Sentencia nº 01143 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 12 de Agosto de 2010

El actor planteó demanda contra el Estado pretendiendo que en sentencia se condene al accionado al pago de: “a. Kilometraje por el período que va 8 de febrero del 2005 al 8 de enero del 2006: la suma de 2.516.829 colones./ b. Viáticos por el mismo período la suma de 850.000 colones./ c. Salario escolar proporcional: la suma de 1.100.000 Colones./ d. Guardias dejadas de percibir por el mismo período la suma de 2.600.000/ e. Horas Extras dejadas de percibir por el mismo período la suma de 2.568.815 colones./ e. A. proporcional por el mismo período que va del 20 de diciembre del 2004 al 8 de mayo del 2005, la suma de 1.099.000 colones./ Subsidiariamente solicito se concedan estos extremos en concepto de indemnización por daños y perjuicios patrimoniales./ 2. Al pago de los daños morales ocasionados los cuales estimo en la suma de cincuenta millones de colones./ 3. Se obligue al ICE a cancelar al suscrito actor los montos pagados por conceptos de honorarios de abogado del proceso disciplinario./ 4. Se obligue al ICE a pagar los aportes patronales que corresponden por concepto de Ley de Protección al Trabajador, Caja Costarricense de Seguro Social, y al Fondo de Garantías Ahorro y Préstamo del ICE./ 5. Al pago de ambas costas de esta acción y los intereses de ley sobre las sumas que en definitiva se concedan”. Expresó que ha sido funcionario del demandado por espacio de 13 años, con un desempeño ejemplar lo cual le ha permitido ganarse la confianza y el reconocimiento institucional y le ha significado la oportunidad de obtener becas de estudio. Sus funciones al momento de la interposición de la demanda estaban asociadas al mantenimiento de bases de radio móviles, en lo que devengaba, según expresó, un salario total mensual de aproximadamente ¢1.100.000, el cual estaba compuesto de salario base, horas extra, guardias, kilometraje y salario escolar. Refirió que se le sometió a un proceso disciplinario, pues se le acusó de actos indebidos, a saber: “´Alteración, trámite irregular y cobro de facturas´, y ´engaño, y utilización de una factura con fines de robo´”; al cabo del que se le eximió de toda responsabilidad. Como resultado de aquel proceso donde se le suspendió con goce de salario -según dijo-, su sueldo se disminuyó significativamente, dado que dejó de percibir los extremos correspondientes a horas extra, guardias, kilometraje, viáticos y salario escolar; circunstancia que tuvo lugar entre el 8 de febrero de 2005 y el 8 de enero de 2006. Además, esa situación repercutió en el aguinaldo y las vacaciones proporcionales correspondientes a aquel período. Sostuvo también, que aquello produjo daño moral a él y a su familia; viéndose sumidos en el desánimo, con sentimientos de tristeza, angustia, frustración y desesperanza, máxime cuando los ingresos para hacerle frente a los gastos se redujeron aunado a la afectación de su imagen en la institución. A lo anterior debía añadirse -en criterio del actor-, la lesión a su salud, pues se vio obligado a recibir atención psiquiátrica. Asimismo, acusó que debió renunciar a sus estudios de maestría y por ende, a su superación académica aunado a que debió cubrir los honorarios del abogado que atendió el procedimiento disciplinario. Finalmente, señaló que durante todo el período de suspensión su empleador no realizó ningún aporte patronal al fondo de ahorro y préstamo de la institución, Ley de Protección al Trabajador y Caja Costarricense de Seguro Social (folios 1 a 10). La representación del demandado contestó negativamente la demanda, oponiendo las excepciones de falta de derecho y falta de legitimación pasiva (folios 94 a 113). En primera instancia se denegó la excepción de falta de legitimación pasiva; se acogió la de falta de derecho y se denegó la demanda; resolviéndose el asunto sin especial condenatoria en costas (folios 176 a 192). Contra ese fallo apeló la parte actora y el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José lo confirmó (folios 193 a 198, 200 a 205 y 212 a 217).

II.-

AGRAVIOS: La parte demandante se muestra disconforme ante la Sala con lo resuelto por el tribunal. Acusa omisión en la valoración de la prueba documental y testimonial recabada en autos. Señala que los juzgadores no comprendieron que se le absolvió administrativamente y que no fue por su culpa que se originó el proceso y la suspensión cautelar, sino que esto obedeció a una decisión unilateral de su empleador. Además, quedaron demostrados los daños y perjuicios por la disminución del patrimonio así como el lucro dejado de percibir, pues sólo se le canceló el salario base, es decir, dejó de percibir los rubros referentes a horas extra, guardias, giras, etc., los cuales se le pagaban usualmente a todos los técnicos y empleados del área. No se tuvo en consideración, tampoco, que la suspensión afectó sus trámites de beca. Advirtió, también, que los testigos se refirieron al daño moral sufrido cuando expresaron: “…noté su afectación en el estado de ánimo, pero en particular, me fue más palpable, a su regreso, ya que dejó de ser aquel empleado dinámico, emprendedor, que estaba dispuesto a llevar a cabo muchos proyectos. Paso por ello a ser empleado pasivo. La Noticia de esa suspensión se difundió en el ICE?. Si, por supuesto, obviamente, todos (sic) empleados en relación con su trabajo, tuvieron conocimiento de esta situación (folio 171) ”. Del mismo modo, otros testigos señalaron: “Por motivos de esta situación, S. bajo mucho de peso. También el lloraba casi todos los días…De hecho tuvo que ir al psiquiatra…S. entro en una presión y sinceramente todos en la casa” (sic) y “En el aspecto físico S. empezó a perder peso y en el anímico el ya no quería compartir conmigo y con sus amigos, en actividades deportivas. A raíz de su depresión, le salió un herpes en la espalda…una tía de mis esposa le ayudó para que lo atendiera un médico psiquiatra en el Seguro de Alajuela”. Así, considera que la prueba es más que suficiente para que el juez, en aplicación del principio “IN RE IPSA”, tuviera por demostrado el daño y el nexo causal y con ello procediera a su cuantificación según su leal saber y entender. En relación con los rubros dejados de percibir destacó que no se valoró que éstos eran extremos constantes y permanentes, que respondían a necesidades del servicio, máxime cuando existían procedimientos y compromisos que debían ser observados, al menos en el caso de la disponibilidad y el kilometraje que incluso estaban amparados en contratos. De esta forma, manifiesta “…es por motivo de sus decisiones y actuaciones y no por ninguna otra razón, que el actor no pudo laborar durante el período en que estuvo suspendido en su trabajo. Como hemos dicho si borramos el acto de suspensión salta a la vista el daño y el perjuicio causado al actor”, agregando más adelante “Aquí no se discute únicamente, si las horas extra o el kilometraje, etc, son o no un derecho adquirido y consolidado, ni se esta pidiendo una declaración sobre esa situación. Lo que se discute es si son esos extremos retributivos, en categoría de daños, esto como consecuencia del actuar administrativo que provoca lesión y disminución patrimonial. Se trata entonces efectivamente de una cuantificación de las horas extras y del kilometraje, y del resto de extremos solicitados, que dejó de percibir el actor por culpa de la demandada al enviarlo como suspendido, y cercenarle de esa manera sus ingresos, extremos que sin dubitación alguna los hubiese percibido si hubiere estado laborando normalmente…Este razonamiento aplica para todos los rubros solicitados, pues todos ellos hubiesen sido devengados de no haberse dado la suspensión”. Por otra parte, en relación con el abandono de los estudios, indicó que si bien se trató de una decisión personal, ésta fue impulsada por la disminución de los ingresos que supuso la suspensión, toda vez que para estudiar era necesaria la seguridad económica, máxime cuando, como en su caso, se es padre de familia. A lo anterior, añadió el estrés y la presión anímica generada por la situación descrita. Finalmente, concluyó señalando: “…lo que en verdad existe en este caso es una divergencia de apreciación, volvemos a insistir en el tema de la responsabilidad objetiva de la Administración Pública, que obliga a la institución pública a reparar todo daño causado con su acto o actuar, lícito o ilícito, de funcionario o servicio, por culpa, o por dolo o por mero hecho fáctico atribuible a la Administración y con motivo de sus funciones. Si se mira el asunto desde la perspectiva del instituto de la responsabilidad al ser el ICE una Institución Pública, le es extensivo el principio de responsabilidad objetiva previsto en el artículo 190 de la LGAP (en concordancia con el 9 Constitucional), al tenor del cual debe pagarse todo daño causado, pues lo único que debe demostrarse es que hubo un daño y que este es atribuible a un actuar administrativo o con relación a la Administración. Se trata de una reparación por lesión antijurídica, esto es que el sujeto, el actor, mi representado, al resultar inocente, no está obligado a soportar los daños originados en su esfera con motivo de la decisión de abrir proceso y de suspender precautoriamente”. Por las razones expuestas, solicitó recovar la sentencia recurrida y acoger la demanda en todos sus extremos (folio 225 a 231).

