, no. 29023 (en adelante, el Reglamento de Transporte). Como se indicó en la contestación, y se sostuvo en la audiencia preliminar, aduce, este tipo de contratación tiene las limitaciones y proyecciones específicas, en los escasos fondos públicos, por lo que deben seguirse los procedimientos establecidos, para alterar o mutar las prestaciones contractuales. El error de apreciación de las certificaciones emitidas por los directores, a su juicio, es darles un alcance y efectos que nunca tuvieron, por el contrario, es prueba fundamental de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales del actor. Refiere a lo establecido en el artículo 330 del Código Procesal Civil, indica, de aplicación supletoria según el ordinal 220 del CPCA, asimismo, transcribe en lo de su interés, parte de un pronunciamiento de esta Sala referente al primer numeral. Todas las certificaciones, asevera, deben ser valoradas y apreciadas en su conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la lógica, experiencia, psicología y conveniencia, evitando incurrir en interpretaciones simplistas desprovistas de todo el contexto lógico jurídico que permea este asunto. Finaliza, las certificaciones no solo demuestran la cantidad de estudiantes que fueron transportados en cada una de las rutas de las que se demanda un pago millonario, sino también, que el transportista excedió en demasía la cantidad legal, previamente fijada y acordada por las partes. Si él no sabía a cuáles estudiantes transportar, sí tenía muy claro la cantidad autorizada en el contrato. Pese a ello, refiere, optó por ignorar, desconocer e irrespetar una de las cláusulas relevantes del contrato suscrito, para obtener una mayor ventaja patrimonial, situación que fue abiertamente ignorada por el Tribunal. Segundo. A. indebida interpretación o aplicación de la normativa que rige la materia, en concreto, del Reglamento de Transporte, la LCA y su Reglamento, así como del contrato suscrito entre las partes. El Tribunal obvia y minimiza todas las obligaciones y responsabilidades del contratista quien, aduce, en forma arbitraria y por propia mano, realizó mutaciones y modificaciones al contrato, justificadas en argumentos muy superficiales y débiles, centrados en la supuesta desorganización de las autoridades educativas. Relata, en el año 2006, el actor suscribió directamente con el MEP, un contrato de transporte público de los estudiantes que cumplieron con los requisitos del programa de equidad social, para ayudar a la población estudiantil en condiciones socioeconómicas vulnerables y que requerían del servicio desde sus casas al centro educativo. En la ruta no. 5401, se prestaría el servicio solo a 31 estudiantes, previamente seleccionados por las autoridades educativas pertinentes “…que no son los directores de los centros educativos.” El Reglamento, continúa, establece en el numeral 14, los deberes y atribuciones del transportista, destacando lo señalado en los incisos a), b), g) y h). Si bien los directores debían comunicarle claramente quienes eran los beneficiarios, apunta, cierto es que el contratista estaba claro que existía un límite legal en cuanto a la cantidad de estudiantes a transportar, y que para la ruta 5401, era de 31. Tal omisión de los directores, aduce, no lo autorizaba para irrespetar los términos y condiciones pactadas, con el objeto de obtener una ventaja patrimonial. En caso de considerar que un número mayor de estudiantes requirieran del servicio, debió respetarse el procedimiento expresamente previsto en el contrato (cláusula novena), sea, solicitar la autorización a la Dirección General Financiera del MEP, por ser la competente para analizar; previo informe del Departamento de Orientación del centro educativo, y determinar si los estudiantes cumplen con los requisitos que demanda el programa de transporte estudiantil. A., no es cierto lo afirmado por el Tribunal, de que el transporte de estudiantes de más en las rutas 5401, 5407 y 5449 nunca estuvo prohibido, pues con eso se desconocen los alcances y condiciones del contrato, al menos, en lo que respecta a la ruta 5401, porque las otras dos, ni siquiera están amparadas en un contrato de transporte público. Estima, no valoró a conciencia las obligaciones del contratista y las centralizó en las de los directores, con base en las certificaciones emitidas por