Sentencia nº 03215 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 12 de Febrero de 2010

Exp: 09-011289-0007-CO

Res. Nº2010003215

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las catorce horas y cincuenta y tres minutos del doce de febrero del dos mil diez.

Recurso de amparo interpuesto por G.A.K., cédula de identidad número 0-000-000, contra el DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCCTOS Y ALCANTARILLADOS, LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO Y EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 09 horas 50 minutos del 03 de agosto del 2009, el recurrente interpone recurso de amparo contra el DEPARTAMENTO DE AGUAS DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, ENERGÍA Y TELECOMUNICACIONES, EL INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCCTOS Y ALCANTARILLADOS, LA MUNICIPALIDAD DE CARRILLO Y EL SERVICIO NACIONAL DE AGUAS SUBTERRÁNEAS RIEGO Y AVENAMIENTO y manifiesta que: a) En Punta Cacique, Distrito Sardinal, Cantón de C., Provincia de Guanacaste, se pretende desarrollar un megaproyecto que incluye la construcción de dos hoteles, una cancha de golf y unas 500 villas y condominios. El desarrollo de los proyectos se abastece de tres pozos de agua ubicados en Playa Panamá; b) Al momento de la tramitación de los permisos, Acueductos y Alcantarillados se opuso a la concesión, que vence en el próximo mes de agosto. Según estudio Hidro-geológico realizado en el año 2007, el manto acuífero de Playa Panamá es de sólo 115 litros por segundo; c) El Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones tiene otorgadas concesiones en este acuífero por 150 litros por segundo, lo que provocará el colapso total de la fuente de agua. La Sala Constitucional por medio de sentencia tramitada bajo expediente número 07-003403-0007-CO ordenó la realización de estudios de los mantos acuíferos costeros de Playa Panamá, Playa Hermosa, Playas del Coco y Ocotal, lo cuales no se han realizado. La empresa constructora ha solicitado la renovación de la concesión de agua, renovación que además es contraria a lo resuelto por la Contraloría General de la República en oficio C-236-2008 del 7 de julio de 2008. La renovación de la concesión vulnera los derechos fundamentales de los pobladores de la zona, residenciales y comerciales, pues pude colapsar el acuífero.

2. -

   Informa bajo juramento C.G.C.A., en su calidad de Alcalde de la Municipalidad de C. (folio 067), que no existe en sus archivos solicitud alguna bajo las características que se mencionan, y en todo caso los permisos se otorgan con posterioridad a los estudios y avales que brinde SENARA y AyA. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3. -

   Informa bajo juramento B.S.Z., en su calidad de Gerente del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento, SENARA (folio 070), en resumen que a) El SENARA declaró la zona costera de C. como zona especial hídrica, en la cual se regula la perforación de nuevos pozos, a partir del voto del recurso de amparo 07-003403. Quedando a disposición para la coordinación interinstitucional para la elaboración de los estudios hidrogeológicos, siendo que a la fecha si los estudios no se han realizado es porque no se cuenta con los recursos económicos para la ejecución de los estudios hidrogeológicos; b) En cuanto al proyecto Punta Cacique no se cuenta en SENARA con un expediente en relación con la ejecución de ese proyecto. Los estudios hidrogeológicos del acuífero de la zona fueron realizados como tesis de la UCR pero no han sido avalados por SENARA. Solicita que se desestime el recurso planteado.