III.-

SOBRE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL ALEGADO DAÑO CAUSADO: No es correcta la apreciación del recurrente cuando expresa que no fue por culpa del actor que se originó el proceso y la suspensión cautelar, sino por una decisión unilateral de su empleador. Sobre el particular, consta en autos lo siguiente: 1) Mediante oficio n° 6330-006-2005 del 13 de enero de 2005, la Jefatura de Operación y Mantenimiento de la Infraestructura solicitó la apertura del procedimiento ordinario del accionante basado en el informe de auditoría, en donde la relación de hechos que resultó del estudio realizado se centraba en el trámite efectuado a través del Fondo de Trabajo 6301, correspondiente a la UEN Servicios Móviles, y en razón de una factura por compra de diesel en el Servicio Victoria (folios 2 y 3 del expediente administrativo). 2) En el traslado de cargos que se le hizo al actor se le imputó: “1. Supuesta alteración, trámite irregular y cobro de la factura n° 241050, de fecha 19 de noviembre del 2004 por un monto de ¢161,758.00 (ciento sesenta y un mil setecientos cincuenta y ocho colones exactos) por compra de diesel en el Servicio Victoria, (Comercial Mirta S.A.) presentada ante el fondo de trabajo número 6301 del Proceso Gestión de Ingresos y Control Financiero de la UEN Servicios Móviles. 2.- Supuesto engaño, utilización y robo al presentar la liquidación de la factura No 241050 ante el fondo de Trabajo n° 6301 ya que la misma pertenecía al talonario de Servicentro Victoria y cuyas copias anterior y posterior la n° 241049 y la 241051 fueron emitidas el 23 de noviembre del 2004 por un monto de 5000.00 colones cada una a nombre de T.E.C.P.E. y la factura 241050 cuya copia esta en blanco. 3.- Ocasionar con su actuar un perjuicio económico a la Institución en la suma de 161,758.00 colones exactos (ciento sesenta y un mil setecientos cincuenta y ocho colones exactos). 4.- Pérdida de Confianza. 5.- Daño a la Imagen Institucional” (Resolución de la Dirección de Recursos Humanos del demandado, de las 13:00 horas, del 23 de febrero de 2005, a folios 17 a 20 del expediente administrativo. Sobre el particular, véase también factura a folios 10 y 94 ídem así como otros documentos que constan a folios 92 a 93 ídem, relativos a aquella compra y con los que se involucró al actor por aparecer como firmante en ellos). 3) Ante una coyuntura como la expuesta se solicitó la suspensión con goce de salario de don S., lo cual se gestionó ante el Director de Recursos Humanos del accionado mediante oficio n° 6330.040.005 del 28 de febrero de 2005 (folio 58). 4) Mediante resolución de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005 se ordenó reintegrar al actor en su puesto habitual de trabajo y eximirlo de toda pena y responsabilidad (véase oficio n° P.D.-561-2006 del 16 de diciembre de 2005, a folio 13 y Acto Final n° T-018-05 SGT-5288-2005 de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005, a folios 15 a 23). Sin embargo, aquel procedimiento disciplinario seguido contra el actor permitió establecer: “malas prácticas laborales en cuanto a la obtención de vales por dinero ante el fondo de trabajo de los funcionarios de la parte Electromecánica y Civil a cargo del señor S.B.H., perteneciente al Área de Operación y Mantenimiento de Radiobases, desgraciadamente avaladas por las jefaturas y que todos tratan de justificar con que existe mucho trabajo y lo importante es la parte técnica de la que dicho sea de paso los clientes no nos han dado las mejores referencias. Es así como en Comparecencia dejaron claro que ellos ´juegan con los vales´…Es entonces como, con la misma contundencia con que arribamos a la conclusión de que al señor S.B.H. no se le puede responsabilizar de los cargos que le fueron endilgados, con esa misma contundencia determinamos que tanto él como las jefaturas son culpables de lo sucedido al permitir que se trabaje con tanto desorden administrativo en un asunto tan delicado como son los fondos del erario público, sin observar los más elementales controles a que nos obligan no sólo la lógica como funcionarios públicos, sino entre otras la Ley General de Control Interno y la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, con argumentos que en modo alguno justifican ese actuar indebido” (énfasis agregado) (Acto Final n° T-018-05 SGT-5288-2005 de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005, a folios 20 a 21). 5) En tal sentido, en el acto final de ese procedimiento disciplinario se termina diciendo: “Para concluir, definitivamente algo anormal sucedió en este caso, en el ICE o donde el proveedor o en ambos lugares, para lo cual lo que nos queda son hipótesis de lo que pudo haber acontecido, ya que aunque existe algunos controles sobre el trasiego de combustibles, por la forma en que se tiene que llevar a cabo y lo distante en el tiempo entre un reabastecimiento y otro, pudo haber pasado entre otras situaciones las siguientes:/ a)Que como en otros casos se ha dado, algún pistero gratuitamente o a cambio de dinero, haya facilitado a algún funcionario del ICE una factura en blanco con el sello de cancelado del S., salvo que acostumbrasen a tenerlas con el sello de cancelado incluido, en cuyo caso se podría pensar en una sustracción./ b) Que la factura 241050 con fecha 19 de noviembre, ya no existiera en talonario cuando se emitieron la anterior y posterior (241049 y 241051), pues llama la atención que siendo en misma fecha, 23 de noviembre y al mismo cliente, no fueran consecutivas./ c) Que con base en los dos puntos anteriores la adquisición fuera ficticia, máxime si tomamos en cuenta que el pistero manifestó que durante el tiempo que estuvo laborando ese día, no hizo ventas de diesel de esa magnitud (cantidad de litros y monto)./ d) Que alguna persona hasta el momento desconocida, se prestó a llenar la factura, pues a simple vista se nota que la letra de las facturas inmediatas anterior y posterior aludidas que el pistero declaró como hechas por él, corresponden a otro tipo de letra comparada con la de la factura número 241050. Lo anterior, porque en razón de la forma como se presentó el caso, no se consideró en su oportunidad necesario llevar a cabo estudios grafoscópicos que obviamente ya no es el momento de efectuar y además porque las jefaturas aseguran que las letras no corresponden a la del señor D.E.Q. quien hizo la adquisición y dice como es de lógica esperar, que fue un pistero el que la llenó, ni a ningún otros subalterno, incluido el señor S.B.H., quien siguiendo la hipótesis, de haberla llenado hubiera sido a partir del día lunes 22 de noviembre, en que ya se encontraba en San José./ e) Que simplemente, como dijo el pistero, no se haya usado papel carbón, argumento débil pues persistiría la duda en cuanto a por qué entonces las facturas anterior y posterior son de otras fechas./ f) Que aunque resulta muy difícil burlar los contadores de combustible despachado, se haya hecho alguna venta, aunque no necesariamente por el monto facturado y adrede no se dejara copia en perjuicio del S. y eventualmente también del ICE./ g) Que a pesar de todas las circunstancias anormales que rodean a la factura número 241050, que en consecuencia obligan a dudar de la misma, la adquisición en realidad se haya efectuado” (Acto Final n° T-018-05 SGT-5288-2005 de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005, a folio 22). Aparte de lo expuesto, resulta necesario tomar en cuenta las manifestaciones que sobre el tema se han recogido en el expediente. Así, a folio 166 don R.A.C.C., quien al momento de los hechos fungía como Coordinador de la Auditoría de Servicios Especializados e Informática, expresó: “Mi participación en este asunto, se originó a raíz de una denuncia que se formuló en contra del actor, por motivo de un manejo aparentemente irregular en unas facturas del fondo laboral o sea de la caja chica. En razón de ello, se procedió a efectuar un estudio o investigación, con los respectivos muestreos, determinándose, desde el punto de vista de la auditoria, que existían aparentemente irregularidades en una factura que manejó el actor. Se confeccionó el informe respectivo, lo suscribí como coordinador y lo remití a la jefatura del actor, quien a su vez, luego de revisar el informe de auditoria y la relación de hechos en ella contenida, decidió enviar el caso al Departamento de Recursos Humanos, quien a su vez, abrió un procedimiento disciplinario contra el actor. No tuve participación alguna en relación al procedimiento disciplinario, salvo la recomendación de la auditoria en el sentido de que procedía suspender al actor con goce de salario por los hechos investigados” (énfasis agregado) (folio 166). A su vez, don V.E.U.M., quien dijo ser compañero del actor y encargado del proceso donde éste laboraba, refirió: “Formalmente yo era el jefe inmediato del actor, quien era a su vez el encargado de la Sección de Mantenimiento Electromecánico y Civil…se me comunicó que quedaba suspendido el otorgamiento de guardias, horas extra, giras y en fin todas las labores del actor, incluyendo la coordinación de su sección y que inclusive no permitiera el ingreso del actor al centro de trabajo, ubicado en San Pedro, Edificio Oslavia, segundo piso. De ahí, en adelante, no supe más del proceso disciplinario que se le abrió al actor en su contra. El actor regresó a trabajar hasta que finalizó el proceso disciplinario que duró casi un año…Luego de que se le suspendió al actor, tuve acceso al informe de auditoría que sustentó la apertura del procedimiento disciplinario. De la lectura y estudio de este informe, aún hoy, no entiendo el porqué fue suspendido el actor, por un problema, presuntamente de una sóla factura por el pago de diesel. No recuerdo el monto de la factura. En mi condición de jefe inmediato del actor, antes de la suspensión que se aplicó, nunca detecté ninguna problemática sobre el manejo de facturas del actor. En relación a esta factura, no recuerdo, porque motivo se efectuó el informe de auditoria. Solo recuerdo, que según este informe, se había detectado en una estación de gasolina, que la factura que se entregó al actor, escrita a mano, presentaba presuntamente alguna irregularidad. Quiero aclarar que, esta compra de diesel, no obedeció a razones personales del actor, sino que la compra se debió a la necesidad de llenar los tanques de combustible de las plantas generadoras de emergencia de las radio bases. Usualmente, este tipo de compras de combustibles, pueden ser de quinientos a mil litros. También, debo señalar que este proceso de compra, era algo usual dentro del área de trabajo y se llevaba a cabo constantemente durante el año” (sic) (folios 168 a 172). Además, en relación con las incorrecciones detectadas a través del procedimiento disciplinario (señaladas en el informe final y de las que el actor fue partícipe), es imprescindible destacar que cuando al actor se le consultó si la compra (en referencia al combustible) se hacía antes de llenar la documentación, éste reconoció que fue su jefe V. quien así lo autorizó, agregando “siempre acordamos hacer eso para evitar problemas, eso fue un acuerdo conjuntamente con la parte logística” (folio 138 del expediente administrativo). Sobre la factura objeto de discusión sostuvo que ésta se firmó por V. el 1 de diciembre de 2004, señalando que es “cuando ya se procede hacer cancelación indirectamente en el fondo ya con todas las aprobaciones y con todo el resto” (sic) (folio 139 ídem). Además, cuando a F.H.F., jefe del actor, se le preguntó sobre si era normal, dentro de su proceso de gestión, que mientras alguien anduviera en gira otra comprara el diesel, manifestó: “Sí bueno no es del todo normal pero como le dijera, eso es como que todo lo refunden en Sergio” (folio 169 del expediente administrativo. Sobre el particular, véase también la respuesta a la pregunta número 15 de la declaración de D.E.Q., a folio 200 ídem). Además, V.U. M. expresó: “…es un trámite común que se realizado de a diario y que no era la primera vez, en algunos tipos de estos trámites no necesariamente la persona que va a ir hacer la gira o que va a ir hacer el gasto es la que firma la factura o la que se encarga de la factura…mucho de las gestiones que se hacen salen a nombre de la secretaria, a nombre mío, en este caso muchas de las facturas de diesel o prácticamente todas salían a nombre de S.B., sin embargo, eso no significa que era el señor B. el que iba hacer la compra de combustible, iba hacer el llenado de los tanques, etc., no tiene nada que ver una cosa con la otra…” (sic) (folio 179 ídem. Véase, también las respuestas a las preguntas números 24 y 25 de la declaración de D.E. Q., a folios 208 a 210 ídem). Consecuentemente, lo sucedido (el procedimiento disciplinario seguido en contra del actor con su correspondiente suspensión con goce de salario como medida cautelar) no fue una actuación antojadiza de la institución accionada, y tampoco encaja, como argumenta el recurrente, en el supuesto de hecho previsto en el numeral 190 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que esa norma expresamente contempla: “1. La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero./ 2. La Administración será responsable de conformidad con este artículo, aún cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capítulo, pero la responsabilidad por acto lícito o funcionamiento normal, se dará únicamente según los términos de la Sección Tercera siguiente” (énfasis agregado), entonces, no tiene cabida aquella posición acerca de que “al ser el ICE una Institución Pública, le es extensivo el principio de responsabilidad objetiva previsto en el artículo 190 de la LGAP (en concordancia con el 9 Constitucional), al tenor del cual debe pagarse todo daño causado, pues lo único que debe demostrarse es que hubo un daño y que este es atribuible a un actuar administrativo o con relación a la Administración. Se trata de una reparación por lesión antijurídica, esto es que el sujeto, el actor, mi representado, al resultar inocente, no está obligado a soportar los daños originados en su esfera con motivo de la decisión de abrir proceso y de suspender precautoriamente”, pues evidentemente, como se dijo, el actor como sus jefaturas eran culpables del desorden administrativo existente en el Área de Operación y Mantenimiento de R. en relación con el manejo de fondos del erario público, lo que ubica al accionante en el supuesto de excepción (…salvo…culpa de la víctima) establecido por aquella norma.

