Sentencia nº 00499 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Mayo de 2011

Exp: 04-005356-0042-PE

Res: 2011-00499

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las once horas cuarenta y cinco minutos del once de mayo deldos mil once.

Recursos de casación, interpuestos en la presente causa seguida contra Rafael Angel Calderón Fournier; cédula 1-489-440, casado con Gloria Bejarano Almada, Abogado, vecino de Avenida Primera, casa 150, Pinares Sánchez de Curridabat, casa dos plantas de cemento color blanca, nacido el 14-03-1949, hijo de Rafael Ángel Calderón Guardia y María del Rosario Fournier Mora; Walter Reiche Fischel; cédula: 1-608-332, divorciado, Administrador de empresas, vecino de San Rafael de Escazú, del cruce 800 metros sur carretera a San Rafael de Escazú antes del primer puente, Urbanización Alturas de Escazú, calle de adoquines 150 metros este, nacido 12-07-1963 hijo de Walter Reiche Berger y Olga Fischel Volio; Eliseo Alberto Vargas García; cédula: 2-291-730, divorciado, médico pedíatra, vecino de Escazú, del Centro Comercial Paco 1.5 km al sureste, casa color papaya de dos plantas, nacido 11-03-1954, hijo de Osman Vargas Bolaños y María de los Ángeles García de Benedittis; Gerardo Bolaños Alpizar; cédula 2-242-435, casado con Ligia María Céspedes Álvarez, Abogado, vecino de Curridabat, de la Pops100 metros al este, 200 metros norte, 50 metros al este y 30 metros al norte casa R-34, a mano izquierda color ladrillo de dos plantas, nacido 02-02-1946, hijo de José Joaquín Bolaños Solís y Amalia Alpízar Alfaro; Juan Carlos Sánchez Sánchez c.c. Juan Carlos Sánchez Arguedas; cédula 1-503-016, casado con Patricia Ramírez Ugalde, médico, vecino de La Uruca del Hotel San José Palacio, 400 metros al norte, 100 metros este, casa color blanca con verjas negras, nacido 24-03-1953, hijo de Alba María Sánchez Arguedas; Olman Valverde Rojas; cédula: 1-539-083, divorciado, contador público, vecino de San Pedro de Montes de Oca, 75 metros oeste de la Iglesia de Barrio Pinto, casa número 33, nacido 06-01-1960, hijo de Enrique Valverde Vargas y Yolanda Rojas Fernández; Marvin Martín Barrantes Vargas; cédula 2-378-470, casado con Marcela Fernández Álvarez, Administrador de Negocios, vecino de La Guaria de Moravia, de la escuela Saint Joseph 75 metros sur, condominio La Guaria número 09, nacido 01-12-1962, hijo de Paul Barrantes Arias y Adilia Vargas Rojas; Randall Vargas Pérez; cédula: 1-777-600, divorciado, abogado, vecino de Cipreses de Curridabat, Condominios Cipreses número 03, nacido 12-08-1970, hijo de Edgar Vargas Ramírez y Elisa Pérez Quirós por los delitos de peculado y destrucción de documento público y falsedad ideológica, en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social y la fe pública. Intervienen en la decisión de los recursos, los Magistrados José Manuel Arroyo Gutiérrez, presidente, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Magda Pereira Villalobos, Carlos Chihcilla Sandí y Luis Alberto Víquez Arias, éste último como Magistrado Suplente. Además, se apersonan en esta instancia, licenciados Juan Marcos Rivero Sánchez y Gonzalo Fajardo Salas, como defensores particulares del imputado Calderón Fournier, licenciado Francisco José Campos Aguilar, como defensor particular del imputado Reiche Fischel, licenciado José Miguel Villalobos Umaña, como representante de los imputados Vargas García y Sánchez Sánchez, licenciado Rodrigo Solano Sabatier, en representación del imputado Bolaños Alpizar, licenciado Carl Jensen Pennington, como defensor particular del imputado Barrantes Vargas, licenciada Ligia Jiménez Zamora, como defensora pública del imputado Vargas Pérez; y licenciado Juan Marcos Rivero Sánchez, como representante del encartado Valverde Rojas. Además, licenciados William Rodríguez Alvarado y José Miguel Barquero Méndez, como representantes de la Caja Costarricense de Seguro Social, licenciados Gilberth Calderón Alvarado y Ronald Víquez Solís, como representante de la Procuraduría General de la República, licenciado Juan Marcos Rivero Sánchez, como representante de la demandada civil Gloria Bejarano Almada, licenciados Henry Vega Salazar y Alfonso Ruiz Ugalde, como representantes de las demandadas civiles Corporación Fischel S.A. y O. Fischel R y Cía, S.A.; y licenciado Agustín Atmetlla Cruz, como representante de la demandada civil Servicios Médicos Comedica S.A. Se apersonaron los representantes del Ministerio Público, licenciados Juan Carlos Cubillo Miranda, José Alberto Rojas Chacón y Jorge Chavarría Guzmán.

Resultando:

1. Mediante sentencia N° 370-2009, dictada a las catorce horas treinta minutos del cinco de octubre del dos mil nueve, el TRIBUNAL PENAL DE HACIENDA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, resolvió: “POR TANTO: De conformidad con los artículos 24, 28, 39 y 41 de la Constitución Política, artículos 1, 18, 19, 20, 22, 30, 31, 35, 36, 38, 42, 45, 49, 50, 51, 57 incisos 1) y 2), 58, 59, 60, 62, 63, 71, 76, 77, 79 inciso c), 110, 354, 358, 360, 362 del Código Penal; 1, 30, 31, 70 del Código Notarial, artículos 1, 6, 9, 175 a 179, 180, 181, 182, 184, 265, 266, 267, 270, 324 a 371, 376 a 379 y 480,482, 483 del Código Procesal Penal, 369 Código Procesal Civil por unanimidad en todos los extremos decisorios: (i) Se declara el desistimiento tácito de la querella por delito de acción pública interpuesta por ELIZABETH DELGADO CHEVES en contra del querellado ELISEO VARGAS GARCIA, condenándose a la querellante Delgado Cheves al pago de ambas costas del juicio las cuales se liquidarán en ejecución de sentencia en la vía civil. (ii)Se declaran sin lugar las actividades procesales defectuosas interpuestas por la Defensa de los imputados en contra de las Asistencias Judiciales de Panamá y Cartas Rogatorias de Estados Unidos de Norteamérica (MIAMI) y Bahamas. (iii)Se declara sin lugar la actividad procesal defectuosa planteada por el Dr. Rivero Sánchez y el Lic. Jensen Pennington en relación con las actuaciones procesales sobre secuestro de documentos bancarios. (iv) Se declara a RAFAEL ÁNGEL CALDERON FOURNIER, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCIA, WALTER REICHE FISCHEL, GERARDO BOLAÑOS ALPIZAR, JUAN CARLOS SANCHEZ SANCHEZ c.c SANCHEZ ARGUEDAS Y MARVIN MARTIN BARRANTES VARGAS autores responsables de dos delitos de PECULADO en la modalidad de delito continuado en perjuicio del Estado Costarricense y de la Caja Costarricense de Seguro Social así recalificado por este Tribunal y en dicha condición se les imponen las siguientes penas: A Calderón Founier y Vargas García el tanto de CINCO AÑOS DE PRISION, A Reiche Fischel el tanto de CUATRO AÑOS DE PRISION y a Bolaños Alpízar, Sánchez Arguedas y Barrantes Vargas el tanto de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, penas que deberán descontar previo abono de la prisión preventiva que hubieren cumplido en el lugar y forma que lo determinen los respectivos reglamentos penitenciarios. (v) Se declara a RANDALL VARGAS PEREZ autor responsable de UN DELITO DE DESTRUCCION DE DOCUMENTO PUBLICO y de UN DELITO DE FALSEDAD IDEOLOGICA, en concurso material en perjuicio de LA FE PUBLICA, y en esa condición se le impone el tanto de UN AÑO DE PRISION por cada delito, para una pena total de DOS AÑOS DE PRISION, pena que deberá descontar previo abono de la preventiva sufrida, Por reunir los requisitos de los artículos 59 y 60 del Código Penal, se concede a favor del sentenciado el BENEFICIO DE CONDENA DE EJECUCION CONDICIONAL DE LA PENA por un período de prueba de CUATRO AÑOS, haciéndosele en el acto las advertencias de ley. (vi) En virtud del principio in dubio pro reo se ABSUELVE de toda pena y responsabilidad a OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS de dos delitos de Peculado en la modalidad de delito continuado así recalificados por este tribunal en perjuicio del Estado Costarricense y la Caja Costarricense de Seguro Social. A WALTER REICHE FISCHEL en aplicación del principio in dubio pro reo se le ABSUELVE de un delito de DESTRUCCION DE DOCUMENTO y dos delitos de FALSEDAD IDEOLOGICA en perjuicio de LA FE PÚBLICA. En ausencia de antijuridicidad material, se ABSUELVE a RANDALL VARGAS PÉREZ de un delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA cometido en perjuicio de LA FE PÚBLICA. (vii) De conformidad con los artículos 57 incisos 1 y 2, 58, 358 del Código Penal por ser el delito de Peculado un delito contra Los deberes de la Función Pública y siendo que ELISEO VARGAS GARCIA, GERARDO BOLAÑOS ALPIZAR Y JUAN CARLOS SANCHEZ SANCHEZ c.c. SANCHEZ ARGUEDAS en el momento de cometer el delito eran funcionarios públicos se les impone además de las penas de prisión consignadas la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para obtener cargos, empleos o comisiones públicas, y cargo de elección popular por el término de SEIS AÑOS. Comuníquese esta decisión al Tribunal Supremo de Elecciones, al Servicio Civil y a la Contraloría General de la República. (viii) SOLICITUD DE PRISION PREVENTIVA DEL MINISTERIO PÚBLICO. La Fiscalía en sus conclusiones solicita se ordene la prisión preventiva de los aquí sentenciados con fundamento en los artículos 238, 239, 240 y 364 del Código Procesal Penal al darse peligro de fuga por las altas penas de prisión solicitadas para cada uno de ellos. Se resuelve: a) Con relación a los sentenciados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Walter Reiche Fischel, Juan Carlos Sánchez Sánchez c.c Sánchez Arguedas, Marvin Barrantes Vargas y Randall Vargas Pérez, el Tribunal de Apelaciones de este Circuito Judicial les impuso medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva con el fin de que se mantuvieran ligados al proceso penal y no eludieran la acción de la justicia (caución real, apersonamiento al despacho donde se encuentre la causa e impedimento de salida), medidas que han resultado suficientes para que todos ellos se hayan presentado a debate durante más de diez meses, sin existir hasta este momento procesal indicio razonable de peligro de fuga de su parte. Por lo que al no darse el presupuesto procesal del párrafo tercero del artículo 364 del Código Procesal Penal se rechaza la petición de la fiscalía. b) Al imputado OLMAN VALVERDE ROJAS se le ha absuelto de toda pena y responsabilidad de los delitos de Peculado, por lo que de conformidad con el párrafo primero del artículo 366 del Código Procesal este tribunal ordena la cesación inmediata de las medidas cautelares que le fueron impuestas en su oportunidad. (ix) COMISO: De conformidad con los artículos 110 del Código Penal y 480 del Código Procesal Penal se ordena el comiso a favor del Estado de los dineros decomisados y/o entregados por los sentenciados y demandados civiles Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Alberto Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, así como los reintegrados por la demandada civil Gloria Bejarano Almada, en razón del origen espúreo de esos fondos, correspondientes a la comisión ilícita pagada con el crédito concesional finlandés. Dineros a los cuales se les da el siguiente destino: 1) En el caso de los dineros entregados por Rafael Ángel Calderón Fournier por un monto de quinientos veinte mil quinientos dólares estadounidenses (US$520.500.00), según depósito de la cuenta No. 001-0156638-5 del Banco de Costa Rica, fechado 20 de setiembre de 2004, visible al tomo IV, folio 1709, se dispone: el comiso de la suma de US$140.500.00 a favor del Estado, y el comiso del saldo por la suma de US$380.000.00 que incluye los setenta y nueve mil dólares (US$79.000.00) que fueron depositados en la cuenta número 924543 del HSBC Republic Internacional Bank en Florida perteneciente a la demandada civil Gloria Bejarano Almada, por lo que se destinan estos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado. 2) En lo que compete a la suma de dinero reintegrada por Eliseo Alberto Vargas García por un monto de ciento cuatro mil ochocientos veintinueve dólares con ochenta y cinco centavos estadounidenses (US$104.829.85), según depósito 10800882 de la cuenta número 001-0225231-7 fechado 5 de noviembre de 2004, Tomo V, folio 02421 bis, se dispone: Destinar esos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado. 3) Con relación a los dos certificados emitidos por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal entregados por la defensa de Gerardo Bolaños Alpízar, el primero numerado 16101460210183350 por un monto de veintiocho millones cuatrocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco colones (28.434.475.00 colones), ver Tomo I del Legajo de Medidas Cautelares de Bolaños Alpízar de folios 228 y 234 y el segundo numerado 1554842 por la suma de treinta y dos millones doscientos veintitrés mil cuarenta colones (32.223.040.00 colones), visible al Tomo VI folio 2613. Dineros que se depositaron en la cuenta del Juzgado Penal de Hacienda, Número 2963-7 del Banco de Costa Rica, ver Tomo XVI folio 7276, se dispone: Destinar esos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado. 4) En relación con la casa ubicada en la Urbanización Parque Valle del Sol, concretamente la número 59 que se describe así: Finca inscrita en la provincia de San José, bajo el sistema de folio real mecanizado matrícula número cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos treinta y uno secuencia cero cero cero ( 437831-000): Estimando a) Que no se le dio audiencia al propietario registral Alfa P V S 59. b) Existir controversia acerca del legítimo titular del derecho de propiedad sobre dicho inmueble por las siguientes razones: 1) De la prueba recibida en el debate se desprende que la vivienda se compró con dineros provenientes de la cuenta de la sociedad domiciliada en Panamá Marchwood Holdings, Bac Panamá, número 130000193, empresa en la que figura como presidente y único accionista Walter Reiche Fischel. 2) Que Olman Valverde Rojas figura como comprador de la citada propiedad. 3) Que según la acusación del Ministerio Público a Eliseo Vargas García se le endilga ser el propietario del inmueble. 4) Y finalmente por no contarse con el libro de accionistas de la sociedad Alfa P V S 59 sociedad anónima; al amparo de lo dispuesto en el artículo 467 del Código Procesal Penal se dispone: rechazar el comiso solicitado por la Procuraduría General de la República y en su lugar remitir a los interesados a la jurisdicción civil en defensa de sus derechos- (x) Declaratoria de Falsedad instrumental. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 483 del Código Procesal Penal se declara la falsedad instrumental de la escritura número cuatrocientos cincuenta y cinco-cuatro visible al folio 123 del tomo IV del protocolo del Notario Randall Vargas Pérez, ordenándose que sea suprimida en su totalidad. Asimismo se declara parcialmente la falsedad instrumental de la escritura número cuatrocientos cincuenta y seis-cuatro visible al folio 124 del tomo IV del protocolo del Notario Randall Vargas Pérez, falsedad que se limita al apartado primero de la declaración jurada, ordenándose que se suprima lo indicado en ese apartado primero. Una vez firme esta sentencia se anotarán estas declaraciones al margen de las matrices respectivas, y de los respectivos testimonios que de esas matrices se hayan presentado en los registros respectivos. Una vez firme esta sentencia se emitirán las comunicaciones de rigor para ante el Registro Judicial, el Juzgado de Ejecución de la Pena y el Instituto Nacional de Criminología y se efectuará el auto de liquidación de pena. Mediante lectura. Notifíquese. (xi) SOBRE LAS ACCIONES CIVILES RESARCITORIAS : De conformidad con lo dispuesto en los artículos 39, 41 de la Constitución Política, 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 103, 106 del Código Penal, 122, 123, 124, 126, del Código Penal de 1941, reglas vigentes sobre responsabilidad civil, según ley 4891 de 8 de noviembre de 1971, 638, 640, 706, 771, 1045, 1046, 1163 del Código Civil, 505 del Código de Comercio, 3 inciso a), 20 de la Ley Orgánica de Procuraduría General de la República, ley número 6815, de 27 de setiembre de 1982, 1, 2, 16, 37, 38, 40, 41, 111, 112, 116, 119, 215, 216, 218, 266, 267, 308, 357, 368, 483 del Código Procesal Penal, 1, 99, 102, 103, 106, 121, 123, 153, 155, 277, 290, 298 incisos 2) y 4), 317 inciso 1), 338, 339, 401, 402 y 477 del Código Procesal Civil, 17 y 44 del Arancel de Profesionales en Derecho, decreto ejecutivo número 20307 - J, vigente al momento de iniciarse el proceso, el tribunal por unanimidad en todos los extremos decisorios, resuelve: (i) EN LO QUE ATAÑE A LAS ACCIONES CIVILES RESARCITORIAS, PLANTEADAS POR LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, lo siguiente: Rechazar las excepciones previas de falta de capacidad o defectuosa representación y litisconsorcio necesario incompleto; acoger en los extremos en que se desestiman las demandas y rechazar en los extremos en que se estiman las mismas, las excepciones de fondo, de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa, falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés actual, comprendidas, en la genérica de sine actione agit, opuestas por los demandados civiles, declarándose, parcialmente con lugar las acciones civiles resarcitorias, establecidas por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra los demandados civiles, CORPORACIÓN FISCHEL, SOCIEDAD ANÓNIMA, O FISCHEL R & COMPAÑÍA, SOCIEDAD ANÓNIMA, WALTER REICHE FISCHEL, MARVIN MARTÍN BARRANTES VARGAS, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA, GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, JUAN CARLOS SÁNCHEZ SÁNCHEZ, conocido como JUAN CARLOS SÁNCHEZ ARGUEDAS, RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER, GLORIA BEJARANO ALMADA y SERVICIOS MÉDICOS COMÉDICA, SOCIEDAD ANÓNIMA. Condenándose a los demandados civiles GLORIA BEJARANO ALMADA y SERVICIOS MÉDICOS COMÉDICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, hasta por el monto en que se hubieren beneficiado, por título lucrativo, de los efectos del hecho punible, siendo, que en el caso de condenada civil GLORIA BEJARANO ALMADA, el beneficio que percibió fue por la suma de setenta y nueve mil dólares estadounidenses, (U. S. $ 79. 000. 00), y en el caso de la condenada civil SERVICIOS MÉDICOS COMÉDICA, SOCIEDAD ANÓNIMA, el beneficio recibido fue por un monto de treinta mil dólares estadounidenses, (U. S. $ 30. 000. 00), quedando obligadas ambas condenadas al pago de las partidas otorgadas a favor de la Procuraduría General de la República, que se detallarán más adelante; Asimismo se condena solidariamente a los restantes demandados civiles, CORPORACIÓN FISCHEL, SOCIEDAD ANÓNIMA, O FISCHEL R & COMPAÑÍA, SOCIEDAD ANÓNIMA, WALTER REICHE FISCHEL, MARVIN MARTÍN BARRANTES VARGAS, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA, GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, JUAN CARLOS SÁNCHEZ SÁNCHEZ, conocido como JUAN CARLOS SÁNCHEZ ARGUEDAS y RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER a hacerle pago a la Procuraduría General de la República de las siguientes partidas: DAÑO SOCIAL: i.- Por concepto de implicaciones a la economía nacional, la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES, CON NOVENTA CENTAVOS, MONEDA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (U. S. $ 639. 981. 90) ii.- Habiéndoles sido comisados a favor de El Estado, los dineros de origen espurio, correspondientes, a la comisión ilícita pagada con el crédito concesional finlandés; fondos entregados por los condenados civiles RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER, GLORIA BEJARANO ALMADA, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA y GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, en concepto de garantía monetaria por las resultas del juicio, se procede a destinar esos dineros, al abono de la partida por daño social, otorgada a favor de la Procuraduría General de República. Partidas que una vez firme esta resolución les serán giradas a la Procuraduría, en su carácter de representante de El Estado, de la siguiente manera: Los condenados civiles RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER y GLORIA BEJARANO ALMADA, en conjunto entregaron la suma de trescientos ochenta mil dólares, (U. S. $ 380. 000 .00); el condenado civil ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA, entregó la suma de ciento cuatro mil ochocientos veintinueve dólares, con ochenta y cinco centavos, (U. S. $ 104. 829. 85); el demandado civil GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, entregó certificados por la suma de sesenta millones seiscientos cincuenta y siete mil quinientos quince colones (60. 657. 515 colones), que al tipo de cambio de hoy de 1 dólar por 591 colones, equivalen a la cantidad de ciento dos mil seiscientos treinta y cinco dólares con treinta y ocho centavos, (U. S. $ 102. 365. 38). Operada la suma de las cantidades detalladas en dólares, se arriba a un total de quinientos ochenta y siete mil cuatrocientos sesenta y cinco dólares con veintitrés centavos, (U. S. $ 587. 465. 23), que abonadas al monto de la partida por concepto de daño social, estimada en la suma de (U. S. $ 639. 981. 90), deja un saldo en descubierto por el monto de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECISÉIS DÓLARES CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS, (U. S. $ 52. 516. 67), que deberá ser cancelado por los condenados civiles; COSTAS PERSONALES U HONORARIOS DE ABOGADO: i.- También se condena a los demandados civiles, al pago de las costas personales u honorarios de abogado por estas acciones civiles, fijándose el importe de los mismos en la suma de VEINTIDÓS MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO COLONES, (22. 903. 758. 00. COLONES), calculados sobre la suma en dólares estadounidenses acogida en sentencia, al tipo de cambio vigente del dólar estadounidense, al día de hoy de 591 colones por 1 dólar. Se mantienen los embargos preventivos decretados en autos. Entendiéndose, desestimadas las acciones civiles en todas aquellas otras pretensiones en las que no se ha realizado pronunciamiento expreso. Por tratarse de sumas líquidas, - el saldo en descubierto y las costas personales u honorarios de abogado -, deberán cancelarse las mismas por parte de los condenados civiles, dentro, del plazo de quince días siguientes a la firmeza de este fallo. Caso de no hacerlo deberán las partes interesadas acudir a la vía contencioso administrativo. Teniendo conocimiento el Tribunal, que los dineros producto de los certificados entregados por el condenado civil GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, se encuentran depositados en la cuenta del Juzgado Penal de Hacienda, se ordena el traspaso de dichos fondos a la cuenta corriente de este Tribunal sentenciador. (ii) Luego en lo que compete a la acción civil resarcitoria, establecida por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra el demandado civil OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS, el tribunal por unanimidad resuelve: Se rechazan las excepciones previas de falta de capacidad o defectuosa representación y litisconsorcio necesario incompleto; se acogen las excepciones de fondo, de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa, falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés actual, comprendidas, en la genérica de sine actione agit, opuestas por el demandado civil OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS, por consiguiente, se declara sin lugar la acción civil resarcitoria, interpuesta por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra el demandado civil OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS; Una vez firme esta sentencia se ordena levantar los embargos preventivos, recaídos en los bienes del embargado OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS, consistentes en: a) La finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, Provincia de San José, bajo el sistema de folio real mecanizado, matrícula número TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOS, secuencia CERO CERO CERO, ( 395402 - 000 ); b) La finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, Provincia de San José, bajo el sistema de folio real mecanizado, matrícula número CIENTO CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO secuencia CERO CERO CERO, ( 141444 - 000); c) La finca inscrita en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, Provincia de Heredia, bajo el sistema de folio real mecanizado, matrícula número CIENTO TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE, secuencia, CERO CERO CERO, ( 103839 - 000 ); d) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca B. M. W. placas TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y UNO, ( 373731 ); e) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca Nissan, placas TRESCIENTOS DIECISIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA, ( 317340 ); f) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca B. M. W. placas DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS, ( 296816 ); g) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca Mercedes Benz, placas QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y UNO, ( 558091) ; h) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca FIAT, placas DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS, ( 016982 ); i) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca Nissan, placas CIENTO SETENTA Y OCHO MIL SESENTA Y DOS, ( 178062 ); j) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca HONDA, placas CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TRECE, ( 153413 ); k) El vehículo inscrito en el Registro Público de la Propiedad Mueble, marca Mercedes Benz, placas TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS, ( 036296 ); Condenándose al actor civil PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, al pago de los daños y perjuicios causados por dichos embargos. Siendo, que los embargos fueron garantizados mediante títulos de la deuda interna, tratándose, de valores de comercio, una vez firme esta sentencia, deberá el interesado OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS, acudir a la vía contencioso administrativo a liquidar los daños y prejuicios causados en su contra. Se resuelve sin especial condenatoria en costas corriendo cada una de las partes con las suyas propias. (iii) FINALMENTE EN LO QUE CONCIERNE A LAS ACCIONES CIVILES RESARCITORIAS, ESTABLECIDAS POR LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, el tribunal por unanimidad en todos los extremos decisorios, dispone: Rechazar las excepciones previas de falta de capacidad o defectuosa representación y litisconsorcio necesario incompleto; acoger las excepciones de fondo, de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa, falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés actual, comprendidas, en la genérica de sine actione agit, opuestas por los demandados civiles; Por consiguiente, se declaran sin lugar las acciones civiles resarcitorias establecidas por la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL contra los demandados civiles, CORPORACIÓN FISCHEL, SOCIEDAD ANÓNIMA, O FISCHEL R & COMPAÑÍA, SOCIEDAD ANÓNIMA, WALTER REICHE FISCHEL, OLMAN HUMBERTO VALVERDE ROJAS, MARVIN MARTÍN BARRANTES VARGAS, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA, GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, JUAN CARLOS SÁNCHEZ SÁNCHEZ, conocido como JUAN CARLOS SÁNCHEZ ARGUEDAS, RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER y RANDALL VARGAS PÉREZ, se rechaza la solicitud de embargo sobre el Fideicomiso. Se resuelve sin especial condenatoria en costas corriendo cada una de las partes con las suyas propias. Mediante lectura notifíquese.- Teresita Rodríguez Arroyo Alejandro López Mc Adam Franz Paniagua Mejía JUEZA Y JUECES DE JUICIO. (sic)".

2. Contra el anterior pronunciamiento, licenciados Juan Marcos Rivero Sánchez y Gonzalo Fajardo Salas, como defensores particulares del imputado Calderón Fournier, licenciado Francisco José Campos Aguilar, como defensor particular del imputado Reiche Fischel, licenciado José Miguel Villalobos Umaña, como representante de los imputados Vargas García y Sánchez Sánchez, licenciado Rodrigo Solano Sabatier, en representación del imputado Bolaños Alpizar, licenciado Carl Jensen Pennington, como defensor particular del imputado Barrantes Vargas, licenciada Ligia Jiménez Zamora, como defensora pública del imputado Vargas Pérez, interpuso Recurso de Casación, licenciados William Rodríguez Alvarado y José Miguel Barquero Méndez, como representantes de la Caja Costarricense de Seguro Social, licenciados Gilberth Calderón Alvarado y Ronald Víquez Solís, como representante de la Procuraduría General de la República, licenciado Juan Marcos Rivero Sánchez, como representante de la demandada civil Gloria Bejarano Almada, licenciados Henry Vega Salazar y Alfonso Ruiz Ugalde, como representantes de las demandadas civiles Corporación Fischel S.A. y O. Fischel R y Cía, S.A.; y licenciado Agustín Atmetlla Cruz, como representante de la demandada civil Servicios Médicos Comedica S.A., interpusieronrecursos de casación.

3. Se realizó la audiencia oral y pública los días quince, dieciséis y diecisiete de junio del dos mil diez.

4. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en los recursos.

5. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Considerando:

SOBRE LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER PROPUESTA POR LA MAGISTRADA PEREIRA:

Al dar inicio a la deliberación sobre la resolución de fondo de este asunto, la magistrada Magda Pereira propone que se incorpore como prueba para mejor resolver la sentencia de sobreseimiento emitida por el Juzgado Penal de Hacienda y de la Función Pública del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 20:00 horas del 16 de febrero de 2011, dentro de la causa penal número 05-000037-618-PE seguida contra Walter Reiche Fischel, Emilio Roberto Bruce Jiménez, Marvin Martín Barrantes Vargas y Olman Humberto Valverde Rojas, por el delito de inducción a error a la Administración Tributaria, en perjuicio de la Hacienda Pública. Por mayoría, conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quiros, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se rechaza, al considerarse que dicha prueba es impertinente e innecesaria para la resolución del presente asunto. Debe tomarse en cuenta que la prueba para mejor resolver es un instituto procesal inspirado en los principios de defensa, acceso a la justicia y búsqueda de la verdad, contenidos en los numerales 39 y 41 de la Constitución Política, y desarrollados a través de diferentes normas dentro del Código Procesal Penal, según sea la parte que desea incorporarla al proceso. En sede de Casación, siendo que la fase del contradictorio ha finalizado, y las partes han tenido la oportunidad de ejercer sus derechos a través de un debate en igualdad procesal, la prueba para mejor resolver se reserva sólo a situaciones calificadas por el legislador como excepcionales, mediante los artículos 464 y 414 del Código Procesal Penal. Así las cosas, tomando en cuenta que la Casación permite la revisión integral de la sentencia en la actualidad, el legislador deja la posibilidad de valorar la procedencia de admitir prueba de oficio en esta sede, indicando en el numeral 464 de cita que “El Tribunal de Casación rechazará la prueba oral que sea manifiestamente improcedente o innecesaria; pero, si la estima indispensable, podrá ordenarla incluso de oficio.”. Dentro de nuestro proceso penal, el cual se rige por una marcada influencia del principio acusatorio, según los lineamientos establecidos por el legislador, el juez debe mantener siempre una posición imparcial, dejándose en mano de las partes la posibilidad de actuar dentro de él en un estado de igualdad procesal, el cual no puede verse alterada por la actuación del juez. Por ello, sólo bajo situaciones muy calificadas y autorizadas por el legislador dentro de la ley, el juzgador puede incorporar oficiosamente prueba en el proceso. De esta manera, la norma de cita establece dos situaciones bajo las cuales puede contemplarse la posibilidad de incorporar prueba por parte de los jueces de casación. La primera de ellas, es que se trate de prueba oral. En este punto, es importante indicar que la Sala ha sido amplia en la interpretación de esta disposición, pues no se ha limitado a admitir en este supuesto legal sólo prueba testimonial y pericial, sino que toda aquélla que pueda ser incorporada de acuerdo con el principio de la oralidad. La segunda, es que la prueba oral debe ser considerada indispensable para la resolución del caso, lo que implica que debe analizarse si tiene relación directa con el tema que se desea probar o si resulta indispensable para resolver el fondo del asunto, de manera que su inclusión pueda variar significativamente el resultado. En el presente caso, según se dijo líneas atrás, esta mayoría considera que no se cumple con este segundo presupuesto, siendo improcedente admitir la prueba en cuestión para mejor resolver. La primera razón, es que la causa que la origina es un asunto tributario, mediante el cual se investigó la posible evasión fiscal de parte de los acusados Walter Reiche Fischel, Emilio Roberto Bruce Jiménez, Marvin Martín Barrantes Vargas y Olman Humberto Valverde Rojas, hechos que no tienen similitud con lo investigado en el presente caso, pues la conducta ilícita se limita a establecer que los imputados, en algunas de sus declaraciones de renta, no incluyeron los datos exactos sobre lo que hasta ese momento se había percibido como ganancia por su actividad lucrativa. En el asunto que genera el examen de casación, se investiga la actividad de los imputados dirigida a distraer fondos públicos, conductas sin relación alguna. En segundo lugar, dicha resolución da por finalizado el proceso con un sobreseimiento por reparación integral del daño, bajo cuyo supuesto no establece un elenco de hechos probados que tenga relación directa con la sentencia que se impugna a través de los recursos de casación de los imputados, ni el de apelación planteado por el encartado Calderón Fournier. En virtud de lo anterior, por mayoría, esta Sala rechaza por innecesaria e impertinente la prueba para mejor resolver que solicita la magistrada Pereira Villalobos que se incorpore. La magistrada Pereira salva el voto.

RECURSOS DE APELACION Y DE CASACION INTERPUESTOS POR LAS PARTES

I. Mediante escrito visible de folio 10867 a 10873, el doctor Juan Marcos Rivero Sánchez, defensor particular del imputado Rafael Angel Calderón Fournier, plantea “Recurso de Apelación” contra la sentencia número 370-2009 emitida por el Tribunal Penal de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 14:30 horas del 5 de octubre de dos mil nueve, a través de la cual se condenó a su defendido por dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado en perjuicio del Estado Costarricense y de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele la pena de cinco años de prisión, se declaró parcialmente con lugar la acción civil resarcitoria entablada en su contra, así como el comiso de los dineros decomisados al endilgado Calderón Fournier. Mediante documento escrito, visible de folio 10875 a 11176, los doctores Juan Marcos Rivero Sánchez y Gonzalo Fajardo Salas, defensores particulares del imputado Rafael Angel Calderón Fournier, plantean recurso de casación contra la misma sentencia. Durante la audiencia oral, el doctor Rivero Sánchez toma la palabra en representación del señor Calderón Fournier y reitera los recursos interpuestos. Siendo que ambos recursos fueron interpuestos a favor del mismo imputado, y que sus alegatos son semejantes, esta Sala va a resolverlos de manera conjunta.

II. Como primer motivo en el documento de “apelación”, alega que “La sentencia impugnada se fundamenta en afirmaciones falsas”, entre las que detalla dos. La primera, referida a que durante el debate la defensa técnica que recurre, impugnó la prueba traída de Panamá, por incumplir con el tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales, pues no tenía un sello oficial. El a quo, a folio 105, adujo que ese sello sí existía, refiriéndose a una razón o constancia. El impugnante considera que esa afirmación es falsa ya que “Ninguna de las notas remisorias de las autoridades panameñas da fe de la autenticidad de los documentos. Es una simple nota remisoria sin certificación de autenticidad” (cfr. folio 10870). Con esta afirmación, se perjudica a su cliente, siendo que dichos documentos fueron fundamento de la condena impuesta a su patrocinado. La segunda afirmación, es en cuanto el Tribunal indica “…en el fallo impugnado que el dinero que el co-sentenciado Walter Reiche envió a las cuentas en Bahamas es dinero lícito «en lo que interesa para esa resolución…» pues el ministerio público no habría acusado que tales dineros eran constitutivos de ganancias ilícitas” (cfr. folio 10870). A criterio del impugnante, la acusación, a partir del hecho 108 señala que “El dinero restante conformaba las ganancias ilícitas del coencartado Walter Reiche Fischel…” (cfr. folio 10870). Considera que se le causa un perjuicio pues se le privilegia indebidamente al coencartado Reiche Fischel. Siendo que este motivo se encuentra dividido en dos alegatos, los cuales a su vez se encuentran contenidos en dos motivos de casación separados, y con el fin de evitar una mezcla de las argumentaciones de los recurrentes, la primera parte será resuelta junto con el motivo segundo de casación, dentro del cual se invocan varias violaciones a la ley procesal y que contiene los reclamos aquí señalados; y la segunda parte, cuando se pronuncie esta Sala respecto al octavo motivo de casación.