ese funcionario. Esa tesis, considera, es errada y superficial, porque se basa en que el actor desconoce las cláusulas pactadas, aún y cuando existe abundante evidencia en el Departamento de Transporte Estudiantil del MEP, que lo acredita como un contratista de años en esa rama. Además, dice, cuando se suscribió el contrato para la ruta “5403” (sic), se determinó expresamente que era para 31 estudiantes y no 88, número que supera la capacidad del autobús, según se comprueba con el contrato. Reprocha, que si bien los directores debían suministrar las listas precisas y detalladas de los beneficiarios, el actor sabía que tenía que transportar únicamente a 31, conforme lo acordado. Concibe ilógico, desproporcionado e irracional que se haya sobrepasado en un 100% la cantidad de estudiantes y se justifique con que el director no le dijo quienes eran los acreedores del servicio, como si eso lo autorizaba a transportar, si quería, hasta 100 personas más y luego cobrar a la Administración. Si no sabía quienes eran los beneficiarios, enfatiza, sí conocía perfectamente el número; y superarlo en un 100% no es, a su juicio, un elemento de buena fe. El señor V.C., indica, tampoco demostró haber solicitado las listas o comunicado al departamento de orientación de los centros educativos, los estudiantes de más que requerían el servicio y que él los estaba transportando. Asevera, conocía perfectamente el procedimiento para solicitar un incremento, pero prefirió obviarlo por voluntad propia, para luego gestionar su cobro. Lo que sucedió realmente, es que brindó el servicio como si fuera privado, olvidando que existen de por medio fondos públicos, con procedimientos preestablecidos, a los que debe sujetarse cualquier persona o empresa que contrate con la Administración. El principio de legalidad, contenido en los numerales 11 de la Constitución Política y de la LGAP, señala, es un límite, no solo de la Administración, sino también de los administrados, quienes están llamados a velar por el fiel cumplimiento de las normas positivas, en este caso, procedimentales, lo que, reprocha, no atendió el Tribunal. Alega que bajo tal razonamiento, se puede abrir un portillo para que cualquier persona o empresa, modifique o mute por su propia mano y en cualquier momento, las prestaciones contractuales. Refiere lo establecido en el cardinal 12 de la LCA (lo que también dispone el precepto 14 de su Reglamento), que otorga a la Administración Pública el derecho de modificar unilateralmente un contrato durante su ejecución, para disminuirlo o aumentarlo, hasta en un 50%, cuando concurren circunstancias imprevisibles en el momento de iniciarse los procedimientos y que esa sea la única forma de satisfacer plenamente el interés público perseguido, que es cambiante y no estático. Lo anterior, advierte, tiene relevancia porque, la mutabilidad es una prerrogativa de la Administración, derivada de las potestades de imperio, que persigue la satisfacción de un interés público. Por ello, concluye, no sería posible que el contratista lo pueda hacer en más de un 100%, tal y como aquí sucedió, desconociendo disposiciones legales y constitucionales, al obligar al Estado a indemnizar una suma que supera el 100% de la contratación original. Por otra parte, aduce, las rutas 5407 y 5449, no tienen ningún respaldo jurídico, pues ni fueron concertadas con la Administración, ni están amparadas a un contrato. Corresponden a una beca de transporte de estudiantes financiada por el Fondo Nacional de Becas (FONABE) del MEP, en virtud de la cual, se brinda una subvención mensual, individualizada, para que satisfagan sus necesidades de transporte. Esta modalidad, detalla, posibilita que los estudiantes y padres de familia se organicen, sin ningún tipo de relación contractual con el MEP, lo que se comprueba con la certificación emitida por el Lic. Julio C.E., J. del Departamento de Transporte Estudiantil de ese Ministerio, por lo que, no se realiza un contrato de transporte público. El actor, recrimina, optó por crear un servicio de transporte estudiantil en rutas que no habían sido consideradas por las autoridades educativas y transportó estudiantes que contaban con recursos económicos para sufragar su propio pasaje. A pesar de ello, señala, el Tribunal avaló una indemnización millonaria en una contratación de origen netamente