IV.-

DE LA SUSPENSIÓN CON GOCE DE SALARIO Y LOS RECLAMOS SALARIALES EFECTUADOS POR EL ACTOR: Por otra parte, en relación a sus objeciones a la suspensión con goce de salario de la que fue objeto por el procedimiento disciplinario que se siguió en su contra, respecto del cual establece: “…fue el ICE quién suspendió precautoriamente al actor, medida que es sabido no es necesaria -en el sentido de inevitable o imperativa-, sino discrecional. Porque se tomó esa decisión? No nos interesa aquí, aunque en autos hay algunas pistas de eventual arbitrariedad…”, debe considerarse lo que ha sostenido la Sala Constitucional sobre el tema. Así, en el voto n° 1505 de las 18:14 horas, del 29 de enero de 2008 estableció: “Sobre la naturaleza de las medidas cautelares y el derecho a un debido proceso.- La Sala ha establecido que las medidas cautelares en el procedimiento administrativo no tienen una naturaleza sancionadora siempre que se respeten los límites de razonabilidad y de instrumentalidad que las define. Es decir, la Administración Pública al iniciar un procedimiento que tiene como fin investigar la verdad real de los hechos que se denuncian, puede de oficio imponer una serie de medidas de carácter temporal y precautorio, para que durante la tramitación del proceso no se sigan vulnerando las disposiciones legales que eventualmente podrían estar siendo quebrantadas, o bien, no se siga presentando la situación conflictiva que se haya denunciado. La naturaleza de este tipo de medidas obedece a una razón de carácter práctico, la cual es el aseguramiento y garantía de cumplimiento de la decisión final que se adopte. De allí su carácter temporal, ya que se impone mientras se desarrolla un procedimiento ordinario, es decir, sólo sobrevive hasta que se tome una decisión definitiva; y por otro lado, su naturaleza instrumental, porque pretenden garantizar provisionalmente la eficacia del acto final que se dicte. Así, en anteriores precedentes la Sala ha definido más profundamente las características de las medidas cautelares ya sean de procedimientos judiciales o administrativos: ´... Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptualizar como ´un conjunto de potestades procesales del juez -sea justicia jurisdiccional o administrativa- para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final´. La doctrina entiende que la instrumentalidad y la provisionalidad son dos características fundamentales de las medidas cautelares y que sus principales elementos configurativos, exigen que deban ser: a) lícitas y jurídicamente posibles; b) provisionales, puesto que se extinguen con el dictado del acto final; c) fundamentadas, es decir, tener un sustento fáctico real con relación al caso particular; d) modificables, en el sentido que son susceptibles de aumentarse o disminuirse para adaptarlas a nuevas necesidades; e) accesorias, puesto que se justifican dentro de un proceso principal; f) de naturaleza preventiva, ya que tienen como objeto evitar inconveniencias a los intereses y derechos representados en el proceso principal; g) de efectos asegurativos, al pretender mantener un estado de hecho o de derecho durante el desarrollo del proceso, previniendo situaciones que puedan perjudicar la efectividad de la sentencia o acto final; h) ser homogéneas y no responder a características de identidad respecto del derecho sustantivo tutelado, con el fin de que sean medidas preventivas efectivas y no actos anticipados de ejecución´ (Sentencia número 7190-94 de las quince horas con veinticuatro minutos del seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro)” (énfasis agregado). Eso sí, dejándose muy claro que esa posibilidad sólo puede darse con goce de salario. Al respecto, el órgano contralor de constitucionalidad expresó: “…se mantiene aún durante el período en que, por tramitarse un procedimiento administrativo, de carácter disciplinario en su contra, se encuentra suspendido del ejercicio de su cargo. Ello hace, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política, que el trabajador tenga derecho a recibir su salario, mientras no se haya dado por concluida la relación de servicio, situación que tratándose de funcionarios públicos -con excepciones de los miembros de la fuerza pública, y de aquellos que la propia Constitución o el Estatuto de Servicio Civil excluyen de la protección del mismo- sólo puede dar base a una suspensión con goce de salario. Aceptar lo contrario como lo propone el Tribunal del Servicio Civil, es aceptar que el recibo de ese derecho vital está a disposición de los intereses de la Administración, que por demás, es quien puede acelerar o retardar la resolución del asunto. El derecho al salario existe en tanto se mantenga la relación laboral. En razón de ello; en nuestro ordenamiento jurídico las suspensiones, para realizar investigaciones disciplinarias, no pueden ser sin goce de salario ya que como se indicó la relación laboral se mantiene durante la suspensión, con todas las consecuencias y prohibiciones” (énfasis agregado) (Sala Constitucional, voto n° 2137 de las 16:18 horas, del 19 de mayo de 1993. En igual sentido, véase las resoluciones n°s 1837 de las 15:45 horas, 18 de setiembre de 1991; 1300 de las 13:15 horas, del 26 de marzo de 1993; 5020 de las 11:09 horas, del 8 de octubre de 1993; 112 de las 11:03 horas, del 7 de enero de 1994; 224 de las 17:48 horas, del 12 de enero de 1994 y 472 de las 13:21 horas, del 21 de enero de 1994). Del mismo modo, esta S. se ha referido al tema, entre otras, en las sentencias números 159 de las 9:30 horas, del 1 de abril de 2003; 398 de las 10:10 horas, del 26 de mayo y 652 de las 9:25 horas, del 12 de agosto, ambas de 2004 y 110 de las 9:50 horas, del 23 de febrero de 2007. Sobre el particular, es importante traer a colación lo que se dijo en la resolución n° 4 de las 10:30 horas, del 5 de enero de 1994, en la cual se estableció: “Manifiesta la demandada que, dicha medida, se tomó para proteger al trabajador contra expulsiones violentas y hasta el momento de poder hacer efectiva su destitución; pero esa suspensión, debió acordarse, ineludiblemente, con goce de salario, mientras en dicha Asamblea General se llegaba a definir la situación laboral del actor, lo que omitió hacer la demandada. Dicha protección no tenía por qué afectar los ingresos del trabajador, ni de su familia, porque para efectuar una suspensión de esa clase, se deben tomar en cuenta tanto los intereses del trabajador cuanto la conveniencia social; razón por la que le corresponde el pago de dichos salarios” (énfasis agregado). A mayor abundamiento debe consignarse que en el derecho español, sobre este tipo de situaciones se dispone: “En cualquier caso, la suspensión provisional nunca puede suponer una sanción anticipada y sólo se justifica cuando concretas razones de interés público determinen o aconsejen apartar al funcionario de sus responsabilidades administrativas mientras se tramita el proceso o expediente disciplinario. En caso contrario, la suspensión provisional puede incluso implicar una infracción del artículo 23.2 CE (STC 104/1995)/ El suspenso provisional tiene derecho a percibir las retribuciones básicas, así como, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo (art. 98.3 EBEP) salvo que el expediente se encuentre paralizado por causa imputable al mismo o no comparezca en el procedimiento disciplinario o proceso penal, según el artículo 21.4 RSA. Si la suspensión provisional se eleva a definitiva, el funcionario debe devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla, tiempo que será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme (art. 98.4 EBEP)./ Sí, por el contrario, la suspensión no se declara firme convirtiéndose en sanción definitiva, la Administración debe restituir al funcionario la diferencia entre los haberes que percibió durante la suspensión provisional y los que hubiera percibido en plenitud de derechos. Además, el tiempo de duración de la misma se computa como de servicio activo y debe acordarse la reincorporación inmediata del funcionario a su puesto de trabajo (si no estuviera ya reincorporado), con reconocimiento de todos los derechos económicos y demás que procedan desde la fecha de la suspensión (art. 98.4 EBEP)” (énfasis agregado) (S.M., M.. Derecho de la Función Pública, Madrid, Editorial Tecnos, 5ta. edición, 2008, pp. 190-191). Deberán valorarse los reproches del actor en el sentido de que “…solo estaba cancelando el salario base y no así el resto de rubros referentes a horas extras, guardas, giras, etc…siendo que efectivamente, el actor durante el tiempo que estuvo suspendido únicamente recibió el salario base. También, debo señalar que esos rubros que no le fueron cancelados al actor, eran de pago usual para todos los técnicos y empleados del área…” (folio 226). Así, en su demanda planteó: “Mi salario se encuentra compuesto de los siguiente rubros: Salario base, horas extras, guardias, kilometraje, y salario escolar (…) Producto de esta acusación se me suspendió en mis funciones y trabajo, lo cual me disminuyó significativamente el salario, pues dejé de devengar los extremos de horas extras, guardias, kilometraje, viáticos y salario escolar./ El período de afectación salarial abarca el período que va de 8 de febrero del 2005 al 8 de enero del 2006, período durante el cual se me suspendió” (hechos quinto y noveno de la demanda, a folios 3 a 4), reiterando: “…se me afectó por disminución del salario en general, así como el aguinaldo y las vacaciones proporcionales correspondientes al período de suspensión de labores ”(hecho décimo de la demanda, a folio 4). Por esas razones, en lo conducente, solicitó: “a. Kilometraje por el período que va 8 de febrero del 2005 al 8 de enero del 2006: la suma de 2.516.829 colones./ b. Viáticos por el mismo período la suma de 850.000 colones./ c. Salario escolar proporcional: la suma de 1.100.000 colones./ d. Guardias dejadas de percibir por el mismo período la suma de 2.600.000/ e. Horas Extras dejadas de percibir por el mismo período la suma de 2.568.815 colones./ e. A. proporcional por el mismo período que va del 20 de diciembre del 2004 al 8 de mayo del 2005, la suma de 1.099.000 colones...” (folio 9). Sobre el particular, el demandado contestó: “…no es cierto que se está perjudicando al funcionario salarialmente, puesto que no se le está rebajando su salario al aplicar la medida precautoria de suspensión con goce de salario./ Lo anterior, por cuanto los rubros correspondientes por concepto de guardias, horas extras, kilometraje, viáticos no son parte del salario, pues constituyen sobresueldo en el primer caso de carácter no fijo y en cuanto a la