III. Como segundo motivo en el documento de “apelación”, alega violaciones de la ley procesal vigente, ya que las cartas rogatorias no fueron sometidas al proceso de apertura de prueba, lo que el Tribunal de sentencia consideró válido. El recurrente, por su parte, aduce que este es un acto definitivo e irreproductible, el cual sólo puede ser realizado por el juez, y por ello se convierte en prueba espuria. Además, a folio 130 de la sentencia, el cual corresponde con el folio 9782 del tomo XX, se dice que la prueba de Panamá es válida, pues el coimputado Reiche Fischel admite que sea incorporada a debate, afirmación con la que no está de acuerdo el impugnante, ya que ese endilgado no ostenta la representación legal de las personas físicas y jurídicas cuyos datos se incorporan a través de esa prueba. De hecho, apunta el defensor, la primera carta rogatoria trae información de personas no relacionadas con la cuenta solicitada por el Ministerio Público. En relación directa con este alegato, y ampliándolo en sus fundamentos y objeto de valoración, se encuentra el segundo motivo de casación, donde los defensores Rivero Sánchez y Fajardo Salas señalan la existencia de “FALTA DE FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA POR INCORPORACIÓN DE PRUEBA ILICITA” (cfr. folio 10894. El resaltado corresponde al original). Consideran violentados los artículos 1, 6, 9, 142, 181, 184, 213, 214, 215, 216, 217, 218, 276, 277, 363 inciso b), 369 incisos c), j) y d) del Código Procesal Penal; 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 39, 41 y 154 de la Constitución Política. Aducen que desde la fase preparatoria del proceso, la defensa técnica insistió en la invalidez de algunos elementos probatorios, específicamente, la carta rogatoria de Panamá y sus ampliaciones, la carta rogatoria de Miami y el informe 200 del OIJ (ver folio 10905). Detalla la defensa sus reclamos, señalando que la Prueba de Panamá y sus ampliaciones era contraria a derecho “por tres razones: 1) porque a su respecto se violó flagrantemente la cadena de custodia, 2) porque no se ordenó el levantamiento del secreto bancario por orden de un juez competente de la República de Costa Rica y 3) porque se produce de manera oficiosa, sin que en su mayor parte hubiera sido solicitada por autoridad costarricense alguna” (cfr. folio 10905). Los recurrentes alegan la ilegalidad de esta prueba ya que fue enviada por “courier”, delegándose su custodia a un sujeto privado, cuando las competencias públicas no pueden ser encomendadas a éste, aunado a que los documentos no fueron certificados. Tanto la nota de envío 316-DN-TALM-04 emitida por el Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá, como el oficio PGR-030-2004 donde se consigna la forma en la cual se recibió la documentación, omiten indicar cuántos folios integraban el documento enviado, y la primera nota no contiene certificación alguna como lo establece el anexo del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales. La jueza de la etapa intermedia considera válida esta prueba, pero los impugnantes no están de acuerdo, aduciendo que no cumple con la formalidad del caso, pues el Tratado en mención exige dos requisitos básicos: la firma de la persona que los tiene bajo su poder y la certificación y sello de la Autoridad Central, que en este caso, es el Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá (ver folio 10907). Mencionan también diferencias en la foliatura que, a su criterio, impiden saber con seguridad el estado original de los documentos. Ni siquiera –señalan- se hace un listado de la documentación enviada, ni de la recibida en Costa Rica, ni el estado en el que llega a la Fiscalía. Citan para sustentar esta queja, la resolución 2001-4248 emitida por la Sala Constitucional, a las quince horas con cuatro minutos del veintitrés de mayo de dos mil uno. Luego de ello, tampoco se programa una audiencia de apertura de evidencia ante el juez competente, sino que los documentos son manipulados por el ente fiscal. Amén de lo anterior, para obtener esta información de Panamá, se levantó el secreto bancario, el cual no fue ordenado por un juez competente –ni costarricense, ni panameño-, pese a que se trataba de información protegida, ejecutándose a petición del Ministerio Público, lo que no puede ser prueba válida para fundar una sentencia condenatoria. Agregan los recurrentes que, pese a haberse solicitado información sólo de la empresa Marchwood Holdings Inc., según lo indica el oficio PGA-098-04, las autoridades panameñas amplían la documentación a O. Fischel R y Cía. y a Harcourt Holdings. Así consta en el ampo que contiene estos datos a folios 33 y 119 y siguientes, y se ratifica con la deposición del licenciado Farid Beirute, Procurador General de la República para ese momento. De esta declaración, también se extrae que algunos medios de comunicación ya tenían las pruebas que él había solicitado a Panamá, por lo que consideran los recurrentes que hubo manipulación por parte de ellos. Para sustentar este punto, ofrecen copia certificada de la edición del miércoles ocho de setiembre de dos mil cuatro del diario La Nación, en la que “consta que un grupo de fiscales se encontraba en Panamá recabando información. En dicho reportaje consta que los periodistas tuvieron acceso a la prueba antes de que las partes del proceso lo tuvieran”, documento visible de folio 13414 a 13416. Alegan que los ampos que contienen las ampliaciones de la Carta Rogatoria adolecen del mismo defecto que la prueba recién reseñada. Así la segunda asistencia judicial Panamá y adendum a la primera, indica que fue entregada por courier, sin describir su contenido. El ampo uno de la Tercera Asistencia Judicial de Panamá no cuenta con la solicitud de asistencia judicial emitida por el Ministerio Público, así como se desconoce de cuántos folios estaba compuesta. Sobre esta misma Asistencia Judicial, el ampo tres, se hace constar que se remiten ochocientos cincuenta y siete hojas útiles, pero los tres tomos tienen 947 folios. Lo mismo sucede con el ampo cuatro, donde no se consigna qué se recibe, pero se dice que llega vía courier. Es en el ampo número cinco que se indica por primera vez la cantidad de folios que se reciben y se entregan a la Fiscalía. Todo esto, a criterio de quienes recurren, se trata de convalidar a través de la declaración del coimputado Reiche Fischel, ya que, según dice el Tribunal de juicio, “bajo el argumento de que «se trata de una prueba de interés directo del encartdo (sic) Walter Reiche, quien no sólo se manifestó conforme con la prueba, sino que además la requirió en ejercicio de la defensa material como ejercicio de un derecho constitucional…» por lo que el tribunal (mal) entiende que «se trata de un material probatorio que interesa a la defensa técnica y material del acusado Reiche Fischel y como parte de su estrategia dentro de la teoría del caso que ha presentado al tribunal»” (cfr. folio 10918). Sin embargo, dicha información no sólo le pertenecía a él, sino que involucraba personas diferentes, sobre las cuales él no podría dar un consentimiento válido, pues no era su representante legal. Por último, aducen los impugnantes que en el momento en el que se solicitan las pruebas a Panamá, su sistema procesal penal no respetaba las garantías de las personas y tuvo que modificarse a través de un nuevo Código Procesal Penal, por lo que un juez costarricense no puede concederle validez a pruebas que en su producción lesionan derechos fundamentales. Para rebatir los argumentos de la defensa recurrente, “el Tribunal Sentenciador en el fallo impugnado tan sólo atina a decir básicamente 3 cosas: a) Que los fiscales de Panamá atestiguaron que se habían cumplido todo (sic) los requisitos (folio 103). b) Que los documentos venidos de Panamá sí cumplían con todos los sellos (folio 105) requeridos. c) Que no se requiere la diligencia de apertura a prueba por tratarse de actividad de investigación (folio 107). d) Y que al haber autorizado Walter Reiche el acceso a las cuentas no se lesiona el debido proceso.” (cfr. folio 10932). En relación con el reclamo de ineficacia de la Carta Rogatoria Miami, los recurrentes señalan que existen varias situaciones que comprometen su validez. Apuntan que no fue solicitada por un juez, las copias remitidas no están autenticadas y no tienen sellos, lo aportado no corresponde a un “expediente bancario”, sino que son copias seleccionadas sin continuidad numérica, no se señaló la diligencia de apertura de evidencia y la fiscal asignada ya tenía documentación del banco que no había pasado por el trámite de ley. Estos alegatos fueron intentados por los recurrentes durante el debate, pero el a quo los desestima e incorpora la prueba, a su criterio, de manera ilegal. Por último, referente al informe 200 del Organismo de Investigación Judicial, consideran los impugnantes que no tiene validez, ya que se sustentan en las cartas rogatorias de Panamá y Miami, por lo que adolece de los mismos defectos que apuntaron los defensores respecto a las pruebas en cuestión. Agregan que dichos informes, se basan en declaraciones de imputados que se abstuvieron a declarar durante el contradictorio, pero como solución, el a quo decidió incorporar los informes, eliminando las declaraciones, todo lo cual, consideran que dejó sin el sustrato probatorio dicha pericia. Además, el dictamen es realizado por personas que no están autorizadas como peritos, ya que la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial habilita como peritos a los Jefes de sección. Ante este argumento, el a quo indica “que la costumbre era otra” (cfr. folio 10935), con lo cual desecha la obligación de respetar la jerarquía de las leyes. Finalmente, la defensa técnica considera que hubo violación al principio de imparcialidad de los peritos que confeccionaron los informes, ya que ellos mismos participaron en los allanamientos que se llevaron a cabo. Señala la defensa que con la incorporación de estas pruebas ilícitas, se ha violentado el debido proceso, ya que si se suprimen hipotéticamente esos elementos, la condena contra su patrocinado no tiene fundamento alguno. Solicitan se declare con lugar el reclamo, anulando la sentencia y el debate que le precedió, ordenándose el respectivo reenvío. Siendo que existen reclamos dirigidos a tres elementos de prueba diferentes, esta Sala va a dividir sus consideraciones de acuerdo con la división planteada por los recurrentes. Respecto al alegato contra la validez de la prueba de Panamá: Por mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí se declara con lugar este extremo del reclamo, formulado también mediante el segundo motivo de apelación, decretándose la nulidad de la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.) y todos los elementos probatorios que de ésta dependen directamente. Para analizar el reclamo de los recurrentes, hemos en primer lugar, remontarnos a los orígenes de la reforma del Código Procesal Penal de 1996, el cual está inspirado en el respeto a los derechos del hombre, sea éste imputado o víctima. Respecto del imputado, que es el punto discutido, se establece como fundamento el principio de Inocencia, del que deriva, entre otros, la necesidad de juicio previo y que el proceso sea el que el Código reglamenta, así lo determinan también La Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 11, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14 y La Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, inciso 2, tratados que por referirse todos a los derechos fundamentales del hombre, están y deben ser analizados, con primacía sobre cualquier tratado de asistencia legal mutua entre los países, así artículo 2 Tratado a Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. Volviendo a los antecedentes del Código Procesal Penal que nos rige en la actualidad, uno de los aspectos fundamentales que retoma, es el respeto al Debido Proceso y, pone especial énfasis en la Inviolabilidad de la Defensa (artículo 39 de la Constitución Política), por ello hemos afirmado, con gran acierto que, la reforma en mención, no es más que la constitucionalización del Derecho Procesal Penal. Bajo esta concepción estimó el legislador que, la investigación de las causas penales, debería estar direccionada por el Ministerio Público, precisamente por un mayor control en la forma de allegar la prueba al proceso, en cumplimiento estricto de la Constitución y la ley; en otras palabras, el Ministerio Público, que tiene a su cargo la investigación del crimen, debe dirigir la actuación de los oficiales de investigación, a efecto de hacer llegar, mediante todos los medios lícitos a su alcance, los elementos probatorios al proceso; lo anterior implica la prohibición absoluta de valerse de medios de prueba ilegítimos que, consecuentemente el Juez no podrá darles alguna trascendencia formal o material, porque el ordenamiento procesal, bajo ninguna circunstancia, tolera el sacrifico de la garantías constitucionales, que protegen al ciudadano, a favor de la búsqueda de la verdad en el proceso penal, ( en este sentido el Organismo de Investigación Judicial, el Ministerio Público y el Juez deben apegarse estrictamente a la Constitución, Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y a la Ley) porque la legitimidad de los actos y su licitud, se convierten en el único criterio válido para ser tomado en consideración por el juez en la resolución de un caso en concreto, lo contrario significa la obligación del superior jerárquico de declarar, aún de oficio, la ineficacia del acto procesal. En el caso concreto, los elementos probatorios obtenidos en la República de Panamá, si bien es cierto, conforme a las leyes internas de ese país, en las cuales, por el rango constitucional del Ministerio Público, anterior a la reforma del Código Procesal Penal de Panamá, del año dos mil ocho, le confería la potestad de levantar el secreto bancario, sin autorización jurisdiccional, en el proceso de una investigación en ese país y por lo tanto, tal como lo indica el fallo recurrido, en el procedimiento realizado en aquel país, no existe violación al derecho interno Panameño, de donde para aquel ordenamiento, la prueba se obtiene legalmente; existe un grave defecto procesal de inicio, que se da en Costa Rica, en cuanto a la aplicación del Código Procesal Penal que, exige al Ministerio Público efectuar la solicitud de levantamiento del secreto bancario al Juez de Garantías, para gestionar ante la Autoridad Central (conforme al Tratado de Asistencia Legal Mutua) la asistencia a fin de traer de aquel país, prueba que, implica violar el ámbito de intimidad de sus cuentas y correspondencia privada; este defecto procesal absoluto, en nuestro criterio, ha sido soslayado por todas las autoridades intervinientes en el proceso número 04-005356-042-PE, aduciendo que, como en Panamá el Ministerio Público está facultado para realizar el acto, en nuestro país el Ministerio Público puede arrogarse ese derecho de solicitar él directamente a la Autoridad Central (Procuraduría General de la República) la realización de la diligencia, sin que sea necesaria la valoración del Juez de Garantías; interpretación que, en nuestro criterio, de modo alguno puede ser avalada, por quienes hemos sido nombrados, como última instancia a la que las partes pueden recurrir en satisfacción y resguardo de los derechos fundamentales de sus patrocinados. No puede ser válido en nuestro Estado Democrático de Derecho que, en aras de un cumplimiento ágil con el juzgamiento de personas acusadas por la presunta comisión de hechos delictivos, sin acepción de la persona de que se trate, se atropellen (por quien en ese momento determinado tuvieron la dirección funcional del proceso en el Ministerio Público) en forma arbitraria e ilegítima, con errada interpretación de poderes ilimitados; los derechos que le asisten a las personas imputadas en la comisión de un delito, desde el momento mismo en que se les tiene como sospechosas de la comisión de ese hecho delictivo. Es claro que, nuestro sistema democrático en su Ordenamiento Jurídico, ha optado por la sabia decisión de dejar en manos del órgano jurisdiccional competente, velar por la tutela de los derechos fundamentales (entre los que se encuentran el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones e inviolabilidad de los documentos privados), por ello es que autoriza, bajo circunstancias excepcionales y previamente establecidas, los casos en que los mismos pueden ser restringidos, concretamente para el conocimiento de asuntos sometidos a los Tribunales de Justicia, en los cuales puede ordenar el juez el levantamiento de ese secreto. En la presente causa se requería de esa valoración jurisdiccional para solicitarle a la Autoridad Central, conforme al tratado de cita, que le diere el trámite correspondiente a la solicitud de asistencia que requería el Ministerio Público, para hacer llegar prueba documental de los bancos panameños a la investigación; esto es así porque, ha de ser el juez quien pondere la necesidad, utilidad, pertinencia y proporcionalidad de la solicitud que le hace el órgano encargado de la investigación. Aquí es importante acotar que, es errada la interpretación que se ha dado en este proceso, por el Ministerio Público, órgano que a nuestro entender, es el primero que debe tener clara su función y sus potestades de investigación, hasta donde se las confiere la Constitución y la Ley vigente, para no efectuar una actuación que, debía conocer, dejaba de lado los límites que el ordenamiento le impone al solicitar él directamente a la Procuraduría General de la República, que diera el trámite correspondiente al diligenciamiento de una solicitud de asistencia a Panamá, la cual debió ser previamente autorizada por el Juez de Garantías, toda vez que implicaba violentar derechos fundamentales de personas sometidas a proceso en nuestro país y que, como es de conocimiento de todos y cada uno de los operadores de justicia en Costa Rica, la legislación ordinaria exige que: a) la orden esté debidamente fundamentada. b) De ser posible, individualizar los documentos sobre los que se va a ejecutar la decisión, el nombre de que quien los tenga en su poder y lugar donde se hayan. c) Tener como presupuesto una actividad delictiva, con determinación de indicio comprobado respecto de su comisión. Todos estos aspectos requieren la ponderación previa sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la solicitud que debió poner en conocimiento de la autoridad jurisdiccional, el Ministerio Público; sería un craso error, concluir, como lo hace el a quo, y avala el criterio de minoría de esta Sala, que ello implica dar una orden a las autoridades panameñas; muy por el contrario, constituye el aval de la autoridad jurisdiccional de Costa Rica para que la Autoridad Central de nuestro país, conforme al tratado de repetida cita, procediera con lo estipulado ante la autoridad competente de Panamá. Lo anterior no es un mero formalismo, constituye el acto procesal que legitima, conforme al orden interno, la intromisión dispuesta en la esfera privada de una persona, porque no es función, ni facultad del Fiscal General, ni de los y las representantes del Ministerio Público, requerir e imponerse de información confidencial de las personas, sin previa autorización del Juez garante del respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos sometidos a proceso. Así se concluye de lo estipulado en los artículos 24 de la Constitución Política, 12 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, 11, incisos 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, todos recogidos en los artículos 2 y 3 de la Ley sobre Registro, Secuestro, Examen de Documentos Privados e Intervención de la Comunicaciones, Nº 7425 ( ley que incluso sanciona penalmente su incumplimiento) y 107 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La facultad que establece el Código Procesal Penal, en sus artículos 226 y 290 párrafo final, al Ministerio Público para requerir informes a personas particulares o entidades públicas, de acuerdo a lo estipulado, lo es en el tanto no se trate de información privada, protegida por el artículo 24 de la Constitución Política, lo contrario, conforme al párrafo segundo del artículo 181 del CPP, implica violación al Debido Proceso, por vulneración del derecho fundamental a la privacidad de documentos privados. El Tratado de Asistencia Legal Mutua, tiene como fin fortalecer y facilitar la cooperación de los órganos administradores de justicia de la región, a través de un instrumento que permita la asistencia en los asuntos penales pero, es claro que se debe dar con pleno respeto de la legislación interna de cada Estado miembro, lo que se sustituye es el engorroso trámite consular; para agilizar canales de comunicación, de modo alguno su contenido puede tener repercusión en el sistema de garantías aplicables en el país, tan es así que, en su preámbulo establece expresamente que, esa asistencia se da con pleno respeto a la legislación interna de cada Estado. Como se menciona al inicio del presente voto, la posibilidad de agilizar procedimientos no se puede convertir en una carta abierta a la arbitrariedad, prepotencia e irrespeto de las garantías constitucionales y al orden interno vigente. No es legítimo que, como en el presente caso sucedió, incluso se desplacen hasta otro país, representantes del Ministerio Público, a fin de estar presentes en la recolección de la prueba y no se tome el mínimo tiempo para hacer correctamente la solicitud ante la autoridad jurisdiccional que corresponde, sacrificando con ello prueba esencial para la resolución del caso sometido a conocimiento de los tribunales costarricenses, al tener que decretarse la ineficacia del acto realizado con violación al Debido Proceso y que, además, conlleva tiempo y dinero que también debemos pagar todos los costarricenses. Ya en ocasiones anteriores esta Sala ha declarado la ineficacia de actuaciones en actos procesales similares en los que el Ministerio Público, en la práctica de los mismos, ha actuado de manera contraria a la ley, con consecuencias muy lamentables para una correcta administración de justicia y en este aspecto, como se señaló al inicio, sin acepción de la persona que esté sometida al proceso, la ley es igual para todos y consecuentemente, no se trata de lograr una condena a ultranza, sino aquélla que resulte de una correcta introducción de prueba al proceso, conforme a la Constitución y la ley vigente en el país y su consecuente valoración, en estricto apego a las reglas de la sana crítica, de tal forma que el ente acusador, deberá ser el primer interesado en presentar un caso al órgano jurisdiccional, no sólo con posibilidad de lograr hacer prevalecer su tesis en el contradictorio del debate, porque posee la prueba suficiente, sino que esa prueba sea eficaz porque en su recopilación ha respetado las garantías constitucionales, que cobijan a la persona sometida a proceso. En punto a este tema se ha sostenido en la doctrina “…En nuestro medio, siempre ha estado en tela de discusión la estructuración constitucional de las normas procesales. Así por ejemplo, no puede utilizarse la información obtenida con violación de las garantías constitucionales, por ende el artículo 96 del NCPP condiciona la validez del acto al respeto de los derechos fundamentales de la persona, salvo “que favorezca al imputado” (Art 181 NCPP). Se mantiene la corriente doctrinal, que ordena que este tipo de irregularidades no son susceptibles de convalidación de conformidad con el artículo 178 NCPP y deben ser declaradas de oficio por el Juez, siempre que impliquen inobservancia de derechos y garantías no solo en la Constitución, sino en el Derecho Internacional o Comunitario vigente.” (ARMIJO SANCHO, Gilberth, Garantías Constitucionales, Prueba Ilícita y Transición al Nuevo Código Procesal Penal. Premio Anual. Alberto Brenes Córdoba, página 127). Consecuentes con esta posición, la jurisprudencia nacional se ha inclinado por la doctrina de “los frutos del árbol envenenado” en el sentido de que, la prueba obtenida como resultado de una ilícita, no tiene ningún valor probatorio. Es importante reafirmar que, no obstante el rango supra legal que ostenta el TALM, éste no lo coloca por encima de la Constitución Política, dado que esa condición únicamente la alcanzan los tratados sobre Derechos Humanos, (artículo 48 de la Constitución Política). En conclusión, la obtención de los elementos de prueba que se hicieron llegar al proceso penal seguido contra, Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes Vargas, Eliseo Vargas García, Rafael Ángel Calderón Fournier, Juan Carlos Sánchez Arguedas conocido como Sánchez Sánchez y Gerardo Bolaños Alpízar, mediante las cartas rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, sin observancia de las garantías constitucionales y legales que rigen para poder solicitar su obtención conforme al orden interno en Costa Rica, constituyen elementos de prueba espúria, ilegítimamente incorporados al proceso. Mediante actividad procesal defectuosa de carácter absoluto, se declara su ineficacia, así como la de los demás elementos de prueba que se derivan directamente de ella, concretamente: la prueba documental obtenida por medio de las Cartas Rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, la declaración indagatoria de Walter Reiche Fischel, en lo que se fundamente en la prueba de Panamá; los testimonios de Cecilia R. López Fitzpatrik, Fiscal panameña, Rolando Antonio Milord Bonilla, asistente de Fiscalía panameña, Edwin Antonio Aldeano Córdoba, Director de la Oficina de Ejecución del Tratado de Asistencia Legal, testigos todos que se refieren a la prueba cuya ineficacia se declara en cuanto al contenido y forma de obtención; el Informe del OIJ, Nº 200- DEF-495-04-06, en lo que a la prueba de Panamá haga alusión; declaración de las peritos del Organismo de Investigación Judicial, Maribel Porras Garita y Leticia Chavarría Bravo en lo que corresponda a la prueba de referencia. Por último procede analizar la convalidación que el a quo efectúa, a toda la prueba que se funda en las cartas rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, en la audiencia número 156 del debate, sustentando el Tribunal su decisión en la “autorización” que da el imputado Walter Reiche Fischel, al rendir su declaración indagatoria; la cual es absolutamente ilegal. En primer término porque, al ser varios los imputados que interponen la Actividad Procesal Defectuosa, por haber visto afectados sus derechos fundamentales, al no observar el acto procesal, mediante el cual se obtuvo la prueba, el respeto al Debido Proceso; el hecho de que el propio señor Reiche Fischel, desista de su incidencia por Actividad Procesal Defectuosa, actuación que también realiza su defensa técnica, no puede convalidar un acto que afecta a otros co-imputados en la causa, a quienes se les ha violentado el derecho fundamental de privacidad de sus documentos. La cita que se hace en el voto de minoría, sobre jurisprudencia de esta Sala, en nada corresponde con el tema aquí planteado, porque no existe en aquel caso, lesión a derechos fundamentales de otros implicados y la prueba solamente tenía importancia en acreditar un hecho entre quien lo autoriza y el ofendido. Aunado a lo expuesto, la autorización que releva la necesaria intervención del Juez, sólo es válida en el tanto sea dada en forma previa a la realización del acto procesal, en este sentido ver lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 29 de la Ley sobre Registro, Secuestro, Examen de Documentos Privados e Intervención de Comunicaciones, Nº 7425, disposición que se debe armonizar con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política y 1 del Código Procesal Penal. En un segundo e importantísimo aspecto, el artículo 29 de la Ley especial de cita, expresamente dispone que, la autorización para imponerse de la documentación bancaria, cuando existan varios titulares de la cuenta, debe ser dada por todos sus titulares. Está acreditado en la causa que los titulares de la cuenta N°104003074 del BAC INTERNATIONAL. BANK DE PANAMA, SON WALTER REICHE FISCHEL Y EMILIO BRUCE JIMENEZ, constituye ésta la cuenta principal, pues es la que se abre en Panamá, con el propósito de recibir, según se establece en el fallo que se recurre, los dineros pagados por la empresa Instrumentarium Corp. Medko Medical, dineros que luego son derivados a sus cuentas personales Marchwood Holding, Harcourt Holding, Walka y a la cuenta personal del co-encartado Marvin Barrantes Vargas, conforme a la prueba cuya ineficacia se declara en el voto de mayoría. Lo anterior significa que, aunque Walter Reiche, tenía la representación, con posibilidad de actuar individualmente, ello no puede válidamente interpretarse, en contraposición con la ley, como lo hace el a quo en la resolución impugnada, porque el artículo 29 de la Ley Nº 7425 del 9 de agosto de 1994, de manera expresa exige la autorización de todos los titulares, y esto es así precisamente porque esa autorización implica la intromisión en el ámbito de intimidad de las personas y en la privacidad de documentos, tutelados en la Constitución Política, de donde la disposición que asuma uno de sus titulares, no puede vulnerar ese derecho sobre los demás. En consecuencia, la decisión del Tribunal de convalidar la actividad procesal defectuosa que afecta las cartas rogatorias a Panamá y sus ampliaciones, es un acto que no se ajusta a lo dispuesto en la ley, en consecuencia no surte el efecto de convalidar el acto viciado y no afecta en nada lo dicho sobre la declaratoria de ineficacia de toda a prueba proveniente de Panamá.Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias salvan el voto. Respecto a la prueba de Miami: Por mayoría, conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se rechazan los reclamos de nulidad de la prueba recabada mediante carta rogatoria a Miami. En relación con el reclamo de ineficacia de la Carta Rogatoria Miami, los recurrentes señalan varias situaciones, las cuales, a su criterio, comprometen su validez. En primer lugar, señalan que no fue solicitada por un juez. Al respecto, el a quo indicó: “En legajo de prueba para mejor resolver ofrecida por el Ministerio Público en fecha 21 de enero del año 2009 y admitida en ese carácter por este tribunal en resolución de diez horas con treinta minutos del día diez de julio del presente año (ver folios 9051 a 9055 del Tomo XVIII) se verifica que existe solicitud de carta rogatoria a las autoridades judiciales competentes en los Estados Unidos de América. A folios 52 a 83 de este Legajo de Prueba el Lic (sic) Adrián Molina Elizondo, Juez del Juzgado de Hacienda y la Función Pública, por intermedio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, el Cónsul General de Costa Rica en Washington a las autoridades judiciales competentes en los Estados Unidos de América hace saber de esta solicitud.”(cfr. folio 9784). Una vez examinada la prueba que fue incorporada al debate en aplicación del artículo 355 del Código Procesal Penal, así como los ampos correspondientes a la evidencia aportada a través de las solicitudes formuladas por nuestro país a los Estados Unidos, se determina que, efectivamente, consta materialmente una copia certificada del exhorto enviado por el juez penal Adrián Molina Elizondo -asignado como juez de la etapa preparatoria- utilizando los canales establecidos por ley. Véase que en el caso de esta solicitud para recabar prueba en Estados Unidos, las autoridades aplicaron las reglas propias de los exhortos enviados al extranjero, tomando en cuenta que el artículo 187 del Código Procesal Civil señala: “Comunicación con los otros Poderes y con autoridades del exterior. Los órganos jurisdiccionales podrán dirigirse directamente para la práctica de alguna diligencia a cualquier funcionario administrativo, de cualquier categoría, que ejerza sus funciones en el territorio de la República. Sin embargo, cuando se dirijan a cualquiera de los Poderes del Estado, deberán hacerlo por medio de los respectivos ministros o secretarios, por medio de la Secretaría de la Corte; si tuvieren que comunicarse con autoridades del exterior, costarricenses o extranjeras, lo harán por conducto de la Secretaría de la Corte y del Ministerio de Relaciones Exteriores.”. (El resaltado corresponde al original). De manera específica, el Código Procesal Penal, en el numeral 154 indica: “Exhortos a autoridades extranjeras. Los requerimientos dirigidos a jueces o autoridades extranjeras se efectuarán por exhortos y se tramitarán en la forma establecida por la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en el país. Por medio de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia, se canalizarán las comunicaciones al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual las tramitará por la vía diplomática. No obstante, en casos de urgencia podrán dirigirse comunicaciones a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipando el exhorto o la contestación a un requerimiento, sin perjuicio de que, con posterioridad, se formalice la gestión, según lo previsto en el párrafo anterior.”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, mediante las circulares 01-2003 y 146-2003, ha reiterado la obligación de los jueces de la República, de dirigir los exhortos al extranjero, diligenciándolos a través de la Secretaría de la Corte, la que se encargará de remitirlos al Ministerio de Relaciones Exteriores, para darle el trámite correspondiente. Es importante resaltar que en este caso, también pudo aplicarse, como marco jurídico, la “Convención Interamericana contra la Corrupción”, la cual fue aprobada por la Asamblea Legislativa como Ley número 7670, vigente a partir del 28 de abril de 1997. Ello por cuanto Estados Unidos también ratificó este instrumento el 15 de setiembre del año dos mil, razón por la cual, ambos países tenían habilitada esta vía expedita para las gestiones de asistencia judicial en casos de corrupción, según las definiciones que propone en el artículo VI. Así, el numeral XIV señala: “Asistencia y cooperación. 1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los proceso y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción.”. En el artículo XVIII, esta Convención, estableció que “1. Para los propósitos de la asistencia y cooperación internacional previstas en el marco de esta Convención, cada Estado Parte podrá designar una autoridad central o podrá utilizar las autoridades centrales contempladas en los tratados pertinentes u otros acuerdos. 2. Las autoridades centrales se encargarán de formular y recibir las solicitudes de asistencia y cooperación a que se refiere la presente Convención. 3. Las autoridades centrales se comunicarán en forma directa para los efectos de la presente Convención.”. Esto implica que, estando vigente la Convención Interamericana contra la Corrupción, en ambos países, los trámites podían hacerse a través de las autoridades centrales establecidas en el instrumento. Sin embargo, por contar con las formalidades de un exhorto dirigido al extranjero, es decir, con el trámite consular respectivo, no existe objeción alguna que hacerle a la validez de esta prueba. Ahora bien, reclama la parte que nunca hubo orden del juez para diligenciar esta asistencia. Es por ello que, ante una solicitud de asistencia, practicada de conformidad con la Convención Interamericana contra la Corrupción, es enviada una copia certificada de la Carta Rogatoria, misma que el Ministerio Público ofrece como prueba para mejor resolver durante el debate, el día 21 de enero de 2009, y que consiste en la documentación que extraña la defensa, específicamente, el requerimiento del juez penal de la etapa preparatoria, de fecha 7 de octubre de 2004, en la cual el licenciado Adrián Molina Elizondo, a solicitud del Ministerio Público costarricense, le pide al gobierno de los Estados Unidos una asistencia judicial para la recolección de prueba indispensable para la investigación del presente caso. Según se ha podido constatar, dichas copias se encuentran debidamente certificadas por Clarence Maddox, Secretario de la Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida, en fecha 14 de febrero de 2008, visible a folio 85 del legajo número dos de prueba para mejor resolver ofrecida por el ente Fiscal, lo que implica que la orden que extraña la defensa, en realidad sí existe, y fue la que motivó el inicio de la recolección de la prueba enviada desde los Estados Unidos. Se constata, además, que a folio 16 –en idioma original- y 106 –traducción oficial- la Embajada de Costa Rica en Washington remite al Departamento de Estado de los Estados Unidos “…a su urgente consideración la carta rogatoria y solicitud de asistencia judicial internacional del Juez Penal de Hacienda de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica al Departamento de Justicia de los Estados Unidos…” (cfr. folio 106 del legajo número 2 de prueba para mejor resolver ofrecida por el Ministerio Público el 21 de enero de 2009), la cual tiene fecha 18 de octubre de 2004, y hace referencia a que la documentación oficial –incluyendo la carta rogatoria enviada por el licenciado Adrián Molina Elizondo a través de la Secretaría de la Corte Suprema de Justicia- había sido certificada por el señor Lawrence J. Burkhart, Cónsul de los Estados Unidos de América en la Embajada de los Estados Unidos en San José, Costa Rica en fecha 12 de octubre de 2004, lo que evidencia que desde ese momento ya se había trasladado a la autoridad central de ese país el exhorto suscrito por el juez penal de la etapa preparatoria, para su diligenciamiento. Además de lo anterior, no existe reparo que hacer respecto a la fundamentación de la Carta Rogatoria que emitió la autoridad jurisdiccional costarricense para que las autoridades estadounidenses respectivas pudieran evacuar la prueba y enviarla a nuestro país. Esto por cuanto se indica en ella, de manera clara y detallada, las razones fácticas y jurídicas que justifican la solicitud formulada por el juez de la etapa preparatoria, y se detallan todas y cada una de las diligencias requeridas para completar la asistencia judicial, por lo que no encuentran, quienes suscriben este voto de mayoría, defecto alguno que apuntar en la fundamentación del exhorto en cuestión. Respecto al derecho aplicable a este tipo de diligencias, la Convención Interamericana contra la Corrupción, norma que autoriza este tipo de cooperación judicial, establece que la asistencia se cumplirá de acuerdo con el derecho interno del país requerido, para lo cual debe atenderse la letra del artículo XIV, supra citado, donde se establece que “Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación…”. (El resaltado no pertenece al original). Aunado a lo anterior, y en referencia con el secreto bancario, este Instrumento señala: “1. El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario. Este artículo será aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente”. (La negrita no corresponde al original). Es por ello que resulta atinente el argumento que sostiene el Tribunal de juicio para declarar sin lugar las actividades procesales defectuosas planteadas durante el contradictorio por la defensa, contra esta prueba, pues establece que dentro del procedimiento que permite el derecho interno del país requerido, se nombre la figura del “comisionado”, quien tiene las potestades de investigación para el cumplimiento de la asistencia judicial solicitada por un tribunal extranjero, según resolución del juez magistrado Brown. En este sentido, indica la sentencia: “A folios 7 a 14 (Legajo Prueba Mejor resolver Ministerio Público) y cuya traducción al español se encuentra a folios 6 a 10 (Aparte en el mismo Legajo titulada Traducción Oficial) consigna CORTE DE DISTRITO DE LOS ESTADOS UNIDOS, DISTRITO SUR DE FLORIDA, Carta de Solicitud de Costa Rica, para Asistencia Judicial en el Asunto Penal de Equipo Médico, Archivado bajo sello JUEZ MAGISTRADO BROWN, Caso No. 04-22796, consignándose a folio 9 de la traducción en lo que aquí interesa: «... Con base en los hechos establecidos en la carta rogatoria del Ministerio Público de Costa Rica, la solicitud claramente es una de aquellas contempladas por el Congreso cuando, al promulgar la Sección 1782, amplió la autoridad de las cortes federales para asistir a los tribunales extranjeros. En consecuencia, el Gobierno pide a esta Corte, en interés de la cortesía, emitir la orden bajo la Sección 1782 otorgando asistencia para un proceso en Costa Rica nombrando a la Procuradora Adjunta estadounidense Anita J. Gay y a la Fiscal Adjunta costarricense Yara Esquivel como comisionadas y autorizándolas a tomar las acciones necesarias, incluyendo la emisión de emplazamientos de un comisionado, recabar la evidencia solicitada y adoptar aquellos procedimientos en el recibo de evidencia que sean consistentes con el uso pretendido para la misma en Costa Rica. Marcos Daniel Jiménez. Procurador de los Estados Unidos. Anita J. Gay, Procuradora Adjunta de los Estados Unidos». Vemos como en una(sic) acto de soberanía de los Estados Unidos de América, en aplicación de su derecho interno y mediante una resolución del Juez Brown y el Procurador de este país, Marcos Daniel Jiménez, se nombra a la Procuradora Adjunta Anita J. Gay y la fiscal adjunta costarricense Yara Esquivel comisionadas de la Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida. Así a folio 15 (Aparte Traducción Oficial) la Corte de Distrito de los Estados Unidos, Distrito Sur de Florida ORDENA de conformidad con la autoridad conferida por 28 U.S.C. 1782 y la autoridad inherente de esta Corte, que Anita J. Gay y la fiscal Adjunta costarricense Yara Esquivel sean nombradas Comisionadas de esta Corte y que por este medio se les instruya a ejecutar la carta de solicitud de la siguiente manera: 1), 2), 3), 4). Dado y ordenado en Miami, Florida, este día 4 de noviembre de 2004, firmado Juez de los Estados Unidos.” (cfr. folios 9786 a 9787). Según se aprecia, la misma resolución de referencia, a folio 12 en idioma inglés y su respectiva traducción oficial a folio 102, establece que “Cuando la orden no indique lo contrario, el testimonio o declaración deberá ser tomado y el documento u otro producido de conformidad con las Reglas Federales del Proceso Civil. Una corte de distrito faculta a un comisionado a recabar evidencia utilizando el procedimiento prescrito por la corte. Una corte de distrito tiene «completa discreción para prescribir el procedimiento a seguir».”. Lo anterior reitera el derecho a la soberanía interna que tiene cada país del orbe, y en este caso, el Estado requerido, para establecer los lineamientos jurídicos que mejor le convengan como sociedad democrática. Como bien lo determina el a quo, la intervención de las figuras de “comisionado” para recabar la información solicitada, es absolutamente legítimo, tomando en cuenta el marco jurídico aplicable a este caso. Además, el desempeño de la licenciada Yara Esquivel, una vez que así lo dispuso la Corte estadounidense competente para tomar la decisión de investirla como “comisionada”, en nada perjudica la recolección de las pruebas solicitadas por nuestro país, ya que todo ello se hizo atendiendo al derecho interno del Estado Requerido, y se ha corroborado que las certificaciones de la documentación fueron suscritas por la Fiscal Anita J. Gay. En este punto, se debe aclarar que no existe indicio alguno para tener siquiera una leve duda respecto a la autenticidad de la documentación enviada desde los Estados Unidos, pese a que los recurrentes pretenden establecer, de conformidad con el folio 5 del Ampo 1 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, que la documentación no siguió “el trámite de ley” (cfr. folio 10934), pues las actuaciones incorporadas al debate cumplen con los requisitos señalados por la Convención Interamericana contra la Corrupción, y las disposiciones de los artículos 187 del Código Procesal Civil y 154 del Código Procesal Penal. Teniendo claro todo esto, se determina que no existe violación al debido proceso en la recolección de prueba que se llevara a cabo como producto de la asistencia judicial solicitada a los Estados Unidos, ni transgresión al secreto bancario, no sólo porque existe una solicitud de juez, debidamente fundamentada, sino porque se hizo con base en la normativa del Estado requerido, según se establece por parte de la Convención de cita, razón por la cual este extremo del reclamo, debe ser declarado sin lugar. Se encuentra la defensa inconforme con la prueba traída de los Estados Unidos, pues aduce que se trata sólo de copias que no están autenticadas y no tienen sellos. Ante la misma gestión de los impugnantes, el a quo determinó que las autenticaciones y los sellos sí existen, brindando las explicaciones de folio 9791 a 9795 de la sentencia. Al respecto, quienes comparten el voto de mayoría deben indicar que no existe reparo alguno que hacerle a las apreciaciones hechas por el Tribunal de juicio, ya que se ha podido constatar materialmente, que, en aplicación del derecho interno, el gobierno de los Estados Unidos, a través de los funcionarios debidamente acreditados, recolectó la prueba solicitada, y colocándoles las respectivas constancias, dio fe de su autenticidad. Véase que el ampo 1 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, contiene un fólder, en el que se incluyen las razones de recibido de la prueba enviada por el país requerido, y que se colocó en los ampos que van del uno al cinco. En dicho fólder, a folio 1 está el oficio 667-FGR-2005, donde consta que en la Fiscalía se ha recibido por parte de la Secretaría de la Corte una documentación, la cual incluye tres expedientes certificados, numerados como 0176-AC, 0177-AC Y 0178-AC. A folio dos, el oficio 1908-05 de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica señala que ha recibido las diligencias previamente enumeradas por parte de la Embajada de Estados Unidos de América en Costa Rica, y los remite a la Fiscalía General de nuestro país. A folio 3, consta el oficio DJE-400-2005, emitido por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica, donde se le remite a la Secretaría General de la Corte la documentación procedente de la Embajada de los Estados Unidos. De folio 4 a 7 se localiza la Nota Verbal Número 19 –tanto en idioma inglés, como su traducción no oficial- en la cual se remite la documentación arriba descrita, estableciendo que se incluyen los expedientes originales en respuesta a la carta rogatoria. Los ampos que van de uno al tres, contienen la orden número 178-AC, y según la certificación del Cónsul General de Costa Rica en Washington, Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, el señor Alejandro Cedeño Ulloa, visible a folio 1 del ampo uno de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, las actuaciones que certifica constan de mil un folios. Como bien lo señala el a quo, seguido de este documento, se encuentra a folio 2 el sello de autenticidad que coloca el Departamento de Estado de los Estados Unidos, suscrito por la señora Condoleezza Rice en su calidad de Secretaria de Estado, firma que autentica el Oficial de Autenticaciones de esa dependencia. A folio 3, se hace constar que el señor Randy Toledo es el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ya que a folio 4, este funcionario certifica que “…los documentos adjuntos fueron proporcionados por la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sureño de Florida…” (cfr. folio 4 de ampo 1 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). En su orden, a folio 5, la fiscal comisionada Anita J. Gay, certifica que en esta calidad “certifico que adjunto se encuentran documentos adicionales recibidos del HSBC Private Bank, lo que completa su cumplimiento con la citación” (cfr. folio 5 de ampo 1 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). Luego, a folio 6, se ubica una nota enviada por Martin Holy, vicepresidente y oficial de cumplimiento del HSBC Private Bank, donde se hace un recuento de la documentación que adjunta (ver traducción oficial a folio 6 de ampo 1 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). Al igual que lo determinó el Tribunal de Juicio, la orden 178-AC cumple con los requisitos de autenticidad requeridos por el ordenamiento estadounidense, siendo que los funcionarios que tuvieron la prueba en su poder, dieron fe de su autenticidad, razón por la cual esta integración de mayoría no tiene duda alguna al respecto. En cuanto al ampo 4 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, se observa una situación muy semejante. En éste se ubican las órdenes número 177-AC y 176-AC. A folio 1037 se encuentra la certificación hecha por el Cónsul General de Costa Rica en Washington, Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, el señor Alejandro Cedeño Ulloa, donde se indica que las actuaciones que certifica constan de setecientos diez folios y –según se extrae de este documento- consiste en información del Bank of America, todo lo cual se ubica a partir del folio 1186 y que corresponde a la orden 177-AC. Como se observa en ese folio se encuentra el sello de autenticidad que coloca el Departamento de Estado de los Estados Unidos, suscrito por la señora Condoleezza Rice en su calidad de Secretaria de Estado, firma que autentica el oficial de autenticaciones de esa dependencia. A folio 1187, se hace constar que el señor Randy Toledo es el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y al folio siguiente, este funcionario certifica que “…los documentos adjuntos fueron proporcionados por la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sureño de Florida…” (cfr. folio 1188 de ampo 4 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). De seguido, a folio 1189, la fiscal comisionada Anita J. Gay, certifica que adjunto se encuentran documentos originales recibidos del Bank of America, Florida Department of State, Division of Corporations, Northern Trust Bank, HSBC Private Bank, BellSouth, Cingular y un reporte del Departamento de Seguridad de la Patria de la entrevista del señor Angel Martínez. Luego de examinar esta documentación, se considera que las actuaciones remitidas a Costa Rica por parte de los Estados Unidos a través de la carta rogatoria, bajo la orden número 177-AC, se encuentran debidamente certificados por las autoridades que los tenían bajo su custodia, para ser definitivamente autenticados por el Cónsul de Costa Rica en Washington, según se dijo, razón por la cual, no es factible dudar de su autenticidad. Por último, la orden 176-AC, se encuentra certificada a folio 1038, en el ampo 4 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, por el Cónsul General de Costa Rica en Washington, Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, el señor Alejandro Cedeño Ulloa, señalando que se tratan de ciento cuarenta y cuatro folios y –según se extrae de este documento- consiste en información de HSBC-AUSA. A folio 1039, está ubicado el sello de autenticidad que coloca el Departamento de Estado de los Estados Unidos, suscrito por la señora Condoleezza Rice en su calidad de Secretaria de Estado, firma que autentica el oficial de autenticaciones de esa dependencia. A folio 1040, se hace constar que el señor Randy Toledo es el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y a folio 1041, este funcionario certifica que “…los documentos adjuntos fueron proporcionados por la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distrito Sureño de Florida…” (cfr. folio 1041 de ampo 4 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). De seguido, a folio 1042, la fiscal comisionada Anita J. Gay, certifica que “adjunto se encuentran documentos adicionales recibidos del HSBC Private Bank…” (cfr. 1042 de ampo 4 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). En cuanto al legajo que contiene las órdenes 1940-AC y la 1791-AC, se observa una situación semejante. A folio 6, se ubica el oficio 10680-05 emitido por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, a través del cual se le envía a la Fiscalía General la documentación consistente en las órdenes 1940-AC y la 1791-AC, las notas verbales 199 y 209 y los oficios DJE-1130-2005 Y DJE-1165-2005 de la Dirección Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. En el folio 04 se ubica el oficio 2103-FGR-2005 del 17 de noviembre de 2005, a través del cual la Fiscalía General indica haber recibido lo que envió la Secretaría de la Corte y lo remite al Fiscal Adjunto de Delitos Económicos, quien, a su vez, y mediante oficio FADECT número 37-2005, se lo envía al licenciado Juan Carlos Carrillo Mora, a folio 5. La orden 1940-AC, se ubica a partir del folio 1 al 221. En el folio 3 se encuentra la certificación de la Vicecónsul de Costa Rica en Washington, Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, la señora Carmen María Mora Jiménez. A folio 1 se puede observar el sello de autenticidad que coloca el Departamento de Estado de los Estados Unidos, suscrito por quien funge como Secretario de Estado, firma que autentica el Oficial de Autenticaciones de esa dependencia. A folio 2, se hace constar que el señor Randy Toledo es el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, ya que a folio 12, este funcionario certifica que los documentos adjuntos fueron proporcionados por la Oficina del Fiscal de los Estados Unidos para el Distritos Sureño de Florida. En su orden, a folio 13, la fiscal comisionada Anita J. Gay, certifica en esta calidad que los documentos que adjunta son adicionales recibidos del Northern Trust Securities, HSBC Private Bank, del Departamento de Estado de Florida y del Bank of America. A partir del folio 14 y hasta el 221, se agrega la documentación dicha, sin encontrarse ningún tipo de vulneración a la cadena de custodia, y los sellos se encuentran colocados en las actuaciones, de manera que puede concluirse que son documentos debidamente certificados por las autoridades correspondientes. Luego, a folio 227, se ubica la orden 1791-AC, en el cual está la certificación del Cónsul General de Costa Rica en Washington, Distrito de Columbia, Estados Unidos de América, el señor Alejandro Cedeño Ulloa. A folio 228 se puede observar el sello de autenticidad que coloca el Departamento de Estado de los Estados Unidos, suscrito por Condoleezza Rice, quien funge como Secretaria de Estado, firma que autentica el Oficial de Autenticaciones de esa dependencia. A folio 229, se hace constar que el señor Randy Toledo es el Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y a folio 230, este funcionario certifica que los documentos adjuntos fueron proporcionados por Anita J. Gay, como Fiscal Asistente de los Estados Unidos para el Distrito Sureño de Florida. En su orden, a folio 231, la fiscal comisionada Anita J. Gay, certifica que en esta calidad que los documentos que adjunta son adicionales recibidos del Bank of America. A partir del folio 232 y hasta el 236, se agrega la documentación dicha, sin encontrarse ningún tipo de alteración en la cadena de custodia, siendo que los sellos dan fe de la autenticidad de lo remitido a nuestro país. Según se ha podido analizar, se concluye que todas las actuaciones remitidas por los Estados Unidos en respuesta a la solicitud de asistencia judicial formulada a través de la carta rogatoria, cuentan con los sellos y firmas que dan fe sobre su autenticidad, razón por la cual no resulta pertinente la indicación de los impugnantes, en el sentido de alegar su ausencia. Está debidamente asentado que todas las actuaciones están certificadas, y que no existe duda alguna sobre su legitimidad para ser usados como prueba por parte del Tribunal de juicio. En virtud de ello, se declara sin lugar el reclamo formulado en este extremo. Los recurrentes consideran, además, que lo aportado no corresponde a un “expediente bancario”, sino que son copias seleccionadas sin continuidad numérica. Sin embargo, al respecto, no se hace alusión por parte de los impugnantes acerca de cuál es el agravio que se produce con esta situación, pues efectivamente no existe una numeración hecha por el banco de origen, pero se ha podido constatar que la documentación cuenta con un orden cronológico, lo que desaloja cualquier duda sobre una omisión dolosa en la remisión de los registros bancarios. Es importante indicar que, se ha examinado de forma detallada y cuidadosa la prueba que se ha incorporado al debate a partir de esta asistencia judicial, sin encontrar duda alguna de autenticidad, según se dijo con anterioridad. Tampoco ha señalado la parte interesada cuál es el error judicial que provoca la falta de numeración de la prueba, pues en tanto se ha podido constatar, el orden cronológico que contiene la prueba no permite establecer dudas en la información que transmite el país requerido. Ahora bien, tampoco se ha podido establecer una ruptura en la cadena de custodia, ya que se ha constatado que el manejo de dicha documentación, desde que es enviada por parte de quien la tiene en su custodia, a la Fiscal comisionada Anita J. Gay, ésta la certifica y la remite a la Oficina de Asuntos Internacionales, División Criminal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, donde Randy Toledo la recibe y certifica lo que se le está entregando, siendo que éste la envía al Departamento de Estado de los Estados Unidos, donde la Secretaria de Estado, Condoleeza Rice estampa su firma y el sello que se le coloca a este tipo de envíos diplomáticos, para luego remitirlo a través de los embajadores correspondientes al Ministerio Público costarricense. Todos estos elementos permiten determinar que la prueba fue debidamente trasladada y custodiada por quienes tenían la obligación de hacerlo, preservándose su integridad, de tal forma que no ha existido vulneración alguna en la cadena de custodia que se siguió desde la recolección hasta la entrega de esta documentación. Con fundamento en lo anterior, este extremo del reclamo debe desecharse por improcedente. En cuanto a la queja formulada por los recurrentes, respecto a que no se señaló la diligencia de apertura de evidencia, debe indicarse que no existe agravio alguno que declarar. Del recurso planteado, debe entenderse que su pretensión, al igual que lo menciona cuando cuestiona este punto respecto a la prueba recopilada en Panamá, va dirigida a señalar que es una actividad definitiva e irreproductible, y que por eso debió señalarse dicha audiencia. Al respecto, la Sala Constitucional definió qué debe entenderse como un acto definitivo e irreproductible, estableciendo que: “…un acto es irreproductible cuando exista imposibilidad de ejecutarlas en iguales condiciones, y es definitivo porque su incorporación al proceso disciplinario se podrá realizar sin reiterarlo… Sobre el particular, debe indicarse que esta clase de pruebas deben practicarse en presencia de todas aquellas personas, que puedan verse afectadas por la evacuación de las mismas, aún y cuando no figuren como investigados en un procedimiento administrativo posterior, las cuales podrán realizar las manifestaciones que consideren necesarias en el momento en que se evacua dicha prueba, todo ello con el fin de resguardar el derecho de defensa consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, número 16419 de las 18:30 horas del 29 de noviembre de 2005). Nuestra normativa procesal no contempla específicamente una audiencia de apertura de evidencia. Pese a ello, como una manifestación del derecho de participar en todas las diligencias definitivas e irreproductibles, con el fin de que el acto sea presenciado por todos aquellos sujetos que puedan verse afectados con los resultados de aquélla apertura, y de esta forma puedan ejercer su derecho de defensa, se ha considerado un derecho de la parte el estar presente durante la realización de dicha diligencia, haciéndose acompañar de su defensor de confianza, si así lo desea. Un ejemplo de ello son los allanamientos, requisas, anticipos jurisdiccionales de prueba y cualquier otro acto que afecte derechos fundamentales de las partes. De esta forma lo estableció nuestro legislador a través de los artículos 292 y 293 del Código Procesal Penal. En el presente caso, pretenden los impugnantes que se exija a la autoridad jurisdiccional el señalamiento de una audiencia para “abrir” la prueba que había llegado desde Miami, lo que es absolutamente improcedente. Sin embargo, quienes suscribimos este voto de mayoría desechamos esa tesis, ya que no consideramos que se trate de un acto definitivo e irreproductible, pues esta documentación era el producto del cumplimiento de una solicitud de asistencia, a través de la cual se había recolectado documentación de acuerdo con las formalidades del derecho interno de los Estados Unidos de América, según se dijo con anterioridad, por lo que en la Fiscalía, únicamente se estaba recibiendo el producto de la asistencia solicitada, lo que no implica afectación de derechos fundamentales. Todas estas actuaciones se encuentran debidamente certificadas por las autoridades consulares, pues en este caso, se utilizó este medio para solicitarlas y remitirlas, según se indicó líneas atrás, constatándose que la prueba es absolutamente válida, y que no se quebrantó la cadena de custodia, encontrándose con una prueba íntegra y sin vicio alguno respecto a su manejo. Tampoco se ha constatado acción alguna dirigida a ocultar la prueba a las partes, ya que todas las actuaciones fueron puestas en conocimiento de los imputados, demandados civiles y demás partes involucradas, durante el proceso, a más tardar una vez que se les notifica la realización de la audiencia preliminar, momento en el que se ponen a disposición de todos ellos las pruebas que constan en los distintos legajos de investigación, según lo dispone el artículo 316 del Código Procesal Penal. En el caso concreto, la prueba está constituida por certificaciones que fueron el resultado de la cooperación internacional para la recolección de indicios en el proceso penal, por lo que su introducción al debate está autorizada por el inciso b) del artículo 334 del Código Procesal Penal, y no por las reglas de los actos definitivos e irreproductibles. Finalmente, cabe destacar que los recurrentes no han indicado cuál es el agravio que se les produjo al no realizarse la audiencia que extrañan. Sin embargo, movidos por el deber de analizar la prueba y su legitimidad de manera íntegra, y desatendiendo las omisiones de los impugnantes, debe concluirse que luego de un examen que hace una inclusión hipotética de una audiencia de apertura de evidencia como lo solicitan las partes, no se concluye que exista ventaja en ella para los imputados, siendo que la prueba fue ordenada por un juez costarricense, enviada a través de los canales legalmente establecidos para el trámite consular de la documentación, practicada en los Estados Unidos de América, de conformidad con su derecho interno, y debidamente certificada por las autoridades correspondientes, razón suficiente para considerar que una audiencia donde se abre un paquete que contiene esa documentación, no resulta relevante para la defensa del imputado, máxime bajo las consideraciones que se han hecho, respecto a la pureza en el manejo de la cadena de custodia. Con base en todas estas razones, quienes concurrimos en este voto de mayoría consideramos que no existe lesión alguna al derecho de audiencia y defensa, ni al debido proceso con el reclamo formulado por la defensa. Por consiguiente, se debe declarar sin lugar esta queja. Como último extremo del reclamo de los impugnantes contra la prueba solicitada a los Estados Unidos, señalan que la fiscal asignada ya tenía documentación del banco que no había pasado por el trámite de ley. La nota verbal número 019 a la que hace referencia la defensa, se encuentra a folios 4 y 5 en idioma inglés, y a folios 6 y 7 en idioma español, en un fólder al inicio del ampo 1 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica. En lo que interesa, según la traducción no oficial, ella señala: “La fiscal adjunta federal, Anita J. Gay, del Distrito Sur de Florida, obtuvo los materiales en respuesta a la petición del Gobierno de la República de Costa Rica. Según entiende el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, representantes del Gobierno de Costa Rica se reunieron recientemente con dicha fiscal y les fueron entregadas copias de varios de los expedientes aquí adjuntos a fines de facilitar la investigación. Ahora el Departamento de Justicia transmite los expedientes originales en respuesta a la carta rogatoria de Costa Rica”. (cfr. folio 6 de fólder que se adjunta al inicio del ampo 1 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). Luego de leer con detenimiento esta nota verbal, consideran quienes suscribimos este voto de mayoría que los impugnantes no llevan razón, y, por el contrario, la lectura que proponen no se ajusta al contenido de dicho documento. El gobierno de los Estados Unidos pone en conocimiento que la documentación que envía es la original, esto significa, la que es remitida por las entidades bancarias a petición de la fiscal comisionada Anita J. Gay, y que ésta certifica como auténtica, pasando por todo el trámite que se describió líneas atrás para conservar la integridad de la prueba. Si la fiscal encargada tuvo acceso a copias de esas actuaciones, fue para “facilitar la investigación”, como dice la nota verbal citada, pero de ninguna manera puede extraerse de esa nota, ni del compendio probatorio incorporado a debate, que la funcionaria del Ministerio Público haya alterado el proceso de ley para traer esa documentación de manera ilegal al país para ser utilizada en sentencia. Está asentado, según se examinó líneas atrás, que las diligencias fueron enviadas a través de los canales diplomáticos correspondientes, sin poderse presumir que hubo una inclusión ilegítima de prueba. Debe agregarse que los recurrentes también proponen una lectura del contenido del folio 5 del ampo 1 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, el cual dice, según traducción oficial: “Yo, Anita J. Gay, Fiscal Asistente de Estados Unidos para el Distrito Sureño de Florida, habiendo sido nombrada como Comisionada por Orden de esta Corte con el fin de tomar evidencia de acuerdo con la solicitud de Costa Rica, certifico que adjunto se encuentran documentos adicionales recibidos del HSBC Private Bank, lo que completa su cumplimiento con la citación. Por favor tomar nota de que si el Gobierno de Costa Rica no suplementa sus solicitud, cerraremos nuestro expediente en 90 días.” (cfr. folio 5 de del ampo 1 Traducción de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). De ahí, colige la defensa que si lo que se envía son “documentos adicionales”, es porque ya se entregaron otros. Sin embargo, los defensores olvidan hacer una lectura adecuada de la prueba en su conjunto, pues este documento pertenece a la orden 178-AC, la cual, en su orden cronológico, es la última que la fiscal estadounidense mencionada recopila y envía por los canales dispuestos según su derecho interno. Véase que la fecha de ese oficio es 26 de enero de 2005. La primera de las certificaciones que hace la fiscal comisionada Anita J. Gay, es la que se encuentra dentro de la orden 176-AC, la cual dice que certifica documentos originales recibidos del Bank of America, el Departamento de Estado, División de Corporaciones, Northern Trust Bank, HSBC Private Bank, BellSouth, Cingular y un reporte del Departamento de Seguridad Patria de entrevista del señor Angel Martinez (cfr. folio 1189 del ampo 4 de Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica). Este oficio tiene fecha once de enero de 2005. Como se ha constatado, esta orden contiene el primer grupo de documentos que se recopilaron para ser enviados como prueba hacia Costa Rica. En el segundo oficio de certificación, correspondiente a la orden 177-AC, se incluyen documentos adicionales, al igual que en la tercera orden, la 178-AC, cuyo texto es el que confunde la defensa y menciona como indicio de que la fiscal costarricense ya tenía documentación en su poder que no había seguido el trámite de ley, cuando en realidad, obedece a un tercer “paquete” de prueba que llega adicionando el primero y el segundo. Quedando claro que no existió tal violación a los trámites legales en la prueba incorporada, se considera que el reclamo formulado por los impugnantes es inexistente, razón por la cual, lo declara inatendible, al verificar la validez de la prueba que resultó de la asistencia judicial dirigida a los Estados Unidos de América. La Magistrada Pereira Villalobos salva el voto, anula la sentencia íntegramente y ordena el reenvío para un nuevo juicio. Por último, referente al informe 200 del Organismo de Investigación Judicial, consideran los impugnantes que no tiene validez, ya que se sustentan en las cartas rogatorias de Panamá y Miami, por lo que adolece de los mismos defectos que apuntaron los defensores respecto a las pruebas en cuestión. Según el voto de mayoría suscrito por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, mediante el cual se anula la prueba recabada en la República de Panamá, todos los elementos probatorios que de ella dependan deben ser anulados. Es por ello que, con base en esa determinación y sus fundamentos, esta mayoría anula toda referencia a dichos elementos de prueba dentro del informe 200-DEF-495-04/06. Este criterio no es compartido por los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias, quienes mantienen la validez de dicha prueba en el voto salvado que se agrega al final de esta resolución. Tomando en cuenta que la mayoría de esta Cámara –magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias- declaró sin lugar, líneas atrás, el alegato formulado contra la prueba recolectada en los Estados Unidos de América, se mantiene su validez y, en consecuencia, su mención en el informe en cuestión será tomada en cuenta, por lo que se concluye que no son atendibles los alegatos de la defensa al respecto, debiendo remitirse la defensa a los argumentos dados respecto a la prueba recolectada a través de la Carta Rogatoria a Miami. Los recurrentes agregan que el informe 200, se basa en declaraciones de imputados que se abstuvieron a declarar durante el contradictorio, pero como solución, el a quo decidió incorporar los informes, eliminando las declaraciones, todo lo cual, consideran que dejó sin el sustrato probatorio dicha pericia. Este punto fue discutido por la defensa durante el contradictorio, lo que originó la resolución de las 8:00 horas del 01 de junio de 2009, la cual indica, en lo que interesa: “En cuanto a lo alegado por la defensa en el sentido que los peritajes por ellas proporcionados se contaminaron al nutrirse con las declaraciones de algunos de los co-imputados y testimonios no evacuados, se harán las prevenciones debidas a las peritos en el sentido que no podrán en el debate apoyar sus declaraciones en aquéllas. Tampoco podrán leer las partes intervinientes ningún párrafo de los peritajes que esté basado en aquellas declaraciones.”(cfr. folio 8954). En este sentido, el a quo hizo bien al advertir que no podrían utilizarse por parte de las peritos y de los abogados e imputados, partes de los informes que contuvieran declaraciones de imputados o testigos que no declararon durante el debate, en absoluto resguardo del artículo 36 de la Constitución Política. Sin embargo, el alegato formulado por la defensa no ataca esta práctica, sino que considera que al eliminarse estas declaraciones, los informes quedan sin sustento probatorio. Para ello, es importante observar cuál es la base sobre la cual se realizó la pericia. A folio 11 del informe número 200-DEF-495-04/06, bajo el título Alcance Material, se dice: “Para cumplir con los objetivos planteados, fue necesario examinar una cantidad importante de documentos financieros, legales y de otro tipo, que forman parte de la evidencia en poder de esa Fiscalía, esencialmente los que se detallan a continuación: …”. A partir de ahí, se confecciona un listado que va desde el número 1 hasta número 26, agregándose una serie de ramificaciones de algunos de estos puntos. En el punto 24 se dice que se utilizaron indagatorias y entrevistas de interés, rendidas ante la fiscalía por indiciados y testigos, lo cual no es el único sustrato probatorio, pues se ha podido constatar que existe gran cantidad de prueba documental que retoman las peritos con el fin de sustentar las conclusiones a las que arriban, luego de un estudio pormenorizado de los acontecimientos que documentalmente recopilan. De hecho, existe una serie de circunstancias que el a quo retomó para fundamentar su decisión, las cuales tienen su origen en la prueba que se recabó de los bancos, y nunca incluyó las consideraciones explicadas por coimputados o testigos que se abstuvieron durante el contradictorio. Es importante aclarar, que en este caso concreto, ante una pericia como la que se trata de invalidar por la defensa, puede hacerse una separación entre las entrevistas e indagatorias y las conclusiones sustentadas en prueba documental, ya que, por el tipo de actividad que se acusa, los movimientos de dinero entre las cuentas, las disposiciones económicas de quienes fueron acusados, y las relaciones de parentesco o amistad, pueden extraerse de los documentos consultados, sin ser necesario acudir a declaraciones o entrevistas. Respecto a este punto, quienes integran este voto de mayoría, luego de darle una lectura cuidadosa a la sentencia impugnada, han podido verificar que no se utilizó para su fundamentación manifestación alguna de los imputados, con la excepción de lo que voluntariamente declararon durante el debate los coimputados Walter Reiche Fischel, Rafael Angel Calderón Fournier y Randal Vargas Pérez, quienes luego de ser advertidos de su derecho constitucional de abstención, decidieron declarar. Precisamente, esta es la labor argumentativa que realiza el a quo, para sustentar su sentencia condenatoria, lo que se ha podido confirmar, descartándose de manera absoluta alguna irregularidad, tal y como apunta la defensa. Debe agregarse, que, aunque la parte no dirige su inconformidad contra el informe 197-DEF-232-05/06, esta integración de mayoría considera que debe señalarse al respecto, que se encuentra en igual situación que el informe 200-DEF-495-04/06, pues se observa el uso de indagatorias y entrevistas rendidas ante la Fiscalía por testigos e imputados, como parte de su sustrato material. Sin embargo, al igual que se resolvió en cuanto a este último, su validez es indiscutible, ya que se examinaron doce tipos de documentos diferentes, según se observa de folio 3 a 5, manteniéndose los mismos argumentos que se esgrimieron en referencia al informe 200 que se impugna. En virtud de lo anterior, se declara sin lugar este extremo del reclamo. La defensa, además, aduce que el dictamen es realizado por personas que no están autorizadas como peritos, ya que la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial habilita como peritos a los Jefes de Sección, y el Tribunal de juicio establece que no procede el reclamo, ya “que la costumbre era otra” (cfr. folio 10935), con lo cual desecha la obligación de respetar la jerarquía de las leyes. Al respecto, el a quo indicó: “Por otra parte, el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 215 del Código Procesal Penal, designó peritos; y, una vez que estos otorgaron los peritajes, aquellos fueron puestos en conocimiento de las partes en cumplimiento del artículo 222 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que, cuando no se haya notificado previamente la realización del peritaje sus resultados deberán ser puestos en conocimiento de las partes por tres días. En este plazo, ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 219 del Código Procesal Penal, relativo a los peritos nuevos, pidió el nombramiento de uno o más peritos nuevos para que examinaren o ampliaren o repitieran el peritaje notificado. Además, la Ley No. 5524 de 7 de mayo de 1974, Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, establece en su artículo 4 inciso 11) como atribución específica del Organismo practicar peritaciones de toda naturaleza. Esta norma del artículo 4 inciso 11) de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial no fue derogada tácitamente por el Código Procesal Penal, Ley No. 7594 de 10 de abril de 1996; porque, a pesar de ser ésta ley posterior, lo cierto es que la ley orgánica prevalece por ser ley especial y no ordinaria, de naturaleza específica en cuanto a la creación y regulación de un órgano auxiliar de justicia, sobre aquélla. Por otra parte la norma del artículo 55 es norma específica, al establecer que los jefes de sección de los Departamentos de Medicina Legal y de Laboratorios de Ciencias Forenses se consideran peritos oficiales de los tribunales para practicar los exámenes y reconocimientos que éstos les ordenen, lo cual en nada se opone al régimen general sobre los peritajes establecido por los artículos 213 a 224 del C.P.P. vigente, según lo que a continuación se expone. La organización y funcionamiento del Organismo de Investigación Judicial están regulados por el artículo 11 de su Ley Orgánica, al establecer que el Organismo de Investigación Judicial contará con una Dirección General y con los siguientes departamentos: 1) Departamento de Investigaciones Criminales; 2) Departamento de Medicina Legal; y 3) Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses. Es importante aclarar que si bien es cierto entre las atribuciones de la Policía Judicial, en los artículos 67 y 286 del Código Procesal Penal, no se comprende la de otorgar peritajes; no menos cierto es que, la norma del artículo 285 del C.P.P., sí la comprende, al establecer como una atribución específica de la Policía Judicial la de ordenar científicamente la prueba, función y actividad que conlleva implícita la de otorgar peritajes. De una interpretación sistemática e integrada del articulado de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial con el Código Procesal Penal, y sobre la base de la interrelación de los artículos 11, referente a organización; 55, propio de los peritajes oficiales de los jefes de sección de los Departamentos de Medicina Legal y de Laboratorios de Ciencias Forenses, normas éstas de la ley orgánica; y los numerales 62; propio, como norma genérica, de las funciones del Ministerio Público; y, 63, correspondiente a la objetividad en el ejercicio de su función; todos del Código Procesal Penal; no se puede llegar a la conclusión errónea que sólo los peritajes rendidos por los jefes de los Departamentos de Medicina Legal y de Laboratorios de Ciencias Forenses sean los únicos admitidos en el proceso penal; situación muy alejada de la práctica judicial diaria.” (cfr. folios 8952 a 8954). Según se constata, el a quo fundamenta adecuadamente las razones por las cuales considera que los funcionarios que suscriben los informes periciales son peritos, motivo por el cual no existe objeción que hacerle a dichas consideraciones. Luego de hacerse un examen de la normativa aplicable, se determina que no existe ninguna violación a la jerarquía en la aplicación de las leyes respecto a lo señalado por el a quo, ni se encuentra agravio alguno hacia las partes impugnantes con la forma en la cual el Tribunal de juicio tomó la decisión recurrida. Esto último es de vital importancia cuando se hace un alegato dentro de un recurso, pues, según lo estableció nuestro legislador en el artículo 439 del Código Procesal Penal: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deberá sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectación…”. En el caso concreto, la parte recurrente no demuestra cuál es el agravio real que se le produce con esta argumentación del a quo. Ello por cuanto el Código Procesal Penal, en el numeral 214, establece que el perito debe contar con un título habilitante en la materia sobre el cual dictaminará. En el caso concreto, las licenciadas Leticia Chavarría Bravo, Maribel Porras Garita y Elizabeth Chacón Ramírez, cuentan con ese título habilitante, ellas mismas le indican al Tribunal de Juicio, dentro de sus calidades personales, que tienen el título de contadoras públicas, situación que no fue discutida, ni desacreditada por las partes. Esto implica que, si se suprime hipotéticamente su condición de funcionarias judiciales, se mantendría su título de contadoras públicas, lo que, sin lugar a dudas, les autoriza para emitir dictámenes y valoraciones periciales en esa materia. Es importante acotar que, bajo esta óptica, no es su calidad de empleadas judiciales lo que les valida sus peritajes, sino su profesión, lo que las convierte en una autoridad en la materia sobre la cual peritan. Teniendo esto claro, debe agregarse que se les pone en conocimiento de estas pruebas a raíz de la función que cumplen y por la cual se les ha contratado dentro del Poder Judicial, lo que les permite rendir la pericia que se trata de cuestionar. Todo lo anterior, deja entrever que no existe agravio alguno a la parte cuando estas licenciadas en contaduría pública rinden la valoración pericial, ya que tienen el título habilitante para hacerlo, de conformidad con el artículo 214 del Código de Rito. Este argumento descarta el defecto que apunta la parte impugnante, respecto a la transgresión de la aplicación jerárquica de la ley, ya que, aunque el a quo termina acudiendo a la “práctica judicial”, lo más importante es que ése es un argumento que abona a la validez de la intervención de las licenciadas Porras Garita, Chacón Ramírez y Chavarría Bravo, mas no es el único, ya que se ha podido constatar que los juzgadores acuden a la ley para fundamentar su criterio, y, a partir de la normativa vigente, según se dijo líneas atrás, ellas se encuentran debidamente autorizadas por ley para emitir el criterio que se cuestiona. En virtud de lo anterior, tampoco se encuentra agravio alguno para los recurrentes respecto a la motivación que diera el Tribunal de juicio en la sentencia que se impugna, razón por la cual, se declara sin lugar este extremo del reclamo. Como alegato final, dentro de este motivo de casación, la defensa técnica considera que hubo violación al principio de imparcialidad de los peritos que confeccionaron los informes, ya que ellos mismos participaron en los allanamientos que se llevaron a cabo. Esta queja es improcedente. Debe tomarse en cuenta que el Código Procesal Penal establece en su artículo 67 que: “Como auxiliar del Ministerio Público y bajo su dirección y control, la policía judicial investigará los delitos de acción pública, impedirá que se consuman o agoten, individualizará a los autores y partícipes, reunirá los elementos de prueba útiles para fundamentar la acusación y ejercerá las demás funciones que le asignen su ley orgánica y este Código”. En este mismo cuerpo legal, el artículo 285 indica: “La policía judicial, por iniciativa propia, por denuncia u orden de la autoridad competente, procederá a investigar los delitos de acción pública, a impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; además, procederá identificar y aprehender, preventivamente, a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar científicamente las pruebas y demás antecedentes necesarios para basar la acusación o determinar el sobreseimiento…”(el resaltado no pertenece al original). Si esta norma establece como una de las funciones de la policía judicial el ordenar científicamente las pruebas, indudablemente, el legislador pensó en la posibilidad de que expertos pertenecientes al Organismo de Investigación Judicial participaran en las distintas diligencias que se lleven a cabo durante la investigación, con el fin de alcanzar el objetivo del proceso, lesionando al mínimo las garantías de los intervinientes, pues al establecerse esta función, en lo que se manifiesta es en la recolección de prueba con un orden científico, y, en consecuencia, con la utilización de un método, el cual va de la mano de un oficio, arte o profesión. Al respecto, la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, en su artículo 3, hace referencia a las mismas funciones que estipula el numeral 285 del Código Procesal Penal, estableciéndolas para todos los miembros que conforman dicha institución, agregando el numeral 4, inciso 11), que una de sus funciones es: “Practicar peritaciones de toda naturaleza…”. Con base en toda la normativa de cita, no existe impedimento legal alguno para que funcionarios del Organismo de Investigación Judicial sean parte de las diligencias que se llevan a cabo durante la investigación. También está claro que los funcionarios que pertenecen al Organismo de Investigación Judicial deben ser absolutamente objetivos en el cumplimiento de su función, pues el artículo 285 del Código de Rito requiere que se hagan las investigaciones para determinar al responsable o para solicitar un sobreseimiento, lo que implica que en la recolección de los elementos de prueba, están obligados a ser objetivos, y su función es recabar todas las evidencias que sirvan a la investigación, sin descartar prueba porque es de cargo o de descargo cumpliendo además, con el principio de subordinación al ente fiscal, que por su parte está vinculado al deber de objetividad en la recolección del elenco probatorio. En virtud de todo lo anterior, los funcionarios del Organismo de Investigación Judicial que acompañan al Ministerio Público y al Juez en una diligencia como la que se indica por parte de los recurrentes, no tienen una posición parcial y definida respecto a la prueba que deben recolectar, sino que sólo deben obtener las evidencias que sirvan a la investigación. Ahora bien, existe otro elemento importante de analizar, pues aunque la ley le permita concurrir a la diligencia, debe examinarse la forma en la cual se comportaron durante ella los funcionarios del Organismo de Investigación Judicial que suscribieron los peritajes. Según se puede constatar, en las actas de allanamiento admitidas como prueba para el contradictorio, participaron las peritas licenciada Maribel Porras, Elizabeth Chacón y Leticia Chavarría Bravo, según se constata de folio 115 a 121, y del 1958 al 1962. Dentro de dichas diligencias, no se consigna que el comportamiento desplegado por ellas haya comprometido su objetividad, ni que de alguna forma se hayan mostrado parcializadas en su labor. Además de ello, no existe indicio alguno en los informes periciales rendidos, donde se extraiga la falta de objetividad o una actitud parcial para con los implicados en este asunto. De hecho, las pericias parten de un método científico, sobre el cual fueron interrogadas durante el debate, y fueron escuchadas por las partes y los juzgadores, quienes no indicaron en su sentencia que dichas conclusiones hayan estado teñidas de elementos parciales, más bien, señalaron: “En el presente caso no, tenemos, indicio alguno, que nos haga dudar de la objetividad, rigurosidad, excelencia, exhaustividad y calidad de la pericia rendida, a la audiencia fueron traídas las expertas profesionales encargadas de rendir el peritaje, quienes duraron semanas siendo interrogadas por las partes, sin que este tribunal advirtiera en sus respuestas, contradicciones, evasivas o vacíos, que nos hicieran dudar de las conclusiones a las que éstas arribaron, más bien, se tardó tanto tiempo en recibirles declaración, porque, fundaban sus respuestas en los documentos que tuvieron a la vista, dándose, a la tarea de ubicarlos y mostrarlos a las partes y al tribunal, por lo que su labor está plenamente documentada y es fiel reflejo de las probanzas que se hicieron llegar a los autos, ahora, que las conclusiones a las que arribaron, resulten abrumadora y notoriamente contrarias a los intereses de la defensa de los demandados, dejando en evidencia el delito en que éstos incurrieron y el daño causado por el ilícito, es otra cosa, pero ello no le resta un ápice de credibilidad, confiabilidad, objetividad y rigurosidad al vasto peritaje rendido en autos, por lo que por infundados se han de desechar los reclamos de la defensa.” (cfr. folios 10741 a 10742). Con base en todo lo anterior, no encontrándose vicio alguno respecto a la falta de objetividad y de imparcialidad alegado por la defensa, se desecha el reclamo. En conclusión, por mayoría, conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, se anula toda referencia sobre la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá que se encuentre dentro del informe 200-DEF-495-04/06. En consecuencia, declaran parcialmente con lugar tanto el segundo motivo del recurso de casación, como el segundo motivo del recurso de apelación. Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias mantienen la validez de dichas referencias y declaran sin lugar dichos reclamos. Por mayoría, conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias se mantiene la validez de las referencias a la prueba proveniente de los Estados Unidos de América hecha en el informe en cuestión. En consecuencia, se declara sin lugar la primera parte del primer motivo del documento de apelación y, en lo que no fue admitido, el resto de los alegatos que integraban el segundo motivo de este documento y el segundo reclamo del recurso de casación. Se mantiene por mayoría -magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias- la sentencia condenatoria en contra de todos los imputados, pues aunque se elimine el contenido de la prueba proveniente de la República de Panamá, las transferencias y la ruta del dinero es demostrado a través de la prueba recabada a través de la asistencia judicial solicitada mediante carta rogatoria a los Estados Unidos de América, y a Finlandia, la documentación recolectada a través de los distintos allanamientos y levantamientos de secreto bancario en Costa Rica, la declaración del coimputado Walter Reiche, la cual mantiene validez al ser confrontada con el elenco probatorio en mención, las declaraciones de Oscar Reiche Fischel, Walter Reiche Berger y de Arístides Baltodano, entre otras. La magistrada Pereira Villalobos salva el voto, anula la sentencia y el debate que le precedió, ordenando el juicio de reenvío.

