Sentencia nº 00873 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de Agosto de 2010

Exp: 08-001629-0414-PE

Res: 2010-00873

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas y cincuenta y cinco minutos del trece de agosto deldos mil diez.

Recurso de Casación, interpuesto en la presente causa seguida contra J., mayor de edad, costarricense, con cédula de identidad XXX; por el delito de tentativa homicidio, cometido en perjuicio de M., V.I. en la decisión del recurso, los Magistrados J.M.A.G., J.R.Q., M.P.V., C. C.S. y L.A.V.A., este último en condición de Magistrado Suplente. También intervienen en esta instancia, el licenciado J.M.P.P., en su condición de defensor partiular. Se apersonó el representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 61-2010, dictada a las dieciocho horas y cero minutos del uno de marzo del dos mil diez, el TRIBUNAL DEL I CIRCUITO JUDICIAL DE LA ZONA ATLÁNTICA, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con lo expuesto; artículos 28, 39 y 41 de la Constitución Política; 1, 18, 19, 20, 22, 24, 30, 31, 45, 50, 51, 71, 73, 76, 103 y 112 inciso 5) del Código Penal; 1, 3, 4, 5, 6, 8, 10, 16, 37 a 41, 45, 70, 71, 111 a 116, 119 a 124, 141, 142, 180, 265 a 270, 324 a 367 y 368 del Código Procesal Penal; 122 a 138 en torno a las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941; 1045 del Código Civil; 290 del Código Procesal Civil; 18 del Decreto de Arancel de Profesionales en Derecho Nº 32493 y sus reformas; por unanimidad de los votos emitidos se declara al encartado J. autor responsable de DOS DELITOS DE TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO que se le han venido atribuyendo en perjuicio de M. y V., imponiéndosele como pena por el delito en perjuicio del señor M. VEINTE AÑOS DE PRISION y por el delito en daño del joven V. VEINTICINCO AÑOS DE PRISION, para un total de CUARENTA Y CINCO AÑOS DE PRISION, sanción que en aplicación de las reglas del concurso material queda en los mismos CUARENTA Y CINCO AÑOS DE PRISION, pena que deberá descontar en el lugar y forma que determinen los respectivos reglamentos penitenciarios, previo abono de la preventiva sufrida. En el aspecto penal se condena al convicto a pagar ambas costas de este proceso. Firme la sentencia se ordena el testimonio de la misma para ante el Archivo y Registro Judicial, Juzgado de Ejecución de la Pena e Instituto Nacional de Criminología. Por el término de seis meses que corren a partir del día diez de marzo de este año, se dispone la prórroga de la Prisión Preventiva del sentenciado, la cual estaría venciendo el próximo diez de setiembre del año en curso, esto por haber cambiado su condición de indiciado a condenado, dándose además los presupuestos procesales para el dictado de ésta, tales como juicio de certeza, peligro de fuga, el cual se deriva de la alta pena impuesta, así como la magnitud del daño causado. Se declara con lugar la ACCION CIVIL RESARCITORIA entablada por el actor civil V. en su condición personal representado por la OFICINA DE DEFENSA CIVIL DE LA VICTIMA ADSCRITA AL MINISTERIO PUBLICO, contra el demandado civil J., a quien se le condena a cancelarle al actor civil por concepto de DAÑO MORAL la suma de CINCO MILLONES DE COLONES. Por concepto de DAÑO MATERIAL se condena al demandado civil en abstracto por lo cual el rubro pretendido deberá ser liquidado en la vía ejecutiva civil, a donde se remite a la parte interesada si a bien lo tiene.Se condena al demandado civil al pago de las costas procesales y personales de la acción civil resarcitoria y se fijan en la suma de doscientos cincuenta mil colones por costas personales en cuanto al daño moral concedido.Mediante lectura notifíquese.Miguel A.L.C.D.L. y X.M. Calvo.Jueces de Juicio de Limón”(sic).