jornada extraordinaria, kilometraje y viáticos, constituyen emolumentos que el patrono en este caso concreto el ICE otorga conforme a los criterios de necesidad y oportunidad, sin que pueda alegar ningún trabajador un derecho adquirido a su favor o que su condición se mantenga cuando no se cumplan las condiciones y parámetros establecidos para su otorgamiento o bien no se realizan efectivamente” (contestación de la demanda, a folios 100 a 101). El a quo estableció: “Lo anterior se concluyó, en atención de la testimonial (única aportada a los autos, que diera información a este específico respecto), pero, además, en consideración a la documental constante en autos (que refuerza, sin dejar espacio para la duda), la tesis que se ha venido exponiendo, toda vez que de lo certificado por la patronal (Instituto Costarricense de Electricidad), se logra determinar la irregularidad, inconsistencia, no periodicidad de pago de los elementos cuestionados (tantas veces mencionados a lo largo de esta resolución). Veamos: En relación con el pago de horas extras y guardias al trabajador, los folios 115 y 116, evidencian el pago de sumas inconstantes e irregulares, oscilantes entre los doscientos ochenta y tres mil novecientos siete colones para el año dos mil tres y los ciento cuarenta y dos mil seiscientos once colones para el mes de abril del año dos mil seis (para el caso de las horas extra) y entre los noventa y cuatro mil seiscientos dieciocho colones para el año dos mil tres y los noventa y dos mil seiscientos veinticinco colones para el mes de abril del año dos mil seis (para el caso de las guardias). Luego, en relación al kilometraje, la documental informa pagos variables para cada año reportado, e incluso, se advierte la existencia de un ´Reglamento de Sistema de Pago de Kilometraje´ vigente, aprobado por el Consejo Directivo y R. por la Contraloría General de la República, en cuyo texto -en lo que interesa-, se dispone: ´Quienes califiquen para la inclusión en este sistema, firmarán un contrato específico con el ICE, en el que se establecerá como requisito indispensable, que las sumas que perciba el trabajador, como retribución por este servicio de transporte, no constituyen salario en especie y, por lo tanto, no podrán tomarse en forma alguna, como sumas adicionales en cualquier cálculo de sus derechos laborales…´. Además, el contrato firmado tanto por el apoderado del ICE, como por el actor, establece, en su cláusula cuarta que: ´Las sumas de dinero que reciba el arrendante por concepto de kilometraje recorrido y gastos de peaje y estacionamiento, no constituyen salario en especie y por lo tanto, no podrán tomarse en cuenta, para cualquier cálculo de derechos laborales…´ y la cláusula quinta del mencionado contrato estableció: ´El ICE no se obliga a pagar al arrendante, un mínimo de kilómetros recorridos mensualmente, ya que ello depende del desplazamiento del servidor en funciones de su cargo…´ (documental de folios 116, sobre la que se diera audiencia al trabajador, manifestando su ´aval´ en cuanto a lo certificado, ver folio 123). En relación con el pago certificado, por concepto de viáticos, se advierten pagos variadísimos (documental constante a folio 117), lo que respalda, aún más, la versión de la demandada” (folios 187 vuelto y 188). Por su parte, el ad quem señaló: “SEXTO: El kilometraje se cancela para pagar el alquiler del vehículo del funcionario, debido a la necesidad de desplazarse de su dueño para cumplir funciones y no contar con un vehículo institucional disponible al efecto.- Si el actor no se desplazó, su pago no procede. Recuérdese que se debía de demostrar el desplazamiento efectivo de pagarlo.- SETIMO: Los viáticos se pagan para resarcir el gasto incurrido en alimentación y alojamiento para el desempeño de las funciones, si no se desempeñan funciones, su pago simple y sencillamente no procede.- Abónese a lo anterior que, para el pago de tal emolumento en su mayoría se requería de comprobantes del gasto.- OCTAVO: Las guardias o disponibilidad se pagan por la necesidad de estar disponible para atender averías en las torres, esto ante la falta de personal y eventualidad de los daños, pues las mismas se computan luego de concluir la jornada de trabajo ordinaria.- El pago se daba por la disposición de atender eventos y, si esto se daba, no solo se pagaba el estar disponible sino las horas laboradas.- Al no haber desempeñado el actor durante ese lapso función alguna, no procede pagarle nada por tales conceptos” (folios 215 vuelto y 216). Sin embargo, sobre el particular, de los autos se recoge lo siguiente: a) Los viáticos por “Alimentación y Hospedaje” del actor no constituían una suma fija. Véase, según se indica en oficio n° 6220-0098-2006 del 7 de febrero de 2006, que: “…Para el año 2003 se registró un gasto por ¢800 543,00 y para el año 2004 el gasto fue por ¢841 466,68”, agregando: “es importante mencionar que en los meses de marzo y abril 2003, así como en junio y diciembre 2004 no se tiene registros de gastos” (folio 33. N., también, oficio CEISC-0060-2006, a folio 117 y “detalle de gastos por alimentación y hospedaje” que consta a folio 109 del expediente administrativo, donde se establece lo siguiente: fecha, hora de salida y regreso, lugar en que se hizo el gasto, desayuno, almuerzo, comida, dormida y total). b) En oficio n° 6215.077.2006 del 14 de febrero de 2006, se detalla la cantidad de horas extra laboradas por el señor B. H. y los montos percibidos por ese concepto en los años 2002-2004. De ahí se deduce que no laboró jornada extraordinaria en los siguientes períodos: a) la primera quincena de enero de 2002; b) de la segunda quincena de febrero a la segunda quincena de abril de 2002; c) la segunda quincena de mayo de 2002; d) de la segunda quincena de julio a la segunda quincena de agosto de 2002; e) la segunda quincena de octubre de 2002; f) la primera quincena de diciembre de 2002; g) la primera quincena de febrero de 2003; h) la segunda quincena de abril de 2003; i) la primera quincena de junio de 2003; j) los meses de setiembre y noviembre de 2003; k) la segunda quincena de diciembre de 2003; l) la segunda quincena de mayo de 2004; m) la segunda quincena de julio de 2004 y n) la segunda quincena de diciembre de 2004. Además, de ese informe se advierte que, la cantidad de horas laboradas en jornada extraordinaria no necesariamente eran uniformes sino variables. Así, en el año anterior a la suspensión (2004, último año destacado en el informe) consta el siguiente registro de horas extra: a) enero = 96; b) febrero = 132; c) marzo = 87; d) abril = 96; e) mayo = 100; f) junio = 98; g) julio = 97; h) agosto = 51; i) setiembre = 61.5; j) octubre = 98; k) noviembre = 96 y l) diciembre = 93 (folios 34 a 35. Véase “reporte individual” contemplado a folio 110 del expediente administrativo. En éste se establece: día, entra, sale, horas ordinarias, horas extra, cuenta, # reporte y detalle del trabajo ejecutado. En igual sentido y en relación con el actor y otros servidores, véase los folios 111 a 116 del expediente administrativo). c) En relación con el rubro “kilometraje” tampoco había uniformidad. En el año 2002 se reconocieron 29.939 kilómetros; en el 2003, 39.387 y en el 2004, 28.266 kilómetros. Además, no hubo pago por ese concepto en los meses de febrero y julio de 2002 y diciembre de 2004 (véase registros de kilómetros de los años 2002 a 2004, a folios 36 a 38. Sobre el particular obsérvese “reporte de recorrido de vehículos del sistema de pago de kilometraje”, a folios 104 a 105 del expediente administrativo. Ahí se detallan datos como: fecha, número de servicio, lugar de salida, lugar de destino, hora de fin de servicio, odómetro: salida y destino, total y detalle del trabajo realizado). d) D. mismo modo que con el rubro anterior, ocurrió con las guardias. Véase que en enero y febrero de 2003 recibió ¢94.618,00; en marzo de 2003, ¢59.313,00; en abril de 2003, ¢35.305,00; en mayo de 2003, ¢78.136,00; de junio a agosto de 2003, ¢59.313,00; en setiembre de 2003, ¢60.623,00; en octubre de 2003, ¢97.971,00; en noviembre de 2003, ¢25.397,00; en diciembre de 2003, ¢62.745,00; en enero de 2004, ¢100.093,00; en febrero de 2004, ¢88.142,00; en marzo de 2004, ¢63.748,00; en abril, junio, julio y setiembre de 2004, ¢77.648,00; en mayo y octubre de 2004, ¢38.824,00; en agosto de 2004, ¢155.296,00; en noviembre de 2004, ¢121.716,00 y en diciembre de 2004 y enero de 2005, ¢81.144,00 (oficio n° 5307-2006 CEISC-0060-2006 del 23 de noviembre de 2006, a folio 116). e) En el oficio citado (n° CEISC-0060-2006 de 23 de noviembre de 2006) se menciona lo dispuesto en el artículo 3 del Reglamento de Sistema de Pagos de Kilometraje (aspecto destacado por la parte demandada sin que la actora mostrara inconformidad y por el contrario ésta avaló lo así expuesto en el primer párrafo del folio 123), destacando: “Quienes califiquen para la inclusión en este sistema -tal como se encuentra este funcionario- firmarán un contrato específico con el ICE en el que se establecerá como requisito indispensable que las sumas que perciba el trabajador como retribución por este servicio de transporte, no constituyen salario en especie y, por lo tanto, no podrán tomarse en forma alguna como sumas adicionales en cualquier cálculo de sus derecho laborales” (folio 116). De ese modo, según el demandado en el contrato suscrito con el actor se consignó: “Las sumas de dinero que reciba el arrendante por concepto de kilometraje recorrido y gastos de peaje y estacionamiento, no constituyen salario en especie y por lo tanto no podrán tomarse en cuenta, para cualquier cálculo de derechos laborales” (cláusula cuarta de aquel contrato, según se establece a folio 116) aunado a que en la cláusula quinta se indicó: “El ICE no se obliga a pagar al arrendante un mínimo de kilómetros recorridos mensualmente, ya que ello depende del desplazamiento del servidor en funciones de su cargo” (folio 116). Además, acerca del tema también se refirió el deponente U.M. quien explicó: “…durante el tiempo que el actor estuvo suspendido, pude conversar con él, en varias ocasiones. En estas ocasiones, el actor me manifestó la difícil situación que estaba atravesando, toda vez que, el dinero no le alcanzaba, puesto que sólo se le estaba cancelando el salario base y no así el resto de rubros referentes a horas extra, guardias, giras, etc. Debo señalar que, como jefe inmediato, dentro de mis funciones está la confección y verificación de los rubros que se cancelaban a mis subalternos, siendo que, efectivamente, el actor durante el tiempo que estuvo suspendido únicamente recibió el salario base. También, debo señalar