IV.En su tercer motivo en el documento de “apelación”, alega el rechazo de prueba ofrecida en ejercicio del derecho de defensa material. Señala que el siete de julio de dos mil nueve, su defendido, en ejercicio de su defensa material, ofrece tres pruebas fundamentales. Sin embargo, el Tribunal, según su criterio, arbitrariamente rechaza -ad portas- dicha prueba, pese a que al co imputado Reiche Fischel sí le admitió toda la prueba, lo que ocasionó un desequilibrio procesal en perjuicio de su patrocinado. Este alegato tiene semejanza con el primer motivo de casación, por “FALTA DE FUNDAMENTACION DEL FALLO CON VIOLACION DEL DERECHO DE DEFENSA, POR RECHAZO DE PRUEBA ESENCIAL PARA AVERIGUAR LA VERDAD REAL DE LOS HECHOS, OFRECIDA POR EL IMPUTADO RAFAEL ANGEL CALDERON FORNIER (sic) EN EJERCICIO DE SU DEFENSA MATERIAL” (cfr. folio 10881. El resaltado corresponde al original). Alega violentados los numerales 1, 12, 13, 142, 184, 363 inciso b), 369 incisos d) y j) del Código Procesal Penal; 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 39, 41 y 154 de la Constitución Política. Considera el impugnante “que tanto la Sala Tercera como la Constitucional del Poder Judicial se han preocupado siempre por tutelar el principio de amplitud de la prueba a favor del acusado, como una necesaria derivación del precepto constitucional que obliga a la “necesaria demostración de la culpabilidad” del indiciado” (cfr. folio 10881). Al igual que lo indica en el documento de “apelación”, señala que el a quo le rechaza la prueba ofrecida por su defendido sin justificación, pese a su derecho a la defensa material. Reitera que la prueba rechazada es la que ofreció su patrocinado el siete de julio del año recién pasado y que era indispensable para acreditar aspectos medulares de descargo. Respecto a la copia certificada de la sentencia de sobreseimiento por la causa que se inició en contra del señor Calderón Fournier por el delito de defraudación fiscal, resulta necesaria, según su criterio, para acreditar que “los honorarios profesionales que se le pagaron por la asesoría jurídico – política a que se constriñe el presente proceso, fueron tomados por la administración tributaria costarricense (así como por la fiscalía que le imputó el delito de defraudación fiscal), como HECHO GENERADOR del pago de impuestos…” (cfr. folios 10885 a 10886). Más adelante, indica que en razón de haber adquirido el carácter de cosa juzgada material esa decisión, el a quo no debía contravenirlo en sentencia cuando señaló que no se acreditó que las sumas recibidas por Calderón Fournier correspondieran al pago de honorarios profesionales, y esta conclusión surgió al rechazar la prueba ofrecida por su defendido. Con ello, el Tribunal de sentencia dejó de analizar la licitud de esos dineros, sobre los cuales su patrocinado rindió tributo al erario público, y que se demostraron que no fueron producto del delito. Consideran que el comiso ordenado sobre el dinero que entregó su defendido ante Tributación Directa, genera una contradicción, pues por un lado se determina que no son lícitos, y por otro se dice que provienen del pago de honorarios profesionales, cuando se reciben como tributo, incurriendo el Estado en un enriquecimiento ilícito. A juicio de la defensa, se contradice la decisión del Tribunal al rechazar la documentación aportada por el señor Calderón Fournier, y admitirle toda la prueba al co imputado Reiche Fischel, lo que consideran como un favoritismo hacia este último. La relevancia de admitir la copia certificada de los puestos ocupados por el licenciado Adrián Molina Elizondo, radica en que deseaba demostrar la parcialidad del juzgador, pues su plaza está en la fiscalía de delitos económicos y se le nombra interinamente como juez de garantías con el fin de “resolver particulares resoluciones de interés de la fiscalía y que una vez resuelto el punto vuelven a sus puestos en el Ministerio Público” (cfr. folio 10889). En el caso particular, a criterio de los recurrentes, su actuación se limitó a decidir favorablemente la solicitud del ente fiscal acerca de la “Carta Rogatoria de Miami”. Amén de lo anterior, su rechazo se hizo sin fundamentación alguna. Respecto a la copia del libro de visitas de la Procuraduría, su denegatoria también fue arbitraria, al igual que la decisión sobre la gestión para que la Procuraduría certificara todas las reuniones que había tenido con el imputado Reiche y el disco compacto con sus declaraciones, según dicen los defensores Rivero y Fajardo, ya que se intentaba cuestionar la espontaneidad de la declaración del coimputado Reiche Fischel. Por último, la información periodística resultaba de interés pues el Tribunal señaló al co imputado Sánchez Arguedas como una de las “fichas” de Calderón Fournier, pero con esta prueba se demostraría que él militaba para el Partido Acción Ciudadana. Al igual que con las anteriores pruebas, el a quo no fundamentó las razones por las cuales se les rechazaban estos elementos. Como agravio, agrega que si esta prueba se hubiera tomado en cuenta, su defendido hubiera podido en condiciones de igualdad con el coimputado Reiche Fischel, discutir todos los aspectos necesarios para su defensa. Solicita que se declare con lugar el motivo, se admita la prueba y se anule la sentencia y el debate que le precedió, ordenándose el respectivo reenvío. Como sustento probatorio, la defensa ofreció: copia de escrito firmado por el coimputado Calderón Fournier, de folio 11100 a 11102, del legajo principal, en el cual se aprecia una constancia de recibido de fecha 27 de julio de 2009, cuyo original se ubica de folio 9056 a 9058 del legajo principal; copias certificadas de la sentencia de sobreseimiento emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las ocho horas veinte minutos del veintitrés de mayo de dos mil ocho, dentro de la causa número 05-000028-618-PE, seguida contra Rafael Angel Calderón Fournier por el delito de defraudación fiscal tributaria en perjuicio de la Hacienda Pública, visibles de folio 9059 a 9074 del legajo principal; y copia certificada de los puestos desempeñados por el Lic. Adrián Molina Elizondo durante el segundo semestre del año 2004, cuyos originales se ubican de folio 8758 a 8767. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, los reclamos se declaran sin lugar. La posibilidad de ofrecer prueba, es un derecho de todas las partes, pero no es irrestricto. Existen diferentes normas referentes al proceso, que permiten ordenar todo lo que a las distintas etapas les corresponde. En cuanto a la etapa de juicio, el Código Procesal Penal regula el ofrecimiento de prueba a través de la figura de la prueba para mejor proveer, prevista en el numeral 355. En él, se indica: “Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran su esclarecimiento.”. Se ha dicho, a través de la jurisprudencia constitucional, que la defensa del imputado goza de una amplia posibilidad para ofrecer prueba, pero ello ha ido de la mano con la utilidad de dichos elementos para el descubrimiento de la verdad real. Por ello, aunque la amplitud no se ha negado al imputado, el límite tiene relación directa con este objetivo, según lo ha definido nuestro legislador en diferentes normas procesales. Así, el artículo 180 del Código de rito, establece: “El Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la persecución penal y los objetivos de la investigación.” (El resaltado no pertenece al original). Esto se complementa con el numeral 183, el cual indica: “Admisibilidad de la prueba. Para ser admisible, la prueba deberá referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y deberá ser útil para descubrir la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando resulten manifiestamente superabundantes. El tribunal puede prescindir de la prueba cuando esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.”. De esta manera, los jueces de la etapa de juicio, se ven limitados en la admisión de prueba a la utilidad de ésta para la demostración de la verdad de los hechos que se investigan, teniendo la posibilidad legal de rechazar elementos que no tengan relación con la hipótesis fáctica investigada o si los considera superabundantes. En el presente caso, el a quo rechaza la prueba ofrecida por la defensa del imputado Calderón Fournier bajo las siguientes indicaciones: “…II. Rechazar por las consideraciones que se dirán la siguiente prueba: … 2) Por no ser parte del tema probandum ni de la acusación formulada y admitida del Ministerio Público se deniega de la prueba ofrecida del Dr. Rivero Sánchez y el Dr. Fajardo la siguiente: a) Expediente 05-000028-618-PE, de la causa tributaria por el supuesto delito de defraudación fiscal, en el que se declaró sobreseimiento definitivo a favor de don Rafael Ángel Calderón. b) Expediente 07-012844-042-042. c) Registro de visitas a la Procuraduría General de la República , donde se comprueba que tanto don Francisco Campos, Walter Reiche y los fiscales ingresaron para reunirse en la Procuraduría, en la oficina de la Ética Pública. Así como el DVD donde están las declaraciones del señor Procurador y los fiscales en juicio. d) Certificación de nombramiento del Departamento de Personal del Poder Judicial del señor Juez Adrián Molina Elizondo. e) Oficio de la Dirección Nacional de Notariado. f) Certificación de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social si contra los actos de adjudicación se ha planteado declaratoria de lesividad y el juicio ordinario correspondiente de lesividad ante los tribunales de Justicia…” (cfr. Folios 9559 a 9560. El resaltado corresponde al original). Esta resolución es parte del Acta de Debate número 221, la cual consignó la actuación de las 10:40 horas del 10 de julio de 2009, y una vez resuelto este punto, habiendo incorporado toda la prueba documental, ordenó el inicio de la etapa de conclusiones, acto para el cual se señaló a partir del 27 de julio, a petición de las partes. Ese día -27 de julio de 2009- el coimputado Calderón Fournier presentó ante el Tribunal de Juicio el documento que la defensa ofrece como prueba documental para sustentar este reclamo de folio 11100 a 11102, cuyo original se ubica de folio 9056 a 9058 y fue debidamente admitido por la Sala Tercera con el fin de darle respuesta a la queja planteada por los recurrentes. Ante esta gestión de la defensa del señor Calderón Fournier, la cual repite la que había intentado días antes y se le había rechazado el 10 de julio anterior, el a quo decidió: “…El Dr. Juan Marco Rivero… manifiesta, que su representado Rafael Ángel Calderón Fournier, en el ejercicio de su derecho de defensa material, ofrece como prueba por ser indispensable: Copia certificada de la sentencia de sobreseimiento definitivo a favor de Rafael Ángel Calderón, Copia certificada de los puestos desempeñados por el Licenciado Adrián Molina durante el año 2004, Copia certificada del libro de visitas a la Procuraduría General de la República y video de las declaraciones de Francisco, fiscales y los Procuradores aceptando la reunión en la Procuraduría. Se deja presentada prueba. Es una petición firmada propiamente por su representado, Rafael Ángel Calderón. La señora presidenta indica, la prueba ofrecida por el imputado Rafael Ángel Calderón Fournier es extemporánea, toda vez que el Tribunal hizo un pronunciamiento el pasado 10 de julio, rechazando la misma, ya la prueba fue ofrecida y rechazada. El Dr. Juan Marco Rivero plantea revocatoria por falta se sustanciación, si no es de recibo, deja planteada formal reserva de casación. La señora presidenta indica, la sustanciación ya se había dado en una resolución anterior…” (cfr. folio 9562). Es importante indicar que esta integración de mayoría no encuentra objeción que hacerle a la resolución que emitió el Tribunal de juicio, tanto el 10 de julio, como el 27 de julio, ambos de 2009. Véase que en la primera de ellas, según se ha podido verificar a través del acta de debate número 221 visible de folio 9558 frente a 9561 frente y su respectiva grabación de video contenida en el disco número 77, el a quo rechaza la prueba ofrecida indicando que no resulta pertinente, al no tener relación con la plataforma fáctica investigada. Dicha decisión oral durante el debate no fue impugnada por la parte oferente, pese a que el artículo 442 del Código Procesal Penal, le permite a quien se sienta agraviado por la decisión emitida por el Tribunal de juicio durante el contradictorio, que pueda plantear el recurso de revocatoria, el cual debe ser interpuesto en ese mismo momento, de manera oral. Más bien, la defensa del coimputado Calderón Fournier guarda absoluto silencio, mostrándose con esto, conforme por la determinación del a quo. A partir de este momento, ya existe un pronunciamiento firme respecto al rechazo de dichos elementos probatorios. Ahora bien, la defensa plantea nuevamente el ofrecimiento de una parte de la prueba rechazada el 10 de julio de 2009, aduciendo que lo hace como manifestación del derecho de defensa material. En esta oportunidad, el Tribunal fundamenta indicándole que ya había resuelto sobre la inadmisibilidad de esa prueba en la resolución del diez de julio, y que además, su gestión era extemporánea, todo lo cual está amparado a la ley, tal y como se dijo líneas atrás, pues no tenía relación con el cuadro fáctico y tampoco fue impugnada en el momento procesal oportuno. Con todo esto, se verifica que la fundamentación utilizada por el a quo, es la adecuada, por lo que no lleva razón la parte impugnante al acusar su ausencia. Además de lo anterior, no existe agravio que declarar, ya que aún haciendo una inclusión de esta prueba en el proceso, ya que fue admitida por esta Sala en sede de Casación, no se varía el criterio emanado del Tribunal a quo en la sentencia que se impugna. En primer lugar, respecto a la certificación de la sentencia de sobreseimiento en causa penal tributaria número 05-000028-618-PE, se ofreció con el fin de demostrar que el ente fiscal señala que los fondos recibidos son lícitos, y no ilícitos. Sin embargo, examinada la resolución emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las ocho horas veinte minutos del 23 de mayo de 2008, se concluye que esta autoridad no determina que el origen de los dineros sea lícito, como pretende la defensa que se interprete de esta prueba. Más bien, ateniéndonos al contenido literal de la resolución, se establece que los hechos investigados por el Ministerio Público, sobre los cuales se solicitó sobreseimiento definitivo son los siguientes: “…en fecha 25 de noviembre del 2003, fue presentada la Declaración Jurada del Impuesto Sobre la Renta número 1012000587026 del período fiscal 2003. En dicho documento, el encartado Calderón Fournier declaró que en el período fiscal en cuestión, había percibido como ingresos –por concepto de servicios profesionales y honorarios- la suma de cinco millones ciento cincuenta y dos mil doscientos cincuenta colones (¢5.152.250), y que por tal extremo, pagó trescientos veintiún mil trescientos dos colones (¢321.302) por impuesto sobre la renta, así como, cincuenta y tres mil quinientos cinco colones (¢53.505) por impuesto extraordinario sobre la renta; cuando en realidad, en dicho período tal imputado había recibido ingresos mayores a los ahí reconocidos, y que ascendieron a la suma de ciento cincuenta y tres millones novecientos nueve mil cuatrocientos cincuenta colones (¢153.909.450) Que como consecuencia de la tramitación de la sumaria N° 04-005356-042-PE el encartado Calderón Fournier reconoció ante diferentes medios de comunicación colectiva, haber recibido en el período fiscal 2003 sumas mayores a las reportadas y/o declaradas en su oportunidad ante el Fisco, con ocasión de supuestas “asesorías” brindadas. Que mediante Actuación Fiscalizadora N° 1972000020916 (de fecha 01 de noviembre del año 2004) se instruyó proceso de fiscalización en contra del contribuyente –y aquí imputado- Rafael Angel Calderón Fournier, para los períodos fiscales 2000, 2001, 2002 y 2003, por concepto de impuesto sobre la renta… Que dicho acto de inicio de Actuación Fiscalizadora, fue notificado en fecha 02 de noviembre del mismo año (2004), en la casa de habitación del encartado…a la señora Gloria Bejarano Almada. Que para la fecha de la referida notificación…el endilgado Calderón Fournier, se encontraba con medida cautelar de prisión preventiva por los hechos investigados en el citado sumario No. 04-005356-042- en el Centro Penitenciario la Reforma. Que el día 11 de noviembre del año 2004, fue presentada la Declaración Rectificativa del impuesto sobre de (sic) renta del imputado Calderón Fournier, con el número 1012002235912, y mediante la cual el encartado, corrigió la anterior declaración número 1012000587026. Que en dicha declaración rectificativa (No. 1012002235912), el encartado Calderón Fournier declaró ahora como ingresos por servicios profesionales y honorarios –para el período fiscal 2003- la suma de ciento cincuenta y tres millones novecientos nueve mil cuatrocientos cincuenta colones (¢153.909.450), consignando asimismo veinticuatro millones ochocientos veinticinco mil ochocientos treinta y nueve colones (¢24.825.839) por concepto de impuesto sobre la renta, y tres millones setecientos veintitrés mil ochocientos setenta y cinco colones (¢3.723.875) por impuesto extraordinario sobre la renta…Que el 05 de noviembre del 2004, el imputado realizó un depósito bancario por concepto de pago del impuesto sobre la renta consignado en la declaración rectificativa No. 1012002235912. Dicho depósito, fue por un total de veintiocho millones doscientos ochenta y ocho mil novecientos noventa y seis colones (¢28.288.996), y se encuentra referido al pago rectificativo del impuesto; además, en esa misma fecha, se hizo pago de doce millones setecientos tres mil diez colones (¢12.703.010), por concepto de intereses sobre el impuesto en cuestión y de sanciones por infracciones administrativas derivados de la rectificación y presentación tardía de esa declaración. Que el día 26 de agosto de 2005, por cuenta del imputado, y sin que se puedan referir a la anterior rectificación, se efectuaron dos depósitos por concepto de cancelación de Impuesto Sobre la Renta del encartado, correspondientes al período setiembre del 2003. Estos depósitos sumaron en total trece millones seiscientos cincuenta y seis mil setecientos ochenta y siete colones (¢13.656.787). De igual forma, ese mismo día, se hizo pago de dos millones seiscientos trece mil seiscientos ochenta colones (¢2.613.680), por concepto de mora e intereses del mismo impuesto. Que en fecha 20 de setiembre del año 2005, fue presentada por el imputado una nueva Declaración Rectificativa del impuesto sobre la renta para el período fiscal 2003, la cual, se identificó con el número 1012002235867, y mediante ella, se corrigió la anterior declaración rectificativa, sea la número 1012002235912 del 11 de noviembre del 2004 donde el imputado Calderón Fournier, declaró, como ingresos por servicios profesionales y honorarios –para el período fiscal 2003- la suma de ciento cincuenta y tres millones novecientos nueve mil cuatrocientos cincuenta colones (¢153.909.450), consignó la suma de treinta y un millones seiscientos diez mil novecientos noventa colones (¢31.610.990) por concepto de impuesto sobre la renta, y seis millones doscientos noventa y cinco mil ochocientos setenta y ocho colones (¢6.295.878) por impuesto extraordinario sobre la renta; resultando, que estas sumas son superiores a las declaradas por el encartado en su anterior declaración rectificativa (No. 1012002235912), pese a corresponder al mismo período fiscal 2003…”(cfr. folios 9059 a 9061). Como puede verificarse a través de esta transcripción, la Administración Tributaria del Estado costarricense inicia un proceso administrativo contra el señor Calderón Fournier amparada en las declaraciones que él brindara en los medios de prensa, sin emitir un criterio respecto a la licitud o no de los dineros, pues no es el órgano competente para hacerlo, ya que para ello, la entidad tendría que partir del supuesto hipotético de que el contribuyente insertó datos falsos en su declaración o, en este caso, en las dos rectificaciones que hizo, lo que sería competencia de los Tribunales de Justicia. Es claro que eso no le corresponde a Tributación Directa, máxime que el coimputado en mención, hizo las declaraciones número 1012002235912 y 1012002235867 que rectifican la 1012000587026, y declaró, como ingresos por servicios profesionales y honorarios –para el período fiscal 2003- la suma de ciento cincuenta y tres millones novecientos nueve mil cuatrocientos cincuenta colones, haciendo los respectivos depósitos bancarios, sin que la Administración pudiera negarse a recibirlos, generando una excusa legal absolutoria, de conformidad con el artículo 92 del Código de Procedimientos Tributarios, pues aunque el inicio de la Actuación Fiscalizadora se le notificó a la señora Gloria Bejarano, no le fue notificada personalmente al señor Calderón Fournier, como lo ordena la ley, lo que a la postre produjo la declaratoria de su ineficacia. Por ello, el Ministerio Público en la investigación por el delito de Defraudación Tributaria contenida en el artículo 92 del Código de Procedimientos Tributarios, frente a una excepción a la persecución penal prevista por el legislador en esta misma norma, se encuentra imposibilitado para seguir con la acción penal, razón por la cual solicita el sobreseimiento definitivo a favor del imputado Calderón Fournier, mas no porque se haya determinado en la investigación que el origen de los dineros era lícito. Ello por cuanto la excusa legal absolutoria en mención se aplica por el pago de los tributos que inicialmente no se habían declarado, previo a ser notificado el señor Calderón Fournier personalmente del inicio del procedimiento administrativo tributario, todo lo cual dependió de la voluntad de él y no de la acreditación de la licitud de dichas sumas de dinero. Ahora bien, según correspondió a la Jurisdicción Penal de Hacienda, se tuvo por demostrado en este proceso, dentro de la causa número 04-005356-042-PE, que los dineros –en apariencia declarados por el imputado en las rectificaciones número 1012002235912 y 1012002235867- son de origen ilícito, situación que no se contradice en lo absoluto con la resolución ofrecida como prueba por la defensa –emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las ocho horas veinte minutos del 23 de mayo de 2008- y no varía en nada la situación del imputado dentro de la sentencia que se impugna, ya que, tal y como se dijo líneas atrás, el sobreseimiento no es porque los dineros declarados sean o no lícitos, sino que operó una excusa legal absolutoria, lo que impedía la continuación de la acción penal, sin que exista relación alguna con la licitud o no de los dineros declarados y sobre los cuales se obligó a la administración tributaria a recibir los impuestos por parte del imputado. Es por esto que no se encuentra agravio alguno en el rechazo de esta prueba, pues aún bajo su inclusión, su relevancia es inexistente para los hechos investigados. En cuanto al rechazo de la constancia que contiene los nombramientos del licenciado Adrián Molina Elizondo, tampoco se encuentra que se haya lesionado el derecho de defensa o de amplitud probatoria. Véase que se ofreció con el fin de demostrar que hubo violación al principio de juez imparcial, pues él tenía nombramiento en un puesto de Fiscal, pero –a criterio de la defensa- fue ascendido a Juez para resolver gestiones del Ministerio Público. Sin embargo, luego de un examen minucioso de las resoluciones emitidas por el licenciado Molina Elizondo, se considera que no existió infracción al principio de juez imparcial y, en consecuencia, su admisión como prueba, no hubiera variado en lo absoluto el fondo del asunto. Véase que sus diferentes ascensos no dependen del Ministerio Público, sino del sistema de sustituciones que tiene el Poder Judicial, el cual está dirigido a darle contenido al principio de juez natural, según lo ordenan los artículos 34 y 39 de la Constitución Política, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Al respecto, el recurrente no ha mencionado en qué forma todo este mecanismo ha sido violentado para poder ubicar a un juez en los parámetros que sugiere la defensa. Amén de lo anterior, no se trata de una forma de excepción, sino que las sustituciones de los jueces están dispuestas a través de la ley, utilizándose el mismo mecanismo para todos los casos que se encuentren en las mismas circunstancias, en atento respeto al principio de igualdad contenido en el numeral 33 de la Constitución Política. Además, las gestiones formuladas por el Ministerio Público referentes al caso concreto, han sido avaladas por los distintos jueces de la etapa preparatoria e intermedia de acuerdo con el examen de legalidad de las solicitudes, fundamentándose las razones por las cuales son o no atendibles. Cita la defensa de manera específica, las cartas rogatorias dirigidas a los Estados Unidos de América, las cuales fueron suscritas por el juez Molina Elizondo, pero según se indicó en el considerando anterior, cuando se hizo el análisis de la validez de esta prueba, siempre hubo una gestión fundamentada por parte de los fiscales encargados de la investigación, y los exhortos enviados por el juez Molina, no sólo atendían la solicitud, sino que motivaban las razones por las cuales era requerida la prueba. Debe recordarse que nuestro sistema procesal penal está inserto en un modelo primordialmente acusatorio, bajo el cual, el juez es un contralor de legalidad, y debido a su posición de garante, tiene la obligación de atender las solicitudes de las partes, sin que esto signifique que tenga, necesariamente, que resolver con lugar las gestiones, sino que esto implica que, una vez verificada la legitimidad y legalidad de ellas, debe darle una respuesta a las partes. Según el Código Procesal Penal, el ente encargado de la investigación, es el Ministerio Público, y en el artículo 62 se indica que “El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran. Los representantes del Ministerio Público deberán formular sus requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica.”(el resaltado no pertenece al original). Por su parte, el numeral 277, agrega: “Corresponderá al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código… Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación.”. Estas dos normas son el reflejo del principio acusatorio, el cual establece una separación importante entre la “acción de investigar” y la función del juez. En el caso concreto, el juez, atendiendo afirmativamente una solicitud de investigación de la Fiscalía, formuló un exhorto dirigido a los Estados Unidos de América, todo lo cual siguió el control respectivo por parte del Estado requerido, país en el cual resulta imposible que el licenciado Molina Elizondo tuviera alguna intervención, de manera que la prueba estuviera viciada de ilegalidad. Tampoco se establece, a partir del estudio de los diferentes documentos que componen el legajo principal y todo el acervo probatorio, que el licenciado Molina Elizondo hubiera participado como fiscal en alguna de las diligencias durante el trámite de este proceso, por lo que no es factible pensar que su imparcialidad como juez se vio afectada de manera alguna. De hecho, haciendo una supresión hipotética de la participación del licenciado Molina Elizondo en el envío de exhortos, tomando en cuenta el tipo de gestión solicitada por la Fiscalía, cualquiera de los jueces que hubiera ocupado ese puesto durante la etapa preparatoria, debía resolver afirmativamente su procedencia, en los mismos términos que lo hizo el juez contra el que se dirige la queja. Es por todo esto que, aún bajo el supuesto de haber incluido la prueba referente a los nombramientos del licenciado Molina en el contradictorio, de ninguna manera hubiera existido relevancia para el resultado que determinó el a quo. Respecto a la no admisión de la constancia de visitas a la Procuraduría General de la República y el video donde el abogado del coimputado Reiche Fischel y los fiscales admitían que había existido una reunión en esa sede, esta integración de mayoría considera que tampoco se causó agravio alguno. Con esta prueba, la parte pretendía demostrar que la declaración que diera el coimputado Reiche Fischel durante el contradictorio no fue espontánea y carecía de veracidad. En este apartado, es indispensable examinar los argumentos del a quo respecto al análisis de dicha declaración: “La versión anterior de los hechos sobre la ampliación del Proyecto Finlandia, al igual que el resto de la confesión de Walter Reiche Fischel, se ha ido corroborando con otros elementos de prueba, lo que hace que los suscritos no dudemos de la sinceridad y veracidad de sus afirmaciones a lo largo del debate” (cfr. folio 10589). Más adelante concluye el Tribunal de Juicio: “…De acuerdo con la documentación pericial y los testimonios recogidos en la causa se establece que la declaración facilitada por el inculpado Walter Reiche Fischel, que en forma voluntaria, espontánea y coherente narró toda la trama delictiva que se planeó y ejecutó para que la empresa Intrumentarium (sic) ganara la licitación pública resulta creíble y su veracidad quedó ampliamente manifestada, así como su arrepentimiento…”. (cfr. folio 10646) De todo lo anterior, se puede establecer que el a quo hizo en sentencia un examen de la versión de los hechos que dio el coimputado Reiche Fischel durante el contradictorio, estableciendo su veracidad, luego de corroborar su contenido con la prueba documental aportada, tanto por el Ministerio Público, como por él mismo en el ejercicio de su defensa material, la cual fue legítimamente incorporada a debate. Si se hiciera una inclusión hipotética de los documentos escritos y audiovisuales que ofrecieron los impugnantes y que reclaman por el rechazo del que fueron objeto, tampoco habría una variación en el examen de autenticidad de la versión brindada durante el contradictorio por el coimputado Reiche Fischel. Véase que lo único que puede demostrarse a través de esta prueba es que el señor Reiche Fischel, en compañía de su abogado, estuvo en la Procuraduría General de la República, dato que no resulta relevante para la tesis fáctica a probar. Además, no se puede extraer de esa visita, según pretenden los recurrentes, que existió algún pacto ilegal, ni mucho menos, establecer que los representantes del Estado “confabularon” contra los imputados para lograr una condena a través de la declaración del señor Reiche Fischel, máxime que toda su deposición estuvo sustentada en prueba documental incorporada legalmente el debate, y todas las partes tuvieron acceso a ella, respetándose la garantía de comunidad de la prueba, y los principios de oralidad e inmediación. En virtud de lo anterior, no existe indicio alguno que deje ver la existencia de utilidad de los documentos ofrecidos por los recurrentes durante el debate, ya que en nada varían el cuadro fáctico planteado por el Ministerio Público, ni tienen relevancia en la apreciación de veracidad de la declaración del coimputado Reiche Fischel. En cuanto al rechazo de la información periodística, según los impugnantes, resultaba de interés pues el Tribunal señaló al co imputado Sánchez Arguedas como una de las “fichas” de Calderón Fournier, pero con esta prueba se demostraría que él militaba para el Partido Acción Ciudadana. Se considera que el vicio es inexistente. Dentro de la acusación se establece como un hecho delictivo, que el coimputado Sánchez Arguedas participa activamente en el plan previamente establecido para la comisión del delito de peculado, junto con los demás coimputados –Reiche Fischel, Vargas García, Calderón Fournier y Bolaños Alpízar- utilizando el cargo de Gerente de Modernización de la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual ocupa desde su creación, en el año mil novecientos noventa y ocho. El Tribunal de juicio nunca tuvo como hecho probado que por motivaciones políticas o por su militancia con el partido Unidad Social Cristiana, el imputado Sánchez Arguedas cometiera los delitos de peculado que se le atribuyeron desde el inicio de la investigación, sino, más bien, fue porque dentro del plan delictivo, él recibiría retribuciones económicas por su participación activa en la adjudicación y la ampliación del Proyecto Finlandés. Esto implica, de manera concluyente, que no es un hecho significativo para desacreditar la acusación, si entregaba o no donaciones a un partido político diferente al que pertenecía el coimputado Calderón Fournier, pues eso no se está cuestionando en este proceso. Aunado a lo anterior, el artículo periodístico, aportado por la defensa dentro de su impugnación de folio 11121 a 11123, establece que el señor Sánchez Arguedas hizo una donación al Partido Acción Ciudadana, lo que no indica nada en particular respecto a su preferencia política para el momento de los hechos, amén que dicha contribución no le descarta como persona cercana a Calderón Fournier, lo que, según se dijo, tampoco es significativo, pues se tuvo por probado que su actuar delictivo fue dirigido por una promesa de recibir un beneficio patrimonial ilegítimo. En razón de lo anterior, el Tribunal de juicio no causó agravio alguno a los recurrentes por haber rechazado este elemento probatorio. Tampoco es factible pensar, como pretenden los recurrentes, que hubo un trato preferencial hacia el coimputado Reiche Fischel, respecto a la admisión de prueba, pues el a quo deja en claro que la prueba que le admite en su carácter de mejor resolver, es aquella que utilizó durante su declaración en el contradictorio, según la resolución del 10 de julio de 2009 (ver folio 9559), determinándose en esa fundamentación, su utilidad respecto al hecho que se trata de probar. En conclusión, no se encuentra que haya existido vulneración alguna al principio de amplitud probatoria, ni al derecho de defensa –técnica o material- del imputado Calderón Fournier, razón por la cual, esta integración de mayoría declara sin lugar el tercer motivo del documento de apelación y el primer motivo del recurso de casación planteado por la defensa del coimputado Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando anterior, ordenando un reenvío completo.