4. -

   Informa bajo juramento R.S.C., en su calidad de Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (folio 075), que: a) La sociedad de usuarios de agua cacique del mar ha sido titular de una concesión de aprovechamiento de agua, y comprende tres pozos con un uso autorizado de naturaleza industrial turístico. Las oposiciones que el AyA ha presentado a través de los años a esta concesión han estado sustentadas en que el servicio público de agua de consumo humano le corresponde por disposición de ley al AyA y a otros pocos operadores que también están legitimados. Posición apoyada por el dictamen de la PGR C-236-2008. Congruentes con lo anterior, el AyA y representantes legales de Cacique de Costa Rica promueven gestiones para que dichas fuentes de abastecimiento fueran entregadas al AyA; b) Efectivamente el voto n°2008-014092 que corresponde al expediente 07-3403 que hace referencia el recurrente, efectivamente obliga a varias instituciones del Estado a coordinar estudios técnicos que permitan conocer la situación actual de los acuíferos de la zona y ordena la suspensión de la perforación de nuevos pozos. Pero dichas disposiciones no se están viendo irrespetadas en este caso, pues se trata de pozos ya concesionados desde el año 1993 y no de nuevos pozos; c) Es un hecho que actualmente la zona donde se ubican Playa Hermosa y Playa Panamá, así como el sur del Polo Turístico Papagayo, en la costa pacífica, carecen de sistemas de acueducto suficientes para el abastecimiento presente de sus comunidades, el crecimiento de la población y los desarrollo inmobiliarios, por lo cual han proyectado que en un corto y mediano plazo se integre una serie de subsistemas de la zona. Bajo esa línea, el 06 de julio del 2009 se firmó el Convenio de Traspaso de Inmuebles e Infraestructura y cesión de concesiones a favor del AyA, para el traspaso y cesión a favor del AyA de las propiedades, concesiones e infraestructura titularidad de Cacique de Costa Rica, así AyA asumiría la administración, operación y mantenimiento, para satisfacer el consumo de agua de las poblaciones cercanas y del Proyecto Cacique Costa Rica y la Urbanización Los Altos del Cacique; d) Como consecuencia de lo anterior, mediante oficio presentando ante el Departamento de Aguas del MINAER, el 06 de julio del 2009 el representante de Cacique Costa Rica desistió de las solicitudes de concesión, y de la renovación de la concesión. Con fundamento en dicho desistimiento, el AyA solicitó que la concesión de aprovechamiento de agua sobre los pozos CN-273, CN-281 y CN-284 quedara debidamente inscrita a nombre de AyA, siempre con uso autorizado de abastecimiento poblacional para consumo humano. La resolución 0602-2009-AGUAS-MINAET del 28 de julio del 2009 resolvió acoger el desistimiento y acoger la solicitud del AyA. Es importante aclarar que la concesión de tierras dentro del Polo Turístico Papagayo otorgada por el ICT a C., que también se contempla en el convenio, será cedida al AyA pues en esa finca se encuentran los tres pozos perforados, lo que implica que ambas concesiones (agua y la finca) deben quedar bajo la titularidad del AyA. Debe quedar claro que el suministro de agua para el Proyecto Cacique Costa Rica y Urbanización Los Altos de Cacique serán para consumo humano, y no para riego de campos de golf. Solicita que se desestime el recurso planteado.

5. -

   Informa bajo juramento J.M.Z.C., en su calidad de Jefe del Departamento de Aguas del MINAET (folio 0121), que la concesión de aprovechamiento de agua a que alude el recurrente se refiere a la concesión que disfrutó la Sociedad de Usuarios de Agua Cacique del Mar, otorgada el 30 de agosto de 1999 para tomar 57 litros por segundo de pozos perforados en concesión otorgada por el ICT para el uso turístico, y se otorgó por un plazo de diez años. Sin embargo, el 13 de julio el representante de la sociedad y el Presidente Ejecutivo del AyA informan sobre el convenio suscrito. Es así como mediante resolución R-0602-2009-AGUAS-MINAET de las 14 horas 25 minutos del 28 de julio del 2009 se acogen las solicitudes hechas por estos. En síntesis, la concesión otorgada se encuentra cancelada, y las fuentes se encuentran en proceso de inscripción a nombre del AyA, así que no es cierto que se haya solicitado la renovación de esa concesión. Solicita que se desestime el recurso planteado.

6. -

   Mediante escrito que corre al folio 132 se apersona J.A.M.F., en su calidad de apoderado general judicial de Punta Cacique SRL manifiesta que: a) Legitimación: aún sin ser la empresa demandada, se encuentra legitimado a intervenir en el proceso para defender un interés legítimo, pues se está cuestionando la legalidad (no la constitucionalidad) de las concesiones de agua tramitadas por su representada. Y aunque las concesiones ya no están a nombre de su representada sino del AyA, cualquier decisión que tome este Tribunal sobre el abastecimiento del servicio público de agua en la zona afectará a su representada como consumidor; b) Antecedentes: El 17 de mayo de 1999 la Sociedad de Usuarios Cacique del Mar presentó ante el Departamento de Aguas del MINAET una solicitud de concesión de aprovechamiento de aguas de los pozos. El 30 de agosto de 1999 mediante resolución IMN-DA-99-MINAE procedió a otorgar la concesión por un plazo de diez años; c) El estudio hidrogeológico que menciona el recurrente no han sido avalado ni reconocido por ningún estudio a nivel nacional. Además, los pozos han venido funcionando desde 1999, razón por la cual, serían los pozos que se perforen en el futuro los que podrían colapsar la fuente de agua y no los ya existentes. En la región lo que existe es una falta de infraestructura y entes administradores de acueductos que permitan la distribución del recurso hídrico existente; d) Al día de hoy, los pozos están registrados a nombre del AyA, cumpliendo así con las disposiciones de la PGR en el dictamen C-236-2008; e) El amparo en cuestión versa sobre la renovación o no de las concesiones de agua, tema de legalidad. Además, la empresa renunció voluntariamente a la renovación de las concesiones, y traspasó los pozos al AyA, por lo que el argumento del amparo carece de interés actual. Por otro lado, en ningún momento el voto de la Sala 08-14092 ordena la no renovación de los pozos, sino que lo que se ordena es hacer un estudio técnico y paralizar la perforación de nuevos pozos. Solicita que se admita la coadyuvancia y se desestime el recurso planteado.