que estos rubros que no le fueron cancelados al actor eran de pago usual para todos los técnicos y empleados del área, porque la mayoría llevaban a cabo guardias –incluyendo por supuesto el actor- y por ende recibían el pago de horas extra. Específico que, en razón del cargo del actor, él debía estar de guardia posterior a su jornada ordinaria de trabajo. Ello conllevaba que si se requería –por el daño de alguna torre- podía pedírsele el traslado a cualquier lugar del país y por ende recibía no sólo el pago de la guarda, que es una especie de disponibilidad, sino también el pago de horas extra y viáticos. En relación con el rubro de kilometraje, debo señalar que dentro de la institución existe una carencia de vehículos. Entonces, se acordó por parte de la institución que los funcionarios, pueden proveer al ICE, para fines laborales, su propio vehículo, luego de haber superado la respectiva revisión técnica a lo interno de la institución. El rubro de kilómetraje, conlleva el pago de una suma fija –autorizada reglamentariamente por la Contraloría General de la República- que cubría no sólo propiamente el kilometraje del vehículo del funcionario, sino también su desgaste y por supuesto una ganancia para el funcionario que permitía poner a disposición su vehículo particular. Mensualmente, el kilometraje pagado equivalía entre mil quinientos kilómetros a dos mil kilómetros por cada funcionario que estuviera dentro del sistema de kilometraje. El control de este sistema, dependía de la Oficina de Transportes del ICE, quien llevaba el control de la suma a pagar. Este control, no era contra factura de gasolina, sino dependiendo del kilometraje de las rutas recorridas” (énfasis agregado) (folios 168 a 172). Además, cuando se le preguntó si cuando el actor salía de gira, si era obligatorio que liquidara los gastos de hospedaje y alimentación, manifestó: “Sí, era obligatorio la presentación de la liquidación respectiva, que dependiendo del rubro exigía la presentación de facturas” (énfasis agregado) (folios 168 a 172) y consultado sobre cómo se gestionaba el pago del kilometraje, destacó: “Existe un machote de parte de la oficina de transportes, en el cual, debe indicarse el sitio visitado, la fecha, la hora, el kilometraje recorrido y los valores iniciales y finales del odómetro…Usualmente, por la carencia de vehículos y las necesidades de la institución, el monto a reconocer excedía los mil quinientos kilómetros por mes. No obstante, contestando a su pregunta, si en la eventualidad que un servidor no recorriera los mil quinientos kilómetros, pues sólo se le cancelaba lo efectivamente recorrido” (énfasis agregado) (folios 168 a 172). También resulta necesario hacer referencia al Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad vigente al momento en que acaecieron los hechos que nos ocupan (Reglamento n° 5257 del 18 de junio de 2003), en tanto constituye la normativa que regula las relaciones entre el demandado y sus trabajadores contratados indefinidamente según lo establece expresamente el párrafo 1 del artículo 3-3. En el capítulo X se regula lo relativo a los sobresueldos, dentro de los que taxativamente se contemplan: el desplazamiento, la disponibilidad, las guardias, el zonaje, el buceo y la inopia (artículo 10.1), estableciéndose que su pago se formalizará “…mediante la suscripción de un contrato, en el cual se indiquen las condiciones que justifican el sobresueldo y en el cual quedará constancia de la aceptación expresa de que, al dejar de existir dichas condiciones, dejará de percibir el sobresueldo” (numeral 10.1.6). Además, en relación con las guardias resulta de interés destacar lo dispuesto en los artículos 10.5.1 y 10.5.2, los cuales disponen: “Se pagará sobresueldo por guardia al funcionario que desempeñe labores de carácter técnico relacionadas directamente con el servicio público y sea su responsabilidad acudir a resolver cualquier percance o daño en el servicio fuera de su jornada laboral, según el rol establecido, con el fin de que el cliente no sufra atrasos injustificados en el pronto restablecimiento del servicio” (énfasis agregado) y “El trabajador prestará el servicio de guardia durante el turno que le indique la jefatura respectiva. Sólo se podrá prestar como máximo dos turnos de guardia semanales en forma alterna al mes. Sin embargo, en casos de fuerza mayor, tales como, emergencia nacional, enfermedad o vacaciones, se permitirá a un trabajador estar disponible en semanas consecutivas. El reconocimiento se hará previa presentación del comprobante respectivo” (énfasis agregado). Por su parte, sobre los gastos de viaje y transporte a funcionarios o trabajadores del accionado que en el desempeño de sus funciones deban realizar viajes dentro o fuera del territorio nacional se determina que éstos se regularán conforme a la reglamentación periódica que emita la Contraloría General de la República amparada en la Ley n° 3462/64 (artículo 15-1) y en el entendido que “…todas las sumas que se paguen a los trabajadores con base en las disposiciones de este Capítulo, aunque constituyen una ventaja adicional incorporada a los contratos de trabajo no son salario de acuerdo con las disposiciones de la ley, por lo que no se tomarán en cuenta para el cálculo de otros derechos o prestaciones, como horas extraordinarias, aguinaldo, antigüedad, vacaciones, etc” (artículo 15-3). Finalmente, en torno a la jornada extraordinaria se regula en el numeral 23-1 lo siguiente: “Todos los trabajadores del ICE están en la ineludible obligación de trabajar hasta el máximo de horas extraordinarias permitidas por la ley cuando las necesidades de trabajo lo requieran (pudiéndose hacer excepciones en cada caso de negativa justificada). Salvo los casos de emergencia o imprevistos, el trabajador debe ser avisado con suficiente anticipación del día en que debe trabajar jornada extraordinaria, y de la hora en que debe comenzarla”. Previo a hacer el análisis sobre la procedencia o no de los extremos de guardias, horas extra, kilometraje y viáticos, pretendidos por el actor corresponde tener en cuenta que esta S. en reiteradas ocasiones ha sostenido que “no toda retribución de dinero concedida al trabajar puede estimarse como salario; dado que existen retribuciones que no tienen tal carácter salarial, sino más bien, se trata de otros devengos extrasalariales; que, como se indicó, para la doctrina tiene naturaleza indemnizatoria o de compensación de suplidos. (Al respecto, pueden consultarse IGLESIAS CABERO, M., El complemento extrasalarial de la indemnizaciones o suplidos, Estudios sobre el salario, Madrid, Editorial ACARL, 1.993, pp. 583-606 y SAMPEDRO GUILLAMON, V., Percepciones Extrasalariales, Estudios sobre la ordenación del salario, Valencia, 1976, pp. 325-350). El artículo 162 del Código de Trabajo señala que ´salario o sueldo es la retribución que el patrono debe pagar al trabajador en virtud del contrato de trabajo´, indicando, posteriormente, en el numeral 164, que el salario puede pagarse por unidad de tiempo, por pieza, por tarea o por destajo; en dinero; en dinero y especie; y por participación en las utilidades, ventas o cobros que haga el patrono; definiéndose el salario en especie, como aquel que recibe el trabajador o su familia en alimentos, habitación, vestidos y suministros de carácter indudablemente gratuito que el empleador le otorgue al trabajador (artículo 166, Código de Trabajo)” (sentencia n° 83 de las 9:40 horas, del 26 de febrero de 2003. En igual sentido, las n°s 29 de las 10:40 horas, del 1 de febrero de 2002 y 109 de las 9:45 horas, del 18 de febrero de 2005). De ese modo, no lleva razón la parte recurrente cuando afirma: “No tiene ninguna relevancia para este caso concreto, la discusión acerca de si los extremos peticionados tienen o no naturaleza salarial. La tendría en el escenario de una discusión por incumplimiento de pago de salario a título retributivo; pero resulta que para el caso concreto el ICE debe pagar el salario a título indemnizatorio como medida y efecto consecuente con el acto de suspensión. Contradice el principio de razonabilidad proporcionalidad interpretar que el patrono puede por vía de medida cautelar afectar la retribución ordinariamente pagada o cancelada” (folios 198 y 205). Así las cosas, se advierte que los pagos realizados por kilometraje y viáticos no tienen naturaleza salarial y, por consiguiente, al actor no le asistía ningún derecho a que se le cubrieran esos rubros mientras perduró la suspensión con goce de salario, pues, como se explicó, el empleador sólo estaba obligado a cubrirle el salario con independencia de la contraprestación del servicio. Al efecto, véase que el kilometraje, constituye una retribución que doctrinariamente se ha tratado como una “compensación de gastos”; sea, como el pago que el empleador hace al trabajador, por los gastos en que ha tenido que incurrir en el desempeño de sus funciones y no por los servicios prestados, razón por la cual no tiene la naturaleza retributiva que caracteriza al salario (sobre el particular, véase las sentencias n°s 83 de las 9:40 horas, del 26 de febrero y 161 de las 9:10 horas, del 9 de abril, ambas de 2003; 296 de las 9:40 horas, del 30 de abril de 2004 y 109 de las 9:45 horas, del 18 de febrero de 2005). En el sub-lite, se infiere que el actor utilizaba el vehículo de su propiedad para desempeñar labores propias de su puesto, en distintas regiones del país; ante lo cual la empleadora le concedía determinadas sumas de dinero, que eran variables, según se constató de la prueba visible en autos. Sobre el particular, la esposa del actor, la señora L.I.R.M. declaró: “Nosotros teníamos varias deudas. Se debía como más de dos millones y medio por el carro que habíamos comprado recientemente y que precisamente lo trabajamos para el ICE cancelándose un rubro por kilometraje” (énfasis agregado) (folio 173 a 174). Además, el encargado del proceso en que laboraba el accionante manifestó: “En relación con el rubro de kilometraje, debo señalar que dentro de la institución existe una carencia de vehículos. Entonces, se acordó por parte de la institución que los funcionarios, pueden proveer al ICE, para fines laborales, su propio vehículo, luego de haber superado la respectiva revisión técnica a lo interno de la institución. El rubro de kilómetraje, conlleva el pago de una suma fija –autorizada reglamentariamente por la Contraloría General de la República- que cubría no sólo propiamente el kilometraje del vehículo del funcionario, sino también su desgaste y por supuesto una ganancia para el funcionario que permitía poner a disposición su vehículo particular. Mensualmente, el