V.Dentro del cuarto alegato en el documento de “apelación”, considera la defensa que existe falta de correlación entre acusación y sentencia, ya que a su cliente se le condena por un hecho no acusado. Según aduce el impugnante, la acusación no hace referencia a los sobreprecios. Pese a lo anterior, se impone una pena a su defendido considerando que “los dineros que se le pagaron estarían supuestamente incluidos en los precios que se licitaron” (cfr. folio 10872). De la misma forma, dentro del tercer motivo del recurso de casación, los impugnantes Fajardo y Rivero, consideran que la sentencia desatiende “LAS REGLAS RELATIVAS A LA CORRELACION ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA” (cfr. folio 10936. El resaltado corresponde al original). En este apartado, señalan como infringidos los artículos 12, 303 inciso b), 361 inciso b), 363 inciso c), 365 y 369 inciso h) del Código Procesal Penal; 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 39, 41 y 154 de la Constitución Política. Según los recurrentes, el Tribunal “pretende demostrar la inclusión de comisiones ilícitas dentro del pago del crédito concesional por parte del Estado y la CCSS (folio 926 del fallo)…este hecho no tiene correlato en el elenco de hechos probados por la sentencia…Lo que sí tiene relevancia es la constatación certera de que este hecho probado NO SE ENCUENTRA INCLUIDO EN EL ELENCO DE HECHOS DE LA ACUSACION FISCAL” (cfr. folios 10937 a 10938). Agregan los defensores que el a quo, durante el dictado de la parte dispositiva del fallo y su explicación, no hizo referencia al punto del sobreprecio, sino que se le atribuyó a su patrocinado haber recibido fondos públicos, lo que consideran que genera una variación en la fundamentación del fallo. Según los impugnantes, no existe dentro de la acusación fiscal, referencia alguna al sobreprecio, la mala calidad de los equipos o exceso de bienes comprados. Tampoco menciona que el imputado Calderón Fournier recibió una comisión del dos por ciento, del valor del Proyecto. A criterio de la defensa técnica de este acusado, de no haberse inobservado este principio, la condena por peculado hubiera sido imposible. Solicitan que declaren con lugar el motivo y se anule el fallo junto con el debate que le precedió y se ordene el respectivo reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, los reclamos se declaran sin lugar. La Sala Tercera ha sido reiterativa respecto al contenido del principio de correlación entre acusación y sentencia, contemplado en el artículo 365 del Código Procesal Penal, el cual indica: “La sentencia no podrá tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y la querella y, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado…”. Entre las resoluciones que pueden citarse, y que han sido emitidas más recientemente en referencia a este tema, se ha dicho: “Como lo ha analizado esta Sala en abundante jurisprudencia, el respeto a la correlación entre acusación y fallo es pilar fundamental del derecho de defensa y el debido proceso (entre otros, precedentes números 592-03 de las 9:30 horas, del 12 de agosto de 2003, 965-04 de las 9:50 horas, del 13 de agosto de 2004, 167-2005, de las 9:40 horas, 173-05, de las 10:15 horas, ambas del 11 de marzo, 1450-05, de las 15:30 horas, del 14 de diciembre, todos de 2005). La correlación entre acusación y sentencia persigue que no se introduzcan en el fallo y en perjuicio del o los imputados, elementos o datos esenciales que resulten sorpresivos, en tanto no fueron investigados y acusados y, por ende, no existió sobre ellos posibilidad real de refutación y defensa efectiva por parte de la defensa técnica y material en todas las fases procesales. Para valorar si tal infracción se ha dado debe analizarse el núcleo de la imputación y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que sean relevantes y decisivas para un adecuado ejercicio del derecho de defensa que, es el lente que permite valorar si ha habido quebranto o no de la garantía de comentario. Desde luego que no puede pretenderse identidad absoluta pues, precisamente, el escenario del juicio, en el que se produce de manera originaria y directa la prueba, en especial la testimonial, aporta una riqueza en detalles y elementos que clarifican en muchas ocasiones –cuando no en otras, añade confusión, que no es éste el caso- la forma en que los hechos se desarrollaron, su cronología y también, el rol desempeñado por cada uno de los partícipes, cuando se ha dado la participación de varias personas. La perspectiva propia de cada testigo o víctima contribuye a añadir o agregar elementos que complementan la narración de los hechos que se hace en la acusación y en muchas ocasiones la hacen más clara y específica. Tal clarificación no puede implicar que se varíe sustancialmente lo acusado, como se ha insistido…lógicamente no se puede pretender una estricta identidad en aspectos no esenciales de la imputación, como es lógico suponer, puesto que lo que interesa es el núcleo fáctico de la imputación, en cuanto a las circunstancias de modo de comisión del ilícito, pues «las condiciones del lugar, tiempo, lo mismo que el elemento subjetivo, pueden ser modificadas siempre que el cambio no importe privación de la defensa.» (DE LA RUA, FERNANDO. “El Recurso de Casación”, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, Argentina, 1968, p. 139).” (SALA TERCERA, resolución número 1536 de las 15:55 horas del 11 de noviembre de 2009. En el mismo sentido, consultar las resoluciones número 1516 de las 10:33 horas del 6 de noviembre de 2009 y 73 de las 9:55 horas del 5 de febrero de 2010, ambas emitidas por la Sala Tercera). De acuerdo con estos precedentes jurisprudenciales, al amparo del derecho de defensa del imputado, la sentencia nunca puede variar los hechos acusados de manera sustancial, lo que, deberá determinarse en cada caso particular. No es factible considerar la falta de correlación entre acusación y sentencia, si la queja se dirige hacia diferencias de formato o estilo de redacción, lo que, de ninguna forma, infringe la garantía del artículo 365 del Código Procesal Penal. En el caso concreto, la infracción acusada no existe, pues según los impugnantes, la acusación no menciona el sobreprecio, monto del cual se toma para pagarle a los imputados para la adjudicación del Proyecto Finlandés y la respectiva ampliación. Pese a ello, señalan, el Tribunal de juicio lo tuvo por demostrado. Esta integración de mayoría, luego de examinar la acusación, encontró la siguiente imputación: “Como era imprescindible la aprobación de una ley que aceptara dicho crédito, los imputados idearon juntos un plan de autor para asegurar la aprobación de la ley, la adjudicación exclusiva al CI-Medko y una ampliación del contrato utilizando los fondos propios de la institución. A cambio de lo anterior, Reiche Fischel compartiría con Calderón Fournier, por ostentar ambos una posición privilegiada, el primero por su condición de empresario y líder político el segundo del Partido Unidad Social Cristiana, que en ese momento gobernaba el país y tenía mayoría parlamentaria suficiente para aprobar la ley del préstamo, la comisión ilícita pactada con CI-Medko por la venta del producto. Dicha comisión la repartirían además con Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas, y con los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Juan Carlos Sánchez Arguedas y Gerardo Bolaños Alpízar, encargados de impulsar, aprobar y ejecutar dicha ley y su posterior adjudicación. El trámite de la ley y de la licitación debía realizarse con apariencia de legalidad para que solo CI-Medko resultara adjudicataria.”(cfr. folios 6361 a 6362. El resaltado no es propio del original). Como puede verificarse desde ese momento, el Ministerio Público ya habla de la existencia de una comisión ilícita pactada por la venta del producto. Más adelante, se establece en la acusación en qué consiste el Proyecto Finlandés: “…la ley 8202, ley de "Aprobación del Acuerdo entre el Ministerio de Relaciones Exteriores de Finlandia y el Convenio de Crédito y Cooperación para Financiar la Modernización de Equipo Hospitalario entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Sampo PLC de la República de Finlandia", y consistía en el otorgamiento de un crédito concesional por treinta y dos millones de dólares ($32.000.000.00) que la República de Finlandia entregaría a Costa Rica para la compra de equipo médico hospitalario. En dicha ley se estableció que las adjudicaciones correspondientes no podrían ser inferiores a los ocho millones de dólares ($8.000.000.00) por contrato y el contenido finlandés para cada contrato no podía ser inferior al 50%, requisitos que únicamente CI-Medko podría cumplir. De acuerdo con lo pactado, Costa Rica asumiría únicamente el pago del monto principal, es decir, los casi $32.000.000.00, mientras que el gobierno de Finlandia asumiría el pago de los intereses.”(cfr. folios 6368). Siguiendo la secuencia de hechos acusados, el Ministerio Público indica: “Los co encartados recomendaron y aprobaron en virtud de que el monto total de la compra definiría una mayor comisión final a recibir…Por la aprobación de la adjudicación los funcionarios públicos encausados recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co encartados Calderón Fournier, Reiche Fischel, Barrantes Vargas y Valverde Rojas, quienes tenían conocimiento de la condición de funcionarios públicos de a quienes les entregaban el dinero. Con dicho accionar, los encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas en contubernio con los particulares Calderón Fournier, Reiche Fischel, Barrantes Vargas y Valverde Rojas, distrajeron fondos públicos a favor del consorcio CI-Medko como ya se dijo: Se adquirió equipo médico excesivo e innecesario para las condiciones en las que se encontraba el sistema de salud costarricense, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia, pues la totalidad del préstamo con el cual se adquirió el equipo - y que constituye el monto distraído por los imputados - debe ser pagado por todos los costarricense durante un período de seis años.”(cfr. folios 6376 a 6377. El resaltado no pertenece al original). En este momento el Ministerio Público imputa a los acusados que hubo distracción de fondos públicos a favor de la empresa finlandesa, a la cual se le pagó la totalidad del contrato con fondos públicos, dinero que incluía la comisión que a ellos les correspondería. Luego, a folio 6385, se especifica que: “Con la finalidad de recibir la comisión pactada con el CI Medko y posteriormente distribuir los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos ímprobos, el acusado Walter Reiche Fischel, creó una serie de sociedades anónimas y abrió cuentas bancarias en la República de Panamá para recibir el dinero enviado como comisión desde Finlandia por CI-Medko. Posteriormente, Reiche Fischel distribuyó ese dinero entre sus propias cuentas personales y las cuentas del co encartado Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón Fournier para luego, junto con estos y Olman Valverde Rojas entregar los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos improbos.”(el resaltado no corresponde al original). Por último, en la secuencia del relato, la acusación indica: “Una vez adjudicada la licitación LP-GDM-001-2002 y su ampliación a la CI-Medko, por un monto total de U.S.$39.496.831.00 (treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y seis mil ochocientos treinta y un mil dólares), la CI-Medko inició en enero de dos mil tres la cancelación de la comisión pactada con O.Fischel R & Cía, sociedad que pertenece a la Corporación Fischel, mediante contrato de fecha veintiséis de abril de dos mil dos, el cual estipulaba el pago de un 22% sobre el total de las ventas. Así, durante todo el año dos mil tres, CI-Medko transfirió electrónicamente dicho porcentaje en distintos tractos a la cuenta número 104003074 del BAC International Bank en Panamá, perteneciente a O. Fischel R. y Cía, manejada por el co encartado Walter Reiche Fischel. Desde esa cuenta el coimputado Reiche Fischel transfirió los dineros cancelados por CI-Medko hacia otras cuentas de su propiedad, sea Marchwood Holding y Harcourt Holding, así como a cuentas personales suyas y del coendilgado Marvin Barrantes Vargas. De todas esas cuentas bancarias los coimputados Reiche Fischel y Barrantes Vargas realizaron una serie de pagos a los coencartados Rafael Ángel Calderón, Eliseo Vargas Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez, de acuerdo con la repartición previamente establecida. 66) Tal y como se señaló en el apartado anterior, en el año 2003 el consorcio CI Medko realizó una serie de pagos desde Finlandia hacia la cuenta de O. Fischel R. en el BAC International Bank en Panamá, cuenta número 104003074, según el siguiente detalle:…”. (cfr. folios 6386 a 6387. El resaltado no pertenece al original). A partir de este hecho, el Ministerio Público inicia la descripción de las distintas transacciones por medio de las cuales se pagaron las comisiones pactadas por su actuar ilícito, a cada uno de los imputados. Como se puede apreciar, a través de toda la imputación fiscal, se establece que la Ley 8202 se aprobó con el fin de darle vigencia al Proyecto Finlandés, en el cual se estipulaba que a través de fondos públicos se iba a cancelar el empréstito concedido por Finlandia a Costa Rica para la adquisición de equipo médico. Luego de establecer eso, en la acusación se indicó que se suscribió un contrato de fecha 26 de abril de 2002 entre Corporación Fischel y CI-Medko, en el cual se estipuló el pago de un 22% de comisión sobre el total de las ventas logradas, dinero que se depositaría en una cuenta específica, de donde se transferiría hacia otras cuentas bancarias con el fin de pagar las comisiones prometidas a todos los coimputados. De esta forma, se establece como hipótesis fáctica que el pago a los funcionarios se toma de ese porcentaje del dinero que paga el Estado costarricense para la adquisición de equipo médico. Estos hechos fueron retomados por el a quo, y sin generar vulneración al derecho de defensa, ni a la garantía de la imputación, con variaciones en la redacción, únicamente, en sentencia se señaló con mayor precisión, en qué consistía esa comisión del 22%, y cómo fue repartida a todos los imputados a través de las distintas maniobras financieras. Así se estableció en la resolución impugnada cuando señala: “De acuerdo con la declaración de Walter Reiche Fischel en el juicio… el plan de autor de los imputados se establece para la adjudicación de la licitación y no para la aprobación de la Ley 8202. Esta versión del acusado se puede corroborar primero porque la Ley en cuestión es aprobada el 13 de diciembre de 2001 y existe un contrato de confidencialidad donde se aumenta la comisión pactada del 20% (ver nota de folio 32 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez) al 22% hasta el día 26 de abril de 2002, como se comprueba después de la aprobación de la ley. De donde resulta razonable establecer que parte de la comisión pactada entre Reiche e Instrumentarium lo fue efectivamente como lo refiere en (sic) acusado Reiche en su confesión ante este tribunal, para el pago a funcionarios públicos a cambio de que le adjudicaran la licitación a la empresa que lo estaba sub-contratando en el país para la instalación, capacitación, asistencia de los equipos adquiridos por la CCSS. (ver contrato de folios 78 a 85 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez, concretamente folio 80 aparte No. 5, Comisión)… Y es precisamente este el momento en que se firma el contrato privado y confidencial entre Mekco-Medical y O. Fischel R & Cía S.A, que ya habla de la comisión del 22% como lo menciona Walter Reiche Fischel para garantizar el pago a los imputados por la adjudicación a Instrumentarium de la licitación por parte de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.”(cfr. folios 10566 a 10567 de sentencia). Más adelante, a partir del folio 10600 el a quo establece con mayor detalle cómo se hicieron los pagos, al igual que venían descritos en la acusación planteada por el Ministerio Público, sin que se detectara variación alguna con respecto a la imputación formulada. Como complemento de lo anterior, los recurrentes aducen que no se acusó que el coimputado Calderón Fournier hubiera recibido una comisión del dos por ciento del valor del Proyecto, queja que es absolutamente inatendible. Véase que, tal y como se citó textualmente con anterioridad, se dice por parte de la requisitoria fiscal que los coimputados recibieron una comisión ilícita, cuyo monto fue concretado por el Tribunal de juicio en sentencia, una vez que fue evacuada toda la prueba durante el contradictorio, determinándose con mayor precisión cuáles fueron los montos recibidos por los acusados. Esto no afecta el derecho de defensa ni el principio de congruencia, ya que sí fue acusado que el imputado Calderón Fournier recibió una comisión ilícita, y así se tuvo por probado, estableciéndose la forma en la cual se le entregó y la forma que utilizó para transferir los dineros prometidos al resto de imputados sentenciados. Es por ello que, se considera que no existió vulneración alguna al derecho de imputación y su correlativo derecho de defensa de los imputados. En cuanto a la queja planteada por los recurrentes respecto a que el a quo no hizo referencia al punto del sobreprecio cuando dictó la parte dispositiva del fallo, luego de escuchar el disco número 98, el cual contiene la grabación audiovisual de la parte dispositiva, a partir de la secuencia 14:33:00, se concluye que el reclamo es improcedente. El Tribunal de juicio, una vez que hace lectura del contenido de la parte dispositiva de la sentencia, procede a cumplir con lo preceptuado por el párrafo cuarto del artículo 364 del Código Procesal Penal, en el cual se establece que “…uno de los jueces relatará sintéticamente, al público, los fundamentos que motivaron la decisión…”. Ello no debe entenderse como la única fundamentación que se le da a la sentencia, ya que el legislador, al optar por señalar que el relato es sintético, hace referencia a su brevedad, claridad y sencillez, máxime que la norma es un reflejo del principio de publicidad y transparencia de la justicia en un Estado Democrático de derecho, pues va dirigido al público, comprendiendo éste a las partes presentes y a las personas que han concurrido a escuchar la decisión. Es importante señalar que no se debe interpretar esta acción del Tribunal de sentencia como un sustituto de la fundamentación que se plasma en la sentencia integral, ni tampoco un límite respecto a ella, siempre y cuando esa explicación no sea contradictoria con la decisión integral, en cuyo caso, estaríamos frente a un posible defecto absoluto. En el caso concreto, luego de escuchar el dictado de la parte dispositiva y su respectiva explicación, la cual inicia en la secuencia 15:00:00, se pudo constatar que el a quo razonó brevemente punto por punto, de manera clara y concreta, los aspectos más relevantes que tomó en cuenta el Tribunal para concluir de la forma en la que lo hizo. Específicamente, el tema que señala como ausente la parte recurrente, es relatado a partir de la secuencia 15:03:57 por parte de la jueza Teresita Rodríguez, momento en el cual se dice: “…También es verdad y se demostró con prueba que la comisión en dólares estadounidenses que recibieron los sentenciados Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas y pagadas por Reiche Fischel y Barrantes Vargas, fue por la adjudicación de la licitación por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social a la empresa finlandesa Instrumentarium Medko Medical representada en Costa Rica por la Corporación Fischel. Esta comisión está contenida en el préstamo que por treinta y dos millones de dólares otorgó el gobierno de Finlandia a nuestro país, lo que implica que, al ser fondos públicos, los costarricenses debemos pagar esas comisiones ilícitas. Además, el pueblo finlandés, que es quien paga los intereses de este crédito, vieron incluido en el mismo un monto que no iba dirigido a la compra de equipo hospitalario sino que al pago de una comisión de la cual tenía pleno conocimiento la empresa adjudicataria. Todo lo anterior, se da mediante una distracción de fondos públicos por parte de funcionarios públicos y de particulares que tenían el conocimiento de esa condición, dándose por tanto, el delito de peculado para todos ellos, delito que se sanciona en el artículo 354 del Código Penal.”(el destacado es nuestro). En el relato transcrito, se constata que, efectivamente, el Tribunal de juicio sí hizo referencia al punto de la comisión, tal y como lo permite el numeral 364 del Código Procesal Penal, momentos después de la lectura de la parte dispositiva, tema que fue desarrollado por el a quo de manera más extensa dentro de la sentencia integral. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar este extremo del reclamo. En cuanto a la omisión que reclaman los impugnantes respecto a la mala calidad de los equipos o el exceso de los bienes comprados, no se encuentra agravio alguno que reconocer, ya que esas dos aseveraciones no formaron parte de los hechos que tuvo por probados el a quo, estableciéndose, más bien lo siguiente: “Así las cosas podemos concluir que es verdad y se demostró con prueba que los equipos adquiridos del Proyecto Finlandia fueron de excelente calidad y que los mismos están dando servicio en este momento en los diferentes hospitales del país que tiene la C.C.S.S los cuales atienden mayoritariamente a la clase más pobre o necesitada, cumpliéndose así el cometido de la política finlandesa al asignarnos el crédito finanlandés (sic). También hay que tomar en cuenta que estamos hablando de un crédito concesional sea sin pago de intereses y que el mismo por su naturaleza se encuentra “amarrado” por lo que el 50 % del equipo adquirido tiene que tener un contenido finlandés, contenido que fue avalado por la Sala Constitucional, como ya se anotó. Esto es importante pues las listas de equipo a adquirir y que les fueron mostradas a los usuarios en los centros de salud, no son listas abiertas, sino que lo que se les consulta es sobre listas de equipos provenientes de empresas que tengan necesariamente este componente del 50% de contenido finlandés, para este caso los items recogidos por Alfredo Azofeifa en su viaje a Finlandia. Este componente está contenido en los Convenios suscritos por los Ministros de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y que recoge la Ley 8202, de allí que el diputado Otto Guevarra (sic) Guth en su momento declaró que era un crédito "atado o amarrado". De allí el viaje que realizara Alfredo Azofeifa a Finlandia como experto en equipos de la C.C.S.S. Sobre la necesidad y utilidad del equipo existen múltiples auditorajes de la Caja Costarricense de Seguro Social y que fueron debidamente incorporados al debate, en los cuales se entrevista a médicos de hospitales, clínicas y centros de salud, y se mostraron mayoritariamente satisfechos con los equipos recibidos que consideraron útiles y necesarios para la prestación del servicio. El anterior análisis comprende únicamente el empréstito finlandés.”(cfr. folios 10576 a 10577). Según se corrobora con la lectura de la sentencia, al no existir referencia alguna a la mala calidad de los equipos o al exceso de la compra de estos, en cuanto a las consecuencias penales, no hay lesión al derecho de defensa o de imputación que pueda declararse por esta vía, razón por la cual, la queja es inatendible. Ahora bien, más adelante, dentro del razonamiento correspondiente a los reclamos civiles, la sentencia indica: “En el sub júdice, sucede, que la Procuraduría General de la República, intenta cobrar la indemnización de partidas como compra de equipo no solicitado por los centros médicos, sobreprecio pagado por el equipo que se compró, pago por costo de oportunidad por intereses no percibidos y por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia; Sin embargo, tenemos, que tales extremos petitorios no fueron correctamente sometidos a consideración del tribunal, véase, que en sus escritos de demanda la parte actora civil no describe un solo artículo costoso, inútil, inservible, improductivo, innecesario o comprado en exceso, ni concreta la consecuencia derivada de la no optimización de los réditos de capital otorgados por los finlandeses, tal falta de especificación en el sustento fáctico de las demandas, imposibilita la debida determinación de lo pretendido en juicio, lo que impide a este tribunal pronunciarse al respecto; lo anterior es así porque, el principio de congruencia, que rige en materia civil, dispone, que la sentencia se dictará dentro de los límites de la demanda, quedándole vedado al juez cruzar los linderos establecidos por los hechos alegados por las partes. (Doctrina del artículo 99 del Código Procesal Civil). Tampoco fue fehacientemente acreditado el escueto cuadro fáctico contenido en las demandas, mediante prueba conducente en la audiencia, toda vez, que la única probanza, que se logró evacuar al respecto, se reduce al estudio que aporta la parte actora civil, denominado, “Evaluación del daño social por casos de corrupción en Costa Rica: Caso CCSS – Fischel”, que resultó absolutamente ineficaz como medio de prueba, ello conforme a las razones que se darán más adelante, al tratar el tema del daño a las implicaciones en el sistema democrático. En vista de todo lo afirmado en las consideraciones que anteceden, este tribunal cae en la cuenta, que no pueden ser objeto de tutela jurisdiccional las pretensiones esbozadas, toda vez, que quien la solicita Procuraduría General de la República, en nombre de la colectividad nacional, no le corresponde obtenerla y por ello no se le puede otorgar; además no se determinó con precisión lo pretendido en demanda ni se demostró en juicio.” (cfr. folios 10730 a 10731). Tal y como se puede verificar, en sentencia el Tribunal de juicio, atendiendo a los principios de defensa y de congruencia entre los solicitado y lo concedido, rechaza la gestión planteada por la Procuraduría General de la República en referencia al tema de la mala calidad de los equipos y el exceso en su adquisición, ya que no fueron incluidos estos temas de manera concreta en sus demandas resarcitorias, todo lo cual impedía al a quo reconocer esos extremos como válidos. Es por ello que, tampoco en referencia al extremo civil, se encuentra vulneración al principio de congruencia y de defensa alegado por la defensa del coimputado Calderón Fournier, y siendo que no existe agravio alguno, se declara inatendible este extremo de la queja. Con base en toda la motivación anterior, por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar el cuarto alegato del documento de apelación y el tercer motivo del recurso de casación planteado por la defensa del coimputado Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

VI.Como quinto motivo en el documento de “apelación”, el impugnante alega la indebida integración del tribunal sentenciador. Señala que el juez Víctor Dobles Ovares fue sustituido por el juez Franz Paniagua Mejía, pese a que su padecimiento de salud no lo incapacitaba por diez días hábiles sino naturales, olvidando, según su criterio, que al ser una causa de tramitación compleja, el plazo de diez días se duplica. Además, esa decisión se toma desconociendo si el co juez podría reincorporarse o no, por lo que considera que con ella se violentó la ley. Por su parte, y en estrecha relación con la queja descrita, en el noveno motivo del recurso de casación, la defensa alega “VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, PRO (sic) INFRACCION DEL PRINCIPIO DEL JUEZ NATURAL E IMPARCIAL” (cfr. folio 10999. El resaltado corresponde al original). Indican que la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 8, le garantiza a su defendido que sea oído por un juez o tribunal imparcial y establecido con anterioridad por la ley, principios que no fueron respetados en el caso de su cliente. Dividen su alegato en dos situaciones que, según su criterio, prueba la violación alegada. Primero, lo que han llamado los impugnantes como “jueces fiscales”. Los licenciados Hugo Vargas y Adrián Molina eran fiscales y fueron nombrados como jueces de garantías, siendo que Vargas resolvió una solicitud de prisión preventiva y Molina resuelve el tema de la Carta Rogatoria a Miami. Como sustento probatorio, la defensa ofrece copia certificada de los puestos desempeñados por el Lic. Adrián Molina Elizondo durante el segundo semestre del año 2004, cuyos originales se ubican de folio 8758 a 8767. Como segunda irregularidad, señalan la sustitución en la etapa de juicio del co juez Victor Dobles, en fase de conclusiones, la que califican de “arbitraria e infundada, impuesta por la Sra. Presidente del Tribunal, Licda. Teresita Rodríguez Arroyo” (cfr. folio 11003). Los recurrentes mencionan haber advertido esto al a quo indicando: a. El licenciado Dobles Ovares había sido incapacitado por una dolencia que no le obligaba a ausentarse definitivamente del debate, y su duración fue por diez días naturales, lo que no impedía que el licenciado Dobles se incorporara al final de su incapacidad. b. Se había declarado de tramitación compleja el proceso, por lo que la suspensión del debate podía darse por veinte días hábiles. c. Consideran los recurrentes que el problema en la salud del co juez era un dolor en la mano y en la espalda, lo que no le impedía estar presente en el debate, pues no tenía que escribir, y el “tratamiento normal”(cfr. folio 11003) le hubiera aliviado su padecimiento. d. Los documentos que puso en conocimiento la licenciada Rodríguez no acreditaban de “manera contundente”(cfr. folio 11003) una incapacidad. Alegan que todo ello violenta el principio del juez natural, ya que el cuarto juez nunca participó activamente en el debate, no pudo cuestionar a los testigos y peritos, y no deliberó conjuntamente con los otros tres jueces sobre las cuestiones invocadas durante el debate. Para sustentar este reclamo, ofrecen los documentos presentados por el imputado Rafael Calderón en el debate relativos a la incapacidad del Dr. Víctor Dobles Ovares (ver folios11103 a 11120), cuyas copias certificadas se ubican de folio 9068 a 9095 del legajo principal. Solicitan se anule la sentencia y el debate que le precedió, así como el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se considera que el reclamo es improcedente. Respecto a la queja de lo que los impugnantes han llamado “jueces fiscales”, no se encuentra razón alguna para establecer que el nombramiento como jueces de los licenciados Hugo Vargas y Adrián Elizondo haya infringido la garantía de juez imparcial. Con el fin de no argüir de manera repetitiva, se remite a los recurrentes a la fundamentación plasmada dentro del considerando cuarto, donde se indicó que no existía ninguna infracción al principio de juez imparcial referente a la actuación del juez Elizondo Molina. Ahora bien, el mismo razonamiento citado es válido para las resoluciones del licenciado Vargas, cuya participación dentro de este proceso, se circunscribió a actuar como juez de las etapas previas a debate, y nunca participó como fiscal dentro de este proceso, no existiendo indicio alguno para poner en duda su imparcialidad y objetividad. En virtud de todo lo anterior, se declara sin lugar este extremo del reclamo. En una segunda parte de su queja, la defensa aduce violación al principio de juez natural por la sustitución que se hiciera del licenciado Victor Dobles Ovares por el licenciado Franz Paniagua Mejía. Divide su inconformidad, en un primer alegato, quejándose por la incapacidad del juez Dobles Ovares, y como segundo argumento, porque el licenciado Paniagua Mejía no participó durante el debate. En cuanto a la primera disconformidad, debe hacerse un recuento de lo sucedido previo a la presentación de la incapacidad del juez Dobles Ovares. El día 19 de agosto de 2009, según consta en el acta de debate número 253, están en el uso de la palabra los defensores del coimputado Calderón Fournier. Una vez que finaliza el doctor Rivero Sánchez, los jueces indican: “…el Tribunal informa a las partes que dos miembros del Tribunal requieren realizar exámenes médicos que han venido postergando y que son necesarios, es por esta razón que los exámenes médicos han sido dados para el día de mañana jueves y el próximo viernes, en razón de eso el Tribunal va suspender el debate y lo va continuar el próximo lunes a las ocho de la mañana con las conclusiones de la defensa de Walter Reiche. En este acto quedan debidamente notificadas todas las partes. Se cierra la audiencia al ser las 12:05 horas, se convoca formalmente a todas las partes a la audiencia del próximo lunes 24 de agosto al ser las 08:00 horas”(cfr. folio 9601 frente). Hasta este momento, la suspensión estaba programada, por razones de salud de los integrantes del Tribunal de juicio, para no ser mayor de tres días hábiles, situación plenamente válida, tomando en cuenta lo preceptuado por el artículo 336 inciso d) del Código Procesal Penal. Sin embargo, el día 24 de agosto, fecha programada para continuar escuchando las conclusiones de la defensa, surge una nueva causal de suspensión, indicándosele a las partes lo siguiente: “…la señora presidenta del Tribunal informa a las partes una situación especial y particular, el Dr. Víctor Alfonso Dobles Ovares, el día 20 de agosto de este año fue valorado en el Centro Nacional de Rehabilitación (CENARE) y se le asigna cita el día 24 de agosto a las 10:00 de la mañana, el mismo se encuentra muy contracturado y se le indicado (sic) por parte de los médicos del CENARE, la necesidad de terapia física por varias semanas, para lo cual es necesaria la incapacidad laboral, la terapia física inicia el lunes 24 de agosto en horas de la mañana y la tarde. El Tribunal está a la espera de la incapacidad del Dr. Víctor Alfonso Dobles Ovares, la misma le será entregada el día de hoy, en caso de que la misma sea mayor a 10 días, de conformidad con el artículo 336 inciso d, del Código Procesal Penal, se tendría que llamar al suplente el Msc. Franz Paniagua, en este momento estamos a la espera de la incapacidad del Dr. Víctor Alfonso Dobles Ovares, por esa razón se va suspender el debate el día de hoy y se continuará el día de mañana con el documento o la incapacidad correspondiente, para que el Tribunal pueda tomar la decisión con forme (sic) a derecho. Se cierra la audiencia al ser las 08:10 horas, se convoca formalmente a todas las partes a la audiencia de mañana 25 de agosto, al ser las 08:00 horas. Es todo.” (cfr. folios 9602 vuelto). Según se aprecia, la presidenta del Tribunal de juicio pone en conocimiento las razones por las cuales ese día tiene que suspenderse la audiencia oral sin que pudiera continuarse con la etapa de conclusiones. Al día siguiente, en la audiencia número 255 del 25 de agosto de 2009, se indica a las partes: “…el Tribunal procede a informa (sic) a las partes sobre la incapacidad del Co-Juez Víctor Alfonso Dobles Ovares, así como una nota sobre su estado de salud la cual dice "...". Se pone a disposición de todas las partes la incapacidad del Dr. Víctor Dobles por 12 días, susceptible de prorroga (sic). Se pone a disposición de todas las partes exámenes, epicrisis, nota y (sic) del Dr. Víctor Alfonso Dobles.” (cfr. folio 9603 vuelto). Escuchando las grabaciones de esta audiencia, se constata que se le dio lectura a los originales de las copias certificadas que rolan a folios 9086, 9087 y 9088. En ellas, se establece las razones por las cuales el co juez Dobles Ovares se incapacitó, no siendo procedente admitir lo dicho por los recurrentes en el sentido de que la documentación que puso en conocimiento la señora Presidenta del Tribunal no acreditaba la incapacidad, pues, por el contrario, una vez que se confronta lo dicho en la secuencia 08:07:53 del 25 de agosto de 2009, con las copias certificadas de folio 9086 a 9095, se constata que el co juez en cuestión, está incapacitado por el período que va del 24 de agosto de 2009 al 04 de setiembre de 2009, es decir, por doce días, documento que se encuentra debidamente suscrito por el funcionario autorizado por la Caja Costarricense de Seguro Social, de conformidad con su normativa interna, convirtiéndose en plena prueba del quebranto de salud del señor Dobles Ovares y de su imposibilidad para continuar en el debate. Además de lo anterior, y siendo que el juez Dobles Ovares, debido a un padecimiento de salud, se encontraba en la situación prevista por el numeral 336, inciso d) del Código Procesal Penal, lo procedente era separarlo por razones de salud, del conocimiento del asunto, incorporando al co juez Paniagua Mejía, quien estaba legitimado para ocupar su lugar, según se dirá más adelante. Ahora bien, los recurrentes aducen que el co juez Dobles había sido incapacitado por una dolencia que no le obligaba a ausentarse definitivamente del debate, señalando que el problema de salud estaba ubicado en la mano y en la espalda, lo que no le impedía estar presente en el debate, pues no tenía que escribir y el tratamiento normal le hubiera aliviado el padecimiento. Sin embargo, de acuerdo con la normativa vigente, esa situación no era factible. En primer lugar, el Código de Trabajo, aprobado por la Asamblea Legislativa mediante la ley número 2 y vigente a partir del 15 de setiembre de 1943, establece en su artículo 79: “Igualmente es causa de suspensión del contrato, sin responsabilidad para el trabajador, la enfermedad comprobada que lo incapacite para el normal desempeño de sus labores durante un período no mayor de tres meses… Es entendido que a estos casos se aplicará lo dispuesto en el artículo 30 y que el patrono durante la suspensión del contrato podrá colocar interinamente a otro trabajador.”. Esto implica que si el trabajador se encuentra incapacitado por enfermedad para el normal desempeño de sus labores, su contrato laboral se suspende, y, en el caso del co juez Dobles Ovares, su competencia para conocer cualquier asunto en su investidura de juez, está temporalmente suspendida. Además de lo anterior, el artículo 4 de la ley 8239 sobre los Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud Públicos y Privados, publicada en La Gaceta número 75 del 19 de abril de 2002, agrega: “Deberes. Las personas usuarias de los servicios de salud tienen los siguientes deberes: a) Proporcionar la información más completa posible en relación con su estado de salud, enfermedades anteriores, hospitalizaciones, medicamentos y otras condiciones relacionadas con su salud. b) Cumplir las instrucciones e indicaciones que les brinde, en forma adecuada, el personal de salud. c) Responsabilizarse por sus acciones u omisiones, cuando no sigan las instrucciones de su proveedor del cuidado médico…f) Cualesquiera otras obligaciones que se establezcan en otras disposiciones legales.”. Entre las indicaciones médicas dadas al co juez Dobles Ovares, y que por ley debe acatar obligatoriamente, con base en la incapacidad médica extendida por el Centro Nacional de Rehabilitación y el documento de folio 9088 presentado por él mismo, se encontraba la de seguir el tratamiento señalado, asistiendo a terapia física por un período indeterminado, para lo cual se le estaba extendiendo el documento de incapacidad previsto por el artículo 79 del Código de Trabajo. Aunado a lo anterior, y ampliando el contenido del numeral 79 en mención, el Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de Salud, establece, en su artículo 2: “Del campo de aplicación y de la responsabilidad administrativa, civil y penal sobre el otorgamiento de incapacidades y licencias. a) Del campo de aplicación: Este reglamento cubre a todos los trabajadores (as) activos (as) cotizantes, conforme las normas previstas en los artículos 27, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 37, 40, 41 y 45 del Reglamento del Seguro de Salud, el artículo 23 del Reglamento del Sistema de Atención Integral de Medicina de Empresa y el artículo 21 del Reglamento del Sistema Mixto de Atención Integral a las Personas. El otorgamiento de una incapacidad formaliza un compromiso recíproco entre el profesional en Ciencias Médicas tratante autorizado por la Caja y el trabajador (a), cuyo fin último es propiciar la recuperación de la salud del trabajador (a) y su reincorporación al trabajo, pero no genera necesariamente el derecho a obtener el pago de un subsidio o de una ayuda económica, derechos que están sujetos a los plazos de calificación establecidos en el Reglamento del Seguro de Salud. El trabajador (a) incapacitado queda inhabilitado legalmente para el desempeño de sus labores y para realizar otras actividades que sean remuneradas o que vayan en contra de los principios de lealtad y buena fe a los cuales se obliga con su patrono; así como aquellos actos que puedan constituir falta de respeto hacia el empleador o competencia desleal…. El acto de otorgar una incapacidad o licencia, además de su significado como parte del tratamiento médico o de una especial protección social a favor del trabajador, tiene implicaciones de orden administrativo, legal, financiero, social y moral. La suspensión del contrato de trabajo generada por el otorgamiento de una incapacidad, es responsabilidad del profesional que la otorga y del asegurado (a) que la recibe. …”. Este reglamento aclara la duda de los recurrentes, en el sentido de ignorar la orden médica, y retornar al trabajo, menospreciando la dolencia de salud del co juez Dobles Ovares. Es evidente, a la luz de la normativa vigente, que no resulta legal, ni legítimo, ignorar la orden médica dada al co juez en cuestión, de asistir al tratamiento de terapia física, pues esto acarrearía sanciones de orden administrativo y legal, además, del daño físico que podría provocarse al violentarse el derecho fundamental a la salud del trabajador, amparado por los artículos 56, 73 y 74 de la Constitución Política, por lo que no era un tema que el Tribunal de juicio, ni la concurrencia de las partes, podían someter a discusión o variar por consenso. Como corolario de lo anterior, el señor Dobles Ovares, a partir del momento en el cual se extiende la vigencia de su incapacidad, se encuentra inhabilitado para cumplir con sus labores dentro del Poder Judicial, como juez de juicio, razón más que suficiente para considerar que no existía posibilidad alguna para que él se reincorporara al debate con esa dolencia en su salud. Para este tipo de casos, nuestra normativa procesal propone una solución, y es, precisamente, la que aplicó el Tribunal de juicio, incorporando al co juez Paniagua Mejía, quien estuvo presente durante todas las audiencias, tema sobre el cual se argumentará posteriormente. Por último, respecto a esto, consideran los recurrentes que la incapacidad del doctor Dobles Ovares sólo era de doce días, y que por tratarse de una causa de tramitación compleja, la suspensión del debate podía hacerse hasta por veinte días hábiles. Esta opción no es factible, ya que las normas que regulan la ampliación de plazos para las causas que se decretan de tramitación compleja, no comprenden la ampliación del plazo de suspensión del debate. En este punto, es importante rescatar que el legislador permitió, bajo situaciones muy calificadas, el rompimiento legal del principio de continuidad y de concentración del debate. Estas excepciones se encuentran contempladas en el artículo 336 del Código Procesal Penal. Todas ellas tienen relación con situaciones que son semejantes para las causas complejas y para las ordinarias, y que no pueden excepcionarse contrariando la voluntad del espíritu de la ley plasmado por el legislador. Respecto a las causas de tramitación compleja, por su naturaleza, algunos plazos se han ampliado o duplicado, tales como el conteo de prescripción, según el último párrafo del artículo 376 del Código de rito. El numeral 378 de este mismo cuerpo legal, expresamente se refiere a los plazos de prisión preventiva, el tiempo para concluir la investigación preparatoria, los plazos a favor de las partes para realizar alguna actuación, los que establecen plazos para realizar audiencias, la deliberación y el dictado de la sentencia, y los plazos para interponer recursos y tramitarlos. Esta norma debe considerarse de acatamiento obligatorio, no sólo porque tiene incidencia sobre aspectos de gran relevancia, como la libertad del imputado y las reglas sobre la deliberación de la sentencia, sino que la técnica legislativa usada en su redacción, excluye cualquier situación que no la comprenda, al señalar in fine: “En todo caso, regirán las normas sobre retardo de justicia”, las cuales están contenidas en el artículo 174 del Código Procesal Penal, situación que ampara a las partes del abuso en la extensión ilegítima de plazos, en perjuicio del principio de Justicia Pronta y Cumplida, contenido en el artículo 41 de la Constitución Política. En este caso, el legislador no encontró necesidad alguna de excepcionar el plazo de diez días de suspensión del debate contenido en el numeral 336 del Código de Rito, para las causas de tramitación compleja, pues existía otro remedio procesal pensado para esa circunstancia, el cual consistía en la posibilidad de integrar un Tribunal colegiado con más de tres jueces, siendo que las decisiones se tomarían sin incluir al cuarto juez, ya que su habilitación como parte de éste, se daría bajo las condiciones del inciso d) del artículo en mención. Debe agregarse que, aún bajo el supuesto hipotético de que la incapacidad presentada ante el Tribunal de juicio abarcara doce días naturales a partir del 24 de agosto de 2009 y no se prorrogara, el debate había sido suspendido, sin realizarse ninguna diligencia que interrumpiera esa suspensión, desde el 19 de agosto, lo que significa que de esperarse al co juez Dobles Ovares para que regresara de esa primera incapacidad, el tiempo transcurrido hubiera sido de doce días hábiles, por lo que la continuidad del debate se hubiera roto, y, en consecuencia, hubiera sobrevenido la ineficacia de todo lo anteriormente actuado. Esta situación, desde una interpretación sistemática, que tiene como punto de partida la garantía de los principios de continuidad, inmediatez y concentración, especialmente en el juzgador como órgano decisor, sin que por demás, ello de modo alguno, afecte el derecho de defensa y de intervención de las partes. Respecto a la violación del juez natural debido a que el co juez Paniagua Mejía no participó activamente del debate, al no poder cuestionar a los testigos y peritos y al no concurrir a deliberar sobre las cuestiones invocadas durante el debate, se considera que no existe tal vulneración. El inciso d) del artículo 336 del Código Procesal Penal, indica: “La audiencia se realizará sin interrupción, durante las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación; pero, se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, en los casos siguientes: …d) Si algún juez, fiscal o defensor se enferma hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados inmediatamente o el tribunal se haya constituido, desde la iniciación de la audiencia, con un número superior de jueces que el requerido para su integración de manera que los suplentes integren el tribunal y permitan la continuación de la vista.”. Esto implica que, según el legislador y en virtud del principio de justicia pronta y cumplida, no es necesario anular todo lo actuado durante el debate, debido a problemas de salud de alguno de los jueces que integran el Tribunal. En su lugar, se previó la posibilidad de que cumpliéndose con una serie de requisitos, el debate pueda continuar normalmente. Para ello, se requiere: a) Que el debate se haya iniciado con la presencia de un número superior de jueces al requerido por ley; b) La existencia de identidad entre el o los suplentes que estuvieron desde el inicio del debate, y quien asume la titularidad por enfermedad; c) Que su presencia haya sido en todos los actos del contradictorio, cubriéndoles las mismas obligaciones que a los jueces que integran el Tribunal titular. Todo esto tiene el fin de proteger garantías tales como la de identidad del juzgador y justicia pronta y cumplida, así como los principios de inmediación, oralidad, objetividad e imparcialidad. Al tratarse de una autorización legal concedida por el legislador a través del artículo 336 del Código Procesal Penal, no existe transgresión al principio de juez natural, ya que éste se refiere a la conformación de un Tribunal de acuerdo con las normas legales aplicables. Así lo ha desarrollado la Sala Constitucional, al indicar: “C) EL DERECHO AL JUEZ REGULAR: Este derecho, que en la tradición anglonorteamericana se ha desarrollado como el llamado "derecho al juez natural", pero con perfiles muy propios que no corresponden a los de nuestro derecho latino -ya que comprende, por ejemplo el derecho al juez del domicilio y, sobre todo, al juzgamiento por los pares que se expresa, a su vez, en el jurado lego, conceptos que en los sistemas de tradición romano-germánica más bien han producido experiencias negativas-, en nuestra Constitución se recoge especialmente en el artículo 35, según el cual: "Artículo 35 - Nadie puede ser juzgado por comisión tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitución". Este principio, que hemos llamado del "juez regular", se complementa, a su vez, con los de los artículos 9, 152 y 153 y, en su caso, 10, 48 y 49, de los cuales resulta claramente, como se dijo supra, la exclusividad y universalidad de la función jurisdiccional en manos de los tribunales dependientes del Poder Judicial, así como con el del artículo 39, en el cual debe entenderse que la "autoridad competente" es necesariamente la judicial y ordinaria, esto último porque el 35 transcrito excluye toda posibilidad de juzgamiento por tribunales especiales para el caso o para casos concretos, y porque el 152 y 153 agotan en el ámbito del Poder Judicial toda posibilidad de creación de tribunales "establecidos de acuerdo con esta Constitución", con la única salvedad del Supremo de Elecciones para el contencioso electoral. Si, pues, la jurisdicción consiste, en general, en la potestad de administrar justicia, y la competencia en la distribución que hace la ley de las diferentes esferas de conocimiento de los tribunales con base en criterios de materia, gravedad o cuantía, territorio y grado, tanto la jurisdicción -general o por materia- como la competencia son parte del debido proceso, pues garantizan que los conflictos sean resueltos por los tribunales regulares, en la forma dicha.” (SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 1739 de las 11:45 horas del 01 de julio de 1992). Según se puede apreciar, en el caso concreto, de folio 8497 a 8499, el Tribunal Penal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, mediante resolución de las 8:00 horas del 26 de setiembre de 2008, decidió acoger la petición del Ministerio Público, indicando: “Informar a todas las partes que la señora jueza coordinadora de este tribunal conforme al artículo 336 inciso d) ha solicitado el nombramiento de un cuarto juez con el fin de garantizar que el juicio no se suspenda por una eventual enfermedad de alguno de los suscritos juzgadores. Como lo señalan los señores fiscales existen en el Primer Circuito Judicial de San José precedentes al respecto…Una vez nombrado este nuevo Juez se pondrá inmediatamente en conocimiento de todos los sujetos intervinientes en este proceso…” (cfr. folios 8498 a 8499). Más adelante, a folio 8559, el juez tramitador de este mismo despacho informó, a través de providencia de las 14:30 horas del 20 de octubre de 2008: “Para dar cumplimiento a la resolución anterior el Tribunal comunica a todas las partes intervinientes en este proceso penal que el Máster Franz Paniagua Mejía ha sido asignado como cuarto Juez de debate, todo de conformidad con el artículo 336 inciso d) del Código Procesal Penal”. Una vez iniciado el debate, según el acta visible a partir del folio 9117, y la secuencia 08:30:45 del disco número uno de la grabación digital, el Tribunal le indica a las partes que el máster Franz Paniagua Mejía inicia el debate en su carácter de cuarto juez designado, de conformidad con el artículo 336 inciso d) del Código de rito. Además de ello, se ha constatado que en cada una de las audiencias, el co juez Paniagua Mejía se encontraba presente, junto a los jueces titulares, razón por la cual, no se infringe el principio de identidad del juzgador, el cual conforma parte del debido proceso, ya que este juez estuvo presente durante todas las audiencias y concurrió a dictar sentencia. Tampoco se violentan los principios de inmediación y oralidad, ya que, al presenciar todos los actos del debate, tuvo la posibilidad de escuchar la prueba evacuada oralmente durante las diferentes audiencias, así como los requerimientos de las partes, logrando crearse su propio juicio a través de todo el contradictorio, con el fin de poder deliberar las cuestiones planteadas, una vez que sustituyó al co juez Dobles Ovares por razones de salud. Como se puede apreciar con todo lo anterior, los requerimientos del artículo 336 inciso d) del Código de rito han sido cumplidos a cabalidad, siendo que no existe vicio alguno que declarar, ya que la sustitución del juez Dobles Ovares por el juez Paniagua Mejía en nada afectó el principio de juez natural, ni alguna otra garantía procesal, según se dijo líneas atrás. Más bien, debe acentuarse que el legislador, previendo la complejidad de las causas, y en atento respeto al principio de Justicia Pronta y Cumplida contenida en el artículo 41 de la Constitución Política, estableció la posibilidad de que un Tribunal de juicio pudiera conformarse desde el inicio del debate, por un cuarto juez, quien tendría la posibilidad de –a través de los principios de inmediación, concentración y continuidad- formarse su propio juicio, durante los actos del debate, teniendo toda la capacidad para que en caso de tener que sustituir formalmente a uno de los integrantes del Tribunal, el debate no deba repetirse, lo que tendría como consecuencia un grave daño a principios constitucionales como el supra señalado. El hecho de contar con un juez que está presente en el contradictorio, que pudo observar con claridad lo que sucedió en todas las audiencias, que pudo ser observado por las partes en todo momento, que su incursión en el debate era conocida por los participantes en el contradictorio desde antes del inicio de las audiencias orales del debate, con el fin de que su objetividad e imparcialidad fuera examinada por las partes, más bien maximiza el derecho de la defensa y de sus patrocinados a tener un Tribunal natural, imparcial y objetivo, garantías fundamentales consagradas en los artículos 35, 39 y 41; y en tratados internacionales, como el Pacto de San José, artículo 8.1; y el numeral 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por todo esto, no existiendo vulneración alguna a la garantía fundamental señalada, por mayoría, se declara sin lugar el quinto motivo del documento de apelación y el noveno motivo del recurso de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

VII.Como cuarto motivo del recurso de casación, alega la defensa técnica la “FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA POR DETERMINACION IMPRECISA O NO CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO, CON VIOLACION DEL PRINCIPIO DE MINIMA ACTIVIDAD PROBATORIA” (cfr. folio 10940. El resaltado corresponde con el original). Consideran violentados los numerales 1, 142, 184, 363 incisos b) y c) y 369 incisos b) y d) del Código Procesal Penal; 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 39, 41 y 154 de la Constitución Política. A criterio de los recurrentes, a partir del folio 815 de la sentencia el Tribunal tiene por probado la existencia de un plan delictivo, de un acuerdo previo, de la participación activa de los coimputados en ese plan y que éste se desarrolló en dos etapas, la adjudicación y la ampliación del contrato. Además, que en cada etapa, los imputados tuvieron participación, desde sus diferentes posiciones. En dicha descripción, según la defensa, no existe una determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a su patrocinado, ni en qué consistía el plan, ni el rol jugado por su representado en él. Señala que el coimputado Reiche Fischel no pudo contestar qué hizo Calderón Fournier en ambas etapas. A folio 1033 de la sentencia, “se encuentra un triste intento por definir qué hizo supuestamente mi representado en los hechos que se juzgan, intento que fracasa por la incapacidad del tribunal de describir …el hecho delictivo” (cfr. folio 10945). El a quo tuvo por demostrado, según la declaración de Reiche Fischel, que él llegó a un acuerdo sobre los pagos que realizó con Eliseo Vargas, no con Calderón Fournier, razón por la cual el Tribunal se contradice cuando tiene por probado que este último llegó a un acuerdo previo con los coimputados. Señalan violentado el principio de mínima actividad probatoria, pues no existe prueba de alguna clase que incrimine a su defendido en los hechos que el Tribunal tuvo por comprobados, con lo cual se violentó el derecho de su cliente de conocer la plataforma fáctica por la que se le impone una pena, así como la prueba que la sustenta. Solicitan se anule la sentencia y el debate que le precedió, así como el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. En cuanto al alegato referente a la determinación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyeron al coimputado Calderón Fournier, se considera que la queja no está fundada, debido a que la sentencia determina con precisión cuál fue la conducta desplegada por el coimputado en cuestión, señalando a través de todos los hechos probados en qué consistió su participación en estos hechos. Para llegar a esta inferencia, el a quo enlista cronológicamente los sucesos que se llevan a cabo por parte de todos o algunos de los acusados, con el fin de obtener una conclusión lógica y temporalmente clara de todas las circunstancias que se probaron durante el contradictorio. Si bien es cierto, no existe un capítulo de la sentencia dedicado exclusivamente a la actividad ilícita desplegada por Calderón Fournier, sí se estableció en la fundamentación intelectiva, con la precisión necesaria, en qué consistió el plan de autor, y qué función le correspondió como parte del engranaje. Además, de la lectura de los hechos probados, se extrae que no es posible separar absolutamente la acción que se le imputó a Calderón Fournier de la desplegada por los demás coimputados, ya que todos eran parte de una distribución de funciones, y al perseguir el mismo objetivo, sus acciones estaban relacionadas. De esta forma, el a quo dividió los hechos probados en varias partes, con el fin de no confundir circunstancias, y poder determinar con claridad y precisión los hechos acusados. La primera de ellas, la nombró como “I. CRONOLOGÍA, PROYECTO FIINLANDIA. TRES ETAPAS.” (cfr. folio 10459). En ella, se hace un preámbulo sobre el proyecto finlandés, cómo se aprobó en la Asamblea Legislativa y en qué consistió la ampliación de ese contrato. A partir del folio 10467, comienza un apartado nombrado por el Tribunal como “II.-