privado. De hecho, refiere, en la ruta 5449 se reportan 83 estudiantes de más, lo que considera exagerado, partiendo de que ni siquiera logra acreditarse la cantidad acordada, porque no existía contrato y, protesta, se indemniza al contratista con una suma aproximada de ¢5.000.000,00, por la iniciativa que tuvo de crear dos rutas, sin seguir ningún tipo de procedimiento legal. Le bastó la certificación que en ese sentido emitió el director, para responsabilizar al Estado y obligarlo a pagar, con el argumento de la contratación irregular y del servicio efectivamente prestado. Concluye, en el fallo solo se reparó en la iniciativa del contratista de crear esas rutas y ofrecer el servicio por su propia cuenta, a sabiendas de que luego cobraría a la Administración una indemnización millonaria. Tercero. Alega se aplicó o interpretó en forma indebida la figura de la contratación irregular, lo que viola los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad y equidad. Refiere, tal figura no aplica, pues uno de los elementos esenciales para su procedencia, es la buena fe que debe demostrar el contratista en la ejecución de las prestaciones, lo que no ocurrió en la especie. Él, insiste, conocía perfectamente las condiciones y términos del contrato, así como el número de estudiantes a transportar en la ruta 5401 y que en las números 5407 y 5449 no había suscrito ningún contrato. Recrimina al Tribunal considerar como elemento de buena fe, el que los estudiantes transportados de más, requerían del servicio, si las certificaciones de la ruta 5401 se limitan a determinar la cantidad y no que todos requerían del servicio y reunían los requisitos del programa. Por otra parte, reitera, las rutas 5407 y 5449, no cuentan con respaldo de un contrato, con lo que claramente se aprecia que no existe buena fe, al brindar un servicio de transporte público como si se tratara de uno privado, con la única salvedad de que el Estado es quien va a sufragar tal prestación. Indica, los contratos administrativos del MEP son pactados y suscritos por el jerarca ministerial. En ese sentido, refiere, el canon 129 de la LGAP establece que el acto debe dictarse por el órgano competente, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia. Los jueces, critica, consideraron que hubo buena fe en el señor V., por el hecho de que trasladó a los estudiantes porque las circunstancias en el desarrollo del servicio así lo requirieron, a pesar de que, enfatiza, no existe un solo elemento, que permita inferir que estuvo obligado a hacerlo. De haber sido así y existir la buena fe, señala, debió solicitar la autorización al “ente competente”, a saber, la Dirección General Financiera del MEP, pero, advierte, como el trámite es engorroso y tedioso, era más fácil obviar los procedimientos para luego presentar las facturas y las listas de estudiantes transportados de más a los directores, quienes por sus quehaceres, no están plenamente concientes de la responsabilidad económica que genera ese tipo de contratación. Por el contrario, aduce, el elemento de mala fe es evidente y palpable de toda la prueba que consta en autos, independientemente de la negligencia u omisión de los directores de los centros educativos. Le sorprende, según manifiesta, los elementos de buena fe que fueron indicados por el Tribunal, pues resultan ilógicos, irracionales, desproporcionados y carentes de sentido común. Repite, cómo se puede hablar de buena fe, cuando de antemano sabía que solo podía transportar 31 estudiantes, y por propia voluntad, transporta 88, alegando desconocer quiénes eran los becados. Podría pensarse que si transportó 40 más, pues habría cierto margen para equivocarse, pero sobrepasar el 100% de la cantidad pactada, nunca puede ser un elemento de buena fe. Era obvio, estima, que el actor pretendía obtener una ventaja de carácter patrimonial. El otro elemento, del que el Tribunal deriva la buena fe, es que no tardó mucho tiempo en solicitar directamente al MEP, el reconocimiento de las facturas, evidenciando que requería el pago en forma inmediata. No obstante, finaliza, aceptar esa tesis sería cohonestar la irregularidad en las contrataciones administrativas, autorizando a los contratistas a ignorar u obviar los procedimientos previstos en la ley. Transcribe, en lo de su interés, un oficio de la CGR, relativo a la buena fe.