kilometraje pagado equivalía entre mil quinientos kilómetros a dos mil kilómetros por cada funcionario que estuviera dentro del sistema de kilometraje. El control de este sistema, dependía de la Oficina de Transportes del ICE, quien llevaba el control de la suma a pagar. Este control, no era contra factura de gasolina, sino dependiendo del kilometraje de las rutas recorridas” (énfasis agregado) (folios 168 a 172), agregando en torno a ese control, que se seguía “un machote de parte de la oficina de transportes, en el cual, debe indicarse el sitio visitado, la fecha, la hora, el kilometraje recorrido y los valores iniciales y finales del odómetro…” (folios 168 a 172. Véase reporte de recorrido de vehículos del sistema de pago de kilometraje, a folios 104 a 105 del expediente administrativo y oficio n° CEISC-0060-2006 del 23 de noviembre de 2003, a folio 116), aceptando que “sólo se le cancelaba lo efectivamente recorrido” en los casos en que no se recorrieran los mil quinientos kilómetros por mes, lo cual se corrobora con el hecho de que lo percibido, por ese concepto, no era una suma fija, sino que variaba mes a mes (obsérvese los registros de kilómetros de los años 2002 a 2004, a folios 36 a 38). De esa forma, no hay dudas sobre la naturaleza extrasalarial de esos pagos, pues se trató más bien de una restitución (indemnización o suplido, compensación o resarcimiento), efectuada por la parte empleadora respecto de los gastos en que el trabajador incurrió, por la utilización y el normal deterioro (depreciación) de su vehículo. Sobre el tema esta Sala refirió: “Ahora bien, en cuanto al kilometraje, esta S. sí considera que ese pago no constituye salario en especie pues el vehículo era propiedad del actor y al ponerlo a las órdenes de su patrono, éste le reconocía una tarifa por kilómetro recorrido para atender actividades propias de su trabajo. El accionado lo que hacía en este caso era reconocer un servicio única y exclusivamente” (véase sentencia n° 114 de las 14:40 horas, del 26 de octubre de 1988. En igual sentido, pueden consultarse las sentencias n°s 123 de las 15:30 horas, del 16 de noviembre de 1988; 182 de las 9:35 horas, del 24 de julio de 1998; 29 de las 10:40 horas, del 1 de febrero de 2002; 83 de las 9:40 horas, del 26 de febrero y 161 de las 9:10 horas, del 9 de abril, ambas de 2003; 296 de las 9:40 horas, del 30 de abril de 2004 y 109 de las 9:45 horas, del 18 de febrero de 2005). También, se impone determinar si los rubros concedidos al accionante, para que hiciera frente a los gastos de alimentación y hospedaje, durante los días en que realizaba giras a distintas zonas del país, revestían o no naturaleza salarial. Por lo general, los viáticos, se consideran como: “…un suplemento retributivo, ... una compensación, que el patrono abona al trabajador para que éste haga frente a los desembolsos originados por el alejamiento transitorio de su residencia, siempre que deba efectuar una diligencia, comisión o encargo en nombre de la empresa de la que dependa./ ... / El viático genuino comprende tanto los gastos de viaje como los mayores desembolsos por alimentación y demás, cuando ese traslado es imperativo, impuesto por la empresa, por razón del servicio que el trabajador debe prestar. Cuando éste debe viajar para prestar, por orden de la empresa, una tarea determinada, deben compensársele los gastos originados por dicho motivo; entonces la empresa debe darle, a prevención de tales gastos, una suma, que se denomina viático, y de la cual tiene que rendir cuentas el trabajador” (CABANELLAS DE TORRES, G.. Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., Tomo I, 1992, p. 767). Sin embargo, se ha dicho que el viático sí tiene una naturaleza típicamente salarial, cuando deja de ser una simple compensación de los gastos en que ha incurrido el trabajador y, lo concedido, viene a aumentar la retribución de éste; pasando, entonces, a formar parte, jurídicamente, del salario. En ese concreto sentido N. de Buen, explica: “Se entiende por viáticos las cantidades que se entregan al trabajador, para el desempeño de su trabajo, cuando tiene necesidad de erogar gastos de alimentación y hospedaje. En realidad no forman parte del salario y solo son exigibles mediante la comprobación del gasto respectivo... Aún cuando no queda claro si esta jurisprudencia se refiere también a los casos en que los viáticos no están sujetos a comprobación, en nuestro concepto si el trabajador recibe una cantidad fija por ese concepto, deberá entenderse que forma parte de su salario” (DE BUEN L., N.. Derecho del Trabajo, México, Editorial Porrúa, S.A., 7ma. edición, T.I., 1987, pp. 204 a 205). En un sentido semejante, C. explica que el viático sólo puede ser considerado salario, en el tanto implique un aumento en la retribución percibida por el trabajador, mas no en aquellos casos en que se utiliza para cubrir los gastos que éste debe realizar. Así, si el trabajador no debe rendir cuentas sobre los gastos en que incurrió, sin poderse determinar los verdaderos gastos que enfrentó, lo concedido se estima como salario. Al respecto, explica: “Debe calcularse como salario aquella parte del viático que incrementa el patrimonio del trabajador; lo que excluye las sumas por reintegro de fondos empleados en el cumplimiento de las tareas encomendadas. R. también el carácter de salario el viático fijo e invariable que el trabajador percibe sin cargo de rendir cuentas y con independencia de los gastos efectivos del viaje”. Y, más adelante, señala: “Pero si se le abonan sumas que, además de compensarle los mayores gastos y el costo del transporte, representan un excedente sobre lo realmente gastado, el viático aumenta la retribución y forma parte de ésta” (énfasis agregado. CABANELLAS, op.cit., pp. 767 a 768). Conforme con lo expuesto, lo concedido por viáticos podría considerarse parte del salario, en distintos supuestos: que se le cubrieran, en exceso, los gastos realizados; en cuyo caso, el excedente sería lo que habría que considerar como parte del salario; o bien, que se le otorgara una suma, fija e invariable, sin necesidad de que rindiera cuentas; y con absoluta independencia de que tales gastos, se hubieran o no realizado. En el sub-lite, está debidamente demostrado que al actor se le concedían determinados montos de dinero, para que hiciera frente a los gastos de alimentación y de hospedaje. Al respecto, el encargado del proceso en el cual laboraba el actor cuando se le preguntó si éste debía liquidar los gastos de hospedaje y alimentación en las ocasiones en que salía de gira respondió: “Sí, era obligatorio la presentación de la liquidación respectiva, dependiendo del rubro exigía la presentación de facturas” (folios 168 a 172). Además, la documentación aportada corrobora la comprobación de los gastos en que se incurría, los cuales según las pruebas que se recogen en autos, no constituían sumas fijas (obsérvese oficios n° 6220-0098-2006 del 7 de febrero de 2006, a folio 33 y CEISC-0060-2006 del 23 de noviembre de 2006, a folio 117). Sobre la referida demostración, véase “detalle de gastos por alimentación y hospedaje”, en el cual se debían especificar, entre otros, la fecha de salida y regreso; el lugar en que se hizo el gasto; lo correspondiente a desayuno, almuerzo, comida y dormida (rubros que no siempre se verificaban en las distintas salidas, por lo que evidentemente no había uniformidad sobre este aspecto) y el total (véase folio 109 del expediente administrativo). Además, en las normas que regulan este concepto entre el demandado y sus trabajadores, se establece que “los gastos de alimentación y hospedaje no requieren la presentación de justificantes externos pero deben detallarse en el formulario respectivo” (artículo 15-18 a) del Estatuto de Personal del Instituto Costarricense de Electricidad), aunque también se dispone que “Se podrá exigir la factura correspondiente para los gastos de alimentación y hospedaje, cuando la Administración Superior así lo establezca de manera general./ Se podrá exigir la factura correspondiente para los gastos de alimentación, hospedaje y transporte terrestre cuando una jefatura así lo disponga de manera formal, previa y general” (numeral 15-18 d) ídem). Sumado a lo dicho, no puede obviarse que esa normativa es clara en establecer que “…las sumas que se paguen a los trabajadores con base en las disposiciones de este Capítulo, aunque constituyen una ventaja adicional incorporada a los contratos de trabajo no son salario de acuerdo con las disposiciones de la ley -en referencia a la Ley n° 3462/64 citada en el numeral 15-1 ídem-, por lo que no se tomarán en cuenta para el cálculo de otros derechos o prestaciones, como horas extraordinarias, aguinaldo, antigüedad, vacaciones, etc” (artículo 15-3. Véase en relación el numeral 15-9). De lo anterior se desprende que no se trató de sumas concedidas invariablemente al actor, otorgadas con independencia de que incurriera o no en los gastos; razón por la cual, por ahí, no podrían ser consideradas como una retribución salarial. Por consiguiente, se concluye, entonces, que los montos concedidos al trabajador, por viáticos, no integraron su salario; sino que sirvieron para cubrir las necesidades de alimentación y de hospedaje, requeridas por éste en el desempeño de sus labores (sobre el particular, véase las sentencias n°s. 615 de las 10:20 horas, del 12 de octubre de 2001; 83 de las 9:40 horas, del 26 de febrero de 2003 y 109 de las 9:45 horas, del 18 de febrero de 2005). En lo que sí lleva razón el recurrente es en su reclamo sobre las guardias y las horas extra (véase las sentencias de esta Sala n°s 236 de las 9:30 horas, del 15 de octubre de 1997; 573 de las 9:25 horas, del 14 de julio de 2004 y 1020 de las 10:05 horas, del 28 de noviembre de 2008). De las pruebas que constan en los autos se ha podido establecer que el actor realizaba regularmente guardias, de manera que el estipendio devengado, por esa jornada, sí debe considerarse parte de su salario. En un caso, en el que se analizó una situación similar, esta S. se pronunció de la siguiente manera: “(…) está claro que las guardias de permanencia y disponibilidad venía laborándolas en forma normal, por varios años, según se puede extraer de las pruebas citadas y estaba incluido en un rol permanente. Su salario, realmente estaba conformado no sólo por lo que percibía de manera ordinaria, sino que los rubros que se le pagaban extraordinariamente, pero en forma permanente, según las necesidades del servicio. Por consiguiente se considera que tiene derecho a que se le pague el rubro que le hubiera correspondido por guardias y disponibilidad, durante el período en