INTRODUCCION”, momento en el cual el a quo inicia el relato sobre los hechos probados a los imputados. Así las cosas, se indica: “5.- El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Rafael Ángel Calderón Fournier ex-presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A, y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica). Este plan se desarrolló en dos etapas (adjudicación de la licitación y ampliación del contrato), en las dos etapas cada uno de los imputados como se dirá desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito del gobierno de Finlandia que debía pagar el Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Más adelante se pasará a establecer el rol delictivo de los imputados en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 al Consorcio finlandés Instrumentarium Corp-Medko Medical y en la ampliación del contrato a éste mismo proveedor con fondos públicos propios de la C.C.S.S.” (cfr. folios 10467 a 10468). Desde aquí, establece el Tribunal de sentencia, cuál era el plan delictivo, para el que se habían puesto de acuerdo los imputados, y que consistía en la distracción de fondos públicos aprovechando el proyecto finlandés, tanto en la primera etapa, como en la ampliación. Luego de varios preámbulos, en el apartado V de los hechos probados, a partir del folio 10480, el a quo habla sobre la adjudicación del Proyecto Finlandia, estableciendo que de acuerdo con el plan común de distraer fondos públicos, los imputados “6.-) Siguiendo con el plan previamente establecido por los co imputados Walter Reiche Fischel empresario de mucha experiencia en colusión con Rafael Ángel Calderón Fournier líder político reconocido a través de Eliseo Vargas García diputado y posteriormente presidente de la Caja Costarricense de Seguro Social, quienes de común acuerdo con Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas éstos funcionarios públicos, inician una serie de actos tendientes a garantizar la adjudicación de la Licitación Pública LP-GMD-001-2002 a la empresa CI- Medko.” (cfr. folio 10480). De esta forma, el a quo infiere que existió un dominio funcional del hecho por parte de Walter Reiche Fischel y Rafael Angel Calderón Fournier, de manera que conocían cuál era la distribución de funciones, y tenían pleno conocimiento de qué acción le correspondía a cada uno. Más adelante, se dice: “16.-) Por la aprobación de la adjudicación a Instrumentarium Corp Medko-Medical los funcionarios públicos encausados (Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas) recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co encartados Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos de a quienes les entregaban el dinero. Con dicho accionar, los encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas éstos funcionarios públicos en contubernio con los particulares Calderón Fournier, Reiche Fischel, y Barrantes Vargas distrajeron fondos públicos, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia, pues el pago del dos por ciento de la comisión ilícita contenida en la totalidad del préstamo ($32.000.000) con el cual se adquirió el equipo y que constituye el monto distraído por los imputados debe ser pagado por todos los costarricense durante un período de diez años.” (cfr. folio 10487). En este apartado, y en referencia al Proyecto Finlandés, no sólo se le arroga a Calderón Fournier el conocimiento de lo que cada imputado iba a hacer, sino que se le atribuye el conocimiento de que el dinero que estaba distrayendo pertenecía al erario, y que las personas con quienes lo estaba haciendo, eran funcionarios públicos. En cuanto a la ampliación de la compra, el a quo indicó: “…los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas de acuerdo con el plan de autor propiciaron una ampliación del contrato anterior, esta vez distrayendo directamente del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para ello, estos aprovecharon un requerimiento singular de equipo médico (nota del Dr. Daver Vidal del hospital Tony Facio de Limón) para llevar al seno de la junta directiva una propuesta de ampliación del contrato firmado con el CI-Medko. 19.-) Entre mayo y junio del dos mil tres, los acusados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Gerardo Bolaños Alpízar y Eliseo Vargas García a efecto de obtener mayores beneficios ilícitos para el grupo y de acuerdo con el plan establecido con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas quienes conocían de previo las condiciones de funcionarios públicos de los primeros, procedieron a la ampliación del proyecto Finlandia, manejado mediante la licitación pública LP-GMD-001-2002. Este proyecto ampliaría la compra de equipo médico a la empresa CI-Medko a cambio de nuevas retribuciones ilícitas. Es así como de acuerdo con el plan delictivo y con la finalidad de propiciar a toda costa una segunda fase o ampliación del Proyecto Finlandia, Juan Carlos Sánchez Arguedas, desde junio del dos mil dos se comunicó con el Banco Sampo de Finlandia, con el fin de determinar si podría financiarse una segunda compra bajo las mismas condiciones de crédito con las que se realizó la primera, sin embargo, al final se ulizaron (sic) fondos propios de la instititución (sic) como se dirá. 20.-) Para ello se aprovechó que el Dr. Vidal Romero, Director del Hospital Tony Facio Castro manifestara verbalmente que en el hospital que él dirigía aún eran necesarias dos centrales de monitoreo de 6 y 12 camas respectivamente para equipar una unidad de cuidados intensivos. Pese a que lo solicitado por el Dr. Vidal Romero se refería únicamente a dos equipos puntuales, éste presentó un oficio solicitando una ampliación del préstamo finlandés, con la finalidad de que Bolaños Alpízar y Vargas García se apoyaran en dicha nota al seno de la Junta Directiva de la CCSS para lograr la ampliación de la compra de equipo y con esto distraer fondos de la institución.” (cfr. folios 10488 a 10489. El resaltado no es propio del original). Como puede apreciarse, el Tribunal establece que la ampliación era parte del plan delictivo de todos los imputados con el fin de distraer fondos públicos. Sin embargo, no pudo consumarse a partir de una ampliación del empréstito finlandés, sino que tomaron fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social para ampliar esta compra, lo que siempre les trajo réditos ilícitos correspondientes a las comisiones cobradas por su aprobación. Más adelante, siempre en la fundamentación hecha de forma cronológica, los jueces concluyen: “…Por la aprobación de esta ampliación del contrato, los imputados VARGAS GARCIA, BOLAÑOS ALPIZAR, SANCHEZ ARGUEDAS incrementaron las retribuciones ilícitas ofrecidas por los co-encartados REICHE FISCHEL, CALDERON FOUNIER Y BARRANTES VARGAS conocedores éstos de la condición de funcionarios públicos de VARGAS, BOLAÑOS Y SANCHEZ , distrayendo fondos públicos en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social. De esta manera se adquirió equipo médico innecesario para las cuales se encontraba el sistema de salud costarricense, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia.” (cfr. folio 10493). Como complemento de lo anterior, señalan: “…los encartados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas todos ellos funcionarios públicos, así como Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas conocedores de la condición de funcionarios públicos de los primeros distrajeron fondos públicos en contra de la Caja Costarricense de Seguro Social… mediante la utilización del presupuesto ordinario de la CCSS que afectaba, entre otras, partidas como la 2510 de construcciones adiciones y mejoras, y la 2219 Instrumental Médico y de Laboratorio que ya estaban debidamente presupuestadas por la Institución, al adquirir equipo médico sin los estudios de factibilidad correspondientes, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración, percepción y custodia” (cfr. folios 10495 a 10496). En el apartado VII, titulado “PAGOS ILICITOS UTILIZANDO LA RED SOCIETARIA Y CUENTAS EN EL EXTRAJERO” que inicia a folio 10496, el Tribunal establece cómo se llevan a cabo las transferencias, indicando: “34.-) Con la finalidad de recibir la comisión pactada con CI Medko y posteriormente distribuir los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos improbos, el acusado Walter Reiche Fischel, creó una serie de sociedades anónimas y abrió cuentas bancarias en la República de Panamá para recibir el dinero enviado como comisión desde Finlandia por CI-Medko. Posteriormente, Reiche Fischel distribuyó ese dinero entre sus propias cuentas personales y las cuentas de los coencartados Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón Fournier para luego, junto con estos entregar los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos ímprobos Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Así, el CI-Medko realizaba sus pagos desde Finlandia a una cuenta de la sociedad panameña O. Fischel R. y Cía., desde la cual Walter Reiche Fischel distribuyó los dineros entrantes hacia otras cuentas también en Panamá, es decir, Marchwood Holding, Harcourt Holding, Walka Sociedad Anónima y la cuenta personal del coencartado Marvin Barrantes Vargas, entre otras, con lo que creó una elaborada y minuciosa red de sociedades y cuentas bancarias para ocultar el origen de los fondos con el conocimiento de los demás imputados. (Informe pericial 200-DEF-495-04/06; declaración de Walter Reiche quien detalladamente reconoció las transferencias).” (cfr. folio 10496. El resaltado no corresponde al original). A partir de este apartado, el a quo establece cuales son las sociedades que se utilizan para recibir el dinero ilícito, y la forma en la cual se llevan a cabo las transacciones a las diferentes cuentas bancarias. En el apartado VII.F de la sentencia, el cual inicia en el folio 10513, los juzgadores describen cuáles fueron los pagos realizados al coimputado Calderón Fournier, determinando que se hicieron a través de certificados de depósito a plazo (ver de folio 10513 a 10516) y transferencias a la cuenta de Sultana Panamá (ver del folio 10516 a 10519). Respecto a estas transferencias de dinero, debe hacerse hincapié que, aunque el a quo las sustenta parcialmente en la prueba evacuada en Panamá, la cual fue declarada ineficaz en el considerando III de esta resolución por disposición de los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, estas inferencias del a quo se mantienen vigentes pues se sustentan en otros elementos probatorios, tales como la declaración de Walter Reiche Fischel, la prueba obtenida a través de la asistencia judicial solicitada a los Estados Unidos de América, la respuesta a la Carta Rogatoria dirigida a Finlandia, la información bancaria recabada en Costa Rica a través de los distintos allanamientos que se llevaron a cabo y la documentación obtenida como resultado de las órdenes de levantamiento del secreto bancario, todo lo cual también fue analizado dentro del informe pericial 200-DEF-495-04/06. También se tuvo por demostrado, según la sentencia, que del dinero recibido por el señor Calderón Fournier, le correspondió hacerle entrega de una parte al coimputado Gerardo Bolaños el 22 de mayo de 2003, según se indica a folio 10523 de la sentencia. Otra de las acciones que se tuvo por demostrada como realizada por el defendido de los recurrentes, previo a la distracción del dinero proveniente de fondos públicos, fue la siguiente: “136.-) A efecto de que Eliseo Vargas recibiera y ocultara los pagos ilícitos prometidos por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko, el coimputado Rafael Ángel Calderón Fournier le procuró la apertura de una cuenta bancaria en el extranjero a nombre de una sociedad panameña.” (cfr. folio 10534). Una vez que el coimputado Vargas García tiene la sociedad lista, el a quo señala: “139.-) Entre el 3 y el 7 de marzo de 2003 el coencartado Eliseo Vargas García se presentó al H.S.B.C. Florida International Bank en Miami, banco del cual el coimputado Calderón Fournier era cliente desde años atrás, y en el que éste último había depositado el cheque de gerencia número 0420227 de la Plataforma de Servicios Internacionales del Banco Nacional con el producto de los certificados de depósito recibidos de Walter Reiche. Vargas García se presentó al H.S.B.C. Florida Internacional Bank tras ser telefónicamente referido por el propio coendilgado Calderón Fournier con su ejecutiva de cuenta, Patricia Garner. Durante esa cita Vargas García utilizó el poder otorgado en Panamá sobre la sociedad International Development and Outsourcing Corporation y gestionó la apertura de la cuenta bancaria número 033-7142001, en la cual, según estipuló, pretendía mantener un balance de un millón de dólares, lo cual era un requisito para mantener cuentas bancarias en ese banco. (Declaración de Deborah Crane; Perfil IPB KYC en donde consta la referencia de Gloria Bejarano para la apertura de la cuenta, Carta Rogatoria Miami 5 folio 1906; Oficio del 28 de enero de 2003 en donde consta que Eliseo Vargas García fue referido al HSBC por la relación Calderón Bejarano, Carta Rogatoria Miami 5 folio 1883; Fax de Héctor Delgado del Departamento de Inmigración de los Estados Unidos en el que se informa que Patricia Garner y Jorge Chasin son empleados de HSBC, folios 2238 y 2239, Legajo Principal Tomo V).” (cfr. folio 10535). Debe tenerse presente también que, además de la declaración de Reiche Fischel, los hechos acusados se confirman con la documentación sobre cuentas bancarias y sus movimientos, según cartas rogatorias de Miami y de Finlandia, y según la documentación de las cuentas bancarias en Costa Rica, donde se revelan las rutas que siguió el dinero, hasta su destino final, en parte ingresando al patrimonio del expresidente Calderón Fournier. El Tribunal de sentencia analiza pruebas e indicios que conforman un cuadro que arroja abundante prueba contra todos los acusados y, en lo que aquí interesa, contra el acusado Calderón Fournier. Retomamos a estos efectos: (a) el intento de este co-autor de hacer pasar el recibo de comisiones ilícitas como un negocio legítimo de traspaso de acciones de una sociedad, por presunta venta de propiedad en Miami, punto que fue ampliamente demostrado por otra prueba testimonial y documental como lo es la de los testigos Oscar Reiche Fischel y Walter Reiche Berger y los documentos que se ubican en el estante D-9 dentro del Legajo de Prueba de Evidencia aportada por Walter Reiche Fischel; (b) de igual manera, una vez trascendidos los hechos a la escena pública, Calderón Fournier depositó voluntariamente quinientos veinte mil quinientos dólares estadounidenses ($520.500,oo) a favor del Poder Judicial (ver folios 1708 del tomo IV del Legajo Principal), suma que coincidentemente es idéntica a las señaladas como percibidas ilegítimamente por Calderón Fournier, en distintos momentos y conforme a la cronología de los desembolsos que hiciera el banco finlandés a las cuentas de Reiche Fischel en Panamá (Ver sobre este punto Carta Rogatoria de Finlandia), y de éstas cuentas a los distintos beneficiarios, entre ellos el señor expresidente (Ver documentación con movimientos bancarios en Costa Rica); (c) el relato espontáneo de Eliseo Vargas García al testigo Doctor Aristides Baltodano Agüero, quien confirma en debate que Eliseo se mostró ante él arrepentido de los hechos acaecidos, que se justificaba diciéndole que había seguido instrucciones superiores de que “eso se podía hacer”, y que, en palabras textuales de Baltodano: “Me consta que Eliseo hizo mención específica del licenciado Calderón Founier. Lo hizo haciendo alusión a esa estructura superior de poder…”; (d) la llamada telefónica del señor expresidentes al Procurador Beirute Brenes, interesándose en el asunto apenas había trascendido públicamente y expresándole su preocupación porque, según él, en los hechos estaban siendo involucrados personeros de su partido político; (d) la llamada telefónica de Calderón Fournier al testigo Ernesto Castegnaro, Presidente del BAC-San José, averiguando cuál era el procedimiento mediante el cual se podía levantar el secreto bancario en Panamá; (f) el trozo de papel donde se comprueba la relación entre Eliseo Vargas García y Rafael Angel Calderón Fournier, en el cual se consigna el número de cuenta bancaria de la sociedad Sultana Panamá, propiedad del segundo, en el Northern Trust Bank of Florida, punto demostrado mediante prueba grafológica que señala a Vargas García como autor de las referencias escritas en ese papel y cómo se las entregó a Reiche Fischel para proceder a hacer los depósitos correspondientes (ver folio 46, prueba número 14 del Legajo de Prueba de Evidencia aportada por Walter Reiche Fischel, Estate D-9); (g) contrato privado de fecha 26 de abril de 2002, en el cual se aumenta en un 2% la comisión entre el Consorcio Finlandés y Fischel (prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez y que consta también en la Carta Rogatoria de Finlandia); y (h) la total ausencia, por el contrario, de respaldo probatorio para la versión alternativa que el acusado Calderón Fournier alega, en el sentido de que los dineros recibidos lo fueron por concepto de pago de honorarios profesionales, dado que no existe ningún elemento de prueba que respalde esta afirmación pues, no hay contrato de asesoría profesional, no hay recibos de dinero (aún y cuando se hubiera pactado el pago al final de la “operación”, según los supuestos logros obtenidos), tampoco hay informes o dictámenes o prueba testimonial a la que le conste tales intervenciones profesionales, todo lo anterior, en abierta oposición a las reglas de la sana crítica, la experiencia y el conocimiento común, pues se trata de aspectos esenciales mínimos con que funciona cualquier prestación de servicios profesionales, sobre todo en sumas tan cuantiosas como lo es una superior al medio millón de dólares. Además, atenta contra la experiencia común que un simple pago de honorarios profesionales se haga en cuentas en el extranjero y con una ruta compleja y tortuosa para nacionalizar el dinero, que lo que devela es el afán de no ser fácilmente revelada. De todas estas probanzas y elementos indiciarios –indicadores graves, precisos y concordantes-, es posible inducir, como bien lo hace el a quo, que hubo un plan de autor, que hubo un dominio funcional de los hechos conforme diferentes roles asignados, y que en esa trama se involucró activamente el acusado Calderón Fournier, quedando su participación demostrada. Como se constata, de igual manera, de los hechos probados que se han citado textualmente, no existe duda alguna que la sentencia fue clara, precisa y circunstanciada respecto al imputado Calderón Fournier, quien conoce con exactitud las circunstancias de hecho por las cuales se le condenó y se le impuso una pena de prisión. Los recurrentes mencionan que el coimputado Reiche Fischel no pudo contestar qué hizo su defendido, mas esta integración de mayoría considera que esa situación no fue óbice para que el Tribunal de juicio retomara la prueba evacuada durante el contradictorio y concluyera de manera fundamentada, de acuerdo con el debido proceso y el principio de mínima actividad probatoria, sobre la responsabilidad de Calderón Fournier. Debe agregarse que, aunque el coimputado Reiche Fischel declaró durante el debate y se le concedió plena credibilidad por parte de los juzgadores, según se refirió en el considerando IV de la presente resolución, ésta no fue la única prueba en la que se sustentó el razonamiento del a quo, existiendo -para determinar la responsabilidad de los imputados- un acopio probatorio considerable, todo lo cual contribuyó a la determinación de los hechos que se tuvieron como demostrados en sentencia. Tampoco existe contradicción alguna en el razonamiento del Tribunal, ya que según se citó textualmente de la sentencia líneas atrás, el acuerdo previo es acerca de distraer fondos públicos a través de los funcionarios públicos Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, todo lo cual les traería un beneficio patrimonial proveniente de la comisión ilícita que se pagaría con esos fondos distraídos del erario. Por último, respecto al alegato de violación al principio de mínima actividad probatoria, el cual tiene relación directa con la obligación del Estado Democrático de respetar el Estado de Inocencia de los acusados, se considera que no puede prosperar. Ello por cuanto dentro de este proceso, en clara aplicación de los principios que conforman el debido proceso, tales como los de oralidad, inmediación, contradictorio y publicidad, la prueba fue incorporada al debate, todo lo cual fue valorado por los juzgadores, quienes al analizarla a la luz de la sana crítica, tal y como ordena el artículo 39 de la Constitución Política y el 184 del Código Procesal Penal, llegaron a la decisión que plasmaron en sentencia, cuyo resultado, según su razonamiento, fue alcanzado con la certeza requerida, en el caso de las condenatorias. Este principio, además, tiene relación con el de derivación, el cual obliga al juez, dentro de su análisis intelectivo, a emitir sus conclusiones a partir de elementos probatorios que los sustenten, los cuales deben haberse incorporado al proceso, de manera legítima. Se ha llegado a esta determinación, luego de revisar detenidamente todos y cada uno de los hechos que el a quo tuvo por demostrados a partir del folio 10459 al 10543. En ellos se establece cuáles fueron los documentos, testimonios o peritajes –según corresponde- que dieron base a tal plataforma de hechos probados. Así, al finalizar cada uno de los hechos, los juzgadores indican cuál prueba es la que sustenta esa conclusión fáctica. En algunas oportunidades, no se hace esta referencia, pues de la lectura del texto se puede extraer la fuente probatoria, o el hecho corresponde a una inferencia del a quo con base en citas previas, lo que resulta suficiente para determinar que la conclusión se encuentra debidamente fundamentada, ajustándose su razonamiento a las reglas de la sana crítica racional. Nuevamente, debe hacerse la advertencia de que esta situación no varía de manera significativa con la anulación de la prueba recabada en la República de Panamá, ya que, según se dijo con anterioridad, eliminando dichos elementos probatorios de conformidad con el considerando III de esta resolución, la ruta del dinero puede establecerse a través de la declaración de Walter Reiche Fischel, lo que encuentra sustento en la prueba recabada a través de la Carta Rogatoria a Finlandia, la Carta Rogatoria a Miami y la prueba bancaria obtenida en Costa Rica, a partir de todo lo que puede reconstruirse la ruta del dinero que salió de las arcas del Estado a través del préstamo que concedió el gobierno finlandés a nuestro país, dinero que fue distribuido, según tuvo por demostrado el a quo, a diferentes cuentas pertenecientes a los imputados mediante transferencias bancarias y emisión de certificados de inversión. Con base en todas las consideraciones anteriores, se declara sin lugar el cuarto motivo del recurso de casación planteado por la defensa del co imputado Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

VIII.En el quinto motivo de casación, se alega “FUNDAMENTACIÓN CONTRADICTORIA DE LA SENTENCIA” (cfr. folio 10959. El resaltado corresponde al original). Indican la transgresión de los artículos 142, 184, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal; 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 41 y 154 de la Constitución Política. Inicialmente, mencionan que detallarán seis contradicciones, pero del estudio de la fundamentación, los impugnantes sólo se refieren a cuatro contradicciones que encuentran en la sentencia: “a) En cuanto a la adquisición de equipo supuestamente innecesario.” (cfr. folio 10959). De acuerdo con su dicho, la sentencia estima que el equipo adquirido no era conforme a las necesidades institucionales y cita el folio 841 de la sentencia (numeración que corresponde con el folio 10493 del tomo XX), con lo cual se violenta la obligación de probidad y los deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción que debe haber con el manejo de los fondos públicos. Sin embargo, a folio 925 de la resolución (folio 10577 del tomo XX), se tiene por demostrada una situación diferente: “que los equipos adquiridos del Proyecto Finlandia fueron de excelente calidad y que los mismos están dando servicio en este momento en los diferentes hospitales del país…Sobre la necesidad y utilidad del equipo existen múltiples auditorajes de la Caja Costarricense de Seguro Social y que fueron debidamente incorporados al debate, en los cuales se entrevista a médicos de hospitales, clínicas y centros de salud, y se mostraron mayoritariamente satisfechos con los equipos recibidos que consideraron útiles y necesarios para la prestación del servicio.”(cfr. folios 10960 a 10961). b) A folio 816 (corresponde con el folio 10468) se afirma que el “Proyecto Finlandia” fue aprobado por ley 8202 momento para el cual Eliseo Vargas era jefe de la fracción parlamentaria del Partido Unidad Social Cristiana, asegurándose en esta ley que el equipo comprado tendría un 50% de contenido finlandés, que los contratos no podían ser de menos de ocho millones de dólares cada uno, y ajustándose las condiciones de negociación a las posibilidades de la empresa Instrumentariun Corporation de Finlandia. Mas a folio 925 (folio 10577 del tomo XX) se tiene por demostrado lo contrario, y resaltan de la sentencia lo siguiente: “…por lo que el 50 % del equipo adquirido tiene que tener un contenido finlandés, contenido que fue avalado por la Sala Constitucional…Este componente está contenido en los Convenios suscritos por los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y que recoge la Ley8202 (cfr. folio 10962). Siguen aduciendo los recurrentes que la resolución impugnada, a folio 905 (folio 10557), dice que en la etapa de aprobación de la ley se siguieron los procedimientos legales y las consultas respectivas, por lo que resulta contradictorio decir esto, si se tuvo por probado que el coimputado Vargas García se había asegurado de que hubiera un 50% de contenido finlandés, así como que las condiciones de negociación se ajustaran a la empresa Instrumentariun Corporation de Finlandia y los contratos no fueran menores a ocho millones de dólares. c) A folio 818 de la sentencia (folio 10479 del tomo XX), se tiene por acreditado que en la discusión que se diera en la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social para adjudicar la compra de equipo médico con el “Proyecto Finlandés”, los coimputados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas lograron la adjudicación de dicha concesión al Consorcio Instrumentrarium Corp.-Medko, representada por O Fischel R & Cía S.A., todo lo que constituyó una falta de probidad en el ejercicio de la función pública por parte de los imputados indicados (ver folio 10964), y fue hecha en consuno con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas. Más adelante, sigue relatando la sentencia, logran los acusados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, la ampliación de la licitación pública al Consorcio en mención, con lo que distraen fondos públicos para obtener un beneficio patrimonial, siempre en acuerdo con los imputados Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas, todo lo cual había sido planificado. Pese a ello, a folio 916 de la resolución en cuestión (numeración correspondiente con el folio 10568), se dice que no se demostró que hubiera engaño, manipulación u ocultación de información relevante atinente a la licitación para tener como probable que Vargas García y Bolaños Alpízar pudieran dominar la voluntad de los demás integrantes para votar conforme a sus intereses, situación que, además, no se incluye en la acusación (ver folios 10965 a 10966). Consideran los recurrentes que si el Tribunal concluye que no hubo manipulación para la aprobación de la licitación, entonces hubo voluntad de todos los miembros de la Junta, por lo que todos incurrieron en el delito acusado. Asume la defensa, que la razón por la cual todos los miembros de ella estuvieron de acuerdo, fue porque favorecía los intereses institucionales. d) Finalmente, reseñan otra contradicción ubicada en el folio 980 de la sentencia (folio 10632 del tomo XX), pues el a quo asume que Reiche Fischel le ofrece y paga a Calderón Fournier a través de Vargas García y que el dinero recibido lo reparte entre este último, Sánchez Sánchez y Bolaños Alpízar. Cuestiona la defensa esta afirmación del Tribunal, ya que no se señala cómo sucede esto, ni existe prueba alguna al respecto. Además de ello, apunta como grave que la sentencia le atribuya a Reiche y a Barrantes la autoría de los pagos que se le atribuyen a su cliente, lo que se puede verificar a folios 846, 851, 867, 868 y 873 de la resolución impugnada (folios 10498, 10503, 10519, 10520 y 10525). Con ello, según su criterio, se genera un agravio a su patrocinado, ya que no es factible, a partir de la existencia de estas contradicciones, emitir una sentencia condenatoria. Solicita se anule la sentencia y el debate que le precedió y se ordene el respectivo reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se considera que el reclamo es improcedente. Para poder valorar las quejas planteadas por la defensa como contradicciones, se seguirá el orden propuesto por ésta. a) La sentencia es una unidad, dentro de la cual el juzgador explica las razones por las cuales su razonamiento se ajusta o no a la tesis planteada por las partes que plantean su conflicto ante la administración de justicia. En muchas ocasiones, deben hacerse precisiones respecto a diferentes temas, los cuales tomados de manera aislada o fuera de contexto, parecieran contradecirse con el resultado. Sin embargo, visto el documento como una sola pieza lógica, se puede corroborar que las contradicciones son inexistentes. Precisamente, este es el caso que plantean los recurrentes, quienes se valen de la práctica de descontextualizar frases para aducir contradicciones en el razonamiento. Respecto a la primera de ellas que resaltan, es inexistente. En primer lugar, como es de conocimiento de la parte impugnante, existen dos momentos en los cuales se adquiere equipo médico, y que propician la condena por peculado. La primera de ellas, es la que se adquiere a través del empréstito finlandés, y la segunda es la ampliación que se hace de la primera compra, en la que se utilizan fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social. Véase que en el folio 10493, el a quo está hablando de este segundo contrato, en el cual se tuvo por demostrado que “Los ítems comprados fueron exactamente los mismos que en su nota del 30 de julio de 2003 Kari Visti, apoderado de CI-Medko, condicionó para la venta. Es decir, que con esta acción los co encartados lograron una distracción de fondos públicos de los siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares. El addendum fue firmado el seis de agosto de dos mil tres entre Kari Tapio Visti y Juan Carlos Sánchez Arguedas, con Álvaro Muñoz Fonseca como testigo. Por la aprobación de esta ampliación del contrato, los imputados VARGAS GARCIA, BOLAÑOS ALPIZAR, SANCHEZ ARGUEDAS incrementaron las retribuciones ilícitas ofrecidas por los co-encartados REICHE FISCHEL, CALDERON FOUNIER Y BARRANTES VARGAS conocedores éstos de la condición de funcionarios públicos de VARGAS, BOLAÑOS Y SANCHEZ , distrayendo fondos públicos en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social. De esta manera se adquirió equipo médico innecesario para las cuales se encontraba el sistema de salud costarricense, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia.”(cfr. folio 10493). En tanto aquí se habla de la segunda compra, a folio 10577 de la sentencia, según cita la defensa, el tema que se está desarrollando es el de la primera adquisición de bienes a través del empréstito finlandés. Véase que la transcripción que plasma el recurrente de folio 10960 a 10961 indica en su literalidad: “Así las cosas podemos concluir que es verdad y se demostró con prueba que los equipos adquiridos del Proyecto Finlandia fueron de excelente calidad y que los mismos están dando servicio en este momento en los diferentes hospitales del país que tiene la C.C.S.S los cuales atienden mayoritariamente a la clase más pobre o necesitada, cumpliéndose así el cometido de la política finlandesa al asignarnos el crédito finanlandés. También hay que tomar en cuenta que estamos hablando de un crédito concesional sea sin pago de intereses y que el mismo por su naturaleza se encuentra “amarrado” por lo que el 50 % del equipo adquirido tiene que tener un contenido finlandés, contenido que fue avalado por la Sala Constitucional, como ya se anotó. Esto es importante pues las listas de equipo a adquirir y que les fueron mostradas a los usuarios en los centros de salud, no son listas abiertas, sino que lo que se les consulta es sobre listas de equipos provenientes de empresas que tengan necesariamente este componente del 50% de contenido finlandés, para este caso los items recogidos por Alfredo Azofeifa en su viaje a Finlandia. Este componente está contenido en los Convenios suscritos por los Ministros de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y que recoge la Ley 8202, de allí que el diputado Otto Guevarra Guth en su momento declaró que era un crédito "atado o amarrado". De allí el viaje que realizara Alfredo Azofeifa a Finlandia como experto en equipos de la C.C.S.S. Sobre la necesidad y utilidad del equipo existen múltiples auditorajes de la Caja Costarricense de Seguro Social y que fueron debidamente incorporados al debate, en los cuales se entrevista a médicos de hospitales, clínicas y centros de salud, y se mostraron mayoritariamente satisfechos con los equipos recibidos que consideraron útiles y necesarios para la prestación del servicio. El anterior análisis comprende únicamente el empréstito finlandés.” (cfr. folios 10576 a 10577. El resaltado no pertenece al original). Como puede verse con claridad indiscutible, el mismo recurrente consigna en la transcripción que el examen del a quo está limitada al equipo adquirido con el préstamo finlandés, por lo que no puede presumirse, ni por error, que también se refiere a la segunda compra, la cual se hace como una ampliación y que se cancela directamente con dineros de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por ello, la primera contradicción señalada por la defensa, es inexistente. b) Respecto a la segunda, existen dos indicaciones importantes. Una de ellas, es que esta integración de mayoría no encuentra agravio alguno en el fondo del alegato planteado, pues se trata de una afirmación que no afecta a ninguno de los imputados, al dirigirse contra el contenido finlandés del contrato de compra de insumos, todo lo cual, según se dijo en la sentencia, no forma parte de los hechos que se les imputan como parte del plan de acción demostrado. Debe tomarse en cuenta que en el proceso de formulación de la ley No. 8202 el Tribunal de Sentencia no tomó en cuenta, como hechos probados, ninguno que comprometiera a los acusados en acciones dignas de reproche alguno; de manera que el trámite legislativo no es una etapa que sirviera para censurar las actuaciones de ninguno de ellos y, en lo esencial, el razonamiento del a quo se dirige a señalar cómo, las condiciones en que se consensuó aquella ley y el convenio subsiguiente fue aprovechado por los imputados en el proceso de aprobación de la licitación y en la subsiguiente prórroga del convenio de adquisición de equipos médicos. En particular, ninguna actuación del co-imputado Vargas García en la instancia legislativa, se valoró como parte del elenco fáctico que finalmente generó las condenatorias aquí examinadas y, por consiguiente, tampoco pueden tenerse como actuaciones contradictorias con lo que el Tribunal sí tuvo por establecido. En segundo lugar, la contradicción alegada es inexistente, pues la interpretación subjetiva que le da la parte impugnante a estas frases, en nada coincide con lo que realmente indica la sentencia en su unidad. Véase que, nuevamente, se descontextualiza una indicación del a quo para generar duda en su razonamiento, pero una vez que se lee el texto completo, puede verse que el sentido de dichas palabras no es el propuesto por la defensa. El a quo dice: “En primer término fue necesaria la aprobación de la ley No.8202 mejor conocida como "Proyecto Finlandia." que permitiera materializar el crédito, dicha ley fue aprobada en diciembre del año 2001, siendo que a Eliseo Vargas García en ese momento jefe de la fracción parlamentaria por el Partido Unidad Social Cristiana le correspondió su promoción y su subsiguiente aprobación en el seno parlamentario como diputado. Se aseguró en esta ley que el equipo comprado debía tener un 50% de contenido finlandés y que los contratos no podían ser de menos de ocho millones de dólares cada uno. Esto es, las condiciones de la negociación se ajustaron a las posibilidades de la empresa Instrumentariun Corporation de Finlandia.” (cfr. folios 10468 a 10469). Hasta aquí, dentro del texto de la sentencia, el Tribunal viene haciendo un resumen de los antecedentes, la aprobación de la ley y la licitación, todo lo cual fue aprovechado por los imputados para obtener las comisiones ilícitas, según se puede verificar con una simple lectura. La otra cita de la sentencia que hacen los recurrentes y que, a su criterio, es contradictoria con ésta, es la siguiente: “También hay que tomar en cuenta que estamos hablando de un crédito concesional sea sin pago de intereses y que el mismo por su naturaleza se encuentra “amarrado” por lo que el 50% del equipo adquirido tiene que tener un contenido finlandés, contenido que fue avalado por la Sala Constitucional, como ya se anotó. Esto es importante pues las listas de equipo a adquirir y que les fueron mostradas a los usuarios en los centros de salud, no son listas abiertas, sino que lo que se les consulta es sobre listas de equipos provenientes de empresas que tengan necesariamente este componente del 50% de contenido finlandés, para este caso los items recogidos por Alfredo Azofeifa en su viaje a Finlandia. Este componente está contenido en los Convenios suscritos por los Ministros de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y que recoge la Ley 8202, de allí que el diputado Otto Guevarra Guth en su momento declaró que era un crédito "atado o amarrado". De allí el viaje que realizara Alfredo Azofeifa a Finlandia como experto en equipos de la C.C.S.S.” (cfr. folios 10576 a 10577). Una vez revisados ambos argumentos, puede verse que ninguno de ellos se contradice con el otro. El primero es un relato histórico de los antecedentes de la ley 8202, y el segundo, indica que el contenido de dicha ley fue avalado por Sala Constitucional, lo que no es incompatible, pues efectivamente este Tribunal no encontró problemas de constitucionalidad en el convenio que se iba a suscribir entre Costa Rica y el gobierno finlandés a través de lo que se convirtió en la ley 8202. Por consiguiente, este apartado del reclamo, se declara sin lugar. c) La tercera contradicción apuntada, es una interpretación subjetiva de los impugnantes, luego de extraer del contexto elementos de juicio debidamente fundamentados por el a quo. Debe citarse textualmente y de manera completa lo que tuvo por demostrado el Tribunal de juicio, con el fin de hacer más clara esta afirmación: “Finalmente el contrato entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Consorcio Instrumentarium Corp-Medko-Medica (sic), para el suministro, instalación, puesta en funcionamiento, capacitación y asistencia técnica de los equipos se suscribe a los trece días del mes de setiembre de dos mil dos por Dr. Juan Carlos Sánchez Arguedas como Gerente de Modernización y Desarrollo de la CCSS y el Lic. Neftalí Garro Zúñiga, apoderado especial Instrumentarium Medko-Medical O. (Ver folios 213 a 226, Anexo No.14, Legajo No. 1 de Papeles de Trabajo del Informe 200-DEF-, de la Sección de Delitos Económicos del OIJ). Mismo que es refrendado por la Contraloría General de la República el 25 de octubre de 2002, mediante oficio No.13116 de folio 1383, Ampo de la Procuraduría, prueba No. 9. Por lo expuesto en este considerando podemos concluir que formalmente tanto el procedimiento de la licitación LP-GMD-001-002 como el contrato entre la Caja Costarricense de Seguro Social y la adjudicataria de la licitación Instrumentarium Medko-Medical cumplen con la normativa legal atinente. Sin embargo hay una relación ilícita subyacente que es la que analizamos y acreditamos en esta sentencia, de poder y corrupción entre funcionarios públicos ubicados en puestos estratégicos dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social, Presidencia de Junta Directiva (Eliseo Vargas García), Miembro de Junta Directiva como representante del Estado (Gerardo Bolaños) y gerente de división de Modernización y Desarrollo (Sánchez Arguedas) y Rafael Ángel Calderón Fournier líder político del Partido Unidad Social Cristiana. De tal suerte que ni se manipuló, engañó u ocultó información relevante atinente a la licitación que nos permitiera sostener razonablemente en grado de probabilidad que los imputados Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños como miembros de Junta Directiva de la CCSS pudieran dominar la voluntad de los demás integrantes para que procedieran a votar conforme a sus intereses como erróneamente lo intenta hacer ver la Defensa. Tal circunstancia no viene acusada y tampoco fue comprobada por lo que constituye a lo sumo una especulación infundada de la defensa técnica de los señores defensores en sus conclusiones.” (cfr. folios 10568 a 10569). Hasta aquí llega la cita hecha por los recurrentes, pero para comprender esta conclusión del Tribunal, sin alterar la voluntad del a quo, debe continuarse con la lectura del texto que le sigue: “Nótese que de los integrantes de este cuerpo colegiado tan solo dos de sus miembros (Vargas García y Bolaños Alpízar) aparecen recibiendo la comisión ilícita, misma que posteriormente devolvieron. Por otra parte los miembros de Junta Directiva de la CCSS reciben informes y recomendaciones de la Gerencia de Modernización y Desarrollo, son informes técnicos que son delegados en órganos creados con esa finalidad. Así es precisamente el sentenciado Juan Carlos Sánchez Arguedas quien suscribe el Oficio UCPF-No.095-07-2002 de 26 de julio de 2002, dirigido a los señores Miembros Junta Directiva, CCSS. Asunto: Recomendación adjudicación LP-GMD-001-002. “De conformidad con lo establecido en la Ley 8202 “Convenio Crédito y Cooperación para financiar la modernización de equipo hospitalario, entre la CCSS y el Sampo Bank PLC de la República de Finlandia, con todo respeto elevamos ante la honorable Junta Directiva la recomendación de la adjudicación correspondiente a la LP-GMD-001-002, Programa Nacional de Renovación del Sistema Hospitalario de la CCSS, que incluye un total de 2762 equipos médicos, a ser destinados a nivel nacional a 87 centros y por un monto de $31.999.095.00, lo cual contiene un 65.7% de contenido finlandés con lo que se cumple el mínimo establecido del 50%...” (ver folio 85, Tomo I, Licitación). En el Legajo de Prueba, Estante D-4, carpeta No. 30, Licitación Pública LP-GMD-001-002 “Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense”, se ve claramente que son los técnicos obviamente quienes hacen los estudios de las ofertas, para determinar si cumplen o no con los requerimientos del cartel. De esta manera de folios 002 a 007, el Ingeniero Alfredo Azofeifa Alvarado, Asesor de equipamiento y el Dpl. Eduardo Cascante Fernández, concluyen que la oferta dos del Consorcio Instrumentarium Corp-Medko Medical y la oferta tres de OY Phillips Ab; cumplen los aspectos legales-administrativos. Es claro para este tribunal que los únicos que tienen dominio del hecho delictivo para la adjudicación de la licitación a Instrumentarium son Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños; ello por formar parte de la cúpula institucional que debe tomar la decisión y siendo sabedores que parte del crédito que recibirá la empresa adjudicataria por parte del Banco Sampo de Finlandia irá a sus bolsillos como a los de don Rafael Ángel Calderón, porque así ha sido pactado ilícitamente con Reiche Fischel y Barrantes Vargas.”(cfr. folios 10569 a 10570. El resaltado no corresponde al original). Como se puede observar, el contexto dentro del cual se encuentra la cita hecha por los recurrentes, da a entender una idea muy diferente a la planteada por la defensa. Ello por cuanto, el a quo justifica las razones por las cuales no encontró que los miembros de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social fueran objeto de manipulación o engaño, ya que lo único que no conocían, era que los funcionarios públicos que estaban promoviendo y recomendando la adjudicación que se aprobó, lo hacían con el fin exclusivo de distraer fondos del erario, los cuales iban a convertirse en comisiones ilícitas. A raíz de lo indicado por el a quo, no puede presumirse, bajo ninguna circunstancia, lo que pretende la defensa, atribuyendo responsabilidad penal a los restantes miembros de la Junta en mención, o considerando que la actuación de los imputados favorecía intereses institucionales, ya que quedó muy claro que los intereses a los que obedecían los acusados, eran los del beneficio propio. Por ello, no existe contradicción alguna en el razonamiento del a quo, más bien, es clara la sentencia al indicar que a través de la prueba evacuada durante el debate, se tuvo por demostrado lo que forma parte de la disconformidad de los recurrentes, todo lo cual se encuentra ajustado a las reglas de motivación previstas por el artículo 39 de la Constitución Política y la normativa procesal. d) Por último, la queja de los impugnantes se divide en dos alegatos. Uno de ellos, es en cuanto a la falta de fundamentación probatoria de la conclusión a la que llega el a quo respecto al pago que Reiche Fischel le hace a su defendido a través de Vargas García, y que luego de tenerlo en su poder, reparte entre este último, Sánchez Sánchez y Bolaños Alpízar. Sin embargo, el Tribunal arriba a esta determinación, una vez que revisa la prueba evacuada durante el contradictorio. De esta forma, se cita textualmente: “ Walter Reiche declaró durante el juicio que ante una pregunta suya Eliseo Vargas le dijo que “el hombre era Rafael Ángel Calderón”, a quien por “utilizar sus fichas” debía pagársele el 5% del monto del contrato. Agregó que al final se negoció el pago del 2% de comisión (...) “Yo no le pedí facturas a Rafael Ángel Calderón ni él emitió ninguna factura. No hubo informes escritos ni informes verbales, solo el aviso de que el contrato se adjudicó a Instrumentarium, se hizo el pago y se extendieron los certificados...”, quedando en consecuencia demostrado a criterio del Tribunal que Walter Reiche le ofreció y pagó - sirviendo de intermediario Eliseo Vargas García - a Rafael Ángel Calderón por la etapa de adjudicación del contrato y que la licitación la ganara Instrumentarium; luego el acusado Calderón Fournier distribuyó esos dineros entre los coencartados Eliseo Vargas, Juan Carlos Sánchez y Gerardo Bolaños. De la misma forma Barrantes Vargas ofreció y pagó dineros a los acusados Juan Carlos Sánchez y Gerardo Bolaños, por medio de José Luis Murillo Aguilar y de Aggit Céspedes Barquero. Véase Informe 200-DEF-495-04/06 referente al análisis financiero de todas las cuentas a través de las cuales se analizan los pagos a funcionarios públicos y particulares; Carta Rogatoria Miami 4 y movimientos bancarios cuentas 57844 del Banco Uno, cuenta 0054-8539-5001 del Bank of América. Así como cheque original 138-2 girado de la cuenta de Marvin Barrantes Vargas del Bac San José a favor de Aggit Céspedes Barquero por la suma de $78.000 contra su cuenta 902628262, el cual fue posteriormente cambiado el 28 de mayo de 2003 en la Sucursal del Banco Popular en Grecia con el fin de generar el cerificado de depósito a plazo 161014600210148112 del Banco Popular por un monto de treinta millones setecientos setenta mil colones a su propia orden y de su hija la esposa de Gerardo Corrales Bolaños, Ligia María Céspedes Álvarez (Ampo Bancos 29 folio 39, Ampo de Bancos 19 folio 250 y Ampo de Bancos 15 folio 118).”(cfr. folio 10632). Como puede constarse a través de la lectura de esta afirmación hecha por el a quo, la fundamentación probatoria está plasmada justo después de la conclusión del Tribunal respecto a ese tema, técnica utilizada por éste en todas sus afirmaciones, según se dijo en el considerando anterior. Además, esta parte corresponde a la fundamentación intelectiva que vienen haciendo los juzgadores en referencia a la adquisición del equipo finlandés con el empréstito, y es, precisamente, la conclusión de este segmento, ya que de inmediato, el a quo inicia la referencia a la ampliación que se hizo con la compra directa de equipo médico. Aunado a lo anterior, no puede dejarse de lado que dentro de los hechos probados, el Tribunal había hecho referencia a las transferencias de dinero que se le hicieron a Calderón Fournier y las que éste hizo con el fin de pagar las comisiones ilícitas prometidas por la adjudicación y la ampliación acusadas, por lo que el segmento de la sentencia utilizado por la defensa, no es un argumento aislado dentro de todo el examen de los hechos, sino una conclusión que debe leerse como parte de una unidad, conforme al contenido que los jueces le dieron a esas frases, no a través de una interpretación subjetiva, como lo pretenden los recurrentes. De esta manera, debe acudirse al resto del documento impugnado, donde el a quo primero explica cuál fue la participación del imputado Calderón Fournier en los hechos, y luego toma un apartado de la sentencia para explicar con claridad y precisión cuáles fueron las transferencias que se le hicieron a éste a través de certificados de depósito a plazo y transferencias electrónicas de dinero a bancos extranjeros, todo lo cual se encuentra de folio 10513 a 10519 con su respectiva fundamentación probatoria, haciéndose la indicación, según se había hecho en el considerando VII y bajo los mismos argumentos, que la prueba de Panamá no debe ser tomada en cuenta, de acuerdo con lo resuelto en el considerando III por parte de los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, todo lo cual, a consideración de quienes formamos mayoría para resolver el presente reclamo, no debilita las conclusiones a las que arriba el a quo. También precisaron los juzgadores cuáles fueron los dineros que este imputado trasladó a otros a partir del folio 10522 al 10524. Debe dejarse claro, que la sentencia tiene como hecho probado que el plan de autor consistía en la distracción de fondos públicos por parte de los funcionarios públicos Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, para lo que se le ofreció a Calderón Fournier –según indica la sentencia- una comisión del dos por ciento a través de Eliseo Vargas, quien servía también de intermediario. Por ello, no resulta infundada la afirmación que aísla la defensa respecto a que el imputado Calderón Fournier haya sido quien distribuyó los dineros ilícitos, pues de acuerdo con los hechos probados, fue él quien ordenó cómo se iba a hacer esa distribución, todo lo cual fue cumplido por Reiche Fischel y Barrantes Vargas. Así lo indica el Tribunal dentro de la fundamentación intelectiva, cuando dice: “Eliseo me comentó posteriormente, que la parte principal de las instrucciones las puso él, la letra, la otra parte no me consta quien la puso, puede ser letra de Rafael Ángel o doña Gloria pero no me consta. Durante el proceso previo a este juicio, que voy conociendo el expediente me entero que hubo un estudio grafoscópico que determinó que la letra pertenece a Eliseo Vargas.” (SE INCORPORA DEL TOMO DIEZ, El ESTUDIO DE FOLIOS 4832 A 4835 con lo que se verifica lo afirmado por el encartado Reiche, pues efectivamente en el estudio grafoscópico se subraya que en el citado papel que detalla el número de cuenta del Northern Trust Bank, y el nombre de Sultana Panamá relacionadas con el acusado Calderón Fournier hay letras que fueron realizadas por Eliseo Vargas García). “Eliseo me dijo, que puede ser letra de Rafael Ángel o doña Gloria pero no me consta.” Complementa: “(...) quiero indicar que lo que es correcto, es que fui yo quien contacté a Eliseo y le pedí a quién pagarle para que pasara la licitación, no fue una asesoría política jurídica fue un pago para que no se atrasara y pasara la licitación.” (cfr. folio 10629). De acuerdo con esto, efectivamente se puede concluir que Calderón Fournier es quien indica la forma en la que debe distribuirse el dinero a los funcionarios públicos involucrados, razón por la cual el razonamiento del a quo en cuanto a este tema se encuentra debidamente fundamentado, por lo que el reparo hecho por los recurrentes, no puede prosperar. En una segunda parte, los impugnantes alegan la existencia de una fundamentación contradictoria, ya que, por un lado se le atribuye a su defendido la autoría de los pagos a Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, pero en otras partes de la sentencia, se les imputa a Reiche Fischel y a Barrantes Vargas. Este alegato no es procedente, ya que, según se dijo con anterioridad, la distribución de la que habla el a quo, es en cuanto a las órdenes que da Calderón Fournier a través de Eliseo Vargas respecto a la distribución de las comisiones ilícitas, pues está claro que el porcentaje del dos por ciento se negocia con el primero con la intermediación del segundo, y no con los otros imputados, lo que está debidamente demostrado, y una vez conocido esto, los pagos son materializados por Reiche Fischel hacia cuentas de Calderón Fournier y de Barrantes Vargas, todo lo que se puede constatar de folio 10600 a 10649 en el apartado dedicado por el Tribunal a la ruta del dinero y pagos ilícitos. Debe agregarse que también se tuvo por demostrado que Calderón Fournier realizó pagos, tal y como se referirá más adelante. Es con base en todo lo anterior, que se declara sin lugar este motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