7. -

   Mediante escrito presentado por el recurrente que consta al folio 208 indica que el Jefe del Departamento de Aguas del MINAET desobedeció a la Sala pues no presentó el expediente administrativo. Además en la Gaceta del 27 de junio del 2008 salió publicado el edicto donde se indica que se solicita la renovación de la concesión, lo cual lo llevó a interponer la oposición el 25 de julio del 2008 sin tener respuesta a la actualidad. No se oponen al traspaso de los pozos al AyA sino a que se reserven o garanticen caudales de agua a la empresa privada.

8. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   R. elM.C.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   De previo: Sobre la solicitud de coadyuvancia de Punta Caicique SRL.- El señor J.A.M.F., en su calidad de apoderado general judicial de Punta Cacique SRL se apersonó en documento de folio 132 para solicitar que se le tenga como coadyuvante pasivo en este amparo. En cuanto a la naturaleza jurídica de la coadyuvancia, la Sala en sentencia número 3235-92 de las 09:20 horas del 30 de octubre de 1992, dijo que:

   “La coadyuvancia es una forma de intervención adhesiva que se da cuando una persona actúa en un proceso adhiriéndose a las pretensiones de alguna de las partes principales, como consecuencia está legitimado para actuar como coadyuvante quien ostente un interés directo en el resultado del recurso, pero al no ser actor principal, el coadyuvante no resultará directamente afectado por la sentencia, es decir, la eficacia de ésta no podrá alcanzarle de manera directa e inmediata, ni le afecta la condición de cosa juzgada del pronunciamiento, aunque en materia de amparo pueda favorecerle la eficacia de lo resuelto, debido al carácter “erga omnes” que tiene la Jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional)”

   A partir de lo anterior y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se acepta la gestión y se le admite como coadyuvante.

   II.-

   Objeto del recurso.- El recurrente, a nombre de la Asociación Confraternidad Guanacasteca, considera que las siguientes acciones del Departamento de Aguas del MINAET, AyA, y SENARA violenta los derechos a aun ambiente sano, la salud, y la participación popular: a) Las concesiones otorgadas por el Departamento de Aguas provocará un colapso total de la fuente de agua potable pues el manto acuífero de Playa Panamá tiene una capacidad de 115 litros por segundo mientras las concesiones fueron de 150 litros por segundo; b) No se han realizado los estudios de los mantos acuíferos costeros de Playa Panamá, Playa Hermosa, Playas del Coco y Ocotal, tal como lo ordenó la Sala Constitucional en voto 08-014092, lo que constituye una desobediencia; c) Se pretende renovar en agosto del 2009 la concesión para un megaproyecto en Punta Cacique (Sardinal de C. de Guanacaste), a pesar de la falta de capacidad hídrica y de que tal renovación es contraria a lo planteado por la PGR en el dictamen C-236-2008 pues se pretendería el manejo de un acueducto privado; d) Funcionarios del ICT, MINAET, AyA, Presidencia y M. se han reunido a espaldas de la comunidad para tejer una serie de acuerdos, convenios y concesiones que no responden a los intereses de las poblaciones; e) La Municipalidad de C. sigue dando permisos de construcción a proyectos que no tienen agua disponible.