que estuvo suspendido con goce salarial y a que se le paguen las diferencias que correspondan en los montos de aguinaldo y salario escolar, así como los intereses legales correspondientes, sobre las sumas adeudadas” (énfasis agregado) (voto n° 573 de las 9:25 horas, del 14 de julio de 2004). Así, en el caso concreto, quedó demostrado que el salario del actor, estaba conformado por las sumas correspondientes a la jornada ordinaria, a las guardias y a las correspondientes horas extra. Al efecto el testigo U.M. expresó: “También, debo señalar que estos rubros que no le fueron cancelados al actor eran de pago usual para todos los técnicos y empleados del área, porque la mayoría llevaban a cabo guardias -incluyendo por supuesto el actor- y por ende recibían el pago de horas extra. Específico que, en razón del cargo del actor, él debía estar de guardia posterior a su jornada ordinaria de trabajo. Ello conllevaba que si se requería -por el daño de alguna torre- podía pedírsele el traslado a cualquier lugar del país y por ende recibía no sólo el pago de la guardia, que es una especie de disponibilidad, sino también el pago de horas extra y viáticos” (énfasis agregado) (folios 168 a 172). Además, F.H. Fuentes (subdirector en la UEN Servicios Móviles), cuando se le consultó sobre las funciones del demandante, señaló: “…tiene un montón en realidad es más yo no se como hace pero S. tenía el record de horas extras, y a mi me decían es que ese hombre no duerme, le digo mire yo a veces lo admiro por la cantidad de trabajo que tiene porque si es muy dedicado, ahora como le digo en realidad yo si le digo lo del trabajo hace demasiadas son 5 personas y tienen 550 radio bases que atender, dentro de eso es pasar revisando lo que es aire acondicionado, revisando lo que es,…y con lo agravante que había un problema de que los contratos, hay dos contratos de operación y mantenimiento que no están vigentes, entonces con mayor razón más trabajo se les recomienda porque los proveedores que antes lo hacían no lo están haciendo, entonces ese es uno de los problemas con las horas extras, con el gran problema de que no me dan personal, aumentan el diay vea que ya estamos llegando a millones, si yo tengo la misma gente cuando tenía 98.000 viejos de clientes de celular, y tengo el mismo personal exactamente, entonces de ahí la cantidad de trabajo que tienen” (sic) (énfasis agregado)(folios 174 a 175 del expediente administrativo), agregando: “…yo le soy franco él es un excelente trabajador, excelente, muy dedicado nos afectaría terriblemente claro el hecho de que, es más nos está afectando en este momento porque diay no lo mandan de vacaciones como dijeron y quien nos lo suple, y en lo personal le digo es excelente, es buen trabajador” (sic) (énfasis agregado) (folio 175 ídem). Del mismo modo, V.U.M. (encargado de la Oficina de Mantenimiento de Radio Bases) manifestó: “…debo ser franco y decir que ha sido un apoyo muy fuerte para las labores que realiza la oficina, porque S. es una persona que se dedica de lleno al trabajo, inclusive muchas veces a sacrificio de su propia vida personal, lo cual no me parece correcto pero así lo ha hecho siempre, es una persona que aporta muy buenas ideas y en ese sentido creo que le ha costado a la Institución un empuje muy grande, le ha apoyado muchas veces en situaciones donde otras personas simple y sencillamente se hubieran cruzado de brazos ante la imposibilidad de hacer algo con todas las trabas que tenemos, sin embargo, S. no ha sido así, S. ante una imposibilidad se le ocurre una idea innovadora tal como el caso de la carreta, tal como las medidas de seguridad que hemos implementados en los sitios celulares ante los múltiples robos que hemos tenido últimamente, la situación que se ha presentado con él me parece que ha sido lamentable no solo para él, si no para toda la Institución, creo que hemos perdido muchísimo porque él no ha estado presente, y es algo que no solo ha sido importante en el sentido de que ha habido pérdidas económicas, si no inclusive en el sentido mío personal laboral porque son cosas por las cuales yo he tenido que responder, siento que me amputaron prácticamente un brazo importante de mi labor diaria, yo tengo carencia total de personal, no ha habido quien pueda sustituir totalmente a S. y las labores que él realiza simple y sencillamente están como a cincuenta por ciento del total, de manera que debido a que esas labores no se han realizado hemos experimentado nuevos robos, hemos experimentado salidas del servicio de la radio bases celulares por calentamiento, por pérdida de energía, y eso ha acarreado pérdidas millonarias a la Institución” (énfasis agregado) (folios 185 a 186 ídem). Finalmente, también declaró D.E.Q. (compañero del accionante) quien sobre el punto, expuso: “Una persona muy buena ahí diría yo bastante buena, en su función digámoslo así de encargado o sea no solamente se limitaba a decir que hiciéramos, si no que a la vez nos acompañaba, o sea muchas de las veces nos acompañaba y todo eso, le ayudaba a uno en cosas del trabajo, también cosas personales, o sea se hacía una buena relación entre él los que estábamos ahí, trabajamos bastante, se sacaban bueno a parte de que es mucho trabajo el que se tiene ahí, demasiado o sea mucho sobrecargo de trabajo, ahí poco a poco lo hemos ido sacando, pero en general para mi es una excelente persona” (sic) (énfasis agregado) (folio 202 ídem). Además, no puede obviarse que el Estatuto de Personal del accionado claramente regula el pago de guardias al “…personal técnico, auxiliar y a jefaturas del Sector Eléctrico y de Telecomunicaciones que de acuerdo a su tipo de trabajo y a un rol preestablecido deban estar disponibles y presentarse a su trabajo o a cualquier otro sitio que le sea indicado cuando las circunstancias lo demanden” (artículo 12-1), a cuyos efectos a los dos primeros se les pagaría “dos horas extra como mínimo por cada salida independiente, cuando las salidas efectivas de averías se produzcan por razones técnicas diferenciadas entre sí. En casos de salidas por causas iguales, se aplicará la sumatoria del tiempo de todas las salidas, manteniendo el mínimo de dos horas por todas esas salidas” (numeral 12-14. Véase también el numeral 10.5.4 y 10.5.5). Por otra parte, se regula la ineludible obligación de todos los trabajadores de la institución de “…trabajar hasta el máximo de horas extraordinarias permitidas en la ley cuando las necesidades del trabajo lo requieran…” (artículo 23-1). Esto evidentemente (trabajar en disponibilidad y excediendo su jornada ordinaria cuando las circunstancias o necesidades del trabajo así lo impusieran) se verificó en el caso del actor tal y como se extrajo de las declaraciones transcritas como de la documental aportada a los autos en la cual se consigna que aún cuando había quincenas en las que no se registraban horas extra, éstas se realizaban regularmente y aunque no había una uniformidad en su número, el demandante percibió un rubro por este concepto en todos los meses certificados entre enero de 2003 a abril de 2006, con la excepción de los meses de setiembre y octubre de 2003 más el período correspondiente a la suspensión con goce de salario (Oficio n° 5307-2006 CEISC-0060-2006 de 23 de noviembre de 2006, a folios 116 a 117. Véase, también oficio n° 6215.077.2006 del 14 de febrero de 2006, a folios 34 a 35). De igual modo, excluyendo la posibilidad del carácter accesorio de las guardias en la relación de servicio del actor con el demandado, se advierte que éste era un elemento permanente (atendía necesidades permanentes, incorporándolas así a sus funciones), verificable entre enero de 2003 a abril de 2006 (período certificado), salvo, únicamente, el período en que se prolongó la mencionada suspensión (Oficio n° 5307-2006 CEISC-0060-2006 de 23 de noviembre de 2006, a folios 116 a 117), aún cuando no se tratara de una suma fija sino variable. En consecuencia, procede revocar lo resuelto sobre este concreto punto (el alcance de este pronunciamiento no supone que el actor tuviera un derecho adquirido a laborar jornada extraordinaria, sin embargo, conforme se pudo extraer de las pruebas citadas, ésta se venía laborando en forma normal y, por consiguiente, su salario, realmente estaba conformado no sólo por lo que percibía de manera ordinaria, sino por los rubros que se le pagaban extraordinariamente, pero en forma permanente, según las necesidades del servicio), pues hacerlo en la forma en que decidieron los juzgadores de las instancias precedentes implicaría que la suspensión con goce de salario, de que fue objeto el demandante se constituya en una sanción en sí misma, lo que no podría avalar la Sala. Así las cosas, se considera que tiene derecho a las guardias y horas extra, durante el período en que estuvo suspendido con goce salarial y a que se le paguen las diferencias que correspondan en los montos de aguinaldo y salario escolar, así como los intereses legales correspondientes, sobre las sumas adeudadas. Procede, entonces, efectuar el cálculo de las sumas debidas por guardias, horas extra, aguinaldo y salario escolar. Para hacerlo corresponde hacer un promedio de lo devengado por concepto de horas extra y guardias en el año que antecedió a la suspensión (véase al efecto oficio n° 5307-2006 CEISC-0060-2006 del 23 de noviembre de 2006, a folios 116 a 117). De este modo, se toma lo percibido por esos dos conceptos entre febrero de 2004 y enero de 2005 y el resultado de la sumatoria se divide entre los 12 meses ahí comprendidos. Así, se obtiene un promedio mensual de ¢203.241,58 por horas extra y ¢81.619,16 por guardias. Esos dos montos (los promedios mensuales por horas extra y guardias devengados por el accionante en el año anterior) se multiplican por los 12 meses que perduró la suspensión (febrero de 2005 a enero de 2006), obteniéndose las sumas de ¢2.438.898,96 por horas extra y ¢979.429,92 por guardias, que el demandado deberá cancelarle a don S.. Lo correspondiente a las diferencias por aguinaldo se obtiene de sumar esos dos rubros y dividir su resultado entre 12 (la doceava parte de los salarios devengados por el trabajador conforme lo establecen los artículos 9-1 y 9-2 del Estatuto de Personal del accionado). Así se obtiene un monto de ¢284.860,74 de diferencias por aguinaldo. Además, las correspondientes al salario escolar se obtienen de aplicar el 8.19% previsto en el numeral 6 de los Decretos Ejecutivos n°s 31268 del 9 de julio de 2003, 32005 del 4 de agosto de 2004 y 32858 del 16 de diciembre de 2005, al total obtenido en aquella sumatoria (lo debido por horas extra y guardias), lo cual genera una suma de ¢279.961,13.