IX.En el sexto motivo de casación, se aduce “FALTA DE FUNDAMENTACION POR AUSENCIA DE VALORACION DE ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO PARA LA SOLUCION DEL CASO Y FUNDAMENTACION CONTRADICTORIA” (cfr. folio 10968. El resaltado corresponde al original). Consideran violentados los numerales 142, 184, 361 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal; y 41 de la Constitución Política. En su reclamo, detalla tres aspectos de relevancia para fundamentar este motivo. Primero, respecto al Informe 200, indican que la sentencia tiene una parte dedicada al “Análisis normativo y demostración de la inclusión de las comisiones ilícitas dentro del pago del crédito concesional por parte del Estado y la CCSS” (cfr. folio 10969). Esto se ubica a partir del folio 926 de la resolución impugnada (folio 10578), pero en el 924 folio 10576), el a quo reconoció que los equipos del Proyecto Finlandia fueron de excelente calidad y están funcionando en distintos lugares del país, sobre lo que existen auditorajes de la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo anterior, tuvo como consecuencia, según el criterio de los recurrentes, que el Tribunal se viera obligado a acudir al tema de los sobreprecios para sustentar la condena de su cliente. Ello por cuanto, el a quo establece, a través del análisis del contrato que se suscribió entre la empresa Medko y Fischel, que las comisiones recibidas por esta última, fue costeada por el crédito finlandés, y no provenía de ganancias, beneficios o regalías. Más adelante, justifican los jueces esta afirmación, agregando que el costo original de los servicios ofrecidos por Fischel ascendía a un 20% a setiembre de 2000, pero una vez que se establece el pago de las comisiones ilícitas para lograr la adjudicación, se incrementa la comisión en un 2%. Asume la defensa, que estas afirmaciones son especulaciones porque el Ministerio Público no las acusó, lo que ya fue objeto de otro motivo, y, además, porque el a quo no fundamenta la diferencia entre el valor del proyecto y el valor de los equipos, lo cual es un error, pues ambos costos son exactamente los mismos, lo que se desprende del mismo informe 200-DEF-495-04/06, el cual a partir del folio 38 contiene el precio detallado de cada producto. Respecto a la ampliación aprobada por la Caja Costarricense de Seguro Social, se llega a la conclusión, a través del informe en mención, que el costo total es de casi ocho millones de dólares, suma autorizada por la Junta de esa institución, por lo que la cantidad de dinero corresponde a los costos de equipo, y el aumento del 2% de la comisión es el resultado de la reducción del margen de ganancia del grupo Instrumentarium. Es por esto que, con base en el informe 200 del OIJ, consideran los recurrentes que la conclusión del Tribunal no tiene sustento probatorio. En segundo lugar, hacen referencia a las notas y contratos privados y confidenciales, ya que los recurrentes señalan que el a quo no valora documentos de vital importancia que fueron preteridos en “la fase considerativa de la resolución impugnada, la cual se encuentra en el ampo denominado 'Documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez'…” (cfr. folio 10976). Específicamente, se refiere a la nota de 27 de setiembre de 2000 dirigida al señor Johnny Zamora, representante de Datex-Ohmeda y suscrita por Emilio Bruce y Walter Reiche, donde se aclara que el 20% de la comisión pertenece a Inversiones Oscol S.A., domiciliada en Panamá (la defensa lo ubica en el folio 32 del ampo “'Documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez”). También menciona el contrato privado y confidencial suscrito entre Medko-Medical y O Fischel & Cía, S.A., donde consta que se pactó una comisión del 22% suscrito el 26 de abril de 2002 (ubicado por el recurrente a folio 78 del Ampo en mención) y el contrato de servicios de asistencia técnica y capacitación suscrito entre Inversiones Oscol S.A., representada por Reiche Fischel ,y O Fischel & Cía, S.A., suscrito el 23 de abril de 2002, donde se reconoce el pago de honorarios por $750 000 (cita al folio 61 del ampo de prueba mencionado con anterioridad, según los impugnantes). Con base en todo lo anterior, los defensores señalan que el Tribunal yerra al concluir que la comisión del 2% le pertenecía a su patrocinado, pues de los documentos mencionados se extrae que ese dinero era para OFischel R y Cía. S.A. para pagar la instalación de los equipos, entrenamiento a usuarios y prestación del servicio de garantía. Aunado a lo anterior, señala la defensa que el a quo incurre en contradicción porque detalla cómo se reparte la comisión que se le entrega a los coimputados Calderón Fournier, Vargas Garcia y Sánchez Sánchez, pero la suma de todos esos dineros supera en más de trescientos mil dólares el 2% de la comisión supuestamente recibida, haciéndose evidente que ese dinero en realidad se utilizó para atender los gastos y operaciones de OFischel R y Cía. S.A., lo que hace que el fallo adolezca de fundamentación. Por último, refieren los impugnantes que el Informe DFOE-SA-18-2005, de 5 de julio de 2005, visible en el legajo “Prueba de Descargo Rafael Angel Calderón N. 5”, visible a folio 60 y siguientes de dicho ampo, donde se ratifica por parte de Directores de Hospitales, Clínicas y Ebais, las necesidades de equipo médico, lo que se pudo satisfacer con la ampliación del crédito. Esta prueba es esencial, a criterio de quienes recurren, ya que la emitió la Contraloría General de la República y tiene relación directa con el segundo delito de peculado tenido por demostrado en contra de su patrocinado. Con todo lo anteriormente apuntado por la defensa del imputado Calderón Fournier, consideran que no se permite fundar un juicio certero respecto la culpabilidad de su cliente, y, en razón de ello no se puede pronunciar una sentencia condenatoria. Solicitan se anule la sentencia y el debate que le precedió, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. Siendo que los recurrentes han separado los tres aspectos de su reclamo, con el fin de darle solución a todos los extremos de su disconformidad, se mantendrá el orden propuesto por ellos en su queja. En cuanto al contenido del Informe 200-DEF-495-04/06 y la queja dirigida contra las consideraciones del a quo respecto a los sobreprecios, esta integración de mayoría fue muy amplia en el considerando quinto, donde se resolvió el cuarto alegato del recurso de apelación y el tercer motivo del recurso de casación, concluyendo que existía correlación entre la acusación y la sentencia, específicamente, en el tema que plantea nuevamente la defensa y que tiene relación directa con la comisión del dos por ciento. Debe agregarse que la interpretación que le imponen los recurrentes al tema del sobreprecio, no es concordante con lo que el Tribunal de juicio indica en su sentencia. Ello por cuanto la defensa insiste en su recurso en el hecho de que nunca hubo un sobreprecio en el equipo médico adquirido a través del préstamo finlandés, por lo que las comisiones pactadas y pagadas a los funcionarios públicos y a los demás imputados, no correspondían al dinero que provenía de fondos públicos. Sin embargo, esta afirmación no es correcta. Si bien es cierto en el folio que citan los recurrentes como 38 y que está sobrefoliado como 46, dentro del Informe 200-DEF-495-04/06, se encuentra un cuadro con la indicación del equipo comprado con el empréstito de cita -cuya réplica se encuentra en los hechos probados de la sentencia a folio 10488- y en él se indica cuáles son los precios de cada uno de los ítems adquiridos, y todos suman casi treinta y dos millones de dólares, el informe es claro al indicar que esta lista es la propuesta por CI-Medko en su solicitud de adjudicación de la licitación pública N°LP-GMD-001-2002, la cual fue conocida por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y adjudicada en esos mismos términos. Bien hace el Tribunal al establecer que las comisiones ilícitas fueron parte de esos precios pagados a la empresa finlandesa, ya que ésta, dentro de la licitación, evidentemente, no iba a colocar un rubro para el pago de funcionarios públicos, sino que, tal y como lo manda la regla de la experiencia, y así lo tuvo por demostrado el a quo con fundamento en el Contrato de Cooperación Privado y Confidencial entre Medko- Medical y O Fischel R y Cía. de fecha 26 de abril de 2002, los precios ya incluían los costos de operación, capacitación y demás comisiones. Si la empresa que vendió los equipos ganó menos dinero o no, eso es un tema que no tiene relación con lo que se discute a través de este proceso, ya que se tuvo por demostrado que cuando la empresa presenta su oferta en respuesta a la publicación de la licitación pública LP-GMD-001-2002, el contrato privado en mención, ya había sido suscrito, incluyendo los precios aludidos por la defensa, todos los rubros por concepto de costos de la empresa finlandesa. De esta forma lo señala el Tribunal: “Por otra parte entre la publicación del cartel ( 7/02/02) y la adjudicación por parte de la Junta Directiva de la CCSS a Instrumentarium Medo-Medical (1/08/02) existe un contrato de Cooperación Privado y Confidencial entre Medko-Medical y O Fischel R & Cía de fecha 26 de abril de 2002. En este contrato según lo indicó el acusado Reiche Fischel es donde se pacta con Instrumentarium la comisión equivalente a un 22%, que incluye el 2% del pago ilícito a los aquí acusados. Es así como en este contrato en el punto 5. Comisión de folio 80 de la prueba ofrecida por don Emilio Bruce Jiménez se indica expresamente: ..En consideración del desempeño de sus obligaciones y la tarea de asumir las responsabilidades previstas en este Contrato. MEDKO pagará a FISCHEL una comisión (la comisión) equivalente a un veintidós por ciento (22%) del valor del Proyecto.. (ver folio 80 prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez). Nótese como no se dice del valor neto de los equipos. De esta forma Medko incorporó en el costo del crédito concesional finlandés ($32.000.000.00), la comisión ilícita mediante el componente de servicios subcontratados a Fischel. En ese mismo sentido Informe No.200-DEF-495-04/06, folios 49 a 51: 1) Alcance del Acuerdo, las partes acordaron cooperar con el propósito de que Medko lograse ganar el proyecto. 2) División de obligaciones y responsabilidades . Las partes acordaron dividirse las obligaciones y responsabilidades del Proyecto. Medko asumiría la responsabilidad general del Proyecto, frente a la C.C.S.S y Fischel asumiría plena responsabilidad ante Medko por el cumplimiento de los servicios estipulados. 3) Obligaciones de Fischel: Fischel se comprometía entre otros, a obtener todos los permisos, autorizaciones y registros gubernamentales con las autoridades gubernamentales de Costa Rica, ..Fischel actuaría como sub-contratista independiente frente a Medko. 4) y 5) Comisión: En caso de que Medko ganara el Proyecto, pagaría a Fischel una comisión equivalente al 22% del valor del proyecto, que estaría sujeta al pago efectuado por la C.C.S.S. (La negrita es nuestra) En ese sentido, la comisión sería cancelada dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la fecha del recibo del pago por parte del cliente, y según se indica, un 5% sería retenido hasta la expiración de la garantía. Dicho documento fue firmado por Kari Tapio Visti, en representación de Medko Medical Ltd y Walter Reiche Fischel, en representación de O. Fischel R & Cía S.A. (Ver anexo 16 de papeles de Trabajo). En el contrato que suscriben la CCSS y el Consorcio Instrumentarium para el suministro, instalación, puesta en funcionamiento, capacitación y asistencia técnica de equipos médicos en fecha 13 de setiembre de 2002, existen varias cláusulas en el contrato de interés de los suscritos con el fin de determinar que los desembolsos que hace el Banco Sampo a Instrumentarium lo son no sólo por el valor de los bienes sino también de los servicios, como lo establece el artículo 2 de la Ley8202 (cfr. folios 10580 a 10581). A partir de este momento, el Tribunal retoma las cláusulas del contrato entre el banco finlandés y la empresa proveedora, determinando de manera fundada y clara el origen de la comisión que se paga a los funcionarios públicos y a los demás imputados. Como conclusión, indica el a quo: “En resumen la Asamblea Legislativa aprueba un crédito concesional con Finlandia por $32.000.000.00 para la compra de equipo y pago de servicios relacionados para la CCSS, la licitación pública le es adjudicada a Instrumentarium Medko-Medical. La deuda de la CCSS la asume el Ministerio de Hacienda como pago a la deuda que tiene con la institución, pago de deuda interna por deuda externa. Todos los pagos de este crédito los hace el banco público de Finlandia, Sampo Banck (sic) a Instrumentarium, sea que Instrumentarium no desembolsa un centavo de su peculio sino que, al recibir el desembolso de Sampo Bank retuvo lo correspondiente a la venta de equipos, a saber el 78% del crédito y, sin tocar su margen de utilidad, realiza el pago de los servicios ya pactados con Fischel con el remanente que es el 22%. Estos pagos los hace el Banco Sampo una vez que la Caja Costarricense de Seguro Social le comunica que recibe conforme el equipo y los servicios. Así a folio 1/1 de Carta Rogatoria Finlandia, prueba para mejor resolver del Ministerio Público, prueba pendiente de Finlandia, C-8, el representante del Sampo Pankki OYJ suscribe un documento a solicitud de la Unidad de Seguridad de Finlandia, en que le informa que los créditos de la Caja Costarricense de Seguro Social del contrato número 402157250 01 fueron retirados…En total fueron seis desembolsos, que suman como cantidad retirada $31.999.095; sea el monto de la deuda asumida por el Estado Costarricense a través del Ministerio de Hacienda en el crédito concesional ( ver Convenio entre la CCSS y el Gobierno de la República, Tomo III, folios 1326 a 1331) . El crédito fue pagado por el Sampo Bank a la cuenta número 157152-21752 de Medko Medical en el banco Nordea Pankki. En el Informe No, 200-DEF-495-04/06 a folio 85 (pie de página) en el punto 4.13.3. Se consigna: “Cabe destacar, que la compra total de equipo hospitalario realizada por la C.C.S.S, al Consorcio Instrumentarium Medko Medical, ascendió finalmente a U.S.$39.496.831.00 (incluyendo el contrato principal del supracitado Proyecto por U.S.$31.999.095.00 y su ampliación por U.S.$7.497.736.00). En consecuencia, el monto pagado por comisiones a O. Fischel R.Y. Cía. S.A., por un total de U.S. $8.689.302.80, representa un 22% por ciento de dicha compra, según se comprueba en la operación siguiente: U.S. $39.496.831.00 x22%= U.S. $8.689.302.80”. Siguiendo con el análisis de la prueba a través de esta sentencia la comisión ilícita pactada es del orden del 2%, y que está contenida en éste 22%, ver declaración de Walter Reiche Fischel en el debate y contrato privado entre Medko Medical-O Fischel R. & Cía. S.A. de 26 de abril de 2002, en prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez a folio 080. Asimismo esta comisión termina en manos de Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Siendo que está incluida en el crédito de la Caja Costarricense de Seguro Social con el Banco Sampo PLC por $ 31.999.095.00 USD y que fue pagada por éste banco a la cuenta número 157152-21752 de Medko Medikal Oy en el banco Nordea Pankki. Una vez que Medko Medical recibe en el banco Nordea Pankki de Finlandia, ordena las transferencias a favor de O. Fischel R & Cía. Hagamos el ejercicio de comparar las fechas de depósito de los seis desembolsos del Banco Sampo a Medko Medical una vez que recibe la autorización de la C.C.S.S para pagar el crédito por $31.999.095.00, con el cuadro correspondiente a las comisiones o pagos de Medko a Fischel. (Relacionar prueba 1/1 de Carta Rogatoria de Finlandia, prueba para mejor resolver M. P y folio 161 Pagos de Medko a Fischel, de Anexo No.22 al 34, Legajo No. 2, Sección de Delitos Económicos y Financieros, OIJ.).” (cfr. folios 10583 a 10585). A partir de aquí, el a quo compara las fechas en las cuales se recibieron los desembolsos y los días en los cuales se paga la comisión por parte de la empresa finlandesa. Esta transcripción es importante para resaltar dos elementos. El primero de ellos, es que el Tribunal se ajustó a los elementos probatorios que fueron evacuados legítimamente durante el debate para determinar el origen de las comisiones ilícitas, fundamentando de manera clara y suficiente el tema, sin encontrarse contradicciones entre su razonamiento y lo consignado en el informe 200-DEF-495-04/06. Debe agregarse, además, que el informe es un peritaje, todo lo cual es una propuesta técnica cuyos objetivos son “Determinar las circunstancias en que se ejecutó el discutido “Proyecto Finlandia”, por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social”, y “Establecer el origen y destino de las transferencias realizadas por la empresa finlandesa Medko Medical Ldt., durante el año 2003, con crédito a la cuenta bancaria N° 104003074 de O. Fischel R. & Cía., en el BAC International Bank, de Panamá, fundamentalmente” (cfr. folio 10 del informe 200-DEF-495-04/06). La labor de determinar si las comisiones fueron ilícitas, y establecer de dónde salió el dinero para dicho pago, tiene relación directa con la fundamentación jurídica e intelectiva de la sentencia, razón por la cual no le corresponde esa conclusión al perito, sino que es propia del juzgador. Si se esperara lo contrario, y el juez atendiera las conclusiones de los peritajes sin fundamentación alguna, como pretende la defensa, se estaría infringiendo el principio del juez natural, ya que el perito sustituiría al juez, quien tiene la competencia constitucional para administrar justicia. Por ello, no existe la omisión alegada. El segundo elemento que se debe analizar a partir de la transcripción dicha, es para establecer que efectivamente, no puede hacerse una diferencia entre el costo de los equipos y el del contrato, pues la empresa a la cual se le adjudicó la licitación, incluyó todos los “costos” dentro del precio del equipo, y, en consecuencia, el precio total que dio al contrato que ofreció -el cual fue adjudicado de esa forma y pagado por el banco Sampo- ya incluía esos rubros. En consecuencia, a partir de la sentencia impugnada y de la prueba evacuada durante el contradictorio, no se considera que exista el vicio de falta de fundamentación alegada por los impugnantes, más bien, se estableció con claridad y sustento que los fondos con los cuales se pagó a cada uno de los imputados, provenían del empréstito finlandés, el cual debe ser cancelado con dinero proveniente del erario, por ello, este extremo del reclamo se declara sin lugar. Las mismas consideraciones deben hacerse respecto a la ampliación de la compra hecha con fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social. En cuanto al segundo alegato, referente a las notas y contratos privados y confidenciales, preteridos por el Tribunal, a juicio de los impugnantes, una vez revisados los reclamos, se considera que el vicio es inexistente. Según se estableció en el considerando V, cuando se discutió el reclamo de falta de congruencia entre acusación y sentencia, el a quo indicó de manera fundada las razones por las cuales consideraba que se había pactado una comisión del dos por ciento con el co imputado Calderón Fournier a través de Eliseo Vargas García, y también la decisión de distribuirla a los imputados para la adjudicación y la ampliación del contrato con la empresa finlandesa. En ese momento, tomó en consideración la prueba que indica preterida la defensa, citándose textualmente: “De acuerdo con la declaración de Walter Reiche Fischel en el juicio… el plan de autor de los imputados se establece para la adjudicación de la licitación y no para la aprobación de la Ley 8202. Esta versión del acusado se puede corroborar primero porque la Ley en cuestión es aprobada el 13 de diciembre de 2001 y existe un contrato de confidencialidad donde se aumenta la comisión pactada del 20% (ver nota de folio 32 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez) al 22% hasta el día 26 de abril de 2002, como se comprueba después de la aprobación de la ley. De donde resulta razonable establecer que parte de la comisión pactada entre Reiche e Instrumentarium lo fue efectivamente como lo refiere en (sic) acusado Reiche en su confesión ante este tribunal, para el pago a funcionarios públicos a cambio de que le adjudicaran la licitación a la empresa que lo estaba sub-contratando en el país para la instalación, capacitación, asistencia de los equipos adquiridos por la CCSS. (ver contrato de folios 78 a 85 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez, concretamente folio 80 aparte No. 5, Comisión)… Y es precisamente este el momento en que se firma el contrato privado y confidencial entre Mekco-Medical y O. Fischel R & Cía S.A, que ya habla de la comisión del 22% como lo menciona Walter Reiche Fischel para garantizar el pago a los imputados por la adjudicación a Instrumentarium de la licitación por parte de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.”(cfr. folios 10566 a 10567 de sentencia). Como puede verse, el Tribunal no deja de analizar la prueba indicada por la defensa como preterida, sino que la interpretación que le da a esos elementos probatorios, una vez que los relaciona con el resto de los elementos evacuados durante el contradictorio, es muy diferente a la que pretenden los recurrentes en su reclamo. El Tribunal argumenta de manera motivada las razones por las cuales considera que esos contratos respaldan la declaración de Reiche Fischel respecto al trato que tenía con los demás imputados para lograr el plan que habían dispuesto desde el inicio, cuyo objetivo era distraer fondos públicos del Estado costarricense hacia su propio peculio. Aunado a lo anterior, explicó el a quo las razones por las cuales se descartó que el pago que se hiciera a Calderón Fournier fue por concepto de honorarios: “…Reiche Fischel aclara en su exposición ante el Tribunal al apuntar: “Lo que se hizo fue un pago a Rafael Ángel Calderón para que la licitación saliera a favor del Consorcio Instrumentarium Medko Medical, fue un pago por tráfico de influencias…en la nota transferencia, tenía que justificar la transferencia del pago del licenciado Calderón, es un concepto distinto al de asesoría jurídico política, que acuñó el licenciado Campos, yo me referí a una asesoría, pero no hay contrato con Calderón ni este rindió algún informe como se estila en cualquier clase de asesoría. Lo que hago con la nota es ocultar un delito que cometí junto con Rafael Ángel Calderón.” Aclara que hay términos que fueron acuñados por su defensa al momento de rendir la indagatoria que dio en la etapa preparatoria: “Eliseo no me hizo la propuesta yo fui el que propuso el pago, la asesoría jurídico política la acuñaron mis abogados, Rafael Ángel Calderón cobró un cinco por ciento, pero se negoció y se redujo a un dos por ciento, la verdad real es que el ofrecimiento partió de mí…El veinte por ciento de la comisión lo negocian Marvin Barrantes y Johnny Zamora. Yo lo apruebo porque era menor a los porcentajes por venta de equipos médicos con los que nosotros trabajábamos. (…) El veintiséis de abril del dos mil dos, es cuando se pone el veintidós por ciento. Antes el porcentaje de comisión aparecía en blanco. El abogado Neptalí Garro Zúñiga, quien fue asesor legal del consorcio finlandés Instrumentarium Medko Medical, confirma lo de la comisión pactada y testificó sobre un contrato confidencial que la casa extranjera firmó con la empresa O. Fischel R. y Cía, en el que se establecía el pago de una comisión del 22% del monto que se lograra vender a la Caja Costarricense de Seguro Social. Garro indicó que, ese contrato, lo negoció la Corporación Fischel con funcionarios finlandeses y que a él le llegó una versión con la redacción final en la que ya se estipulaba ese porcentaje de comisión. Walter Reiche Fischel, indicó que parte de esa comisión se destinó a pagar al expresidente Rafael Ángel Calderón Fournier: “La comisión real fue de un 22 por ciento. Se incrementó en un dos por ciento porque los finlandeses conocían que se iba a hacer una contratación de asesoría política y ellos asumieron ese costo”, (…). Mencionó que a Instrumentarium le urgía el negocio porque estaba en proceso de venta a General Electric y la negociación con Costa Rica elevaba el monto de la venta. Aseguró que tres jerarcas del consorcio finlandés Instrumentarium sabían de los pagos a Calderón y que además la firma obtuvo una utilidad “extra” de entre $125 millones y $130 millones por la venta de equipos médicos a la CCSS, la ganancia extra provino luego de que Instrumentarium concretó las ventas a la CCSS, pues la compañía fue vendida a General Electric…Marvin sabe que he contratado a Rafael Ángel Calderón, pero no sabe para qué y que le voy a pagar pero no sabe para qué. Mi formación es comercial yo llamó (sic) en lugar de pagar contratar para mi el término es equivalente, yo contrato, pago al jardinero para que me haga el jardín de mi casa, con conocimiento y aprobación de Peter de Instrumentarium yo le pago a Rafael Ángel Calderón para que salga la licitación…Cuando se manejan cifras bancarias hacía terceros Bancos, hay que justificar el destino de los fondos, cual es su concepto, si superan los diez mil dólares, aquí son trescientos mil dólares por eso se puso en concepto de honorarios por asesoría, no podía poner la verdad que era un pago para Rafael Ángel Calderón, fue una justificación bancaria…El dinero fue aceptado en la cuenta del destinatario y nunca fue devuelto…” (cfr. folio 10627 a 10629). Como puede constarse a través de esta transcripción, el Tribunal deja claras las razones por las cuales descarta que el dinero transferido a las cuentas del coimputado Calderón Fournier, fuera por concepto de pago de honorarios. A mayor abundamiento, más adelante, el Tribunal concluye lo siguiente: “Por último tenemos que don Rafael Ángel Calderón en el ejercicio de su derecho de defensa material manifestó al final del debate: “…que fue contratado por una empresa privada para asesorar política y jurídicamente el trámite más viable y correcto del proyecto Finlandia en la Asamblea Legislativa…”. Hemos de especificar que la ley No. 8202, ley que da origen al Proyecto Finlandia se aprueba en la Asamblea Legislativa en diciembre del año 2001, y el pago de las comisiones se produce en febrero y mayo de 2003 y en enero de 2004, precisamente con posterioridad a los tiempos en que se aprobó la adjudicación de la licitación el 1 de agosto de 2002 y el 31 de julio de 2003, y no de la ley. Además no existe de la prueba recibida o aportada por la Defensa indicio alguno de asesoría o participación en la aprobación de la ley por parte de don Rafael Ángel Calderón; recordemos que en las audiencias del debate se recibió el testimonio de varios exdiputados, exministros, exintegrantes de la Junta Directiva de la CCSS que ejercieron sus funciones durante el período que se tramitó la ley y ninguno mencionó haber recibido por lo menos una llamada de parte del expresidente Calderón relacionada con el proyecto Finlandia. Éste no indica tampoco cuál es la empresa privada que lo contrató, ni se aportan facturas o documentos por pago de honorarios cancelados. Lo anterior es importante porque el Ministerio Público acredita con prueba que los dineros recibidos por don Rafael Ángel Calderón siguieron la misma ruta que el dinero recibido por los sentenciados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, producto de las comisiones ilícitas. Finlandia – Medko Medical, Nordea Bank Finland PLC, O. Fischel R & Cía Bac Panamá, Harcourt Holdings Bac Panamá y Marchwood Holdings Bac Panamá, siendo que todas las cuentas en el Bac Panamá están a nombre de Walter Reiche Fischel; quien siempre ha negado haber contratado a Calderón Fournier para asesorar política y jurídicamente el trámite más viable y correcto del proyecto Finlandia. Todo lo citado fue posible porque, parte de una cúpula de un partido político importante de este país, se organizó en puestos ejecutivos estratégicos para que las condiciones se dieran para el recibo de las comisiones y, esto va en contra de la ética y la probidad que son valores que deben regir la función pública. Además, se dio una alianza entre dicha cúpula política con una empresa comercial poderosa del país para beneficiarse económicamente, hecho que también va en contra de la ética y la probidad en el sector privado; de manera que lo expuesto por el imputado Calderón no cambia la certeza de su culpabilidad que posee el Tribunal para decidir este asunto.” (cfr. folios 10648 a 10649). Según se extrae del razonamiento del a quo, no existe indicio alguno sobre la preterición de prueba aducida por la defensa. De hecho, la fundamentación del Tribunal para justificar las razones que consideró para condenar por el delito de peculado al señor Calderón Fournier, argumentando por qué la versión de los honorarios profesionales no es atinente, resulta clara y abundante, lo que le permite al imputado conocer la motivación que tuvieron los juzgadores para imponerle una pena de prisión por esos hechos. Todo esto se mantiene aún suprimiendo la prueba recabada en la República de Panamá a través del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, tal y como lo decidieron en el considerando III los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, pues la veracidad de la declaración de Walter Reiche Fischel, quien da cuenta de la ruta del dinero, se mantiene luego de examinar la prueba recabada a través de la Carta Rogatoria a Finlandia, la solicitud de asistencia judicial a los Estados Unidos de América y la prueba bancaria recolectada en Costa Rica a través de los allanamientos y órdenes de levantamiento de secreto bancario emitidas por los respectivos jueces de la etapa preparatoria, entre otros elementos de prueba evacuados durante el contradictorio. Por último, respecto a este extremo del reclamo, tampoco resulta contradictoria la sentencia cuando tuvo por demostrado que la comisión ilícita pactada ascendía al dos por ciento del contrato, pese a que la suma de todos los dineros sobrepasa esa cifra. En realidad, esto no es un indicio de contradicción en la argumentación, y generaría un problema probatorio, si no hubiera alcanzado el dos por ciento pactado. Sin embargo, como pudo verse, existe un sustento probatorio fuerte y veraz que relaciona los pagos transferidos a los coimputados con la comisión ilícita, siendo indiferente para esta integración de mayoría si los coencartados Calderón Fournier, Reiche Fischel o Barrantes Vargas, se extralimitaron en las transferencias de dinero. Resulta decisivo que lo acordado y repartido fue al menos un 2%. Si se entregó más –como el mismo Reiche lo afirma- , tal cosa no afecta el hecho ilícito de haberse repartido ese monto entre los coimputados, de manera que eso fue lo que asumió el a quo como hecho probado reprochable, dado que esos dineros pertenecían a los fondos públicos distraídos por los acusados con el fin de beneficiarse económicamente. Finalmente, en la tercera parte de su reclamo, la defensa considera que el informe DFOE-SA-18-2005 de 5 de julio de 2005 desacredita el segundo hecho tenido por probado contra su defendido, ya que se demostró con él que la ampliación del crédito obedeció a las necesidades de equipo médico. Esta parte de su reclamo también se declara sin lugar. El informe al que hace mención la defensa, se ubica del folio 69 al 90 del legajo de Prueba de descargo número cinco ofrecido por la defensa técnica del imputado Calderón Fournier. Sin embargo, deben hacerse un par de observaciones al respecto. La primera de ellas, es que el documento mencionado consiste en un estudio realizado el 5 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a los hechos que se tuvieron por probados. La imputación señala que la determinación tomada por la Junta Directiva para la ampliación de la compra con los dineros de la Caja Costarricense de Seguro Social fue el 31 de julio de 2003, momento para el cual, no existían estudios de factibilidad de los equipos que se iban a adquirir a través de esta ampliación. En este sentido, el a quo indica: “El 23 de julio 2003, Sánchez Arguedas, de conformidad con las funciones que le correspondían dentro del plan de autor envió la nota GMD-1781-07-2003 al Consorcio CI-Medko, en Finlandia, solicitando a dicha empresa informar si estaban dispuestos a extender el contrato de compra de equipo médico por un monto adicional no superior al 50% para cada uno de los ítems del contrato original, de acuerdo a lo establecido en el art.14.5 del Reglamento General de Contratación Administrativa.(ver folio 58 del Tomo No.4, Ampliación 14.5…). El 30 de julio 2003, tan solo una semana después, Kari Visti, apoderado generalísimo del CI-Medko, le respondió al coencartado Sánchez Arguedas que su representada estaba dispuesta a aceptar una ampliación del contrato” siempre y cuando ésta aplique para los ítems descritos a continuación: Item 6, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 19, 20 y 22, ver su correspondiente a folio 57 del Tomo No.4, Ampliación 14.5…). La CCSS únicamente podía comprar de estos ítems y no de otros, había una imposición de Instrumentarium al establecer la lista. Al día siguiente 31 de julio 2003, fijémonos en la celeridad con la que disponen y resuelven, lo cual es posible porque ocupan cargos estratégicos dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social, el subauditor Lic. Carlos Vargas Cubero puso en conocimiento de la Junta Directiva de la Institución, entre ellos Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños, así como a Juan Carlos Sánchez Arguedas en su condición de Gerente de Modernización, el Informe de Auditoría OAA-173-A-2003, el cual comprendía un estudio sobre cuatro centros hospitalarios y recomendó previo a contrataciones de esta naturaleza se realicen estudios de factibilidad que asegurasen que los equipos a adquirir satisfagan las necesidades reales de los centros de salud. Para ello indicó la auditoría que debían elaborarse rigurosos estudios que comprendiesen aspectos de carácter legal, técnico, económico, social y financiero que justificasen la compra, de manera que permita obtener elementos de juicio para respaldar la toma de decisiones y de esta forma evitar se den situaciones de equipos subutilizados y o que no cuenten con las características técnicas que solventen las necesidades de los usuarios de los servicios.; aspectos que no fueron considerados en el proceso con la rigurosidad que la CCSS suele hacer este tipo de estudios. (ver recomendación No. 5 del Lic. Vargas Cubero a la Gerencia División Médica y Gerencia Modernización y Desarrollo, en la sesión de Junta Directiva No. 7776, de 31 de julio 2003, a folio 16, artículo 9). El señor subauditor Carlos Vargas Cubero declara en el debate que tuvo participación en el informe número OAA 173-2003, y se elaboró por haberse ordenado en la sesión del tres de julio del dos mil tres, el estudio fue ordenado por la Junta Directiva a petición del directivo Gerardo Bolaños. Agrega que la metodología que se empleó fue entrevistas a los directores de los hospitales, visitas a los hospitales, se vio utilización de equipo, ubicación de los mismos y satisfacción de los usuarios... Se estableció un plazo de quince días para elaborar el informe, lo que era inusual en la Caja. No era necesario pedir una ampliación del plazo ya que la auditoría es independiente. A mi me tocó participar en el Informe porque al auditor Jorge Arturo Castañeda se le murió la esposa. Me solicitó que lo sustituyera ante la Junta Directiva, lo cual era mi obligación como subauditor. Yo redacté la recomendación No. 5 de los estudios de factibilidad. Se venía advirtiendo con antelación la ausencia de estos estudios de factibilidad. Consideré como medida preventiva hacer estudios para empréstitos de esta magnitud. El 31 de julio de 2003 en la sesión No.7776, se presentó el Informe de Auditoría a la Junta Directiva, se hizo la exposición y la Junta la acoge por unanimidad. En ningún momento recomendamos aprobar el addendum al Proyecto Finlandia. No se siguieron las recomendaciones de la auditoría, no se hizo el estudio de factibilidad para la ampliación. Sin embargo ese mismo día 31 de julio de 2003 y tal cual se previó en el plan delictivo, en la sesión extraordinaria No. 7777 a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, es decir tan solo al día siguiente de haber recibido la lista de equipos que estaba dispuesto a vender CI-Medko y unas pocas horas después de escuchar las recomendaciones de la Auditoría de la Institución, y pese a que no existían estudios de factibilidad sobre las necesidades reales de los hospitales, la Junta Directiva de la CCSS, dentro de la que se encontraban Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños y presente Juan Carlos Sánchez Arguedas en contra de su deber de administración correcta de fondos públicos amplían la compra originalmente ordenada en virtud de la licitación pública número LP-GMD-001-002, promovida para el suministro de bienes y servicios del Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense (Préstamo Finlandia) y adjudicar a favor de CI-Medko la compra adicional por $7.497.736.00 (siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares) (ver sesión extraordinaria de Junta Directiva de la CCSS número 7777de las 13:55 horas del 31 de julio de 2003, artículo 15). Los ítems comprados fueron exactamente los mismos que en su nota del 30 de julio de 2003 Kari Visti, apoderado de CI-Medko, condicionó para la venta. (comparar ítems de folio 57, Tomo No.4 de la Ampliación Art. 14.5 Reglamento… con los ítems de la ampliación del contrato, a folio 24 del Legajo de sesión de Junta Directiva de la CCSS No. 7777). Es decir que con esta acción los coencartados lograron una distracción de fondos públicos no menor al dos por ciento contenida en los siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares de la ampliación del contrato…” (cfr. folios 10593 a 10595. El resaltado pertenece al original). Esta transcripción es importante, ya que menciona varios elementos que tomó en consideración el Tribunal de juicio, para poder concluir con certeza que en esta segunda compra se distrajeron fondos públicos, concurriendo para ello la voluntad de los acusados. Ahora bien, también resulta de importancia esta cita de la sentencia, para establecer que existió un informe de la Auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social, denominado OAA-173-A-2003. En él se estableció que primero debía hacerse un estudio de factibilidad previo a cualquier compra de esa entidad. Sin embargo, olvidando dolosamente sus deberes de probidad, los funcionarios públicos presentes, con el fin de cumplir con el plan preestablecido, obviaron las recomendaciones y aprobaron la compra, tal y como lo había propuesto la empresa finlandesa, y no de acuerdo con las necesidades de los centros médicos costarricenses, como lo proponía el informe supra citado. Con base en esto, debe hacerse la segunda objeción al informe DFOE-SA-18-2005. A folio 71 del legajo de Prueba de descargo número cinco ofrecido por la defensa técnica del imputado Calderón Fournier, se indica lo siguiente: “ALCANCE DEL ESTUDIO. Este estudio comprendió el análisis de los aspectos jurídicos, presupuestarios y operativos en torno a la referida compra, así como la verificación documental y física –mediante una muestra representativa- de los equipos adquiridos como parte de ese negocio. El examen abarcó el período comprendido entre el 1° de setiembre del 2003 y el 30 de junio del 2004, ampliándose en los casos que se consideró necesario…El presente estudio se limita al análisis de la documentación en poder de la Caja Costarricense de Seguro Social, que respalda la compra de los 275 equipos médicos. Transacciones o actividades realizadas fuera de la Institución, entre funcionarios de la CCSS y terceras personas, no son analizadas en el presente trabajo por configurar actividades de carácter eminentemente privadas, donde la Contraloría General de la República –dada la oportunidad de la situaciones analizadas- tiene limitadas sus competencia de fiscalización, en virtud de las salvedades constitucionales y legales establecidas en relación con su accionar…” (cfr. folios 71 a 72 del legajo de Prueba de descargo número cinco ofrecido por la defensa técnica del imputado Calderón Fournier). Pese a que se dice que se analizaron los documentos que estaban relacionados con esta compra, dentro de todo el estudio no aparece referencia alguna al informe de la Auditoría Interna de la Caja Costarricense de Seguro Social número OAA-173-A-2003, elaborado por el subauditor Carlos Vargas Cubero. Esto convierte en parcial e incompleto el informe DFOE-SA-18-2005, el cual, por alguna razón desconocida procesalmente, no refiere absolutamente nada de lo que consta en las mismas actas de la Junta Directiva de esa entidad, y lo que declaró el señor Vargas Cubero ante el Tribunal de juicio durante el contradictorio. Por ello, la utilidad de los resultados del informe que cita la defensa en su recurso, no es de tal importancia para descartar el juicio de certeza sobre la inexistencia de necesidad de los equipos comprados de manera directa en la ampliación de cita. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el sexto motivo de casación planteado por la defensa del imputado Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