2. Contra el anterior pronunciamiento, el licenciado J.M.P.P. defensor particular, interpusoRecurso de Casación.

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestionesformuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

I.M.A.G.;y,

Considerando:

1. Mediante escrito visible de folios 328 a 330 vuelto el licenciado J.M.P.P. codefensor del acusado J., interpone recurso de casación contra la sentencia 61-2010 dictada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de la Zona Atlántica, a las dieciocho horas, del primero de marzo del dos mil diez. En el motivo por la forma se alega falta de fundamentación de la sentencia. Alega el recurrente que el Tribunal se apartó de lo indicado en el dictamen médico legal UMLLIB 2009-0888, que rola a folios 224 y 225 del expediente, sin que en la sentencia impugnada se fundamente el motivo para proceder de esa manera. Desde la perspectiva de quien impugna, los jueces de juicio se basaron en lo dicho por los testigos para concluir que el acriminado le disparó al ofendido en siete u ocho ocasiones cuando estaba de espaldas. Sin embargo, esa conclusión no refleja lo expuesto en el dictamen legal mencionado. Según entiende, el Tribunal afirmó algo inverosímil y carente de lógica, a saber, que el ofendido estaba de espaldas y que una de las balas viró a la altura de la ingle derecha y se alojó en el glúteo izquierdo. Sin embargo, no se habría llegado a esta conclusión si se hubiese tomado en cuenta dicho dictamen médico legal, en el cual se indica que las lesiones fueron ocasionadas al ofendido de frente y no de espaldas como afirmó el Tribunal. Si se toma en cuenta la mecánica de producción de las lesiones narrada en la experticia médico legal, entonces se puede concluir que la lesión no se produjo de manera alevosa. Con base en los anteriores argumentos solicita que se case la sentencia y que se ordene el reenvío para una nueva sustanciación. En el motivo por el fondo se alega la errónea aplicación del actual inciso 5 del artículo 213 del Código Penal. El recurrente alega que en ninguno de los casos por los cuales fue condenado el acusado existió alevosía y que, en realidad, los hechos deben subsumirse en el tipo penal del homicidio simple previsto en el numeral 111 del Código Penal. Para fundamentar su reclamo, quien impugna esboza los argumentos que se detallan a continuación. En lo que respecta al caso en que figura como ofendido M. no se presenta el motivo de calificación referido porque uno de los disparos que le propinó el acriminado lo impactó de frente y no de espaldas. En lo que toca al ofendido V. tampoco concurre el motivo de calificación mencionado ya que solamente se logró acreditar la presencia de otro sujeto armado que no participó en los hechos, y eso no agrava el homicidio. Desde el particular enfoque de quien impugna, de la circunstancia de que otro sujeto haya intervenido en estos hechos no se debe concluir, -como lo hizo el Tribunal-, que ello le permitió al encausado actuar sobre seguro, sin sufrir ningún riesgo, al colocar a la víctima en un estado de indefensión. Con base en lo dicho se solicita que se declare con lugar este extremo delrecurso y, en su caso, que se imponga la pena pertinente.