   III.-

   Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   a.Que mediante la resolución IMN-DA-433-99-MINAE del 30 de agosto de 1999 el Departamento de Aguas del MINAET le otorga a la Sociedad de Usuarios de Agua Cacique del Mar, una concesión de aprovechamiento de agua para tomar 57 litros por segundo de pozos perforados en concesión otorgada por el ICT para el uso turístico, pozos CN-273, CN-279 y CN-281. Lo anterior por un plazo de diez años (informe al folio 121).

   b.Que el AyA se ha opuesto a la concesión anterior pues considera que el servicio público de agua de consumo humano le corresponde por disposición de ley al AyA y a otros pocos operadores que también están legitimados. Posición apoyada por el dictamen de la PGR C-236-2008. Que por lo anterior, el AyA y representantes legales de Cacique de Costa Rica promueven gestiones para que dichas fuentes de abastecimiento fueran entregadas al AyA (informe al folio 075, folio 010).

   c.Que el 06 de julio del 2009 se firmó el Convenio de Traspaso de Inmuebles e Infraestructura y cesión de concesiones a favor del AyA, para el traspaso y cesión a favor del AyA de las propiedades, concesiones e infraestructura titularidad de Cacique de Costa Rica, así AyA asumiría la administración, operación y mantenimiento, para satisfacer el consumo de agua de las poblaciones cercanas y del Proyecto Cacique Costa Rica y la Urbanización Los Altos del Cacique (informe al folio 077, folio 091-117).

   d.Como consecuencia de lo anterior, el 06 de julio del 2009 el representante de Cacique Costa Rica desistió de las solicitudes de concesión, y de la renovación de la concesión. Con fundamento en dicho desistimiento, el AyA solicitó que la concesión de aprovechamiento de agua sobre los pozos CN-273, CN-281 y CN-284 quedara debidamente inscrita a nombre de AyA, siempre con uso autorizado de abastecimiento poblacional para consumo humano (informe al folio 078, folio 089-090, 124-125).

   e.Que la resolución R-0602-2009-AGUAS-MINAET del 28 de julio del 2009 resolvió acoger el desistimiento y acoger la solicitud del AyA para que los pozos se inscribana nombre de esa institución (informe al folio 078-079, folio 085-088, 126-129).

   f.Que la concesión de tierras dentro del Polo Turístico Papagayo otorgada por el ICT a C., que también se contempla en el convenio, será cedida al AyA pues en esa finca se encuentran los tres pozos perforados, lo que implica que ambas concesiones (agua y la finca) deben quedar bajo la titularidad del AyA (informe al folio 079).

   g.Que actualmente la zona donde se ubican Playa Hermosa y Playa Panamá, así como el sur del Polo Turístico Papagayo, en la costa pacífica, carecen de sistemas de acueducto suficientes para el abastecimiento presente de sus comunidades, el crecimiento de la población y los desarrollos inmobiliarios (informe al folio 077).

   h.Que mediante el voto n°2008-014092 de las 9:28 horas del 23 de septiembre del 2008, de esta Sala Constitucional se dispuso: “Se ordena a … Jefe del Departamento de Aguas del Ministerio de Ambiente y Energía, … Gerente General del Servicio Nacional de Aguas Subterráneas Riego y Avenamiento, … Secretaria General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, … Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, … Alcalde de la Municipalidad de Carrillo …, que dentro del marco de sus competencias y atribuciones, coordinen los estudios técnicos necesarios que permitan conocer la condición actual de los mantos acuíferos que abastecen las comunidades del Playas del Coco, Ocotal, Panamá y H., y que permitan una proyección adecuada para determinar una uso racional y sostenible del recurso hídrico, considerando que los acuíferos de las zonas costeras son altamente vulnerables. Además se ordena paralizar la perforación de nuevos pozos en estos acuíferos hasta tanto no se cuente con una planificación hídrica que permita hacer las proyecciones adecuadas para no sobreexplotar los mantos acuíferos….”

   i.Que a partir del voto anterior el SENARA declaró la zona costera de C. como zona especial hídrica, en la cual se regula la perforación de nuevos pozos (informe al folio 070)

   j.Que los estudios hidrogeológicos ordenados en el voto anterior no se han realizado porque no se cuenta con los recursos económicos (informe al folio 071).

   k.Que los estudios hidrogeológicos que se han realizado en la zona (estudio acuífero de Playa del C. y estudio acuífero de Playa Panamá) fueron realizados como tesis de la Universidad de Costa Rica, de conocimiento del SENARA, pero sin ser avalados en su totalidad por SENARA (informe al folio 071).

   IV.-

   Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución:

   a.Que las concesiones otorgadas por el Departamento de Aguas provocará un colapso total de la fuente de agua potable.

   b.Que la Municipalidad de C. sigue dando permisos de construcción a proyectos que no tienen agua disponible.

   c.Que los acuerdos a los que han llegado las instituciones públicas sobre este tema no respondan a los intereses de la comunidad.