III.-

En lo medular, el reproche de la representante del Estado lo es respecto de: 1) el valor probatorio de las certificaciones emitidas por los Directores de los Colegios. 2) la indebida interpretación y aplicación que se hizo de la normativa aplicable. 3) la incorrecta aplicación de la figura de la contratación irregular, por ausencia de la buena fe del contratista. Sin embargo, ante las particularidades que rodean el caso y la forma en que se resolvió, se procederá de primero al examen de este último aspecto.

IV.-

El Tribunal no separa en su análisis la ruta 5401 de las 5407 y 5449, pese a que a diferencia de la primera, en las otras dos tuvo por no demostrado que entre el actor y el MEP existieran contratos de transporte para su explotación (considerando III, punto 4). Sus consideraciones no las deslinda a partir de esa situación particular. Así, se refirió a las obligaciones tanto de los directores de los centros educativos como de los transportistas, según lo dispuesto en el Reglamento de Transportes (considerando V). Concluyó que las circunstancias que se dieron, tales como el conocimiento que tenían los Directores del transporte de más estudiantes; la falta de información precisa al transportista sobre los beneficiarios del servicio; el que al contratista no correspondiera determinar si los estudiantes reunían o no los requisitos; que los centros educativos no informaran a sus superiores un posible incumplimiento contractual o al transportista que cesara la prestación, “…hace suponer que el transporte realizado de esos estudiantes de más en las rutas 5401, 5407 y 5449 nunca estuvo prohibido.”, ni fue visto como una anomalía o posible incumplimiento contractual. Enfatizó el Tribunal que “…ya que es evidente de que el servicio se prestó a favor de estos centros educativos, con el conocimiento de los Directores y en provecho de los estudiantes…”, el no cumplir con el procedimiento no desnaturaliza el programa de equidad ni lo convierte en uno universal, pues lo único que pretende el actor es el reconocimiento de los costos en que incurrió con el transporte de más estudiantes. Luego, determina la existencia de una contratación irregular o de hecho que, en su criterio, permite la indemnización al actor. Justificó lo anterior en lo señalado por la CGR sobre esa figura, con una transcripción parcial del oficio 13023 (DAGJ-297-99 de 12 de noviembre de 1999). Refiere, esa jurisprudencia fue reconocida a nivel legal y reglamentario en los artículos 21 de LCA, según reforma introducida por la Ley no. 8511 y en el artículo 210 del Reglamento de la Contratación Administrativa, los que transcribe. A partir de la jurisprudencia y normas indicadas, el Tribunal se abocó a los requisitos o presupuestos básicos para la existencia de una contratación irregular, en virtud de la cual, el administrado puede solicitar la indemnización, a saber: 1) No haberse seguido el procedimiento debido “…es decir, puede existir un contrato de manera imperfecta o haberse obviando (sic) procedimientos básicos dentro de un contrato existente, o del todo, inexistencia absoluta de una contratación, que es conocido como un contrato de hecho; …”. Así lo determinó, como también, que el servicio se brindó con conocimiento de los directores de los centros educativos, lo que el Estado no negó. Desechó el argumento de la ausencia de contrato para las rutas 5407 y 5449, pues aunque reconoce tal circunstancia, señala que para la contratación irregular, uno de los requisitos es que del todo no exista, siendo lo importante que el servicio se haya brindado. También, consideró irrelevante que el financiamiento de esas rutas fue por medio de FONABE, pues ello no cambia la circunstancia de que el servicio se dio dentro de un contrato irregular e incluso inexistente. 2) La Administración haya obtenido un provecho al recibir un objeto o servicio del aparente contratista. Sobre este particular, le resultó evidente que la Administración recibió el servicio, y que es un hecho no controvertido, que el actor lo brindó. 3) El aparente contratante debió haber satisfecho el servicio o dado el objeto a la Administración, de buena fe, para que se le reconozca una indemnización, basada en los principios de equidad o equivalencia en las cargas y el de no enriquecimiento sin causa. Estimó que había buena fe, pues el Director del Colegio Técnico Profesional R.C.B. de Orotina (CTP de Orotina) certificó que los estudiantes transportados de más, requerían del servicio, aunado a que la representación estatal no demostró la mala fe del contratista, quien no tardó mucho tiempo en solicitar el reconocimiento directamente al señor Ministro de Educación. 4) Por último, refiere, se reconoce una indemnización y no el pago de un contrato que es inexistente o imperfecto, por lo que no se acepta reconocer el lucro cesante que, si no se puede “calcular” (sic), debe hacerse una disminución del 10% en el total de la indemnización. Advierte esta S., lo anterior no es un requisito, sino una de las consecuencias, cuando se está en presencia de esa figura.