2. Por razones de economía y celeridad procesal se resuelve, de seguido, el segundo motivo del recurso planteado por la defensa. El motivo es parcialmente atendible. Antes de analizar los casos particulares sometidos a consideración, conviene exponer, brevemente, los criterios que han sido utilizados en la jurisprudencia de la Sala Tercera para definir y delimitar claramente la alevosía. Esta Sala de Casación Penal ha reiterado, en numerosas ocasiones, que la alevosía, como motivo de calificación del homicidio, requiere tanto de un elemento objetivo, como de un elemento subjetivo. El elemento objetivo se presenta, únicamente, si la víctima de un delito de homicidio se encuentra en una situación de indefensión tal que ni siquiera le permite oponer un grado mínimo de resistencia, capaz de generar algún riesgo para el autor del ilícito. Tal estado de indefensión puede ser procurado por el autor o simplemente aprovechado por él con el fin de poder ejecutar los actos que configuran el homicidio sin ningún riesgo, es decir, completamente a resguardo, con la seguridad de que la víctima no podrá reaccionar para defender su vida. Por otra parte, esta circunstancia de procurar o de aprovecharse de la situación de indefensión que configura objetivamente la alevosía, debe verse acompañada de un elemento subjetivo, de insoslayable constatación. Siempre se debe demostrar que, al momento de los hechos, el sujeto actuante conocía las circunstancias que le eran favorables y que procuró o quiso valerse de esas circunstancias para poder materializar su intención homicida sin ningún riesgo posible para sí. En este sentido debe entenderse lo indicado por esta Sala, por ejemplo, en el voto N° 2001-00212 de las 9:00 horas del 23 de febrero de 2001 en el cual se indica, claramente, que para que exista alevosía “...no basta con que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer una resistencia que se transforme en un riesgo para el agente, sino que el autor debe haber conocido y querido realizar la acción en tales circunstancias.” El legislador ha querido calificar los homicidios realizados de esta manera porque con su ejecución queda en evidencia una voluntad homicida a la que se adiciona la intención de que el sujeto pasivo no tenga ninguna oportunidad de defender su vida, precisamente porque las circunstancias de indefensión creadas o aprovechadas, -pero conocidas y queridas por el autor-, así lo permiten. Debe enfatizarse entonces, que la situación objetiva de la que se vale el autor para cometer un homicidio a resguardo, sin riesgo para sí, no puede ser producida azarosamente al momento del hecho, sino que debe ser creada o aprovechada por el autor de tal ilícito bajo su conocimiento y voluntad, con la finalidad de matar. Mediante la sentencia impugnada se concluyó que los hechos probados configuraban dos tentativas de homicidio calificado en concurso material, debido a la existencia de alevosía en su ejecución. Corresponde entonces analizar ambos casos por separado con el fin de poder valorar si el Tribunal de juicio aplicó correcta o incorrectamente el motivo de calificación mencionado. 1.-