V.-

DAÑO MORAL: En relación con el último rubro solicitado, a saber: el daño moral, corresponde señalar que ninguna de la situaciones alegadas por el señor B.H. califica como una circunstancia de excepcional gravedad que justifique la indemnización por ese concepto, según lo ha exigido la jurisprudencia que a continuación se transcribe: “Estima la recurrente que al despedírsele se le ocasionó daño moral porque había contraído una deuda con una institución bancaria, con el propósito de adquirir un vehículo para desarrollar su trabajo. No ignora la Sala que el despido le haya causado sufrimiento a la actora, porque todo despido produce al trabajador (a) una afectación económica y angustias por quedarse sin el ingreso que le permite honrar las deudas personales o familiares contraídas con antelación al suceso. Sin embargo, ese posible sufrimiento no es el tipo de daño que califique como daño moral a efecto de ser indemnizado bajo los parámetros constitucionales (artículo 41 de la Constitución Política) y legales (artículo 1045 del Código Civil, aplicable supletoriamente por así permitirlo el numeral 15 del Código de Trabajo). Se entiende por daño moral toda “lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra” (C., G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo III, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- Rapública Argentina, 18ª edición, 1981, p. 7). De modo que el daño moral que puede ser indemnizado en la vía laboral (cuando este se produce durante la vigencia del contrato de trabajo e incluso al momento del despido) es aquel irrogado por abusos del derecho del empleador quien en el ejercicio de la potestad disciplinaria se excede causando un daño distinto a los efectos naturales del despido justificado; por ejemplo, cuando provoque un sufrimiento adicional al despido que el trabajador (a) no está obligado a soportar, ya sea porque le afecte en su imagen personal o profesional mediante algún medio de comunicación, señalando que el trabajador (a) fue despedido (a) por robo, sin que sea cierto, o que no le recomienda por ser un mal trabajador (a) o se refiere a cualquier aspecto relacionado con la intimidad de la persona, entre otros supuestos. También cuando además de despedirlo con justa causa ejerce maltrato físico o verbal contra éste (a) humillándole frente a los demás trabajadores (as) u otra clase de público, faltando así al principio de buena fe que debe regir aún en el momento del ejercicio de la potestad disciplinaria. En cualquiera de esas hipótesis el daño sería por excesos en las potestades del empleador y aflicción en la psiquis del empleado (a), lo que se echa de menos en este caso (…)” (voto n° 444 de las 9:20 horas, del 23 de mayo de 2008 de esta Sala; en similar orientación véanse los n° 481 de las 10:40 horas, del 11 de junio de 2004; 1151 de las 9:45 horas, del 17 de febrero de 2006; 584 de las 10:35 horas, del 18 de julio de 2008 y 157 de las 15:00 horas, del 18 de febrero de 2009 y 224 de las 9:50 horas, del 17 de febrero de 2010). Ciertamente, el proceso disciplinario seguido contra el actor y la consiguiente suspensión sin goce de salario que el mismo trajo consigo pudo significarle a don S. una afectación anímica (consta que el actor ha estado en control de psiquiatría en la Clínica Marcial Rodríguez Conejo desde el mes de febrero de 2005, por crisis depresiva reactiva severa, según certificación de fecha 19 de agosto de 2005 visible a folios 30 y 75. Véase también certificaciones médicas de folios 76 a 77. Además, se advierte de los autos una incapacidad por 24 días extendida en Psiquiatría de la Caja Costarricense de Seguro Social, a folio 51. Del mismo modo, véase las declaraciones de E.U.M., a folios 168 a 172; L.I.R.M., a folios 173 a 174 y G.G.A. A., a folio 175), pues es normal que este tipo de situaciones genere sentimientos de incertidumbre y sufrimiento en el afectado, más para que se configure un daño moral indemnizable la jurisprudencia ha exigido circunstancias especialmente calificadas o graves en la actitud del patrono, que en el caso concreto se echan de menos (en relación con el tema, pueden verse las resoluciones n°s 481 de las 10:40 horas, del 11 de junio de 2004 y 1151 de las 9:45 horas, del 20 de diciembre de 2006). Tampoco se demostró que lo ocurrido haya afectado sus trámites de beca. Véase que el numeral 20-2 del Estatuto de Personal del accionado expresamente dispone: “…el Instituto ofrecerá becas, cursos, viajes de observación y otras oportunidades de formación a los trabajadores que cumplan los requisitos mínimos en cada caso, que tengan la capacidad demostrada para asimilar los nuevos conocimientos, que hayan probado su interés en adquirir esos nuevos conocimientos, y que en su vida de trabajo hayan manifestado con hechos su apego a los principios y normas del Instituto./Para seleccionar a los trabajadores que estén interesados en aprovechar las oportunidades que ofrece el Instituto, la Dirección de Formación, y la Dirección de Relaciones Humanas, pondrán en práctica los procedimientos que garanticen una igualdad de participación para todos y el mejor escogimiento para los fines del Instituto, teniendo prioridad en la selección, en igualdad de condiciones, los trabajadores de mayor antigüedad”. Lo cual, supone algún tipo de concurso para acceder al beneficio, sin embargo en el caso que nos ocupa lo único que consta son los correos electrónicos en los que se solicita “gestionar el beneficio del Sistema de estímulos universitarios para el compañero S.B.” (véase folios 41 y 46); pero no se advierte ningún pronunciamiento al efecto. Adviértase que la solicitud de revisión de la gestión se pidió mediante correo electrónico de 30 de junio de 2004 según se recoge a folio 46 y el curso daba inicio el 14 de enero de 2005 conforme se informó en correo electrónico de folio 40. Además, los hechos relativos a la factura que generó el problema por el cual se realizó toda la investigación administrativa acaecieron en el mes noviembre de 2004 (acto final n° T-018-05 SGT-5288-2005 de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005, a folio 22 y factura a folios 10 y 94 del expediente administrativo); el informe de auditoría se puso en conocimiento de la Jefatura de Operaciones y Mantenimiento Celular mediante oficio n° 6215.0015.2005 de 11 de enero de 2005 (folio 4 del expediente administrativo); la solicitud de apertura del procedimiento ordinario se planteó en oficio n° 6330-006-2005 del 13 de enero siguiente (folios 2 a 3 del expediente administrativo); el pedido de suspensión con goce de salario como medida precautoria hasta la conclusión del procedimiento ordinario disciplinario se realizó a través del oficio n° 6330.040.005 del 28 de febrero de 2005 (folio 23 del expediente administrativo), lo cual se tramitó a partir de esa fecha, tal y como se comunicó en el oficio n° DRH-222-05 del 1 de marzo de 2005 (folios 24 a 25 del expediente administrativo), es decir, desde el trámite de “beca” transcurrió un tiempo significativo que extraña la ausencia de un pronunciamiento administrativo al efecto, siendo que los hechos que determinaron todo aquel procedimiento fueron en el período más próximo al inicio de la maestría (el 14 de enero de 2005, según consta en correo electrónico de folio 40). Aunado a lo anterior, se denota alguna contradicción entre lo que ha quedado acreditado y lo expuesto por los deponentes E. U.M. y L.I.R.M.. El primero expresó sobre tema: “…tuve conocimiento extraoficialmente, que el señor O.C., quien era el encargado de la UEN manifestó que no se le debía conceder una beca al actor. Para efectos de la beca, el estudio lo realizaba el Departamento de Recursos Humanos y creo que en última instancia quien decidía a quien se le otorgaba la beca era la UEN” (folios 168 a 172). Además, consultado sobre si el actor le había comentado de la suspensión de la beca señaló: “…No, porque la beca en definitiva no fue aprobada, razón por la cual, tampoco procedía pago alguno” (folios 168 a 172). Por su parte, la esposa del demandante, la señora R.M., señaló: “Por motivo de esta situación, también S. perdió la posibilidad de obtener una beca para una maestría. No había dinero para cursar esta beca” (folios 173 a 174), aún cuando consta que fue el actor, quien formuló la solicitud de congelamiento de ingreso el día 18 de enero de 2005, tal y como se consignó en nota de folio 39. De ese modo, como el propio don S. lo manifestó fue el quien renunció a tales estudios (hecho decimocuarto de la demanda, a folio 5), pues fue su decisión congelar su ingreso a la maestría en Ingeniería Electromecánica del Instituto Tecnológico de Costa Rica (véase nota de fecha 18 de enero de 2005 dirigida por el actor al Ing. O.G., quien fungía como coordinador de la carrera, a folios 39 y 127. Sobre el punto es importante acotar que el actor mediante nota n° 6334-MRB-500 del 20 de octubre de 2006 gestiona nuevamente la posibilidad de que se le incluya en el sistema de estímulos y en lo que interesa expresó: “Desde el año 2004 hice la solicitud para ver la posibilidad de que se me incluyera en el Sistema de Estímulos para poder optar por estudios en Maestría en Administración de Ingeniería Electromecánica, sin embargo, por diferentes circunstancias no ha sido posible obtenerlo…”, lo cual consta a folio 146 y a lo que se le dio tramite mediante oficio n° 6215-0389-2006 del 31 de octubre de 2006, a folio 145, sin que existan datos sobre el resultado de esta tramitación), consecuentemente el accionado tampoco tuvo ninguna participación en ello, máxime cuando como el señor B.H. indicó, “la situación creada con el proceso disciplinario” (hecho decimocuarto de la demanda, a folio 5) no fue un invento de la institución y aún cuando fue exonerado de responsabilidad (véase oficio n° P.D.-561-2006 del 16 de diciembre de 2005, a folio 13) y reintegrado a su puesto el 22 de diciembre de 2005 (véase que el actor señala en el hecho noveno de su demanda que la suspensión se prolongó hasta el 8 de enero de 2006 aunado a que los rubros por horas extra se reactivan hasta febrero de ese año conforme se desprende del oficio n° 5307-2006 CEISC-0060-2006 del 23 de noviembre de 2006), según consta en oficio n° 6330-230-2005 del 21 de diciembre de 2005 (folio 31), se pudo comprobar “malas prácticas laborales en cuanto a la obtención de vales por dinero” y “desorden administrativo en…fondos del erario público sin observar los más elementales controles a que nos obliga no sólo la lógica como funcionarios públicos, sino entre otras la Ley General de Control Interno y la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos” (Acto Final n° T-018-05 SGT-5288-2005 de las 15:00 horas, del 15 de diciembre de 2005, a folios 20 a 21) de los cuales él fue partícipe. Tampoco se estima que “la suspensión y el proceso de despido afectó la imagen de S.B.H. ante la institución, compañeros y personal del ICE” (hecho decimosegundo de la demanda, a folio 5), pues es normal que algunas personas (allegadas al actor, compañeros u otro personal que por una u otra circunstancia tuvieron relación con los hechos) se dieran cuenta de lo sucedido o del proceso llevado a cabo en contra del actor; sin embargo no hay prueba de que esto ocurriera porque la demandada le diera difusión a lo sucedido. Finalmente, no se acreditó que aquella medida aplicada dentro de las potestades patronales supusiera un exceso, pues la suspensión se dio con goce de salario y si bien, se dejaron de percibir algunos rubros que debieron cancelarse (guardias y horas extra, en virtud de que venía laborándolas en forma normal) eso se debió a una interpretación incorrecta efectuada por la institución demandada (véase lo que se dispone en el numeral 10.1.6 del Estatuto de Personal del demandado), que no tiene la suerte de constituir una lesión de una gravedad tal que justifique la indemnización pretendida (artículos 41 de la Constitución Política y 1045 del Código Civil, aplicable supletoriamente por así permitirlo el numeral 15 del de Trabajo), pues daño moral es toda “lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por acción culpable o dolosa de otra” (CABANELLAS, G.. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta S.R.L., 18va. edición, T.I., 1981, p. 7), lo que no se configura en el supuesto alegado. En todo caso, existen contradicciones entre lo alegado por los testigos con los que se pretendió acreditar estos hechos. Al efecto, en la demanda se alegó: “Ese estado de desesperanza se agudizo producto de las congojas que se viven cuando se reducen los ingresos para hacerle frente a los mismos gastos de los hijos, del cónyuge y en general de la familia que en mi caso incluye a los suegros” (sic) (hecho décimosegundo de la demanda, a folio 4); no obstante, el deponente G.G.A.A. (padrino de la hija del actor) cuando se le consultó sobre la cantidad de personas que vivían en la casa del demandante respondió: “cuatro”, añadiendo que “no” notaba ninguna afectación en el estado anímico de éstas (folio 175). Además, la esposa de don S. refirió: “Hubo momentos, donde hasta pan añejo tuvimos que comer porque no había comida…Los vecinos tuvieron que ayudarnos. Algunos nos enviaban diarios de comida porque no teníamos que comer” (folios 173 a 174), pero al efecto el declarante A.A. manifestó: “También recuerdo que mes a mes, iba a la casa de S. y le decía a su esposa L., que qué necesitaba de comer. Ella, con mucha pena, me decía que, pues, le comprara leche y algunas galletas, mas que todo para mi ahijada” (folio 175). Así las cosas, la Sala no encuentra yerro en la decisión del tribunal al denegar la solicitud de indemnización por daño moral.

VI.-

CONSIDERACIONES FINALES: De conformidad con las razones expuestas, debe revocarse el fallo impugnado en cuanto denegó los extremos de horas extra y guardias; las diferencias surgidas en el aguinaldo y el salario escolar en virtud de aquellos extremos dejados de pagar durante el período comprendido por la suspensión con goce de salario; los intereses generados en las sumas concedidas desde el momento en que cada una se hizo exigible y hasta su efectivo pago, y los aportes patronales correspondientes a la Ley de Protección al Trabajador, Caja Costarricense de Seguro Social y Fondo de Garantías, Ahorro y Préstamo del accionado. En su lugar, procede conceder esos rubros y condenar al demandado a reconocerle al actor la suma de dos millones cuatrocientos treinta y ocho mil ochocientos noventa y ocho colones con noventa y seis céntimos (¢2.438.898,96) por horas extra; novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos veintinueve colones con noventa y dos céntimos (¢979.429,92) por guardias; doscientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta colones con setenta y cuatro céntimos (¢284.860,74) por diferencias de aguinaldo y doscientos setenta y nueve mil novecientos sesenta y un colones con trece céntimos (¢279.961,13) por diferencias de salario escolar. Sobre las sumas concedidas es en corresponderle los intereses legales desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta su efectivo pago. Del mismo modo, deberá proceder a cancelar los aportes patronales correspondientes a la Ley de Protección al Trabajador, Caja Costarricense de Seguro Social y Fondo de Garantías, Ahorro y Préstamo de la institución accionada.En los demás, objeto de impugnación se debe confirmar lo resuelto por el Tribunal. Por las diferencias resultantes en las cuotas obrero patronales corresponde ordenar remitirle copia de esta sentencia al Departamento de Inspección de la Caja Costarricense de Seguro Social para lo de su cargo (artículos 564 y 565 del Código de Trabajo y 54 de la Ley Constitutiva de dicha entidad).

POR TANTO:

Se revoca el fallo impugnado en cuanto denegó los extremos de horas extra y guardias; las diferencias surgidas en el aguinaldo y el salario escolar en virtud de aquellos extremos dejados de pagar durante el período comprendido por la suspensión con goce de salario; los intereses generados en las sumas concedidas desde el momento en que cada una se hizo exigible y hasta su efectivo pago, y los aportes patronales correspondientes a la Ley de Protección al Trabajador, Caja Costarricense de Seguro Social y Fondo de Garantías, Ahorro y Préstamo del accionado. En su lugar, se conceden esos rubros y se condena al demandado a reconocerle al actor la suma de dos millones cuatrocientos treinta y ocho mil ochocientos noventa y ocho colones con noventa y seis céntimos por horas extra; novecientos setenta y nueve mil cuatrocientos veintinueve colones con noventa y dos céntimos por guardias; doscientos ochenta y cuatro mil ochocientos sesenta colones con setenta y cuatro céntimos por diferencias de aguinaldo y doscientos setenta y nueve mil novecientos sesenta y un colones con trece céntimos por diferencias de salario escolar. Se condena asimismo al demandado a pagar los intereses legales sobre tales montos desde el momento en que cada una se hizo exigible y hasta su efectivo pago así como el aporte patronal correspondiente a la Ley de Protección al Trabajador, Caja Costarricense de Seguro Social y Fondo de Garantías, Ahorro y Préstamo de la institución accionada. En los demás objeto de impugnación, se confirma. R. copia de esta sentencia al Departamento de Inspección de la Caja Costarricense de Seguro Social, para lo de su cargo.

OrlandoAguirre Gómez

Julia Varela Araya Rolando Vega Robert

Eva María Camacho Vargas María Alexandra Bogantes Rodríguez

jjmb.-

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