V.-

La Contratación Irregular, ocurre cuando, a pesar de una anomalía en el procedimiento, la Administración percibe de manera efectiva y de buena fe, bienes o servicios (previamente pactados), parcial o totalmente, con claro provecho para ella. Surge entonces, el derecho del prestatario a percibir una indemnización (no pago) al ejecutar una orden pública, siempre y cuando concurran, se ha dicho, en principio, tres circunstancias: irregularidad en el procedimiento; la Administración obtenga una ventaja o beneficio; y la buena fe del contratista. Resulta necesario reiterar que es, mediante la reforma parcial introducida por la Ley no. 8511 de 16 de mayo de 2006 (vigente a partir del 4 de enero de 2007) que en la LCA se hace alusión a esa figura, tal y como lo consideró el Tribunal. Así, se adiciona el artículo 21, para establecer que el Reglamento “…definirá los supuestos y la forma en que proceda indemnizar al contratista irregular. Asimismo, el funcionario que haya promovido una contratación irregular será sancionado conforme a lo previsto en el artículo 96 bis de esta Ley.” (El subrayado no es del original). Simultáneamente a la entrada en vigencia de la reforma parcial indicada, también empezó a regir el vigente Reglamento a la LCA, promulgado por Decreto Ejecutivo no. 33411 de 27 de setiembre de 2006. Al respecto, es oportuno aclarar, que no es correcto lo indicado por el Tribunal en cuanto a que este Reglamento “…entró en vigencia el 2 de noviembre de 2006…”, pues si bien esa es la fecha de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta, cierto es que en el artículo 227 ibídem, de manera expresa se dispuso: “…rige a partir del día 4 de enero del año 2007.” Es mediante el ordinal 210, que se desarrolla lo estatuido en el 21 legal. En realidad, concordante con lo considerado por el Tribunal, con ambas disposiciones normativas, que como lo indicó “…no se encontraban vigentes al momento en que el Ministerio de Educación Pública emitió la resolución que se impugna…”, se positivizó el reiterado pronunciamiento de la CGR respecto de esa figura, entre otros, en el que se hace referencia en el fallo recurrido y del que transcribe un extracto. Así, en lo medular y de interés a este asunto, la CGR califica a una contratación de irregular, cuando se realiza sin cumplir con el procedimiento debido (por regla la licitación); se alude a un acuerdo que de forma irregular se suscita entre la Administración y el proveedor; y una negociación con el consentimiento de la entidad interesada, siempre que medie buena fe en la actuación del contratista, la que es fundamental para determinar el posible resarcimiento de servicio. Ello supone un comportamiento honrado y leal en el ejercicio de los derechos, exigiendo coherencia en el comportamiento de las relaciones negociales; es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico y que impone el rechazo de interpretaciones que conduzcan a un resultado contrario a aquel “…como cuando los procedimientos de contratación se utilizan con un fin distinto del querido por el ordenamiento jurídico, o se ejerciten en circunstancias que los vician de nulidad absoluta.” (oficios nos. 6180 (DAGJ-933-2000) de 22 de junio de 2000; 8558 (DAGJ-1326-2001) de 6 de agosto de 2001; y 4864 (DAGJ-609-2003) de 9 de mayo de 2003)