Para el caso cometido en perjuicio de M., en lo que más interesa, se logró demostrar que el día 15 de setiembre de 2008, en horas de la madrugada, el acriminado sostuvo una conversación con el ofendido y que “Luego de finalizar la conversación, el ofendido M. se dispuso a marcharse, momento en que el encartado J., actuando sobre seguro y sin crear un riesgo para sí, esperó que M. le diera la espalda, creando una situación de ventaja para sí y de total indefensión para el ofendido, de seguido sacó de entre sus ropas un arma de fuego y con intención homicida y sin ninguna justificación le disparó al ofendido en al menos siete u ocho ocasiones, de los cuales logró impactarlo una vez a la altura de la ingle derecha.” (Cfr. Folios 302 frente y vuelto de la sentencia. La negrilla se adiciona.) Esta S. ya ha considerado casos similares (en que el autor del ilícito atenta contra la vida de otra persona al dispararle por la espalda) como ejemplos claros de homicidio calificados debido a la existencia de alevosía (Así se resolvió, por ejemplo, en el Voto número 01186, de las nueve horas con cincuenta y cinco minutos del trece de octubre del dos mil). De modo que, debe indicarse que mediante su fundamentación jurídica el Tribunal subsumió correctamente estos hechos probados en el tipo penal del homicidio calificado, tomando en consideración la existencia de alevosía, contemplada en el artículo 112 inciso 4 del Código Penal (según la ley penal vigente al momento de comisión de tales hechos). Este delito, si se toman en cuenta los elementos amplificadores del tipo contemplados en el numeral 24 del mismo cuerpo legal, quedó en grado de tentativa dado que la víctima no falleció, por causas ajenas a la voluntad del autor. Efectivamente, en este caso particular existe alevosía porque, como bien lo señala el Tribunal, el encartado aprovechó que había finalizado una conversación, -momento en que el señor M. confiaba en que un tema en discordia había sido resuelto adecuadamente-, para dispararle a dicho ofendido por la espalda. El acusado realizó el ataque contra el ofendido con un arma de fuego, al menos en 7 ocasiones (aunque, finalmente, de todos esos disparos solamente uno de ellos impactó en su cuerpo) y, en lo que más importa, cuando el ofendido no podía defenderse, precisamente por estar de espaldas a su agresor (F. 317 vuelto). Tal circunstancia particular, -el que el señor M. se encontrara de espaldas-, configura objetivamente una situación sobreviniente de indefensión en la que la víctima no podía observar a su agresor, y en la cual, consecuentemente, no podía defender en ninguna medida su vida. Esta situación objetiva de indefensión le permitió al acriminado atentar contra la vida de la víctima sin colocar en riesgo alguno su integridad ante una eventual defensa del afectado. El elemento subjetivo requerido para la alevosía también quedó colmado porque es palpable que el acusado conoció y quiso aprovecharse de esas circunstancias objetivas favorables, para poder materializar su intención homicida sin que se generara ningún riesgo para sí. Las conclusiones a las que arribó el Tribunal, acerca de esta particular situación objetiva de indefensión, pueden derivarse con toda claridad de lo narrado por los testigos de cargo y, específicamente, de lo dicho por D. (Cfr. Declaración de folios 305 a 306 vuelto), por R. (Cfr. Declaración de folios 305 a 305 vuelto) y por el propio ofendido (Folios 306 vuelto 307 vuelto). Todas estas declaraciones coinciden, en este aspecto esencial, o sea, en que el acriminado esperó hasta que el ofendido se diera la vuelta para dispararle por la espalda en numerosas ocasiones. La prueba médico legal, cuyo análisis extraña el recurrente, en realidad no es esencial, ya que su contenido no permite desvirtuar esas declaraciones, ni la conclusión a la que arribó el Tribunal sobre la existencia del estado particular de indefensión al que se ha hecho referencia. El hecho de que solamente una de las balas haya impactado en la cara antero medial del muslo derecho de la víctima, en realidad, no afecta la conclusión a la que arribó el tribunal (basada en la declaración de varios testigos) en el sentido de que el acriminado, con una evidente intención homicida, hizo varios disparos por la espalda en contra de M., aunque, finalmente, no pudo matarlo. Así las cosas, en cuanto a este caso particular los reclamos del recurrente no pueden ser atendidos. 2.- En lo que respecta al ilícito cometido en perjuicio de V., en lo que interesa para la resolución del recurso, se logró demostrar que: “ 2.