   V.-

   Sobre el fondo.-Del escrito de interposición y del objeto del recurso mencionado supra se entiende que la cuestión principal que se plantea está referida al problema de escasez de agua en las comunidades alrededor de Playa Panamá, Playa Hermosa, Playas del Coco y Ocotal. Según el criterio del recurrente, basándose en un estudio hidrogeológico realizado por un estudiante, las concesiones de agua otorgadas por el Departamento de Aguas provocará un colapso total de la fuente de agua potable de la zona, situación que se agrava –según el recurrente- por el hecho de que se procederá a la renovación en agosto del 2009 de la concesión para un Megaproyecto en Punta Cacique, de que la Municipalidad de C. sigue dando permisos de construcción a proyectos que no tienen agua disponible, y a que las instituciones estatales se están reuniendo a espaldas de la comunidad para llegar a acuerdos que no responden a los intereses de las poblaciones. Al respecto, de los informes rendidos por los representantes de las autoridades recurridas -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, no se observa en este caso violación alguna de los derechos fundamentales, según se expone a continuación, y sin perjuicio de que algunos de los alegatos planteados por el recurrente puedan ser llevados a la vía ordinaria de legalidad. En primer lugar, a pesar de que esta S. es conciente de que durante los últimos años el tema del acceso al agua se ha convertido en un problema de índole mundial, en razón de la escasez cada vez mayor, del preciado líquido. No logra comprobarse en este expediente que, en efecto, las concesiones de agua otorgadas por el Departamento de Aguas provocará un colapso total de la fuente de agua potable de la zona. No sólo porque el estudio que se presenta no está avalado por ninguna entidad oficial, sino porque justamente no existe todavía claridad sobre el tema. Nótese que en este sentido, mediante el voto número 2008-014092, esta S. ordenó la realización de los estudios técnicos necesarios que permitan conocer la condición actual de los mantos acuíferos que abastecen las comunidades del Playas del Coco, Ocotal, Panamá y H., y que permitan una proyección adecuada para determinar una uso racional y sostenible del recurso hídrico, considerando que los acuíferos de las zonas costeras son altamente vulnerables. Estudios que se informa todavía no se han realizado. En este aspecto, si el recurrente considera que ha habido una desobediencia a la orden emanada por esta S. en dicho voto le corresponde tramitarlo como una gestión de desobediencia en el expediente de amparo que culminó con dicho voto, expediente número 07-003403-0007-CO, y no como un asunto nuevo. Por lo anterior, quedan desestimados los alegatos enumerados en el objeto de este recurso como a) y b). En segundo lugar, resulta que, con anterioridad a la presentación de este recurso, la renovación de la concesión de aguas que había solicitado la Sociedad de usuarios de Agua Cacique del Mar fue desistida el 06 de julio del 2009 y aceptado el desistimiento el 28 de julio del 2009, en virtud de que dicha sociedad firmó un convenio con el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el 06 de julio del 2009, para el traslado de inmuebles e infraestructura, y cesión de concesiones. Lo anterior en concordancia con el dictamen de la Procuraduría General de la República C-236-2008 que había indicado que “…un particular no está autorizado por el ordenamiento jurídico para prestar el servicio público de abastecimiento poblacional de agua potable y alcantarillado sanitario, con excepción de las ASADAS…”. Claro está, el traspaso de dicha la concesión de aprovechamiento de agua de la empresa en cuestión –que venía disfrutando desde agosto de 1999 y que vencía en agosto del 2009- no implica per se que la capacidad hídrica de la zona mejoraría, pero sí garantiza que sea un ente público que administre el servicio público de agua potable para consumo humano. Por lo anterior, quedan desestimado el alegato enumerado en el objeto de este recurso como c). Ahora bien, si el recurrente estima que el convenio firmado adolece de problemas de legalidad por haberse otorgado privilegios a la empresa en cuestión, corresponde ventilar el asunto en la vía ordinaria y no ante este Tribunal Constitucional, pues el recurso de amparo no es un instrumento genérico para ejercer un control de legalidad respecto de lo actuado por las administraciones o autoridades públicas, sino que es un procedimiento sumario, breve y sencillo -cuya tramitación no se aviene bien con la práctica de diligencias probatorias lentas y complejas- instituido únicamente para brindar tutela oportuna contra infracciones o amenazas inminentes a los derechos y libertades fundamentales. Finalmente, también se desestima el resto de alegatos planteados, el referido a que la Municipalidad de C. sigue dando permisos a construcción a proyectos que no tienen agua disponible, pues no logra probarse este hecho.