VI.-

Para la mayoría de esta Sala, no lleva razón la representación estatal en sus reproches. Del análisis de los requisitos o presupuestos indicados en el considerando V (irregularidad en el procedimiento; que la Administración obtenga una ventaja o beneficio; y la buena fe del contratista), se determina que en este asunto sí se está frente a una contratación irregular, tal y como lo consideró el Tribunal, por ende, resulta procedente una indemnización a favor del actor, pero conforme se detallará adelante. Sobre el particular (contratación irregular), su alegato, en lo medular, se bifurca en: a) el contratista no demostró buena fe en la ejecución de las prestaciones, arguye, porque respecto de la ruta 5401 conocía perfectamente (conforme los términos del contrato), la cantidad de estudiantes a transportar y, en cuanto a las nos. 5407 y 5449, sabía de la inexistencia de un acuerdo que amparara el servicio; que no se pactó, porque tales rutas se financian con una beca de transporte por FONABE (subvención mensual individualizada para satisfacer la necesidad de transporte). b) El Tribunal apreció erróneamente las certificaciones emitidas por los directores, y les da un alcance y efecto que nunca tuvieron, toda vez que, por el contrario de lo considerado, se constituyen en prueba del incumplimiento contractual, y por ende, desvirtúan la buena fe. Al respecto, es necesario precisar en lo siguiente. Si bien, en principio no se determina la autorización para el traslado de más estudiantes en la ruta 5401 (con contrato), ni el acuerdo para el servicio en las nos. 5407 y 5409 (sin acuerdo), incluso, al punto que el Tribunal tuvo por no demostrado que los directores de los Colegios “…hubiesen indicado al actor que transportara a todos los estudiantes que pudiera, indiferentemente si eran o no beneficiarios del servicio de transporte estudiantil…”, cierto es que las certificaciones expedidas posteriormente por esos funcionarios, se constituyen en prueba irrefutable de la efectiva prestación del servicio por parte del contratista, a quien entonces, en carácter de colaborador benévolo, le asiste el derecho de ser indemnizado. Considerando el conocimiento que los directores tenían del servicio brindado por el contratista, al punto que nunca informaron de un posible incumplimiento contractual, ni le advirtieron al prestatario que cesara en su actuar, a juicio del Tribunal, ello hacía suponer que tal prestación nunca estuvo prohibida, ni fue anómala. Más aún, para la mayoría de esta Sala, el que los directores expidieran posteriormente las certificaciones cuestionadas, más bien demuestran la buena fe del reclamante y por ende, el por qué de su gestión ante la Administración. Nótese que las certificaciones del director del CTP de San Mateo (visibles a folios 96 a 105 del expediente judicial), demuestran que quien las expide, tiene claro conocimiento de que el contratista estaba transportando más estudiantes de los contractualmente establecidos para la ruta 5401. Ello se desprende cuando afirma “…transportando 88 estudiantes, siendo la cantidad autorizada de 31 estudiantes.” Igual sucede con las rutas 5407 y 5449. El director del CTP de Orotina, en documentos de 29 de junio de 2006 (visibles a folios 2 y 3 del expediente administrativo), especifica que 18 estudiantes que no recibieron la ayuda por medio de FONABE, necesitaban del transporte y este les fue brindado por el transportista, a quien no se le ha cancelado el servicio. Es decir, es claro que en ambos casos (la ruta con contrato y las sin acuerdo), medió una prestación efectiva de servicio por parte del contratista. Ahora bien, si discrepa la mayoría de esta Sala respecto del monto a reconocer, en concreto, respecto de las rutas 5449 y 5407. Lo anterior, toda vez las facturas presentadas por el reclamante (folios 14 y 16 del expediente administrativo), solo encuentran respaldo documental para el pago de 3 días del mes de febrero de 2006 (ruta 5407) y de 22 días de junio de 2006 (ruta 5449).