- Aproximadamente a la una y treinta de la mañana del 29 de noviembre del 2008, el ofendido (…) salió de la casa de G. y se dirigió contiguo a la chicharronera que se ubica cerca de la parada de buses, propiamente al frente de la mueblería el Cenízaro, en Barrio Roosevelt donde se encontraban dos amigas de él, con quienes se quedó hablando. 3.- Acto seguido el encartado J. llegó al sitio, se acercó al ofendido V. en compañía del coimputado A. (…) ambos portando armas de fuego y mediante un acuerdo común y un plan previo, actuando sobre seguro y sin crear un riesgo para ellos, al estar respaldado por la presencia del coimputado A. quien apuntaba a lo alrededores con un arma de fuego, creando un estado de indefensión y desventaja para el ofendido, el encartado J. sin decir palabra alguna al ofendido lo apuntó a la altura de la cabeza con el arma de fuego que portaba, ante lo cual V. le exclamó que se tranquilizara, haciendo caso omiso el encartado quien con intención homicida y sin ninguna justificación accionó el arma de fuego disparándole en una ocasión a la altura de la cabeza(…)” (Folios 302 vuelto y 303 frente). Los jueces de juicio también calificaron estos hechos como una tentativa de homicidio calificado en virtud de la existencia de alevosía (Cfr. Fundamentación jurídica de folios 314 a 315 vuelto y de folios 317 vuelto a 318). En apoyo de esta tesis argumentaron lo siguiente: “En cuanto al hecho en perjuicio de V., el imputado J. también actuó en todo momento sobre seguro, sea sin ningún riesgo para él ante una eventual defensa que pudiere haber ejercido la víctima o alguno de los presentes, primero porque el ofendido y sus amigos presentes estaban desarmados, segundo: al sitio se presentó acompañado del co-imputado ausente A. y tercero: porque ambos encartados se presentaron con armas de fuego en su poder y como quedó demostrado, dispuesto a usarlas en daño de la integridad física de cualquiera (…) Concluyéndose también en este caso que dicha situación jurídica es la que acentúa la configuración de la causal de agravación pues aparte de que fue manifiesta la voluntada de causar la muerte de V., quedó evidenciadoo el propósito del agente de causarla en las señaladas condiciones. El ataque homicida que quedó tentado, fue súbito, sobre seguro, asimismo para su ejecución procedió a ejecutarlo sin riesgo alguno para él que pudiese provenir de la víctima como reacción defensiva, configurándose con ello, el segundo delito de tentativa de homicidio calificado. ” (Folios 317 vuelto a 318 frente. La negrilla se adiciona.) Expuesto de otra manera, el tribunal concluyó que el elemento objetivo de la alevosía, o sea, el estado de indefensión de la víctima, se configuró porque: A La víctima y quienes le acompañaban estaban desarmados. B.- El imputado en esta causa actuó acompañado de otro sujeto. C. Porque el imputado y el otro sujeto emplearon armas de fuego en contra de la víctima. En este caso particular, sin embargo, la fundamentación jurídica del Tribunal es errónea, pero exclusivamente en el tanto que se afirma que las anteriores circunstancias configuran el estado de indefensión que requiere la alevosía y, consecuentemente, tal argumentación jurídica no es adecuada debido a que los hechos se subsumieron en el tipo penal del homicidio calificado. Para la correcta delimitación de la alevosía es necesario distinguirla de aquellas circunstancias en las que existe simplemente una situación de superioridad creada o aprovechada por el autor. El Tribunal hizo referencia a situaciones de superioridad generadas por el número de autores, por el uso de armas durante la ejecución del tipo penal y porque las víctimas no portaban armas. Estas circunstancias de superioridad sin embargo, no funcionan por sí solas como motivos de calificación del homicidio por la sencilla razón de que el legislador no las ha seleccionado como tales. No obstante, con la creación o el aprovechamiento de estas y otras situaciones de superioridadde modo, tiempo y lugar) surge la dificultad de que, por un lado, con ellas el autor de un homicidio puede reducir, efectivamente, la capacidad de defensa de la víctima y, con ello, puede reducir el riesgo que implica para él el hecho de que la víctima se defienda; pero, por otro lado, tales circunstancias de superioridad también están cubiertas ya por el tipo penal básico del homicidio. De modo que para realizar un adecuado juicio de subsunción, de tipicidad, se debe diferenciar entre meras circunstancias objetivas de superioridad, que no califican el homicidio, y circunstancias objetivas que configuran un estado de indefensión que, como requisito de la alevosía, efectivamente califican el homicidio. Esta distinción es necesaria porque si no se le estaría concediendo un atributo calificante a