VII.-

Con base en lo expuesto, se impone declarar parcialmente con lugar el recurso. Debe rechazarse la defensa de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”. En consecuencia, se anulará la sentencia impugnada únicamente en cuanto a los montos que, por indemnización a favor de la parte actora, se ordenan respecto de las rutas 5407 y 5449. De manera tal que, en cuanto a la primera, corresponde el giro de ¢32.400,00, por el transporte de 18 estudiantes durante 3 días del mes de febrero de 2006, conforme a lo detallado sobre el particular en la factura no. 0486. Respecto de la segunda, procede la cantidad de ¢1.095.600,00, por el transporte de 83 estudiantes durante 22 días de junio de 2006, de acuerdo con lo especificado en la factura no. 0488. En ambos casos, porque esos montos son los únicos que están debidamente justificados en los documentos expedidos por el director del CTP de Orotina, visibles a folios 2 y 3 del expediente administrativo. En consecuencia, la cantidad total de la indemnización (obligación principal), es de ¢3.442.765,44 (tres millones cuatrocientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta y cinco colones con cuarenta y cuatro céntimos).

VIII.- Finalmente, a juicio unánime de esta S., ha existido motivo suficiente para recurrir por parte de la demandada, pues sus alegatos, aunque fueron descartados, gozan de un nivel aceptable de razonabilidad. A partir de lo expuesto por esa parte, fue necesario, además de la normativa (legal y reglamentaria) y de la jurisprudencia administrativa de la CGR, un análisis de la figura de la contratación irregular, particularmente de sus requisitos o presupuestos indispensables, que incluso motivaron el voto dividido de esta Sala. En consecuencia, las costas del recurso deberán correr a cargo de cada parte (artículo 150, inciso 3) del CPCA).

POR TANTO

Se acoge parcialmente el recurso. Se rechaza la defensa de falta de derecho y la expresión genérica de “sine actione agit”. Se anula únicamente la sentencia recurrida en cuanto a los montos que, por indemnización a favor de la actora, se ordenan respecto de las rutas 5407 y 5449. En su lugar, se dispone: 1) En cuanto a la primera, el giro de ¢32.400,00, por el transporte de 18 estudiantes durante 3 días del mes de febrero de 2006, conforme a lo detallado sobre el particular en la factura no. 0486; 2) Respecto de la segunda, la cantidad de ¢1.095.600,00, correspondiente al transporte de 83 estudiantes durante 22 días de junio de 2006, de acuerdo con lo especificado al respecto en la factura no. 0488. En consecuencia, el monto total de la indemnización (obligación principal), es de ¢3.442.765,44 (tres millones cuatrocientos cuarenta y dos mil setecientos sesenta y cinco colones con cuarenta y cuatro céntimos). Las costas del presente recurso corren a cargo de cada parte.

AnabelleLeón Feoli

Luis Guillermo Rivas Loáiciga Óscar Eduardo González Camacho

Gerardo Parajeles Vindas Silvia Consuelo Fernández Brenes

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS LEÓN FEOLI Y PARAJELES VINDAS, CON REDACCIÓN DE LA PRIMERA.