circunstancias objetivas no previstas como tales en el Código penal, con lo cual se vulneraría el principio de legalidad penal. El tema es ampliamente debatido en la dogmática penal, sin embargo, un criterio útil para realizar tal distinción, seguido en la jurisprudencia de esta Sala, es de naturaleza cuantitativa. Para realizar tal diferenciación debe considerarse el grado de afectación que generan las circunstancias objetivas de ejecución del tipo sobre la capacidad de defensa de la víctima. En este sentido, puede afirmarse que con los actos de ejecución del homicidio cometidos de manera alevosa se busca provocar, o aprovechar, una circunstancia objetiva que anula de manera absoluta la capacidad de defensa de la víctima y que, por ello, le generan un estado de indefensión total. Mientras que con los actos de ejecución del homicidio cometidos bajo simples condiciones de superioridad, por el contrario, se busca provocar o aprovechar circunstancias objetivas con las cuales solamente se debilita o disminuye la capacidad de defensa de la víctima, más no se anula del todo y, por ello, no se genera el estado de indefensión que requiere la alevosía (En este mismo sentido puede verse el voto de esta Sala de Casación penal número 553 de las 9:15 horas del 3 de junio de 2005). En el caso particular que se analiza no existe alevosía porque las circunstancias de superioridad (numérica y generada por el uso de armas) mediante las cuales el acusado ejecutó el homicidio en grado de tentativa, están cubiertas por el tipo penal básico, es decir, por el homicidio simple. Dicho de otro modo, las circunstancias de superioridad utilizadas por el imputado, debidamente acreditadas por el Tribunal, solamente disminuyeron la capacidad de defensa de la víctima, más no la anularon del todo. A pesar del uso de armas, de la concurrencia de dos personas, y de que el ofendido no portaba armas de fuego (circunstancias que en todo caso no fueron contempladas expresamente por el legislador como motivos de calificación del homicidio), resulta que este siempre tuvo la capacidad, entendida en sentido potencial, de ejecutar algún acto de defensa. Y precisamente porque no se anuló esa capacidad potencial de defensa es que se puede afirmar que tampoco se generó el estado [absoluto] de indefensión que requiere la alevosía. De la declaración de los testigos G. (Folios 307 vuelto a 308 frente) y W. (Folios 309 vuelto a 310 frente) el Tribunal pudo inferir, correctamente, la existencia real de un núcleo fáctico esencial: el acusado le disparó en la cabeza al ofendido, mientras que otro sujeto, llamado A., estaba presente en el lugar, portando un arma en su mano. Sin embargo, el Tribunal concluyó erróneamente que esas circunstancias objetivas de superioridad configuraban la alevosía, cuando en realidad, de tal marco fáctico no es posible inferir que el componente objetivo de tal motivo de calificación existiera efectivamente. A pesar de la evidente gravedad de los hechos, debido a los límites que impone el principio de legalidad penal, no puede aceptarse la tesis de Tribunal de que las circunstancias de que el encausado actuara en coautoría y utilizando armas de fuego configuran por sí solas una situación de indefensión. Así las cosas, estos hechos en particular configuran en realidad un homicidio simple en grado de tentativa (dado que la víctima no falleció) y no un homicidio calificado en tentativa. No obstante, debe agregarse que esas graves circunstancias objetivas, así como otras provocadas por el actuar ilícito del encartado (como por ejemplo, la gravedad de las lesiones provocadas a la víctima), conforme a lo que indica el numeral 71 del Código Penal, deben considerarse detalladamente para efectos de fijar la pena, dentro de los límites establecidos para el homicidio simple. Por lo dicho, el segundo motivo del recurso de la defensa, en los alcances indicados, debe ser declarado con lugar parcialmente. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el primer motivo del recurso. N..

Por Tanto:

Se declara parcialmente con lugar el recurso de casación planteado por la defensa. En consecuencia, se anula la sentencia en cuanto a la calificación jurídica de los hechos cometidos en contra del ofendido V., los cuales se recalifican como un homicidio simple en grado de tentativa. Se ordena el reenvío para que el Tribunal, a la mayor brevedad posible y con una nueva integración, proceda a fijar la pena correspondiente. En los extremos restantes la sentenciarecurrida mantiene sus efectos.Notifíquese.

JoséManuel Arroyo G.

JesúsRamírez Q.

Magda Pereira V.

CarlosChinchilla S.

Luis Alberto Víquez A.

Magistrado Suplente

ATOSSO

*080016290414PE*