I.-

Los suscritos integrantes no comparten el criterio plasmado por la mayoría de esta S. en los considerandos VI y VII. Del análisis de los requisitos o presupuestos indicados en el considerando V, pero con la precisión que se hará respecto de otro en particular, concluimos que no se está frente a una contratación irregular. En efecto, este tipo de contrataciones, tienen su génesis en el acuerdo, la negociación u orden de la Administración, que procura la prestación de determinado servicio, pero con inobservancia de los procedimientos legales y reglamentarios para ello. Esa manifestación de voluntad, que por cualquier forma resulte imputable a la Administración, se constituye en el primer requisito al punto de que su ausencia no posibilita tal reconocimiento, pues se estaría ante un servicio por voluntad propia del contratista. Por eso, si la Administración o sus funcionarios realizan acciones tendentes a obtener un bien o servicio, a contrapelo de las regulaciones establecidas, y este se concreta, se produce un beneficio que conlleva un derecho de indemnización a favor de quien, de buena fe, realiza una acción pretendiendo cumplir un requerimiento manifestado por la Administración. En ese sentido, es fundamental definir si las certificaciones emitidas por los directores de los Colegios, pueden considerarse como esa, inicial y necesaria manifestación de voluntad administrativa, que motiva, genera y justifica, la prestación del servicio por parte del contratista de buena fe. En el subjúdice, nótese, el Tribunal tuvo por no demostrado “Que los Directores de los Colegios Técnico Profesional de San Mateo y Técnico Profesional R.C.B., hubiesen indicado al actor que transportara a todos los estudiantes que pudiera, indiferentemente si eran o no beneficiarios del servicio de transporte estudiantil (los autos)” (considerando III, punto 3). La ausencia de prueba respecto de ese elemento medular y trascendente, da al traste con el argumento del Tribunal, pues no consideró ni valoró, ese primer requisito o presupuesto necesario para determinar la existencia de una contratación irregular. A partir de ello, entonces, ¿con base en qué, el contratista procedió de esa manera?, ¿cuál fue la orden de inicio, solicitud o requerimiento de ese servicio? Su origen no queda claro. En todo caso, según lo expuesto, solo podría ser un acuerdo, negociación u orden de la Administración, que para lo que al caso interesa, no fue acreditado, de manera que no puede imputársele una manifestación de voluntad sobre la cual se gestó la prestación del servicio y con ello, la base fundamental para que se configure una contratación irregular. Tampoco, el hecho de que se brindara el transporte (tercer requisito), es suficiente para derivar un beneficio de la Administración, pues este se determina en el tanto los transportados resulten ser, realmente, beneficiarios del servicio, que es el fin que se persigue mediante esta modalidad de transporte público de estudiantes. Sobre el particular, precisa señalar que de conformidad con el artículo 4, incisos b) y c) del “Reglamento del Servicio de Transporte Estudiantil en los Centros Educativos Públicos”, Decreto Ejecutivo no. 2903-MEP de 25 de setiembre de 2000, únicamente podrán ser beneficiarios los estudiantes que, la distancia de su hogar al centro educativo y su condición socioeconómica “…previo informe del Departamento de Orientación del centro educativo.”, lo justifiquen. Incluso, se establece la posibilidad de suspender el servicio a los estudiantes que incurran en alguna de las causales previstas en el ordinal 5 ibídem. Dicho de otro modo, no bastaba con ser alumno regular, pues el marco jurídico exigía además la concurrencia de condiciones especiales para recibir el beneficio. Esa acreditación y correspondiente derecho, comporta la actuación de una serie de instancias administrativas que, en el caso de los CTP de San Mateo y de Orotina, no fueron siquiera informados por el Director del Centro respectivo al transportista. La conjugación de estas circunstancias, resulta suficiente para determinar, sin necesidad de pronunciarse respecto de los demás argumentos, que conforme lo alegado por la representación estatal, el Tribunal interpretó y aplicó erróneamente la figura de la contratación irregular. En otro orden, yerra el Tribunal al afirmar que el procedimiento para ampliar el número de estudiantes está regulado en el artículo 10 del Reglamento, y que el director del centro educativo deberá solicitar el aumento de estudiantes en una determinada ruta. Lo primero, porque el numeral indicado, se refiere a la autorización para crear nuevas rutas, y lo segundo, porque, en lo que respecta a la ruta 5401, de conformidad con la cláusula novena del contrato, que el mismo Tribunal transcribe, expresamente se establece que, en caso de incremento en el número de estudiantes autorizados, es el contratista quien debe gestionar la solicitud, previamente y por escrito ante la Dirección General Financiera. Sí corresponde a los directores solicitar a la Dirección Regional, con la debida antelación, la aprobación de nuevas rutas o la modificación de las existentes, previa justificación y aval del Asesor Supervisor (artículo 12, inciso f) del Reglamento de Transporte).

II.-

Con base en lo expuesto, se impone declarar con lugar el recurso. En consecuencia, debe anularse la sentencia impugnada. De conformidad con el numeral 150 inciso 2) del CPCA, resolviendo por el fondo, se acoge la excepción de falta de derecho y en consecuencia, se debe declarar sin lugar en todos sus extremos la demanda.

Anabelle León Feoli Gerardo Parajeles Vindas

RMONGE

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