X.Como sétimo motivo de casación, señalan la “FALTA DE FUNDAMENTACION POR AUSENCIA DE VALORACIÓN DE ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO PARA LA SOLUCION DEL CASO” (cfr. folios 10980 a 10981. El resaltado pertenece al original). Según señalan los recurrentes, la resolución impugnada tiene por demostrado que su patrocinado le entregó dinero al coimputado Bolaños Alpízar como parte del plan delictivo y reseñan parte de la resolución, de folio 870 a 872 (numeración que corresponde del folio 10522 al 10524 del tomo XX). Agregan que, para tener este hecho por probado, la sentencia únicamente lo que hace es enunciarlo de folio 10608 a 10609 del tomo XX, sin hacer alusión a la prueba de descargo aludida durante el contradictorio por la defensa técnica y material, específicamente, la que se encuentra en el legajo “Prueba de Descargo de Rafael Ángel Calderón” número tres, específicamente la siguiente: “1. Estado de la cuenta de Sultana Panamá. 2. Certificación de los certificados de depósito a plazo de don Aggitt Cépedes (sic) Barquero que prueban su solvencia económica. 3. Certificación relativa los aportes adicionales al Portafolio Spectrum de Sultana Panamá. 4. Tampoco se valora la declaración de Carlos José Rodríguez Peyton. 5. Tampoco valora correctamente los documentos contenidos en el ampo de prueba de Bancos número 33, folios 7, 24 y 56. 6. Tampoco valora correctamente el tribunal el contenido del informe 200 sobre este particular. 7. El tribunal afirma y da por cierto que mi defendido le entregó el cheque a Gerardo Bolaños. Lo anterior carece de prueba alguna que acredite tal extremo. Más bien, en el informe 200 se deja constancia que es el propio don Aggitt Céspedes el que personalmente llega al banco, cambia el cheque y hace sus inversiones.” (cfr. folio 10986). A criterio de quienes recurren, esta prueba era relevante, y formulan su propia tesis, determinando que: el señor Céspedes Barquero tenía suficientes recursos económicos, que en el año 2004 sólo en el Banco Popular y de Desarrollo Comunal tenía ahorros por más de doscientos millones de colones, que el imputado Calderón Fournier asesoraba y manejaba inversiones de varios costarricenses en Florida, que Sultana Panamá tenía a finales del 2002 más de cien mil dólares en activos de la Northern Trust Bank y que tenía un portafolio de inversiones en el HSBC Republic International Bank, el cual, al 31 de mayo de 2003 era de doscientos ochenta y tres mil trescientos cinco dólares con setenta céntimos y para el 31 de diciembre de ese mismo año, de trescientos treinta y seis mil veintiocho dólares con cincuenta y siete céntimos, con un rendimiento en ese período de diecisiete por ciento. Además, que el origen de los fondos del señor Agit Céspedes a Sultana está en los aportes a ese portafolio de inversión, y que el cheque que giraba Sultana Panamá con fecha 20 de mayo de 2003 fue cambiado personalmente por él, agregándole un dinero adicional y adquiriendo un certificado de inversión a su nombre, el cual fue renovado en una oportunidad por él, y cambiado al año siguiente de manera personal. Terminan señalando, que debe tenerse por demostrado que Calderón Fournier deposita a la orden de los tribunales todo el dinero que por concepto de honorarios profesionales obtuvo y Ligia Céspedes devuelve sumas recibidas por el proyecto Finlandia, pero no incluye el dinero que Sultana le gira al señor Céspedes Barquero, pues a él le pertenecía, según el informe 200 confeccionado por el Organismo de Investigación Judicial. Todo lo anterior, según quienes plantean el recurso, contraviene lo dicho por el Tribunal de juicio, demostrando que éste incurre en un error al afirmar que parte de los dineros girados al señor Céspedes Barquero llega a manos del coimputado Bolaños Alpízar. Finalmente, agregan que esta conclusión del a quo, enunciada al inicio del reclamo, no fue acusada por el Ministerio Público, y no tiene sustento probatorio por lo que se violenta el principio de derivación. Solicitan se anule la sentencia y el debate que le precedió, y se ordene el juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. Los recurrentes, según lo han hecho con anterioridad, exponen una serie de reclamos dentro del mismo motivo, razón por la cual, se le dará respuesta a cada uno en un orden diferente al propuesto por la defensa. Acerca de la falta de congruencia entre acusación y sentencia alegada por los recurrentes respecto a la transferencia de dinero que hace el coimputado Calderón Fournier a Bolaños Alpízar, esta integración de mayoría, luego de revisar detenidamente la acusación formulada por el Ministerio Público, considera que el vicio es inexistente. A folio 6404, se encuentra el apartado de la acusación que va del hecho 142 al 147, en los cuales se hace una imputación clara y precisa sobre el dinero que recibe Bolaños Alpízar por parte de Calderón Fournier. De esta misma forma, con base en la prueba evacuada durante el debate, se tiene por probado el hecho de folio 10522 a 10524. Si bien es cierto, el Tribunal de juicio utiliza la prueba recabada en Panamá para sustentar estos hechos, sus conclusiones no varían significativamente cuando ésta se elimina según lo ordena el voto de mayoría suscrito por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí en el considerando III de esta resolución, pues se mantiene incólume el examen de credibilidad de la declaración de Walter Reiche Fischel con la prueba recolectada a través de las asistencias judiciales solicitadas mediante sendas cartas rogatorias a Finlandia y Miami, confirmándose la ruta del dinero que establece dicho imputado en su declaración durante el contradictorio, desde su origen en el banco finlandés, pasando a través de la cuenta de la empresa Medko Medical, hasta su ingreso al Northern Trust Bank de Florida en la cuenta perteneciente a Sultana Panamá. Respecto al alegato de la defensa, donde se indica que el a quo no fundamenta las razones por las cuales la transferencia que hace el imputado Calderón Fournier al señor Aggitt Céspedes, en realidad va dirigida al coimputado Bolaños Alpízar, esta Sala considera que no puede prosperar. Ello por cuanto a cada hecho probado que se encuentra entre los folios 10522 y 10524, se le coloca el sustento probatorio que lo apoya, con la aclaración hecha líneas atrás respecto a la prueba bancaria panameña. Además, según se había adelantado en el considerando VIII cuando se resolvió el quinto motivo de casación, dentro de la fundamentación intelectiva, menciona nuevamente este traslado de dineros como parte del acuerdo ilícito que los unía, indicando: “Anexo a todo lo apuntado se debe advertir que se comprueba también en el Ampo de Bancos Nº 33 como lo determinó la acusación desde un inicio y que fue aceptado por Calderón Fournier en su manifestación al final del debate, aunque con una justificación distinta, Calderón gira a favor de Agitt Céspedes Barquero el cheque Nº 148 de la cuenta 1011004808, propiedad de Sultana Panamá en el Northern Trust Bank of Florida a favor del mismo banco por la suma de $76.000, con dicho cheque el coencartado adquirió el cheque de gerencia Nº 288164 de fecha 22-05-03. Pocos días después Céspedes Barquero canjea el título valor -según recibo original Nº 1794974 del Banco Popular, Agencia de Grecia- y adquiere un certificado de depósito a plazo por un monto cercano a los treinta millones de colones, estableciendo conjuntamente como copropietaria y beneficiaria a su hija Ligia María Céspedes Álvarez esposa de Bolaños Alpízar. En consecuencia con la prueba bancaria quedó acreditado que parte de los dineros girados por las sociedades de Walter Reiche a Sultana Panamá, fueron transferidos a don Agitt Céspedes suegro de Bolaños, éste último, socio del Bufete Calderón y director de la CCSS, lo que conforme a las reglas de la sana crítica nos permite establecer que ese dinero llega a poder del coencartado Bolaños Alpízar por intermedio de su esposa como parte del pago ilícito recibido por su participación en el Proyecto Finlandia. (Tomo XXXIII folios 7 y 56). Como indicio importante de que dicho pago es irregular e ilícito tenemos que el imputado Rafael Ángel Calderón Fournier al hacer el depósito el 20/2/04 ante la Corte Suprema de Justicia por $520.500 (quinientos veinte mil quinientos dólares) que corresponde a la suma de las cantidades que aceptó en sus cuentas bancarias no excluye esa cantidad de dinero; igualmente Bolaños Alpízar hace un reintegro al tribunal de una suma de dinero que es parte de los dineros acordados.” (cfr. folios 10608 a 10609). Lo que en esencia la defensa pasa por alto es que el señor Céspedes, al comprar los depósitos a plazo nombra copropietaria y beneficiaria a su hija Ligia María Céspedes Álvarez, esposa de Bolaños Alpízar y, por esa vía, se asegura el ingreso de los dineros a su patrimonio familiar, maniobra que fue utilizada en los hechos que se investigan aquí para intentar borrar el origen ilícito de dichas sumas. Como se puede apreciar, el razonamiento del Tribunal, aunque subjetivamente la defensa lo ataca, es claro y preciso respecto a las razones que le llevan a concluir de esa forma, indicando la fundamentación probatoria por la cual arriba a dicho convencimiento, la cual fue lo suficientemente determinante para destruir el estado de inocencia del imputado y tenerla como un indicio cierto y unívoco en la definición de su participación en los hechos. Como un tercer reclamo, dentro de este motivo de casación, los impugnantes aducen que no se toma en cuenta la prueba de descargo de su defendido, la cual, a su juicio, no permite que se pueda concluir que la transferencia de dinero correspondía a un acuerdo entre Calderón Fournier y Bolaños Alpízar. Este reclamo, al igual que los anteriores, resulta improcedente. Los impugnantes procuran, a través de una interpretación subjetiva, desatendiendo a las reglas de la sana crítica racional, plantear una versión de los hechos contraria a la establecida por el a quo como verdad forense. Sin embargo, examinando todos los elementos de prueba que menciona, no existe posibilidad alguna de acercarse a sus conclusiones, pues su relevancia para el fallo impugnado es inexistente. En el caso del estado de cuenta de Sultana Panamá visible de folio 01 a 13 –traducción al español- y del 14 al 21 –versión en idioma inglés- del legajo de Prueba de Descargo de Rafael Angel Calderón número 3, se demuestra que la cuenta perteneciente a Sultana Panamá S.A. en el HSBC Republic International Bank de Miami se encontraba activa y, por consiguiente, en uso, lo que no elimina su utilización para recibir el dinero producto de las comisiones ilícitas. En el mismo legajo de folio 22 a 23, la certificación de los certificados de depósito a plazo del señor Aggitt Céspedes Barquero, son indicadores de que él ha suscrito varios de ellos en el Banco Popular, o que tenía suficientes recursos económicos, lo que no es un tema discutido en la acusación, pues se tuvo por demostrado que se utilizó su nombre y su parentesco con el coimputado Bolaños Alpízar con el fin de disfrazar el dinero que formaba parte del beneficio económico recibido por su actuar contrario a la probidad de su función. Además de lo anterior, no se puede presumir, como lo hace la defensa, que esa certificación es un indicativo de que el imputado Calderón Fournier le había girado esa suma como parte de sus inversiones con él, ya que tampoco existe documentación que respalde esa situación, y no fue ofrecido por la defensa la declaración del señor Céspedes Barquero, lo que impidió conocer si efectivamente, había una explicación alternativa y ese dinero tenía un origen diferente del que probó de manera cierta y determinante el Ministerio Público. Respecto a la certificación de folio 24, en la que se indica que Sultana Panamá S.A. tenía inversiones por un monto de ciento tres mil novecientos sesenta y un dólares con veinte céntimos en el Northern Trust Bank Florida, resulta ser un indicio de que tiene inversiones en ese banco extranjero, mas no descarta su utilización para las transferencias de dinero cuyo origen es ilícito. La declaración dada por Carlos José Rodríguez Peyton durante el contradictorio lo único que prueba es que el señor Calderón Fournier es una persona allegada a él, que le prestó dinero en algunos momentos y que su familia invirtió en algunos hoteles que Rodríguez Peyton tenía en los Estados Unidos, situación que no está sometida a discusión dentro de este proceso y en nada varía la certeza que tuvo el a quo para considerar al imputado como autor del delito de peculado. Los documentos contenidos en el ampo 33 correspondiente a la prueba de los Bancos, son la base probatoria a través de la cual el a quo tiene por demostrada la plataforma fáctica referente al dinero recibido por Bolaños Alpízar a través de Calderón Fournier, todo lo cual se fundamentó de manera clara y suficiente, según se transcribió líneas atrás. En este apartado, los impugnantes pretenden darle una interpretación subjetiva y, en consecuencia, contraria a las reglas de la sana crítica racional, a la prueba mencionada. Sin embargo, debe quedarle claro a la parte recurrente, que eso no es una técnica válida dentro de un sistema procesal democrático como el nuestro, ya que la prueba no puede analizarse de manera separada o aislada, sino en su conjunto, tal y como lo hacen los juzgadores en su sentencia. En referencia al informe 200, al igual que se dijo en el considerando anterior, es un estudio técnico hecho por un perito, pero su análisis y relación con el resto de los elementos probatorios sólo puede ser hecho por parte del juez, quien tiene la función constitucional de administrar justicia. Así fue como lo utilizó el a quo en su sentencia, razón por la cual no existe vicio alguno que declarar en la forma de resolver el punto cuestionado por los impugnantes. Lo cierto es que el imputado Calderón Fournier, para el momento de los hechos, mantenía una actividad económica, lo que no descarta su participación en los hechos que el Tribunal tuvo por demostrados, y por ello, la prueba que ofrece el Ministerio Público es lo suficientemente contundente para tener por demostrado con certeza la participación de este imputado en los hechos, descartándose absolutamente lo que pretende su defensa con la prueba que ofrece como descargo y que fue evacuada durante el contradictorio. Al defendido de los recurrentes no se le acusó por no tener una ocupación económica, sino porque se valió de su posición para ser parte de los hechos que tuvieron como consecuencia la distracción del dinero perteneciente al erario costarricense. En virtud de lo anterior, se declara sin lugar el motivo sétimo del recurso de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XI.Como octavo motivo de casación, alegan “VIOLACIÓN DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA, CONCRETAMENTE DE LAS REGLAS DE LA EXPERIENCIA ENLA VALORACIÓN DE ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO” (cfr. folio 10989. El resaltado corresponde con el original). Consideran que con los defectos apuntados, se transgreden los numerales 142, 184, 361, 369 inciso d) del Código Procesal Penal; y 41 de la Constitución Política. Como tales, resaltan varios elementos, y señalan como el primero de ellos la apreciación que hacen los juzgadores de las declaraciones del coimputado Reiche Fischel. Señalan que el a quo le concede plena validez a su deposición, pese a que, según dicen los impugnantes, el Tribunal no toma en consideración elementos dubitativos de esta declaración, los cuales indican que dicho acusado no cuenta la verdad. Sustentan su dicho en algunos aspectos, tales como: a. Reiche no declara libremente, pues lee su declaración, lo que es un indicativo de falta de espontaneidad. b. Declara con su abogado a la par, quien le recomienda no declarar en algunos temas, lo que le resta credibilidad. c. Su declaración en el debate se hace luego de haberlo hecho por más de cuatro o cinco horas frente a fiscales y policías finlandeses, sin la presencia de su abogado o un juez que velara por la legalidad de esa diligencia. d. Lo anterior, revela la existencia de una negociación previa que propició su declaración en el contradictorio, pues renunciar a su derecho de abstenerse tuvo que ser el producto de algún ofrecimiento, lo que elimina credibilidad. e. El a quo impide toda discusión respecto a la reunión que se llevara a cabo en la Procuraduría General de la República, la cual no fue informada a las partes, ni al Tribunal. Esto implica que la deposición en discusión no fue el producto del arrepentimiento, pues no fue espontánea. Para ello ofrecen copia del libro de visitas de la Procuraduría General de la República y Video de las declaraciones espontáneas del licenciado Francisco Campos y de Walter Reiche y algunos de los representantes de la Fiscalía y de la Procuraduría “en donde aceptan que la reunión en cuestión se dio” (cfr. folio 11101), todo lo cual se ubica en caja de prueba no admitida, dentro de un sobre amarillo identificado como “Prueba para Mejor Resolver, ofrecida x Dr. Juan Marco Rivero 11/05/09”. f. La declaración de Reiche Fischel no incluye la aceptación de su participación en los delitos endilgados a través de la acusación, ni reconoció que su actuación produjo algún daño a la Caja Costarricense de Seguro Social o a la Procuraduría General de la República, a través de la interposición de excepciones. Consideran los recurrentes que de haber existido arrepentimiento, él debió aceptar las consecuencias de su actuar, así como buscar la forma de indemnizar el daño causado, todo lo cual omitió por su parte. El Tribunal, considera que los dineros en las cuentas de Bahamas son lícitos, olvidando que el Ministerio Público había acusado lo contrario (Este alegato se repite en la segunda parte del primer motivo del documento titulado como “apelación”, visible a partir del folio 10867). g. No se toma en cuenta que Reiche Fischel declaró ante la fiscalía, durante la etapa preparatoria, que había contratado al coimputado Calderón Fournier para una asesoría, lo que le dijo también a Emilio Bruce y fue la razón que consignó en las transferencias hechas al señor Calderón Fournier en la cuenta de Sultana Panamá. Sin embargo, señalan que durante el debate se desdice de todo ello, y agrega que “lo dicho fue mentira urdida por sus abogados como estrategia procesal, que nunca había hablado con mi cliente y que le había pagado no por una asesoría sino por hacer tráfico de influencias” (cfr. folios 10992 a 10993). h. El arrepentimiento de Reiche Fischel se manifiesta al final del debate, y consideran los recurrentes que “una declaración de arrepentimiento, no es acomodada al final del proceso.”(cfr. folio 10993). i. Según el propio dicho del coencartado Reiche, él nunca habló con Calderón Fournier, ni le consta lo que hizo concretamente. Agregan los recurrentes que la declaración del primero es contraria a la verdad, ya que Eliseo ingresó en la Caja Costarricense de Seguro Social en mayo de dos mil dos y Bolaños en abril de ese mismo año, es decir, con posterioridad a la publicación del cartel de licitación. Si la acusación establece que dicho cartel se hizo a la medida de una empresa, que estos dos coimputados hayan ingresado con posterioridad a su publicación hace innecesaria su participación en el hecho. Aunado a ello, la licitación se hizo en estricto apego a la ley 8202, según resolución de Sala Constitucional que avala ese cartel y la resolución del gobierno de Finlandia que indicaba cuáles ofertas cumplían con el componente finlandés. j. Respecto al doctor Juan Carlos Sánchez, no existe prueba alguna sobre su relación con Calderón Fournier, ni era militante del Partido Unidad Social Cristiana, ni formaba parte de la Unidad Ejecutora del Proyecto Finlandia, por lo que ninguna incursión tenía este funcionario en las fases del proyecto en mención, y por ello, las afirmaciones de Reiche Fischel, son señaladas como falsas por los impugnantes. Como prueba de lo anterior, ofrecen la copia certificada del reportaje periodístico publicado por La Prensa Libre el día 12 de noviembre de 2004, donde consta la devolución que hace el Partido Acción Ciudadana de las contribuciones que hizo el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas (ver folios 11121 a 11123 y 11143). k. Consideran absurdo las razones que dio este imputado para indicar que se contrató a Calderón Fournier para que marchara bien el proyecto Finlandia, ya que la elección presidencial fue entre tres candidatos, a saber: k.1. Abel Pacheco, quien indicó que no le dirigía la palabra a su defendido, ya que ni siquiera le apoyó en la campaña política; y k.2. Rolando Araya y Otón Solís, quienes no militaban con el partido de su patrocinado, razón por la cual no tenía poder alguno sobre ellos. l. El encartado Reiche Fischel indica que el momento en el cual el señor Calderón Fournier actúa es a mediados de diciembre de dos mil uno, pero el Tribunal omite pronunciarse respecto a lo siguiente: l.1. Durante ese período de tiempo, su defendido no se encontraba en el país, según constancia de Migración, ya que regresó hasta el 31 de enero de dos mil dos a Costa Rica. l.2. En el plazo que duró la preparación del cartel de licitación por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, no consta prueba alguna para determinar que su cliente interviniera de alguna manera. l.3. El doctor Piza Rocafort era el jerarca de dicha institución en ese momento, y declaró que Calderón Fournier nunca intervino en este tema. l.4. Finalmente, no existe prueba, a criterio de los impugnantes, para determinar la participación del imputado Calderón Fournier en estos hechos. m. No es cierto, como afirma el coencartado Reiche Fischel, que fuera urgente el pago al señor Calderón Fournier, ya que había “un plazo perentorio para finalizar la negociación, ya que Costa Rica pasaría a otro nivel de ingreso per cápita, lo que haría perder este tipo de beneficios y ayudas del mundo desarrollado” (cfr. folio 10995), ya que la vigencia del convenio entre el Banco Sampo y la Caja Costarricense de Seguro Social, era de dieciocho meses a partir de diciembre de dos mil uno, y el Proyecto Finlandés no tenía plazo perentorio, tesis que retoma el a quo para señalar que la licitación debía adjudicarse antes del 31 de julio de 2002, de lo contrario, podría perderse la subvención de intereses por parte del gobierno finlandés, citando los impugnantes los folios 10646 a 10647 del tomo XX. Este razonamiento contraviene lo que dice el convenio suscrito entre Costa Rica y Finlandia, a juicio de la defensa, en cuanto a la determinación de condiciones, las cuales están sujetas al acuerdo entre los dos países. El segundo de los elementos probatorios valorados erróneamente por el Tribunal de juicio, es la declaración final del coimputado Rafael Angel Calderón Fournier. Ello por cuanto el a quo no le concedió credibilidad respecto al origen del dinero, concluyendo que éste se le entregó luego de la adjudicación y la ampliación, lo que desacredita que sea el producto de honorarios profesionales. Los impugnantes aducen que se pagan en ese momento, pues son honorarios de éxito o “success fee”. El hecho de que no exista un documento que los confirme, no es señal de falsedad, ya que esto sucede comúnmente. Consideran los recurrentes que con los defectos apuntados, se le generó un agravio a su patrocinado, debido a que la declaración del coimputado Reiche Fischel es la única prueba en contra de Calderón Fournier, y de haberse analizado según pretenden los defensores, no se le hubiera concedido credibilidad alguna. Solicitan se declare con lugar el motivo, se anule la sentencia impugnada y el debate que le precedió, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Durante la audiencia oral ante esta Sala de Casación, el doctor Rivero Sánchez ofrece nuevamente el ejemplar de la Revista Proa del 6 de diciembre de 2009 que contiene el reportaje del coimputado Reiche Fischel y en el cual reconoce las negociaciones que mantuvo con la Fiscalía. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. Dentro de la fundamentación de este alegato, los recurrentes dividen su queja en dos principales. La primera ataca la credibilidad que le diera el a quo a la declaración del coimputado Reiche Fischel y la segunda, referida a la valoración errónea de la manifestación que hizo el coimputado Calderón Fournier durante el debate. Respecto a la primera, debe indicarse, de manera general, que la credibilidad concedida por el Tribunal de Sentencia a la declaración de Walter Reiche Fischel, se sustenta, en lo esencial, en que sus principales afirmaciones quedan corroboradas con la prueba documental, pericial y testimonial que los juzgadores tuvieron frente a sí, para ser valorada. De esta manera y sólo a modo de ejemplos, la existencia de un plan común para el desvío de fondos públicos se comprueba -independientemente de la prueba de Panamá, la cual fue declarada ineficaz por la mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí- con el Informe 200-DEF-495-04/06 del Organismo de Investigación Judicial, así como de los resultados de las Cartas Rogatorias de Miami, Finlandia y Bahamas; de igual manera, en aspectos medulares de su declaración, las afirmaciones de Reiche Fischel son confirmadas por testigos, personeros del BAC San José -Corrales Brenes y Solano Mora-, en lo que toca al trámite y justificación bancaria de algunas de las operaciones ilícitas objeto de esta causa; o bien, a los informes periciales de las funcionarias del Organismo de Investigación Judicial –Leticia Chavarría Bravo y Maribel Porras Garita- en lo que corresponde a las generalidades del caso; o bien lo confirmado respecto al trámite de aprobación de la licitación y de la posterior ampliación de las adquisiciones según quedó constando en las actas de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. En referencia a los reclamos detallados por los impugnantes, dentro del considerando IV, el cual resuelve el tercer reclamo de la apelación y el primer motivo de casación, esta integración de mayoría ya resolvió el tema de la credibilidad que dio el Tribunal a la declaración del coimputado Walter Reiche, según lo plantean los recurrentes en este apartado, resultando válido el examen que hace de ella el a quo para determinar la veracidad de su contenido. Por ello, resulta innecesario volver a repetir la misma argumentación que se dio validando la fundamentación que dieron los juzgadores alrededor de ese punto, debiéndose la parte recurrente remitir a lo dicho en ese apartado por esta Cámara respecto a los alegatos señalados como c., d. y e.. Respecto a los reclamos a. y b., luego de observar cuidadosamente los videos de la grabación digital del debate, a partir del disco número 47, en la secuencia 08:07:39 del 13 de abril de 2009, hasta el disco número 50 secuencia 10:56:41 del 21 de abril de 2009, ha podido constatar que no se ha violentado ningún derecho fundamental durante la declaración del coimputado Reiche Fischel. En primer lugar, al iniciar su declaración el día 13 de abril de 2009, el Tribunal de juicio hace la observación de que él lleva una guía para declarar, y lo permite como parte de su derecho de defensa material. Esto no afecta la espontaneidad de su deposición, puesto que ésta se refiere, precisamente, a que el imputado toma la iniciativa, sin ser obligado a ello, decisión que debe consultar con su defensa técnica, pero que surge luego de meditar sobre su derecho constitucional de no declarar. Es esta acción la que se cataloga como espontánea por el a quo, pues se refleja en la declaración que rindió el coimputado Reiche Fischel, su deseo voluntario de relatar su versión, y, en razón de que no estamos en presencia de hechos simples, sino que el engranaje desarrollado denota gran complejidad de las circunstancias que motivaron este proceso penal, considera esta Cámara que amerita la existencia de ciertas previsiones en la persona que va a declarar, máxime tratándose de un imputado que desea dar cuentas de todo lo sucedido. De hecho, este acusado declaró, no sólo aceptando su responsabilidad, sino que indicando con el detalle todo lo que él conocía e hizo con su participación en los hechos acusados, lo cual, según percibió el Tribunal, demuestra arrepentimiento y deseos de colaborar con la administración de justicia. No es cierto que el imputado leyera su declaración, como se constató a través de la observación de esa deposición, sino que acudía a sus anotaciones para llevar un hilo lógico en su relato, frente a tantos eventos relatados y detalles de transacciones, todo lo cual, al igual que el Tribunal de juicio lo indicó en su momento, es parte de su derecho de defensa material. Ha podido observarse, que el defensor Campos Aguilar se colocó junto al imputado durante las audiencias donde debió declarar, lo que, tampoco genera problemas de legitimidad de su declaración, ya que el artículo 39 de la Constitución Política, y los numerales 93, 95 y 345 del Código Procesal Penal, le permiten al acusado actuar con su defensor en todas las diligencias del proceso. La última norma, de manera específica en relación con la etapa de debate, señala: “En el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa. El imputado podrá en todo momento hablar con su defensor, sin que por eso la audiencia se suspenda.”. Siendo que estamos en presencia del ejercicio de un derecho fundamental, esta Cámara no puede permitirse una interpretación como la que pretenden los impugnantes, pues considerar que esto sea un indicio que pueda afectar la veracidad del relato, no es legítimo ni jurídicamente atendible en un Estado Democrático de derecho como el nuestro. Aunado a lo anterior, pese a que a partir de la secuencia 14:45:00 del 13 de abril de 2009 está junto a su defensor, pues es el momento en el cual finaliza su deposición y comienza el interrogatorio de las partes, y que esto es parte de su derecho de defensa, también existe una justificación que los impugnantes olvidan mencionar, y es que el licenciado Campos Aguilar, en esa misma secuencia, solicita permiso para estar sentado junto a su defendido mientras contesta preguntas de las partes, indicando que existe una causa pendiente por un delito tributario, en la que figura como acusado el señor Reiche Fischel, y que, según el derecho de abstención que le ampara en esa otra causa, como su abogado defensor, desea filtrar todos los temas referentes a ella, siendo que cuando se trate de los hechos pertenecientes a la causa por la que ha decidido declarar su patrocinado, contestará sin mayor objeción. Además, todo el relato fue valorado por el a quo, quien luego de confrontarlo con la prueba evacuada durante el contradictorio, llegó a la conclusión de que el imputado Reiche Fischel dijo la verdad de lo sucedido. Por ello, estos extremos del reclamo, deben ser declarados sin lugar. Respecto a la queja en cuanto a que la declaración de Reiche Fischel no incluyó la aceptación de su participación en los delitos endilgados a través de la acusación, ni reconoció que su actuación produjo algún daño a la Caja Costarricense de Seguro Social o a la Procuraduría General de la República, esto no es atendible. Véase que, según se dijo líneas atrás, el a quo, mediante la utilización de la oralidad y del contradictorio, así como del principio de inmediación, pudo percibir el arrepentimiento, según lo señaló en sentencia, razones que fueron debidamente fundamentadas, y que, de ninguna manera, afectan el debido proceso o las garantías procesales del resto de las partes. Nuevamente, los recurrentes pretenden imponer una serie de suposiciones e interpretaciones de carácter subjetivo, con el fin de solicitar que se anule la sentencia. Mas, analizando el elenco de hechos probados y contrastándolo con la declaración de Reiche Fischel, es evidente que este imputado tuvo como fin primordial colaborar con la administración de justicia en esta etapa procesal, aún bajo la circunstancia de aceptar su participación como coautor en los hechos que se tuvieron por demostrados, los cuales se sustentaron en una plataforma probatoria constituida por su propia declaración y la prueba recabada a través de las Cartas Rogatorias de Miami, Finlandia y Bahamas, el informe pericial 200-DEF-495-04/06 emitido por la sección de delitos contables del Organismo de Investigación Judicial –excluyendo de él la prueba recabada a través de la Asistencia Judicial a Panamá, según decisión de la mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí-, la prueba bancaria recabada en Costa Rica mediante los respectivos levantamientos de secreto bancario, allanamientos y decomisos, así como de los distintos testimonios evacuados mediante el contradictorio. De manera que no es de recibo el señalamiento de que Reiche Fischel no acepta los principales hechos que se acusan porque en lo medular, sus afirmaciones lo comprometen, prueba patente de lo cual es la condenatoria a la que arriba el Tribunal de Sentencia en lo que a este acusado atañe. Así las cosas, vista la motivación que plasmó el Tribunal de juicio en el documento que se impugna, ningún vicio puede reprochársele al respecto. Conexo con este reclamo, repiten los impugnantes la queja que plantearan en el primer motivo del documento de apelación, donde señalan que el Tribunal asumió que los dineros en las cuentas de Bahamas son lícitos, olvidando que el Ministerio Público había acusado lo contrario. Al respecto, se reserva la resolución de este punto para el momento en el que se conozca el recurso de casación de la Procuraduría General de la República. En cuanto al reclamo formulado por la defensa en el sentido de que no se toma en cuenta que Reiche Fischel declaró ante la fiscalía, durante la etapa preparatoria, que había contratado al coimputado Calderón Fournier para una asesoría, versión que le dio a Emilio Bruce y fue la razón que consignó en las transferencias hechas al señor Calderón Fournier en la cuenta de Sultana Panamá, esta integración de mayoría considera que el vicio es inexistente. Respecto a la declaración del imputado, el artículo 343 Código Procesal Penal señala: “Después de la apertura de la audiencia o de resueltos los incidentes, se recibirá declaración al imputado…Podrá manifestar cuanto tenga por conveniente, y luego será interrogado por el fiscal, el querellante, las partes civiles, la defensa y los miembros del tribunal, en ese orden. Si incurre en contradicciones respecto de declaraciones anteriores, las que se le harán notar, quien preside podrá ordenar la lectura de aquellas, siempre que se hayan observado en su recepción las reglas previstas en este Código. La declaración en juicio prevalece sobre las anteriores, salvo que no dé ninguna explicación razonable sobre la existencia de esas contradicciones…”. En el presente caso, el Tribunal tiene por establecido que “…Reiche detalla que los pagos a Sultana Panamá se realizan “por concepto de honorarios de asesorías”, situación que Reiche Fischel aclara en su exposición ante el Tribunal al apuntar: «Lo que se hizo fue un pago a Rafael Ángel Calderón para que la licitación saliera a favor del Consorcio Instrumentarium Medko Medical, fue un pago por tráfico de influencias…en la nota transferencia, tenía que justificar la transferencia del pago del licenciado Calderón, es un concepto distinto al de asesoría jurídico política, que acuñó el licenciado Campos, yo me referí a una asesoría, pero no hay contrato con Calderón ni este rindió algún informe como se estila en cualquier clase de asesoría. Lo que hago con la nota es ocultar un delito que cometí junto con Rafael Ángel Calderón.» Aclara que hay términos que fueron acuñados por su defensa al momento de rendir la indagatoria que dio en la etapa preparatoria: «Eliseo no me hizo la propuesta yo fui el que propuso el pago, la asesoría jurídico política la acuñaron mis abogados, Rafael Ángel Calderón cobró un cinco por ciento, pero se negoció y se redujo a un dos por ciento, la verdad real es que el ofrecimiento partió de mí en cuanto al pago de la casa de Valle del Sol, no fue un préstamo a Eliseo, casa que se canceló con dinero que paso por mis cuentas y dineros de Alcatel… El veinte por ciento de la comisión lo negocian Marvin Barrantes y Johnny Zamora. Yo lo apruebo porque era menor a los porcentajes por venta de equipos médicos con los que nosotros trabajábamos. (…) El veintiséis de abril del dos mil dos, es cuando se pone el veintidós por ciento. Antes el porcentaje de comisión aparecía en blanco. El abogado Neptalí Garro Zúñiga, quien fue asesor legal del consorcio finlandés Instrumentarium Medko Medical, confirma lo de la comisión pactada y testificó sobre un contrato confidencial que la casa extranjera firmó con la empresa O. Fischel R. y Cía, en el que se establecía el pago de una comisión del 22% del monto que se lograra vender a la Caja Costarricense de Seguro Social. Garro indicó que, ese contrato, lo negoció la Corporación Fischel con funcionarios finlandeses y que a él le llegó una versión con la redacción final en la que ya se estipulaba ese porcentaje de comisión. Walter Reiche Fischel, indicó que parte de esa comisión se destinó a pagar al expresidente Rafael Ángel Calderón Fournier: «La comisión real fue de un 22 por ciento. Se incrementó en un dos por ciento porque los finlandeses conocían que se iba a hacer una contratación de asesoría política y ellos asumieron ese costo», …Adicionó que: «Marvin estaba enterado de que había llegado a un acuerdo pero sin detalles, Marvin sabe que he contratado a Rafael Ángel Calderón, pero no sabe para qué y que le voy a pagar pero no sabe para qué. Mi formación es comercial yo llamó (sic) en lugar de pagar contratar para mi el término es equivalente, yo contrato, pago al jardinero para que me haga el jardín de mi casa, con conocimiento y aprobación de Peter de Instrumentarium yo le pago a Rafael Ángel Calderón para que salga la licitación. (...) Es una transferencia por trescientos mil dólares a favor de Sultana Panamá, se pagó una comisión por cuarenta dólares por ella porque iba dirigida al Banco HSBC de Miami, esto según instrucciones que recibí por escrito en un papelito de parte de Eliseo Vargas. (…), en realidad el depósito no fue al Banco HSBC sino al Banco que aquí se indica, sea el Northern Trust Bank. Cuando se manejan cifras bancarias hacía (sic) terceros Bancos, hay que justificar el destino de los fondos, cual es su concepto, si superan los diez mil dólares, aquí son trescientos mil dólares por eso se puso en concepto de honorarios por asesoría, no podía poner la verdad que era un pago para Rafael Ángel Calderón, fue una justificación bancaria...” (cfr. folios 10626 a 10629). Según se pudo constatar, el a quo cumplió a cabalidad con las reglas respecto a la declaración del imputado en varias etapas del proceso, siendo que al haberse detectado una posible contradicción, el coimputado Reiche Fischel aclaró las razones por las cuales inicialmente había consignado que el pago al coimputado Calderón Fournier era por concepto de honorarios, cuando en realidad, era el producto del desvío de fondos públicos en el que habían participado. Es por ello que, el vicio apuntado por los impugnantes, no existe, ya que el Tribunal de juicio, durante el contradictorio, y en absoluto respeto por las normas que rigen nuestro proceso penal, le concedió validez a la declaración que rindió el coimputado Reiche Fischel, tal y como lo ordenan las reglas establecidas en el artículo 343 del Código Procesal Penal y las normas referentes a la fundamentación de la sentencia. En cuanto al alegato hecho por la defensa del coimputado Calderón Fournier, en referencia a que “una declaración de arrepentimiento, no es acomodada al final del proceso.”(cfr. folio 10993), no se encuentra vicio alguno que declarar. Según el artículo 36 de la Constitución Política, el sujeto acusado por un delito puede declarar o abstenerse de hacerlo durante el proceso. Esta norma ha sido desarrollada a través de varios artículos del Código Procesal Penal, entre los que se encuentra el 345, donde se indica: “En el curso de la audiencia, el imputado podrá hacer las declaraciones que considere oportunas, siempre que se refieran a su defensa…”. Como puede verse, el legislador reconoció que parte de la garantía de declarar del imputado es poder hacerlo durante la audiencia, sin que ello pueda interpretarse como un indicio de culpabilidad, mucho menos, como lo pretende el recurrente, en una interpretación absolutamente subjetiva y parcial, de falta de arrepentimiento. Por ello, no se puede avalar la argumentación que plasma la defensa en su recurso, respecto a este alegato, máxime cuando se ha tenido por válida la fundamentación que hiciera el a quo en cuanto a la credibilidad que le diera a la declaración rendida por el coimputado Reiche Fischel, todo lo cual comprende no sólo su contenido, sino que incluye las consideraciones en referencia al arrepentimiento mostrado por él. Con base en todo lo anterior, por considerarse inexistente cualquier vicio que afecte el debido proceso se declara sin lugar este extremo del reclamo. En el alegato que apunta la defensa e identificado como i., se hace una serie de argumentos, todos los cuales son improcedentes. En un primer lugar, en cuanto a que el coencartado Reiche nunca habló con Calderón Fournier, ni le consta lo que hizo concretamente, es un tema que se trató en el considerando VII, cuando se resolvió el cuarto motivo de casación, ya que se estableció por parte de los impugnantes un reclamo similar, aduciendo que había falta de fundamentación de la sentencia por determinación imprecisa o no circunstanciada del hecho, momento en el cual la defensa agregó que Reiche Fischel nunca pudo decir qué hizo Calderón Fournier. En ese considerando se abordó el tema de cómo asume el a quo la fundamentación de la participación de este último, y a partir de cuáles elementos probatorios se le concede credibilidad a la deposición que dio Reiche Fischel durante el contradictorio, en este tema. Es por ello que resulta innecesario, referirse nuevamente a este punto, pues ya fue resuelto ampliamente en el considerando VII de esta resolución. Continúa la defensa impugnante indicando que la declaración de Reiche Fischel es contraria a la verdad por dos razones: Primero: Eliseo Vargas ingresó en la Caja Costarricense de Seguro Social en mayo de dos mil dos y Bolaños en abril de ese mismo año, es decir, con posterioridad a la publicación del cartel de licitación. Si la acusación establece que dicho cartel se hizo a la medida de una empresa, que estos dos coimputados hayan ingresado con posterioridad a su publicación hace innecesaria su participación en el hecho. Segundo, la licitación se hizo en estricto apego a la ley 8202, según resolución de Sala Constitucional que avala ese cartel y la resolución del gobierno de Finlandia que indicaba cuáles ofertas cumplían con el componente finlandés. Ambos argumentos son improcedentes. Dentro de la presente resolución, ya se había referido a ellos en el considerando VIII, cuando correspondió la resolución del motivo quinto del recurso de casación interpuesto por los mismos impugnantes. Ahí se estableció la inexistencia de agravio en el reproche, ya que la sentencia tuvo por probado que los hechos ilícitos se llevan a cabo a partir de la adjudicación de la licitación a la empresa finlandesa, mas no incluyó como ilícito ninguno de los actos anteriores a ello. Por esto, este reclamo resulta improcedente. Dentro de este mismo motivo, enunciado como j., los recurrentes aducen que no existe prueba de que el doctor Juan Carlos Sánchez tuviera relación con Calderón Fournier, ni que fuera militante del Partido Unidad Social Cristiana, considerando las afirmaciones de Reiche Fischel, como falsas, y para ello, ofrecieron como prueba la copia certificada del reportaje periodístico publicado por La Prensa Libre el día 12 de noviembre de 2004, donde consta la devolución que hace el Partido Acción Ciudadana de las contribuciones que hizo el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas (ver folios 11121 a 11123 y 11143). Este argumento ya fue resuelto por esta Cámara en el considerando IV, cuando se trataron varios temas planteados por esta misma parte impugnante dentro del primer motivo de casación, y donde lo relevante es que el Doctor Sánchez Arguedas participa de los actos delictivos en función del puesto que ocupaba y con el propósito de percibir ventajas económicas, siendo que su eventual relación con el co-imputado Calderón Fournier o con el Partido Unidad Social Cristiana devienen en aspectos secundarios para la decisión que el Tribunal toma, razón por la cual, se remite a los recurrentes a la fundamentación plasmada en esa oportunidad por esta mayoría. Siendo que en ese mismo considerando se analizó la prueba ofrecida y admitida por esta Instancia, se remite a la defensa a los argumentos indicados en el considerando IV de esta resolución. En el reclamo que se ha enunciado como k., señalan que son absurdas las razones que dio el imputado Reiche Fischel para indicar que se contrató a Calderón Fournier para que marchara bien el proyecto Finlandia pues este último no se veía favorecido por los candidatos presidenciales, ya que no tenía poder alguno sobre ellos. Este argumento debe desecharse. Según los hechos que tuvo por demostrados el Tribunal de juicio, se estableció lo siguiente: “Se ha manifestado sin ningún asomo de duda que el imputado Rafael Ángel Calderón Fournier ha tenido una participación constante y activa en los asuntos políticos en el país desde que fue nombrado miembro de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social del 16 de noviembre de 1970 al 23 de marzo de 1973 (folio 4719). Más tarde fue electo Diputado a la Asamblea Legislativa para las elecciones de 1974 y llegó a ocupar la Presidencia de la República del ocho de mayo de 1990 al ocho de mayo de 1994 habiendo sido el candidato del Partido Unidad Social Cristiana (PUSC). Todavía sin ostentar el liderazgo ejecutivo en el PUSC, el expresidente Calderón ha mantenido hasta el presente una influencia considerable en los procesos internos de ese partido político, inclusive al día de hoy, pues a la fecha en que se celebraba este proceso penal estaba designado como Candidato Presidencial por el PUSC a las Elecciones Nacionales para el período 2010-2014 (hechos notorios). No obstante lo indicado, ciertamente se logró documentar un distanciamiento en la dirección del partido en el período en que el Dr. Abel Pacheco de la Espriella aspiró y posteriormente obtuvo la nominación presidencial para luego detentar la Presidencia de la República sin contar con el beneplácito del expresidente Calderón Fournier, lo que derivó en una ruptura entre uno y otro líder, tal como lo relató el mismo testigo Pacheco de la Espriella en su manifestación ante el tribunal, así como los testigos Rogelio Pardo Evans y Rolando Laclé Castro colaboradores cercanos de ambos políticos, los cuales confirmaron esa situación. Pero ese alejamiento en nada socava o restringe su liderazgo e influencia política ni el contacto y las buenas relaciones que mantuvo desde muchos años antes con los coencartados, principalmente con Vargas, Bolaños y Sánchez. Recordemos que intervino como testigo el exdiputado Luis Gerardo Villanueva Monge quien tuvo a su cargo la investigación parlamentaria del escándalo del caso Finlandia en la Comisión de Gasto Público y dijo: «Rafael Ángel Calderón era un líder dentro del Partido Unidad Social Cristiana, yo diría que es el máximo líder. Ese liderazgo lo tenía al momento de conocerse el préstamo de Finlandia. El liderazgo formal es el que le da un puesto a uno, candidato, presidente del partido, el liderazgo informal es el que se tiene sin puesto. Yo creo que aquella época Rafael Ángel tenía un liderazgo informal, un liderazgo de ese tipo, genera seguidores, poder.» Advirtamos que Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Diputados a la Asamblea Legislativa, lo cual es un hecho público y notorio que se respalda con la certificación que el Director Ejecutivo de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica expide: 1) El señor Gerardo Bolaños Alpízar fungió como Diputado a la Asamblea Legislativa durante los períodos constitucionales del 1 de mayo de 1978 al 30 de abril de 1982 y del 1 de mayo de 1990 al 30 de abril de 1994, y como asesor de Fracción Partidos Políticos del 1 de mayo de 1999 al 30 de abril del 2002. 2) El señor Eliseo Vargas García como diputado a la Asamblea Legislativa durante los períodos constitucionales comprendidos del 1 de mayo de 1990 al 30 de abril de 1994 y del 1 de mayo de 1998 al 30 de abril del 2002 (folio 3190). 3) Que mediante Acta de la sesión número Una del Consejo de Gobierno, celebrada el ocho de mayo del dos mil dos, se encuentra el artículo tercero que dice: Nombramientos de Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas, El Consejo de Gobierno acuerda designar a Eliseo Vargas García como Presidente Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, por el período 8 de mayo de 2002 al siete de mayo de 2006. Renuncia el día 21 de abril del 2004 (folios 962, 963, 964 y 3187). 4) Que la Dirección de Recursos Humanos, Unidad de Gestión certifica que: a) Gerardo Bolaños Alpízar, laboró para la Caja Costarricense de Seguro Social como miembro de Junta Directiva, en el segundo nombramiento del 06 de abril del 2002 al 15 de julio del 2004, fecha en que renuncia (folio 3189). b) Juan Carlos Sánchez Arguedas trabajó para la CCSS del 2 de noviembre de 1998 al 7 de setiembre de 2004, como gerente de la Gerencia División Modernización fecha en que renunció (folio 3186); a la vez el ex ministro de Salud, Dr. Rogelio Pardo Evans, en su declaración en juicio señaló que Juan Carlos era miembro activo del Partido Unidad Social Cristiana, que formaba parte del grupo de médicos del sector salud de la Unidad. Además, dijo que el puesto como Gerente de Modernización de la CCSS había sido un premio político. El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los coendilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como de los coimputados Rafael Ángel Calderón Fournier expresidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A., y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O. Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica)”. (cfr. folios 10639 a 10641). Según se constata a través de esta transcripción, los argumentos dados por los recurrentes no tienen sustento alguno. El a quo explica con claridad y precisión cuáles son las razones por las que Calderón Fournier es un líder político con poder, y cómo lo utiliza para actuar en los hechos que conformaron el delito por el cual se les impuso la pena en sentencia. En razón de lo anterior, es inadmisible la interpretación subjetiva que propone la parte impugnante, razón por la cual, se declara improcedente el reclamo. Con respecto al alegato enunciado como l., no existe vicio que reconocer. Tal y como se indicó en el considerando VII de esta resolución, momento en el cual se resolvió el cuarto motivo del recurso de casación, existe prueba suficiente que demuestra que el hecho de que el coimputado Calderón Fournier estuviera fuera del país, no le limitó para participar en los hechos acreditados, ni para recibir el producto económico de su actuar ilícito, pues se comunicó, en todo momento con Reiche Fischel, a través de Eliseo Vargas, tal y como se tuvo por probado mediante la declaración del coimputado Reiche Fischel y la prueba documental que fue evacuada durante el contradictorio, todo lo cual sustenta de manera suficiente la condena en su contra, descartando de manera absoluta toda duda originada por sus movimientos migratorios. Es por esto que, se declara sin lugar este extremo del reclamo. Como último punto de esta primera parte del motivo, alegan los impugnantes que no es cierto, como afirma el coencartado Reiche Fischel, que fuera urgente el pago al señor Calderón Fournier, ya que había “un plazo perentorio para finalizar la negociación, ya que Costa Rica pasaría a otro nivel de ingreso per cápita, lo que haría perder este tipo de beneficios y ayudas del mundo desarrollado” (cfr. folio 10995), pues la vigencia del convenio entre el Banco Sampo y la Caja Costarricense de Seguro Social, era de dieciocho meses a partir de diciembre de dos mil uno, y el Proyecto Finlandés no tenía plazo perentorio. Sin embargo, se considera que la argumentación plasmada por el a quo en su resolución, satisface los requerimientos de fundamentación establecidos por la normativa procesal. Véase que, los juzgadores argumentan de manera suficiente las razones que tienen para darle credibilidad al coimputado Reiche Fischel en ese tema. Así, señalaron: “La defensa de Calderón Fournier afirmó en sus alegatos finales acerca de que lo manifestado por Reiche sobre su temor a que el crédito se perdiera pues estaban frente a un plazo corto fatal para la adjudicación de la licitación por el cambio de clasificación de país renta baja a país renta media, no era cierto pues el Convenio entre el Banco Sampo, finlandés, y la CCSS, vencía 18 meses después. Sin embargo las afirmaciones hechas por Reiche Fischel, conforme a la documentación examinada, están justificadas en los elementos probatorios documentales, testimoniales y periciales evacuados en el debate. Consta en actas de la Junta Directiva de la CCSS, que el Dr. Juan Carlos Sánchez Arguedas, ex Gerente de Modernización de la CCSS e imputado en este proceso penal, el 11 de noviembre del 2001 en la sesión 7599 artículo 28 informó a los miembros de la Junta Directiva de la CCSS, que para el 31 de julio del 2002 Costa Rica podía ser excluida por la Organización de Cooperación para el Desarrollo (OCDE), de la lista de países beneficiarios de créditos concesionales, lo que ponía en riesgo el proyecto. A ese respecto corresponde resaltar que no hay que confundir el convenio de crédito firmado entre el Banco Sampo y la CCSS, que daba un plazo para la ejecución de los contratos hasta el mes de octubre del 2003, con el convenio de subvención de intereses, firmado entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, que regulaba la subvención de intereses, y que exigía que Costa Rica estuviera en la lista de países beneficiarios de créditos concesionales. Es así que de acuerdo con los documentos en custodia del Tribunal, el préstamo del Banco Sampo no corría peligro de perderse, pero lo que sí podía perderse era la subvención de intereses por parte del gobierno de Finlandia; por eso era necesario que la licitación se adjudicara antes del 31 de julio del 2002, lo cual sucedió en la sesión Nº 7674 celebrada el 1 de agosto de 2002. A mayor abundamiento sobre el citado argumento se lee en dicha Acta en su Artículo 4º que: «(…) El Director Bolaños Alpízar anota que está viendo la exposición de motivos del proyecto de ley y hay aspectos que le interesa destacar. (…) Y el otro concepto que le parece importante es que - según lo dice también la exposición de motivos- estos créditos se están acabando para Costa Rica, al haber alcanzado un per cápita superior al que se toma en cuenta para otorgarlos. (…) El doctor Sánchez Arguedas agradece la aprobación de este proceso. (…). Como lo citó don Gerardo, resulta que Costa Rica, a partir de julio, el per cápita aumenta a cuatro mil dólares, de tal forma que Costa Rica deja de ser sujeto de esos créditos.»(Sesión Nº 7674 celebrada el 1 de agosto de 2002 folios 21 a 24, Legajo de Prueba Estante D1, Carpeta Nº 10 Información de Sesiones de Junta Directiva CCSS 2001 al 2004 Proyecto Finlandia).” (cfr. folios 10646 a 10647). Como se puede constatar en este segmento de la sentencia, el Tribunal de juicio hace una diferencia clara entre el convenio de crédito, el cual a criterio de los impugnantes puede ser variado, y el convenio de subvención de intereses –con vigencia para nuestro país mientras no saliéramos de la lista de la Organización de Cooperación para el Desarrollo- lo cual afectaría considerablemente los montos a pagar si Costa Rica no se apresuraba en los trámites, según lo relató el coimputado Reiche Fischel. Por ello es que no es contradictoria, ni falsa, la afirmación de este último respecto a la justificación de por qué Calderón Fournier debía intervenir para apresurar los trámites. Más bien, los impugnantes se equivocan al confundir ambas partes del convenio, haciendo una interpretación subjetiva y parcial de la prueba, obviando la diferencia que existía entre la ejecución del contrato y la subvención de intereses, tal y como lo tuvo por demostrado el Tribunal de juicio. En virtud de lo anterior, se declara sin lugar este extremo del reclamo, por considerarse que la valoración que le dio el a quo a la declaración del coimputado Reiche Fischel se ajusta a las reglas de la sana crítica racional, confrontándose su contenido con la prueba evacuada legítimamente en el contradictorio. Se hace la salvedad sobre la reserva del tema planteado por los recurrentes referente a la licitud del dinero que se depositó en la cuenta del banco de Bahamas, perteneciente al coimputado Reiche Fischel, que se resolverá en los temas de la impugnación de la Procuraduría General de la República. En una segunda parte de este mismo motivo de casación, la defensa alega que se valoró erróneamente la declaración final del coimputado Rafael Angel Calderón Fournier, al no concedérsele credibilidad respecto al origen del dinero. Los impugnantes aducen que se pagan en ese momento, pues son honorarios de éxito o “success fee”(cfr. folio 10997). El hecho de que no exista un documento que los confirme, no es señal de falsedad, ya que esto sucede comúnmente, señalando que la única prueba en contra de su defendido es la declaración del coimputado Reiche Fischel. Respecto al análisis que hiciera el a quo de la declaración final que brindó el coimputado Calderón Fournier, esta integración de mayoría ya se refirió en el considerando IX, cuando al resolver el sexto motivo de casación, se hace referencia a la relación entre la comisión pactada con la empresa finlandesa en el contrato privado suscrito entre Instrumentarium y O Fischel R, y el dinero que se pagó al coimputado Calderón Fournier, razón por la cual se remite a los recurrentes a la motivación plasmada en ese considerando. Únicamente, debe agregarse que, si bien es cierto el a quo hace referencia a la ausencia de un documento que haga constar que el dinero recibido en las cuentas del coimputado Calderón Fournier era el producto de honorarios, éste no es el único argumento. Como se señaló en el considerando IX, el a quo fue amplio en las razones que tuvo para descartar que las transferencias y los dineros recibidos por este imputado fueran el producto del pago de honorarios profesionales, entre las cuales se incluye la declaración de Reiche Fischel, la prueba bancaria, declaraciones de testigos y los peritajes, todo lo cual fue evacuado legítimamente durante el contradictorio. Es importante agregar que, además, la versión de Calderón Fournier, no encuentra respaldo en ningún elemento de juicio independiente pues no hay contrato de servicios profesionales, recibos por pagos ni informes o testigos de la supuesta asesoría profesional, todo lo cual, lejos de “suceder frecuentemente” –como lo dice la defensa- choca contra toda regla de sana crítica y experiencia común en cuanto a cómo se conducen los contratos por prestación de servicios profesionales de cierta cuantía. Por último, durante la audiencia oral ante esta Sala de Casación, el doctor Rivero Sánchez ofreció nuevamente el ejemplar de la Revista Proa del 6 de diciembre de 2009 que contiene el reportaje del coimputado Reiche Fischel y en el cual reconoce las negociaciones que mantuvo con la Fiscalía. Debe indicársele al recurrente que la procedencia de dichos documentos ya había sido analizada, concluyéndose que es superabundante, y en consecuencia, no resulta útil, con fundamento en el artículo 464 en relación con el 414 del Código Procesal Penal. Esta situación no ha variado al día de hoy, razón por la cual, se mantiene el rechazo de esta prueba en los mismos términos de la resolución 348 de las 16:15 horas del 30 de abril de 2010 y 629 de las 11:26 horas del 04 de junio de 2010, ambas emitidas por esta Sala de Casación visibles de folio 13357 a 13380 y del 13466 a 13473. Con base en todo lo anterior, se declara sin lugar el octavo motivo de casación planteado, haciéndose reserva del tema de la licitud del dinero que el coimputado Reiche Fischel enviara a las cuentas del banco en Bahamas, el cual será resuelto de forma conjunta con el recurso de la Procuraduría General de la República. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XII.Como décimo motivo del recurso de casación, aduce la defensa, “VIOLACION DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, CON INVERSION DE LAS REGLAS DE LA CARGA DELA PRUEBA, TODO COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACION DE LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA, CONCRETAMENTE DEL PRINCIPIO DE DERIVACIÓN Y RAZON SUFICIENTE, EN LA VALORACION DE ELEMENTOS PROBATORIOS DE VALOR DECISIVO” (cfr. folios 11004 a 11005. El resaltado pertenece al original). Consideran los impugnantes que se violentó la presunción de inocencia por parte del Tribunal de sentencia, con la valoración de la prueba evacuada durante el contradictorio, todo lo cual, de haberse examinado en su conjunto a la luz de la sana crítica racional, no hubiera tenido una conclusión contraproducente para su representado. Sustentan su reclamo, detallando los elementos probatorios que, según su consideración, fueron mal apreciados por parte del a quo. Primero, hacen una referencia a la calificación legal del hecho, señalando que la sentencia de folio 10677 al 10693 del tomo XX, tipifica la conducta como peculado por cuanto el delito recae sobre el patrimonio público, establece la comunicabilidad de las circunstancias, las razones por las cuales la comisión del dos por ciento era parte de los fondos públicos, que ésta fue percibida por el imputado Calderón Fournier a título de comisiones y son ilícitas, y que para el momento de los hechos, él conocía la condición de funcionarios públicos de los imputados Eliseo Vargas, Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez. Como segundo presupuesto para sustentar su reclamo, mencionan la forma en la cual en sentencia se llega a la convicción de que el dos por ciento de comisión era ilícita. En referencia con este punto, los recurrentes señalan que el a quo se sustenta en la existencia de un plan delictivo con la asignación de funciones entre los coimputados Calderón Fournier, Reiche Fischel, Vargas García, Bolaños Alpízar, Sánchez Arguedas y Barrantes Vargas, siendo que inicialmente el primero solicita una comisión de cinco por ciento, aceptando finalmente una del dos por ciento, y estableciéndose por parte de los juzgadores un codominio del hecho. Esta conclusión se sustentó en la declaración en debate de Walter Reiche Fischel, incluida en la sentencia de folio 10214 a 10271. A partir de estos presupuestos, los recurrentes resaltan varios puntos que les resultan de interés para concluir que se analizó incorrectamente la declaración de Reiche Fischel: a. La conversación de ese encartado con Vargas García, según su dicho, se ubica después de la aprobación de la ley, el 13 de diciembre de 2001 y antes de las elecciones de febrero de 2002, momento en el cual su defendido se encontraba fuera del país. b. Estableció Reiche Fischel que Eliseo Vargas llegaría a la Caja si Abel Pacheco ganaba las elecciones, sobre lo que llaman la atención los impugnantes, ya que un empresario de su categoría no podría procurarse el éxito de un negocio sobre una situación como la relatada. Además, consideran que no es creíble que el co encartado Calderón Fournier pudiera intervenir en la licitación si existía la posibilidad de que el Partido Unidad Social Cristiana no ganara las elecciones presidenciales. De hecho, si las ganaba esta tendencia política, Vargas García, desde su puesto como presidente ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, tenía el poder suficiente para decidir y podía ganarse toda la comisión prometida. c. Ante la afirmación referente a que su patrocinado no le dio asesoría alguna, ni recibos, ni informes, sino que todo fue un pago para la adjudicación de la licitación, los recurrentes aducen que no hubo violación a la ley en el procedimiento que culminó con la compra de los equipos a Instrumentarium. Citan además, que dicha declaración es contradictoria con lo indicado durante el debate por Emilio Bruce Jiménez y José Rossi Umaña, quienes eran miembros de la Junta Directiva de Corporación Fischel, y aclararon que Reiche les había hablado sobre la contratación de Rafael Angel Calderón como asesor, lo que se consignó en sentencia a folios 9814 y 10162, respectivamente. Atribuyen estas contradicciones a la falsedad de lo dicho en debate por Reiche Fischel, y lo sustentan en el cambio en las versiones que diera durante el proceso, así como las manifestaciones de éste previo a que se iniciara la causa, para lo que citan la declaración de uno de los gerentes del BAC San José, Gerardo Corrales Brenes, ubicada a folio 10124 de la sentencia. Advierten los defensores que para asignarle el valor probatorio correspondiente a la declaración de Reiche Fischel, se le debe contrastar con el resto de la prueba evacuada. Luego, indican los recurrentes, que, con base en todas estas contradicciones en lo dicho por Reiche Fischel, no existe asidero fáctico, en cuanto a que su defendido tuviera dominio del hecho sobre la adjudicación de la licitación por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social a favor de Instrumentarium, proponiendo varias hipótesis desde su propia óptica. En primer lugar, si se toma en cuenta que no se encontraba en el país, siendo que no existe prueba alguna que verifique cualquier tipo de actividad a distancia de su cliente con los procesos de contratación administrativa que terminaron con la adjudicación al Consorcio Instrumentarium –Medko Medical. Además, a favor de esta tesis, reseñan la prueba ofrecida como descargo, referente a: 1. La Sesión número 7608, artículo 3° del 13 de diciembre de 2001, celebrada por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social bajo la presidencia del doctor Piza Rocafort, donde se dijo estar de acuerdo con el proyecto finlandés, 2. Ese mismo día se aprueba la ley 8202 en la Asamblea Legislativa y se publica el 27 de diciembre siguiente. 3. Esta misma junta directiva, en sesión número 7611 del 20 de diciembre de ese mismo año, aprueba la creación de la Unidad Ejecutora Coordinadora del Proyecto Finlandia. 4. Entre el 8 y el 29 de enero de 2002 se recibieron las listas de necesidades de equipos médico-hospitalarios por parte de las autoridades de los distintos centros médicos del país. 5. El 10 de enero de 2002, en sesión número 7613, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social acuerda que funcionarios de la Dirección de Equipamiento Institucional adscritos a la Gerencia de Operaciones con reconocida capacidad técnica y profesional brinden su apoyo en el proyecto. 6. El 7 de febrero de este mismo año, se publica en La Gaceta número 27 el cartel de licitación LP-GMK-001-002, el cual fue adjudicado a Consorcio Instrumentarium –Medko Medical. Todo este detalle tiene el fin de demostrar que el co imputado Calderón Fournier se encontraba fuera del país para el momento en el cual sucedieron los eventos reseñados. En segundo lugar, tampoco existe prueba alguna que demuestre la intervención a distancia de este encartado en los hechos acusados, lo que se ratifica a través de las declaraciones de diferentes testigos durante el debate, entre quienes se encuentran Roberto Rojas López, Leonel Baruch Golberg, Rodolfo Piza Rocafort, y Abel Pacheco. En tercer lugar, los recurrentes desechan la tesis del Tribunal en el sentido de que su patrocinado tuvo dominio del hecho a través de los demás encartados, considerando que el proyecto tuvo independencia administrativa y técnica, ajustada a la ley 8202, agregando que todos los actos estuvieron amparados a ella y a las distintas normas que regulan la contratación administrativa. Por ello, especifican que la licitación LP-GMD-001-002 se ajusta al artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa y los numerales 128 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto a sujeto, motivo de la necesidad a satisfacer (artículos 7 y 8 Ley de Contratación Administrativa), contenido lícito y posible, fin legal, procedimiento, forma y observancia de trámites sustanciales previsto por la ley, desarrollando cada uno de estos elementos hasta concluir que no hubo ingerencia ilegítima en el curso de su formación. En cuarto lugar, también desacreditan, según los defensores, la afirmación del coimputado Reiche Fischel en el sentido de que era urgente la tramitación de la licitación, ya que el procedimiento que tuvo en la realidad no fue expedito, ni se obviaron diligencias, tildando de falsa su declaración, y señalando que la finalidad exclusiva era librarse de una condena. En quinto lugar, como parte del agravio causado a su patrocinado, sostiene la defensa, el Ministerio Público acusó a Calderón Fournier en el hecho primero, diciendo que el plan delictivo fue diseñado y ejecutado en el año dos mil, pero en contraposición a ello, el a quo –con base en la declaración de Reiche Fischel- sitúa los actos después de la aprobación de la ley número 8202, a finales del año 2001. En sexto lugar, de acuerdo con lo dicho por los defensores que plantean el recurso estudiado, los actos de adjudicación de la licitación también están ajustados a la ley, actos administrativos que no fueron impugnados según el procedimiento, citando los artículos 176 a 179, 183.3 y 210.1 de la Ley General de la Administración Pública y 10.4, 35.1, 37.3 y 60 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –vigente para ese tiempo- y artículos 1 inciso d) y 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos o Ley número 8131. Con base en la normativa de cita, consideran que la Caja Costarricense de Seguro Social legalmente pudo incoar un proceso ordinario de anulación de la adjudicación de la licitación pública LP-GMD-001-002 a favor del Consorcio Instrumentarium –Medko Medical por un monto aproximado a los treinta y dos millones de dólares, actuando de igual forma respecto a la ampliación que se diera a favor de la misma empresa por un monto superior a los siete millones de dólares, pero nunca se interpuso. A la fecha, caducó dicha posibilidad, por lo que deducen que los actos administrativos no pueden ser atacados en la vía administrativa o judicial; y respecto a la responsabilidad penal, sólo podrían sancionarse actos ilícitos demostrados. También, según su criterio, desaparece cualquier reclamo relacionado con responsabilidad civil, pues no es aplicable el artículo 1045 del Código Civil, sino los numerales 110 y 117 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos o Ley número 8131. En sétimo lugar, y en referencia a lo que puede sancionarse en sede penal, agregan los recurrentes que no se tuvo por demostrado que acto administrativo alguno fuera ilícito, en razón de lo cual, no hay conducta alguna que condenar. Pese a ello, el a quo considera que la ilicitud se encuentra en la existencia de una comisión del dos por ciento recibida por el co imputado Calderón Fournier y otros co encartados. Agregan que este rubro no puede ser considerado como fondo público, detallando que se efectuaron los estudios comparativos de precios por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, todo lo cual se tomó en cuenta por parte de la Junta Directiva de esa entidad, a la hora de tomar la decisión respecto a la adjudicación de la licitación, observándose mayores beneficios brindados por el Consorcio Instrumentarium –Medko Medical, luego de compararlo con otras compras, otros oferentes y los precios del mercado. Reparan los recurrentes en un repaso de las declaraciones de Roberto Alcides Molina Mora (ver folio 9876), José Emilio Bruce Jiménez (ver folios del 9813 al 9814) y Walter Reiche Fischel para concluir que la comisión de veintidós por ciento se encuentra dentro de los parámetros usuales del mercado. En octavo lugar, aluden a que esa comisión no forma parte del patrimonio público, citando normas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, derivando de ellas que “No son propiedad del Estado y de sus instituciones, a contrario sensu, los bienes, valores o derechos de los particulares, aun cuando se hayan originado en pagos efectuados por entidades de derecho público”(cfr. folio 11067), situación que se ve reflejada en el presente caso, pues la comisión es parte de los ingresos recibidos por Instrumentarium. Con todo ello, consideran que se le ha causado un grave perjuicio a su defendido, ya que se desaplicó el principio de inocencia en su caso. Solicitan, en virtud de la infracción al principio in dubio pro reo, se revoque la sentencia impugnada y se absuelva de toda pena y responsabilidad a su patrocinado, por certeza, o, de manera subsidiaria, por duda. Por violación a las reglas de la sana crítica racional, solicitan se anule la sentencia y el debate que le precedió, y se ordene el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. Esta integración va a seguir el orden que le dieron los recurrentes a sus diferentes reclamos. Respecto a la inconformidad de la defensa con el análisis que hiciera el a quo de la declaración del coimputado Walter Reiche Fischel, y la interpretación que propone, se debe decir que quienes concurrimos en la solución de este reclamo hemos sido reiterativos en el sentido de considerar que el Tribunal de juicio fundamentó debidamente las razones por las cuales le concedió plena credibilidad a su dicho. Ello, por cuanto no sólo tomó en cuenta lo dicho por él, sino que contrastó la versión que dio en debate con la prueba que se incorporó de manera legítima durante el contradictorio, llegando a la conclusión de que el imputado Reiche Fischel decía la verdad. Además, debe hacerse hincapié en que los recurrentes, nuevamente, acuden a la técnica de descontextualizar partes de la sentencia para eliminar el sentido del razonamiento plasmado por el juzgador. En este sentido, debe reiterarse que la sentencia es una unidad lógica, la cual no puede ser desmembrada para su análisis, como pretenden los impugnantes. Al hacerlo, le resta consistencia al razonamiento de los jueces, y no permite que se conozca en realidad qué motivó la condena. Por ello, una vez revisada la sentencia de manera íntegra, se pudo constatar que el vicio reclamado no existe, ya que la interpretación que propone la defensa en su recurso, obedece a razones subjetivas y parcializadas, las cuales no son acordes a la práctica jurisdiccional y revelan un menosprecio hacia las reglas de interpretación dictadas por la sana crítica racional. Para mayor amplitud en el análisis del a quo respecto a la declaración de Reiche Fischel, se remite a los recurrentes a lo resuelto en los considerandos anteriores a éste, donde se ahondó en la motivación respecto a este mismo punto. Ahora bien, en cuanto al reclamo por ausencia del dominio del hecho por parte del coimputado Calderón Fournier, esta integración de mayoría concluye que debe ser declarado sin lugar. Es importante hacer referencia a lo que debe entenderse como tal, y, en este sentido, Roxin, ha indicado que: “Si hubiera que expresar con un lema la esencia de la coautoría tal como se refleja en estas consideraciones, cabría hablar de dominio del hecho «funcional», esto es, determinado por la actividad, en tanto que el dominio conjunto del individuo resulta aquí de su función en el marco del plan global. Esta es una forma absolutamente autónoma de dominio del hecho, junto al dominio de la acción, que se basa en el carácter central de la realización del tipo aisladamente considerada, y junto al dominio de la voluntad, que se deriva de la falta de libertad, la ceguera o la fungibilidad del instrumento…Con arreglo a dicha idea, es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido. Nada importa al respecto su disposición subjetiva hacia el acontecer. Y mucho menos se requiere que «ponga manos a la obra» en sentido externo o ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho. El «jefe de una banda de contrabandistas que imparte por teléfono las órdenes a los concretos grupos operativos», mencionado por Maurach, es coautor también según la postura que aquí se defiende; naturalmente, no porque sea tan “merecedor de pena” como el autor de propia mano –ésta es la problemática fundamentación de que se sirve Maurach-, sino porque toda la empresa caería en la confusión y fracasaría si la «central de mando» se viniera abajo de repente.” (ROXIN, Claus, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Sexta edición, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1998, pp. 308-309). Lo anterior implica que, tiene codominio funcional del hecho, quien brinda un aporte que resulta indispensable para la ejecución del hecho punible. Como bien lo indica Roxin en la cita señalada, no se requiere que haya una ejecución material de su parte, o como él lo dice de forma coloquial, que “ponga manos a la obra”, ni tan siquiera que esté físicamente presente en el lugar del hecho, pues su función dentro del plan de autor, está dirigida a aportar a la realización del delito una acción que se encuentra individualizada dentro del tipo penal. Así lo ha definido el jurista nacional Francisco Castillo, quien al respecto, ha señalado: “Dada la imposibilidad de considerar los aportes causales de los coautores como una unidad natural de acción, unida por la misma finalidad perseguida, la doctrina moderna considera que los aportes causales de cada coautor al delito son contribuciones a una persona colectiva: el objeto de la coautoría no es el hecho particular de cada coautor, sino la imputación de un «hecho colectivo», realizado por un ente colectivo, que es el sujeto de la acción en el sentido de una «colectividad personal». De acuerdo a este modelo, la acción violatoria de la norma es la acción de este sujeto total. Al coautor individual se le imputa el hecho de este ente colectivo porque él dio una contribución esencial al hecho colectivo, que también se le imputa. Para la existencia de este ente colectivo solamente se requiere una resolución común que fije los fines comunes y distribuya funciones conforme al principio de la división del trabajo. A través de la división del trabajo los coautores fundamentan el dominio del hecho y constituyen el ente colectivo, que luego cada uno de ellos ejercita a través de sus correspondientes y adecuadas contribuciones” (CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho Penal: Parte General, Tomo III, Editorial Jurídica Continental, San José, C.R., 2010, pp. 440-441). En este mismo sentido lo ha retomado la jurisprudencia de la Sala Tercera en diversas resoluciones, tales como la número 677 de las 15:30 horas del 22 de junio de 2007 y la 1500 de las 15:30 horas del 20 de diciembre de 2007. Regresando al razonamiento que dio el Tribunal de juicio en el caso concreto, se ha podido constatar en su resolución lo siguiente: “En el caso concreto de Rafael Ángel Calderón, Walter Reiche y Marvin Barrantes, es aplicable la autoria del hecho por dominio funcional del hecho, ya que éstos eran parte de una estructura creada para distraer fondos del Estado, en la cual la función de cada uno de ellos fue vital para intermediar entre los personeros del consorcio CI Medko y los funcionarios públicos de la CCSS, esto se comprueba con el hecho de que los mencionados co-imputados fueron los encargados de administrar los beneficios ilícitos entregados como pago por la adjudicación de la licitación. A continuación se describe el aporte o contribución causal de cada uno de los imputados en el delito: 1) … 2) Rafael Ángel Calderón Founier, como líder informal del partido Unidad Social Cristiana, gira directrices a sus “fichas” en la Caja Costarricense de Seguro Social, para lo que inicialmente cobra un cinco por ciento del valor del Proyecto, pero termina aceptando una comisión del orden del 2% con el fin de que se adjudique la licitación a Instrumentarium Medko Medical. Sus fichas son funcionarios públicos ubicados en puestos estratégicos de la cúpula de la Institución, Eliseo Vargas García, Presidente Ejecutivo de la Institución, Gerardo Bolaños Alpízar Directivo de la Junta Directiva de la CCSS y Juan Carlos Sánchez Arguedas, Gerente de la Gerencia de Modernización y Desarroyo (sic), siendo afines al mismo partido político, habiendo ocupado dos de ellos (García y Bolaños) la curul de diputado en el período de su Presidencia de la República …Por lo que se establece que entre todos los sentenciados hay un codominio del hecho, como ha establecido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 339-2007…”(cfr. folios 10685 a 10686). Es importante señalar que los juzgadores hacen un resumen de las funciones que le correspondía a cada imputado dentro del plan de autor de folio 10677 a 10693, fundamentación que resulta del análisis intelectivo que realiza el a quo a través de toda la sentencia, situación que ampara la garantía de tipicidad requerida en la motivación de las sentencias condenatorias. Como puede verificarse a través de ella, el Tribunal establece que la posición del coimputado Calderón Fournier es vital dentro del plan preestablecido para la realización del hecho típico de desviar fondos públicos, pues se encarga de girar instrucciones a quienes el a quo llamó “fichas”, y que eran personas de su entera confianza, con el fin de que desde sus puestos de funcionarios públicos pudieran favorecer a un oferente, con lo cual desviarían fondos provenientes del erario hacia su propio peculio. A partir de estas consideraciones, es claro que resulta innecesaria la presencia del coimputado Calderón Fournier en el país, pues su función en el plan de autor, según se tuvo por demostrado, no es participar en discusiones ni hacer “lobby” sobre las bondades del proyecto, sino tener la certeza de que sus personas incondicionales participarán y votarán favorablemente y de manera expedita la adjudicación de la licitación, así como propugnarán la ampliación de la compra de equipo médico finlandés, todo lo cual, les traerá beneficios patrimoniales provenientes de fondos públicos que desviarán con esa acción. Esto es lo que Roxín describe como que no es necesario que ponga “manos a la obra” en el sentido externo. Por esto resulta irrelevante que haya estado o no fuera del país, ya que su función no lo requería físicamente en el lugar de los hechos. Tampoco era parte del plan de autor, o al menos, no se tuvo por demostrado dentro de los hechos probados, que el coimputado Calderón Fournier tuviera el “encargo” dentro del plan de autor de llamar o intervenir personalmente ante otras personas que no fueran los coimputados Vargas García, Bolaños Alpízar o Sánchez Sánchez, conocido como Sánchez Arguedas, pues nadie más formaba parte del plan de autor que los llevaría a desviar los fondos públicos encomendados a su custodia, ni se le atribuyó como conducta demostrada que hiciera “lobby” respecto a la adjudicación del proyecto finlandés. Debe desecharse la consideración hecha por los recurrentes en el sentido de que no existe dominio del hecho de su patrocinado por cuanto el proyecto finlandés tuvo independencia administrativa y técnica, ajustada a la ley 8202, siendo que la licitación estuvo amparada a las normas que regulan la contratación administrativa. Ello por cuanto, nunca se acusó, ni se tuvo por demostrado en sentencia que los imputados infringieran leyes correspondientes a la adjudicación de la licitación o a la ampliación de la compra a la empresa finlandesa. De suerte que, la segunda etapa no se hubiera podido concretar, si no hubiera sido porque el manejo del trámite administrativo a lo interno de la Caja Costarricense de Seguro Social fue el adecuado. En este sentido, el plan de autor le asignaba funciones a cada uno de los coimputados, de manera que, aunque se haya cumplido con un velo de aparente legalidad en todos los trámites, todo ello para encubrir el delito que estaban cometiendo, la falta de probidad en el ejercicio de sus funciones les llevó a desviar fondos públicos en su propio beneficio. De esta forma lo determina el a quo cuando señala: “Por lo expuesto en este considerando podemos concluir que formalmente tanto el procedimiento de la licitación LP-GMD-001-002 como el contrato entre la Caja Costarricense de Seguro Social y la adjudicataria de la licitación Instrumentarium Medko-Medical cumplen con la normativa legal atinente. Sin embargo hay una relación ilícita subyacente que es la que analizamos y acreditamos en esta sentencia, de poder y corrupción entre funcionarios públicos ubicados en puestos estratégicos dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social, Presidencia de Junta Directiva (Eliseo Vargas García), Miembro de Junta Directiva como representante del Estado (Gerardo Bolaños) y gerente de división de Modernización y Desarrollo (Sánchez Arguedas) y Rafael Angel Calderón Founier líder político del Partido Unidad Social Cristiana…”(cfr. folio 10568). Más adelante, agregan: “Según la ley No. 8202, aprobación del crédito concesional, el contenido del crédito por $32.000.000.00 debe ser para compra de equipo hospitalario y servicios relacionados, como instalación, mantenimiento, y capacitación. Pero en su lugar los aquí imputados distraen parte de este crédito, en el orden del 2% del mismo, para el pago de las comisiones ilícitas, conforme a lo acordado en el plan delictivo. En el caso concreto de Rafael Ángel Calderón, Walter Reiche y Marvin Barrantes, es aplicable la autoria del hecho por dominio funcional del hecho, ya que éstos eran parte de una estructura creada para distraer fondos del Estado, en la cual la función de cada uno de ellos fue vital para intermediar entre los personeros del consorcio CI Medko y los funcionarios públicos de la CCSS, esto se comprueba con el hecho de que los mencionados co-imputados fueron los encargados de administrar los beneficios ilícitos entregados como pago por la adjudicación de la licitación” (cfr. folios 10684 a 10685). Es importante resaltar que este tipo de delitos, donde el beneficio está oculto, se realiza con la apariencia más “legítima” posible, con el fin de encubrir el hecho ilícito, y evitar la sanción correspondiente, todo lo cual quedó en evidencia no porque en los trámites se infringieran leyes propias de la contratación administrativa, sino porque con la manipulación de ellas, pudo obtenerse el beneficio producto del desvío de dinero, utilizando para dicho desvío, cuentas bancarias en otros países, y la emisión de certificados de depósito a plazo con el fin de tratar de borrar el rastro sobre el origen de los dineros. De hecho, uno de los imputados, Barrantes Vargas, tiene la función dentro de este plan de autor, de utilizar los medios que le permite la ley, para impugnar la participación de otras empresas en la licitación (ver folio 10566). Por todo lo anterior, la tesis del dominio del hecho que plasmaron los jueces en su sentencia, no se quebranta de forma alguna. Ahora bien, la defensa trata de atacar la declaración de Reiche Fischel aduciendo que el procedimiento que tuvo la licitación no fue expedito, ni se obviaron diligencias, tildando de falsa esa declaración, y señalando que la finalidad exclusiva del imputado era librarse de una condena. Sin embargo, no se comparte esa interpretación, pues si bien tiene claro que se cumplieron con los términos legales, también quedaron debidamente fundamentadas las razones por las cuales el Tribunal consideró que esa versión del imputado Reiche Fischel era irrefutable. Así se estableció dentro del considerando XI donde se resuelven las quejas incluidas dentro del octavo motivo de casación, entre las cuales ya había sido alegado el mismo extremo por parte de la defensa del coimputado Calderón Fournier, para lo cual se remite a la fundamentación que se diera al respecto. En cuanto al reclamo que indican los recurrentes, refiriendo que el Ministerio Público acusó a Calderón Fournier en el hecho primero, diciendo que el plan delictivo fue diseñado y ejecutado en el año dos mil, pero que el a quo al creerle al coimputado Reiche Fischel sitúa los actos después de la aprobación de la ley número 8202, a finales del año 2001, se considera que no existe agravio alguno que reconocer. El primer hecho de la acusación indica: “1) En el año dos mil, el co encartado Rafael Ángel Calderón Fournier, Ex Director Ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, Ex presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, entró en colusión con el co imputado Walter Reiche Fischel, Presidente de la Corporación Fischel, para idear un plan delictivo con el fin de impulsar que el Gobierno de Finlandia otorgase un crédito mixto (capital pagado por Costa Rica e intereses por el Gobierno de Finlandia) al Gobierno de Costa Rica para la compra de equipo médico hospitalario para la Caja Costarricense de Seguro Social. Dicha compra debía ser adjudicada al consorcio finlandés Instrumentarium Corp.- Medko Medical, cuyo distribuidor en Costa Rica era Corporación Fischel, lo anterior a cambio de la promesa del otorgamiento de retribuciones económicas ilegales sin importar la utilidad y necesidad del equipo adquirido con fondos públicos. El plan señalado requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas, ambos ejecutivos de Corporación Fischel. Este plan se desarrolló en tres etapas, en las cuales cada uno de los imputados desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción o sustracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito que de haberse utilizado correctamente pudo resultar sumamente beneficiosa para el país.” (cfr. folio 6354 y 9655 bis a 9656). Como puede verse, el recurrente ubica temporalmente el plan delictivo en el año dos mil. Sin embargo, la acusación del Ministerio Público no se compone de un solo hecho, sino que su plataforma fáctica consiste en una hipótesis o teoría del caso, y es un conjunto que debe ser analizado de manera íntegra a la hora de poder imputar hechos a una persona sometida al proceso. Los recurrentes, según la técnica que han utilizado a través de su impugnación, han extraído un único hecho de ella, descontextualizando los hechos acusados, y, en consecuencia, desconociendo su unidad lógica. Por eso, luego de revisar la acusación completa, no se encuentra el agravio que reclama la defensa. Para ello, debe citarse el hecho segundo, el cual dice literalmente, en lo que interesa: “2) Lo anterior en razón de que Walter Reiche Fischel y Marvin Barrantes Vargas conocieron de la posibilidad del otorgamiento de un crédito concesional de parte del Gobierno de Finlandia al Gobierno de Costa Rica, orientado para la compra de bienes y servicios a empresas del país otorgante del crédito, con la condición de que tales bienes y servicios que en este caso consistían en equipo médico hospitalario, tuvieran un porcentaje de componente Fines. De materializarse el plan delictivo y resultar adjudicatario el consorcio finlandés Instrumentarium Corp.- Medko Medical – cuyo distribuidor en Costa Rica era Corporación Fischel - generaría altas ganancias ilícitas para todos los imputados, dado el ofrecimiento de un pago indebido por parte de personeros de dicho consorcio. En una primera etapa fue necesaria la aprobación de una ley que permitiera materializar el crédito, por lo que Walter Reiche expuso lo anterior a Rafael Ángel Calderón y juntos idearon un plan de autor para asegurar la aprobación expedita de la ley, la adjudicación de la licitación de compra al consorcio finés Instrumentarium Corp.- Medko y una posterior ampliación del contrato utilizando fondos públicos como se verá. En línea con lo anterior, el encartado Rafael Ángel Calderón Fournier, en su calidad de líder político y conocedor del funcionamiento interno de la Caja Costarricense de Seguro Social, participó de dicho plan delictivo al imputado Eliseo Vargas García, quien en ese momento era jefe de la fracción parlamentaria por el Partido Unidad Social Cristiana, quien había sido colocado allí como parte de la cuota política que le correspondía al coencartado Calderón Fournier. Así, a Vargas García le correspondió la promoción de la ley y su subsiguiente aprobación en el seno parlamentario, en colusión con los co encartados Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar quienes desde sus diferentes cargos públicos -que luego se indicará- se aseguraron que el contenido de la ley fuera acorde con las posibilidades de la empresa ofrecido por Instrumentarium Corp.-Medko Medical. Lo anterior a sabiendas de la ilicitud que se generaba con la aprobación de una normativa que los iba a beneficiar indebidamente. En esta etapa, según el plan trazado por Rafael Ángel Calderón Fournier, Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas, se promete un pago ilícito a Eliseo Vargas García, quien lo acepta con el fin de promover, defender y votar la Ley 8202, mejor conocida como "Proyecto Finlandia”. Dicha ley fue aprobada en diciembre del año 2002, de forma tal que aseguraba a los co endilgados que el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical era la única empresa capaz de adjudicarse la futura licitación en razón de que las dos condiciones establecidas en el cartel se ajustaban únicamente a dicha empresa: que el equipo comprado debía tener un 50% de contenido finlandés y que los contratos no podían ser de menos de ocho millones de dólares cada uno. Esto es, las condiciones de la negociación se ajustaron a las posibilidades de la empresa, en vez de ajustarse la empresa a los requisitos del cartel, excluyendo con ello la participación de otras empresas, incluidas las finlandesas.” (cfr. folios 6354 a 6356 y 9656 a 9657. El resaltado no pertenece al original). Desde este momento, el ente acusador planteó la hipótesis de que existió un plan delictivo común, el cual fue ideado para lograr tres objetivos: la aprobación de la ley 8202, la adjudicación a la empresa finlandesa y la ampliación del contrato. Como se dijo con anterioridad, esta es una tesis, para la cual el Ministerio Público ofrece prueba para ser evacuada durante el contradictorio, de manera que en el ejercicio de los principios de defensa, oralidad, concentración e inmediación, las personas acusadas puedan conocer el elenco probatorio y refutarlo, si es del caso. En el presente asunto, sólo parte de la hipótesis planteada por el ente fiscal fue demostrada con certeza, razón por la cual, el Tribunal sólo tuvo por probado el plan delictivo y el correspondiente acuerdo previo entre los imputados, respecto a la adjudicación de la licitación y la ampliación de la compra, desechando la tesis fiscal respecto a la colusión para la aprobación de la ley 8202, precisamente, amparado a la obligación de objetividad e imparcialidad, y al estado de inocencia, el cual, respecto a este último hecho, no se eliminó con la prueba evacuada durante el debate. La diferencia temporal que reclaman los impugnantes, no resulta relevante, ni violatoria al derecho de defensa, ya que desde el primer hecho de la acusación se establece que el plan delictivo iba encaminado a impulsar que el gobierno finlandés otorgara un crédito mixto para la compra de equipo médico, la cual debía ser adjudicada al consorcio finlandés Instrumentarium, con lo cual obtendrían beneficios patrimoniales, y en el segundo hecho, se habla de las tres etapas, siendo que sólo las dos últimas de ellas fueron demostradas por el Ministerio Público. Más bien, el ente fiscal ubica el establecimiento del plan delictivo a partir del año dos mil hasta que se lleva a cabo la ampliación, todo lo cual, según la misma acusación, ocurre en el año dos mil tres. Pero el Tribunal, luego de evacuar la prueba en el debate, logra determinar con mayor precisión ese suceso, estableciéndolo entre finales del año dos mil uno y el primer semestre del año dos mil tres, pues se trata de dos etapas donde se comete el delito, cuya finalidad era distraer parte de los fondos del erario público que tenían bajo su custodia o administración en su provecho personal. Todo ello se precisa, no sólo con base en la declaración que rindiera el coimputado Reiche Fischel, sino que se corrobora con el resto de la prueba, según indica el a quo: “De acuerdo con la declaración de Walter Reiche Fischel en el juicio y que de conformidad con el artículo 343 párrafo tercero del Código Procesal Penal prevalece sobre las anteriores, el plan de autor de los imputados se establece para la adjudicación de la licitación y no para la aprobación de la Ley 8202. Esta versión del acusado se puede corroborar primero porque la Ley en cuestión es aprobada el 13 de diciembre de 2001 y existe un contrato de confidencialidad donde se aumenta la comisión pactada del 20% (ver nota de folio 32 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez) al 22% hasta el día 26 de abril de 2002, como se comprueba después de la aprobación de la ley. De donde resulta razonable establecer que parte de la comisión pactada entre Reiche e Instrumentarium lo fue efectivamente como lo refiere en acusado Reiche en su confesión ante este tribunal, para el pago a funcionarios públicos a cambio de que le adjudicaran la licitación a la empresa que lo estaba sub-contratando en el país para la instalación, capacitación, asistencia de los equipos adquiridos por la CCSS. (ver contrato de folios 78 a 85 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez, concretamente folio 80 aparte No. 5, Comisión).” (cfr. folio 10566 a 10567). Debe tenerse presente que respecto de las conversaciones entre Reiche Fischel y Vargas García no sólo existe el dato cierto de un aumento de la comisión en un 2%, sino también otros elementos de juicio, como el papel que confecciona Eliseo Vargas García dándole los datos de la cuenta bancaria propiedad de Calderón Fournier donde debían hacerse los depósitos; también el Tribunal sentenciador valora la ruta de los dineros que comprometen a este mismo acusado y se demuestra cómo éste contribuye en la retribución de las comisiones ilegales haciendo llegar al co-imputado Bolaños Alpízar, a través de interpósitas personas muy cercanas, parte de los ingresos indebidos. Es por lo anterior, que no existe infracción al derecho de defensa, ni existe incongruencia entre los hechos acusados y los tenidos por demostrados por el a quo. Tampoco existe violación al principio de derivación al tener por demostrado este hecho, ya que de la fundamentación del Tribunal, se establece que existió prueba suficiente –tanto documental, pericial y testimonial- de donde se extrajo la certeza de que el coimputado Calderón Fournier, en colusión con los demás coimputados condenados, idearon un plan común para cometer el delito de peculado por el cual se les encontró culpables. Respecto al reclamo que formulan los impugnantes referente a que la Caja Costarricense de Seguro Social no impugnó administrativamente los actos que llevaron a la adjudicación de la licitación y la ampliación de la compra, se le debe indicar a los recurrentes que no existe agravio alguno en su gestión. Véase que la existencia de este procedimiento administrativo no es un requisito de prejudicialidad para acudir a la vía penal a incoar las denuncias respectivas. Debe recordarse que las consecuencias administrativas tampoco tienen el carácter de cosa juzgada material, por lo que la declaratoria administrativa de lesividad, si se decidió tramitarla o no, puede traer responsabilidades disciplinarias, mas no penales. Pretende en su argumentación, la defensa, establecer la especialidad de la norma administrativa respecto a la contenida en el artículo 354 del Código Penal, mas olvidan los impugnantes, que de conformidad con los hechos demostrados, la norma aplicable es la que utilizó el Tribunal en su fundamentación jurídica de la sentencia, y corresponde al delito de peculado, pues los hechos cometidos por los imputados no sólo tienen trascendencia penal, sino administrativa y civil, tal y como lo indican los artículo 110 y 117 de la Ley 8131 o Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, vigente a partir del 18 de setiembre de 2001. Precisamente, es esta normativa que cita la parte, la que autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social a incoar las acciones civiles correspondientes, pues el numeral 110 señala: “Hechos generadores de responsabilidad administrativa. Además de los previstos en otras leyes y reglamentaciones propias de la relación de servicio, serán hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, los mencionados a continuación:…”(el resaltado no pertenece al original). En igual sentido se refiere el artículo 117 de la ley de cita, cuando preceptúa: “Responsabilidad civil de particulares. Además de lo preceptuado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, incurrirán en responsabilidad civil los particulares, sean personas físicas o jurídicas, que se beneficien con recursos públicos cuando estén involucrados en alguno de los supuestos de los artículos 110 y 111.”. Tal y como se observa en ambas normas, también le asiste a la Caja Costarricense de Seguro Social el derecho de hacer el reclamo civil correspondiente por los actos producidos en perjuicio de la institución, tema que, por ser objeto de recurso de esa entidad, será tratado con posterioridad. En consecuencia, no existe agravio alguno en los reclamos formulados por lo recurrentes. Respecto a la comisión del dos por ciento que el Tribunal de juicio tuvo como ilícita, refieren los recurrentes que no existe tal ilicitud debido a que es un margen de ganancia normal desde el punto de vista del mercado. Sin embargo, lo que se sanciona como ilícito, es que los imputados planearon desviar fondos públicos hacia su propio peculio, independientemente si con ello también afectaron a la empresa que dejó de recibir un margen de ganancia sobre los bienes y servicios que vendió. Además, tal y como se dijo por parte del a quo, de no haberse recibido dicha comisión, el convenio de subvención de intereses por parte del país finlandés no hubiera sido posible, lo que hubiera hecho nugatoria la posibilidad de que Instrumentarium hubiera recibido la adjudicación, y, en consecuencia, los imputados no hubieran obtenido la ganancia ilícita que se tuvo por demostrada, convirtiéndose en indispensable cada uno de los pasos que se llevaron a cabo para lograr la adjudicación y su respectivo beneficio patrimonial para los condenados. Debe una vez más recordarse aquí que el incremento de un 20% a un 22% de comisión obedeció a la negociación ilícita entre las partes involucradas con el propósito de incorporar en el precio final de los bienes y servicios acordados, los montos que serían luego desviados, teniendo claramente el carácter de fondos públicos en tanto han de ser parte de lo que el Estado y la sociedad costarricenses tendrán que saldar, honrando el préstamo adquirido. Por ello, la apreciación de la prueba que hace el Tribunal de juicio para concluir sobre la ilicitud de la comisión, se encuentra ajustada a las reglas de la sana crítica racional, específicamente, al principio de derivación, no teniendo que hacérsele objeción alguna por ajustarse a derecho. Por último, atacan los impugnantes el carácter público de los fondos con los cuales debe cancelarse el dinero de la comisión que obtuvieron los imputados a raíz de la adjudicación y la ampliación de la compra de equipo médico a la empresa finlandesa. El a quo consideró estos dineros como públicos, con base en el siguiente razonamiento: “Como se señaló en el considerando de análisis de la prueba de esta sentencia estamos hablando de un crédito concesional, un crédito concedido a nuestro país en condiciones muy blandas por el Gobierno de Finlandia, sin intereses… previo a la aprobación legislativa, se requiere un Convenio de Préstamo entre la Caja Costarricense de Seguro Social (Prestatario) y el Sampo Bank PLC (Prestamista), banco designado por el Gobierno finlandés…Cada Préstamo que ha de ser desembolsado será desembolsado directamente por el Prestamista al Proveedor (Instrumentarium) a la cuenta y a nombre del prestatario(CCSS),…En la exposición de motivos de la Ley No.8202, igualmente se indica que la República de Finlandia, entre sus programas de cooperación con otras naciones, tiene líneas de crédito en condiciones sumamente favorables para los países beneficiarios, que son aquellos en desarrollo, con bajos y medianos ingresos. Así también que el Gobierno de Finlandia acredita al Banco Sampo PLC, como institución financiera oficial para la concesión de este tipo de créditos. También en esta exposición se consigna que este proyecto es promovido por el Gobierno de Costa Rica y la CCSS para adquirir equipo hospitalario y sustituir aquel que se encuentre obsoleto y en mal estado y dotar a los centros médicos de tecnología adecuada, para reducir la brecha tecnológica existente conforme a las políticas de desarrollo e índices de salud propuestos a alcanzar. Igualmente previo a la aprobación de ley se necesitó de un acuerdo entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, del Ministerio de Hacienda, de la Caja Costarricense de Seguro Social en su presidente don Rodolfo Piza Rocafort, del Banco Central, de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda para el pago del monto del préstamo ($32.000.000). Una vez que estos entes públicos manifestaron su conformidad en el Proyecto, la Asamblea Legislativa aprueba el acuerdo entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y el Convenio de Crédito y Cooperación, para financiar la modernización de equipo hospitalario, entre la CCSS y el banco Sampo PLC de la República de Finlandia. El trámite de esta ley es conforme al artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, por aprobar un empréstito o convenio similar que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo, se requiere una votación calificada de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. … Como se viene fundamentando la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, adjudica la licitación LP-GMD-001-002, en sesión No. 7674, artículo 4, de 1 de agosto de 2002 a favor del Consorcio Instrumentarium Cop-Medko-Medical por un monto de $ 1.999.095.00 (sic) . Posteriormente el 13 de setiembre de 2002, se firma contrato entre la CCSS e Instrumentarium Corp Medko Medical , para el suministro, instalación, puesta en funcionamiento, capacitación y asistencia de Equipos Médicos. Siendo que en su claúsula (sic) primera se retoma lo indicado en la ley No.8202, Banco Pagador: el Sampo PLC, Comprador, CCSS, el crédito es el crédito concedido por el Sampo Bank de Finlandia a la CCSS para financiar este Contrato de conformidad con la Ley No.8202. … En la cláusula 14 de Servicios, en la 16 de Capacitación. Todo esto refuerza la tesis ya esbozada de que del crédito de $32.000.00 era para el pago de los equipos y los servicios relacionados. Servicios para los que fue sub-contratada por Instrumentarium, O. Fischel R $ Cía. Y que según contrato entre ésta e Instrumentarium en consideración al desempeño de sus obligaciones y las tareas previstas en este contrato, Medko pagará a Fischel una comisión equivalente al 22% del valor del proyecto. El valor del Proyecto como reiteradamente se ha dicho, lo establecen los convenios y la ley en $ 32.000.000. La comisión del 22% que incluye la comisión lícita como ilícita está contenida dentro de este crédito concesional y que por simple operación aritmética corresponde a: $32.000.000 x 22= $ 7.040.000.00. Tenemos establecido en el Convenio entre el Banco Sampo Plc y la CCSS, luego aprobado en Ley No. 8202, Preámbulo: Por cuanto, el Gobierno de Finlandia ha acordado a través del Ministerio de Relaciones Exteriores proporcionar un subsidio de intereses al Prestamista ( Banco Sampo PLC) para habilitar al Prestamista para extender una línea de crédito al Prestatario (CCSS). . Por cuanto : el Ministerio de Hacienda de la República de Costa Rica ( el Garante) en consideración de los términos contenidos en este acuerdo de Línea de Crédito, está preparado para garantizar el pago de todos los montos adeudados por el Prestatario ( CCSS) al Prestamista ( Banco Sampo) Por cuanto: Al Prestamista ( Banco Sampo) se le ha pedido extender una línea de crédito en dólares a favor del Prestatario ( CCSS) para habilitarlo para financiar compras de equipo y servicios relacionados para el Programa Nacional de Renovación Hospitalaria de Costa Rica. En el punto 6.01 del Convenio entre Banco Sampo y CCSS, como se indicó: que cada préstamo que ha de ser desembolsado directamente por el Prestamista (Sampo plc) al Proveedor respectivo ( Instrumentarium) a la cuenta y a nombre del Prestatario (CCSS) . En definitiva Instrumentarium cumple una función de “intermediación financiera” en cuanto al pago de la comisión lícita e ilícita , entre el Banco Sampo y el sub-contratista de servicios O Fischel R & Cía , ya que recibe del Banco Sampo fondos públicos y envía a O Fischel R la cuota de servicios y comisiones que están alimentadas con los fondos públicos recibidos por Sampo. Dineros que como se ha dicho son subsidiados en sus intereses por el Gobierno de Finlandia a través de fondos destinados para la cooperación internacional. Instrumentarium no desembolsa un centavo para la comisión (lícita e ilícita) a O Fischel, simplemente espera el desembolso de fondos públicos del banco Sampo Plc una vez que la Caja Costarricense de Seguro Social autorice por haber recibido los equipos y los servicios relacionados. Luego Instrumentarium se paga como proveedor los equipos vendidos a la CCSS.y transfiere como se ha indicado la comisión del 22% a O Fischel R. Por lo que hemos afirmado que el 2% de la comisión ilícita contenida en el 22% del pago de la comisión a Fischel es la que se toma para el pago a funcionarios públicos y a don Rafael Ángel Calderón Fournier, misma que está contenida dentro del crédito por $32.000.000.00, que es un crédito que debe pagar el Estado Costarricense a Finlandia por medio del Ministerio de Hacienda quien asume la deuda histórica que tiene el Estado con la CCSS (pago de deuda interna por externa), en definitiva este 2% lo pagamos todos los costarricenses por ser fondos públicos.(cfr. folios 10677 a 10681). Como se constata con el examen de la fundamentación jurídica de la sentencia, el Tribunal descartó abiertamente que se les pagara a los imputados con fondos privados, ya que la empresa finlandesa incluyó dentro del precio total de su oferta el veintidós por ciento correspondiente a la comisión, lo que implica que ese dinero se subvencionó con fondos que provenían del erario, y, en consecuencia, tal y como lo señaló el a quo, todos los costarricenses tenemos que pagarlo, ya que corresponde al dinero que todos los ciudadanos aportamos por ley al régimen de seguridad social, y que corresponden a los fondos dispuestos para el uso de todos los costarricenses a través de los servicios médicos públicos. Así que, por su origen y destino, el préstamo finlandés se está pagando con fondos públicos, y esto se deriva de toda la prueba evacuada durante el contradictorio, sin que exista duda alguna al respecto. Aunado a lo anterior, los imputados poseen el conocimiento de que el dinero que estaba bajo su administración y custodia, el cual iba destinado a la adjudicación de la licitación y a la ampliación de la compra no iba dirigido para el pago del equipo médico y servicios contratados, lo que sería un destino previsto por ley, sino que con su actuar -voluntariamente y con absoluto conocimiento- desviaron un porcentaje hacia su propio peculio, para lo cual, según estableció el Tribunal en sentencia, utilizaron rutas para transferir esos dineros (ver folios 10600 a 10649), con el fin de hacer desaparecer su origen público, lo que no se logra, una vez que se examina toda la prueba evacuada durante el debate. En este momento, debe hacerse la indicación que, aunque el Tribunal de sentencia utiliza para su fundamentación la prueba recabada mediante el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, situación que debe eliminarse en virtud de la nulidad decretada en el considerando III de esta resolución de Casación, como resultado de la decisión de la mayoría de sus integrantes, compuesta por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, no se debilita ni desaparece la conclusión de certeza a la que llega el a quo sobre la credibilidad de la declaración rendida por Walter Reiche Fischel durante el contradictorio y que dio a conocer detalles sobre las transferencias de dinero de sus cuentas hacia las de los imputados o la utilización de cheques para la compra de certificados de inversión, se sustenta en los elementos de prueba incorporados como resultado de la asistencia judicial brindada por Finlandia y Estados Unidos de América a través de las cartas rogatorias, así como la prueba bancaria recabada en Costa Rica, según se ha dicho con anterioridad. En virtud de lo anterior, no existiendo infracción a las reglas de la sana crítica racional en el razonamiento del Tribunal de sentencia, ni trasgresión al principio in dubio pro reo, se declara sin lugar el décimo motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XIII.En el décimo primer motivo de casación, el cual ha sido titulado por los recurrentes como primer motivo por el fondo, alegan “VIOLACION DE LA LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DE LOS ARTICULOS 49 Y 354 DEL CODIGO PENAL Y POR FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 34 Y 129 DE LA CONSTITUCION POLITICA, 9 DEL PACTO DE SAN JOSE Y 11 DEL CODIGO PENAL Y 52 DE LA LEY DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCION” (cfr. folios 11068 a 11069. El resaltado corresponde al original). Consideran violentados los numerales 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y 39, 41, 46 in fine y 154 de la Constitución Política. El vicio se genera, según los recurrentes, debido a que su patrocinado fue condenado por el delito de peculado, pese a no ostentar la categoría de funcionario público, citando la sentencia de folio 10685 a 10688, resaltando las conclusiones del Tribunal de juicio sobre los siguientes temas: a. El delito recae sobre el patrimonio público; b. La comunicabilidad de las circunstancias; c. Las razones por las cuales la comisión del dos por ciento forma parte de los fondos públicos (ver folios del 11075 al 11076). A criterio de los impugnantes, el hecho de incluir a su defendido como coautor del delito en mención, se debe a que conocía la calidad de funcionarios públicos de Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Sánchez, aplicándosele el artículo 49 del Código Penal, lo cual han considerado como una interpretación ampliativa de la norma. Detallan la motivación que tienen para asumir esta conclusión, en lo siguiente: 1. Ausencia de autoría, pues consideran que sólo puede ser autor el que reúna la cualidad subjetiva exigida por el tipo penal, ya que se trata de una infracción a un deber y no puede hablarse de dominio del hecho. Agrega que la interpretación que ha dado la Sala Tercera en diferentes resoluciones, respecto a la comunicabilidad de circunstancias entre coautores, es extensiva, lo que incide sobre el principio de legalidad. 2. Inexistencia de dominio del hecho, para lo cual reiteran los criterios emitidos en el motivo décimo del recurso de casación, detallando que: 2.a. A nivel de gestación del proyecto finlandés, no puede individualizarse su participación, pormenorizando que: i. el licenciado Alvaro Muñoz, jefe de la Unidad Ejecutora del proyecto Finlandia, a quien le correspondía tomar las decisiones sobre dicho proyecto, señaló que el imputado Calderón Fournier nunca le contactó, ni se determinó, en el contradictorio, que fuera una de sus “fichas”; ii. la Carta Rogatoria a Finlandia contiene una lista detallada de las personas que intervinieron en el proyecto en mención, siendo que no se menciona a su cliente, sino al ex presidente Miguel Angel Rodríguez, lo que no implica que este último tuviera una actuación contraria a derecho, sino que su defendido no tuvo dominio del hecho; iii. dentro del expediente legislativo referente a la aprobación del crédito finlandés, no consta la participación de su cliente, ni se lograba el acuerdo sólo con la integración perteneciente al Partido Unidad Social Cristiana, por lo que no era factible la existencia de un líder informal que controlara las decisiones al respecto; iv. y tampoco consta la participación de su patrocinado dentro del expediente de Relaciones Exteriores, ni de Auditoría elaborado por Hernández Castañeda. 2.b. En referencia con la adjudicación del proyecto, según los recurrentes, tampoco puede determinarse con certeza la participación del imputado Calderón Fournier, siendo que, ni los testigos, ni los peritos, lo mencionan. 2.c. En cuanto a la ampliación del proyecto, se presentan las mismas condiciones señaladas con anterioridad, ya que a través de todo el contradictorio no se pudo tener por demostrada intervención alguna de su defendido. 3. Falta de tipicidad subjetiva, ya que no se tuvo por demostrada la existencia del dolo requerido para la configuración de este delito. Reiteran los defensores que el Tribunal, luego de revisar contratos privados y confidenciales aportados por Emilio Bruce Jiménez, asumió que una variación que hubo en el pago de la comisión –pues pasó del veinte por ciento al veintidós por ciento-, es un indicio unívoco del pago que se le hiciera a su cliente. Apuntan que es imposible que su defendido supiera el origen de los honorarios que le estaban cancelando, pues él no tenía que conocer esos documentos privados. 4. El hecho por el que es condenado el coimputado Calderón Fournier no era delito, señalando los recurrentes que a partir de los hechos probados, la conducta de su defendido puede encuadrarse en el artículo 52 de la Ley Contrala Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, correspondiente al tipo penal de tráfico de influencias. Citan que el coimputado Reiche Fischel dijo en su declaración que él le pagó a Calderón Fournier para que hiciera “tráfico de influencias”. Además, el a quo tuvo por demostrado que su patrocinado tenía la función de “mover fichas”, lo que no se asemeja con la descripción del delito de peculado. Finalmente, aclaran que para el momento de los hechos, la ley en mención no estaba vigente, por lo que su aplicación retroactiva sería ilegítima. Considera la defensa, que debió absolverse a su defendido de toda pena y responsabilidad por el hecho. Solicitan se admita el motivo de casación, y se revoque la sentencia impugnada, absolviéndose al imputado de toda pena y responsabilidad, tanto penal como civil, condenando en costas a las partes perdidosas. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el reclamo se declara sin lugar. Es importante mencionar que el principio de tipicidad, derivado necesario del principio de legalidad, ha sido establecido en el artículo 39 de la Constitución Política y dice: “A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior…”. En cuanto a esto, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El artículo 39 de la Constitución Política consagra, entre otros, el principio de reserva de ley en relación con los delitos, “cuasidelitos” y faltas; dicha reserva significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acunadas (sic) en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta delictiva. Dicha ley, para que efectivamente sea una garantía ciudadana, requiere además que sea previa, “nullum crimen nulla paena, sine praevia lege”, nos señala el adagio latino” (SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 1876 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990). Esto obedece a un principio de seguridad jurídica, garantía que tiene todo ciudadano dentro de un Estado Democrático de derecho. Al respecto, la Sala Constitucional ha establecido que “Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además éste es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido” (SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 1877 de las 16:02 horas del 19 de diciembre de 1990). Es por ello que, esta garantía aplicada al caso, crea la correlativa obligación del juez, a la hora de fundamentar su sentencia, de hacer un examen de tipicidad, el cual consiste en analizar si la conducta desplegada por el sujeto acusado, y que se tuvo por demostrada a través del contradictorio, se ajusta a la descripción establecida por el legislador en un tipo penal. Para ello, debe constatarse que, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo, se encuentren probados y estén presentes. En el caso concreto, la norma aplicada por el a quo, es la que se encuentra acuñada en el artículo 354 del Código Penal, y dice: “Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo…”. A partir de una lectura aislada de ésta, se puede establecer que es autor de ese delito quien ostente la calidad de funcionario público. Sin embargo, ajustándose a una interpretación sistemática de este Código Penal, no puede dejarse de lado la normativa general que contiene en su Libro Primero. En estas disposiciones, se nos indica a los jueces quién debe ser considerado autor y, en este caso particular, si existen o no circunstancias que se comunican entre las personas que participan en la ejecución del delito, situación que se resuelve a través del numeral 49 del Código Penal, el cual indica: “Las calidades personales constitutivas de la infracción son imputables también a los partícipes que no las posean, si eran conocidas por ellos…”. Precisamente, es a raíz de la aplicación de esta norma general, que los recurrentes consideran que se ha infringido el principio de legalidad. Sin embargo, no existe tal infracción, pues, es claro que la norma aplicada ha sido colocada en el ordenamiento jurídico por el legislador, y que es anterior a la comisión del delito, lo cual ya fue resuelto por la Sala Constitucional, quien resolvió lo siguiente: “El principio de legalidad establece que nadie puede ser condenado por un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al tiempo en que se cometió, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. Tanto el delito de peculado como la “comunicabilidad de las circunstancias” se encuentran previstas en la ley, el primero en la parte especial del Código Penal y el segundo en la parte general. El tipo penal de peculado contiene una adecuada descripción de la conducta y de la pena, así como del sujeto activo y debe ser interpretado en forma integrada y armónica con las demás normas tanto del mismo cuerpo de leyes como del ordenamiento jurídico en general.- El artículo 49 permite ampliar el radio de punibilidad de la conducta en los delitos especiales y otorga elementos para determinar la pena a imponer, según se conozcan o no las diferentes circunstancias y condiciones, por lo que no tiene en si mismo ninguna violación al principio de legalidad.” (SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 6859 de las 16:33 horas del 24 de setiembre de 1998). Como puede verse, la aplicación que hace el a quo del artículo 49 del Código Penal, no refleja de forma alguna violación al principio de legalidad, y por ende, tampoco de la tipicidad penal. Ahora bien, aducen los impugnantes que asumiendo esa posición, el Tribunal de juicio ha hecho una interpretación extensiva del artículo 49 de cita, aplicando el tipo penal de peculado a sujetos que no ostentaban el carácter de funcionarios públicos. De manera repetida, la Sala Constitucional se ha referido a este tema, frente a diferentes acciones de inconstitucionalidad contra resoluciones de la Sala Tercera que avalan dicha interpretación, señalando que no existe violación alguna, pues se ha llegado a la conclusión de aplicarlo a coautores, cómplices e instigadores con base en una interpretación sistemática de esa norma, y se ha asumido que las circunstancias personales constitutivas de la infracción se comunican a todos ellos. Entre los criterios de ese alto Tribunal se puede reseñar lo siguiente: “La jurisprudencia cuestionada no viola el principio de legalidad, sino que lo que hace es interpretar sistemáticamente la norma al afirmar que los artículos 48 y 49 del Código Penal utilizan el término "partícipes" para incluir no sólo a los instigadores y cómplices –partícipes en sentido estricto- sino también a los coautores. Este tipo de interpretación en modo alguno vulnera la disposición normativa sino que, sin apartarse de ella la integra en forma coherente con el resto del articulado. No es cierto que como consecuencia de esa jurisprudencia se elimina la categoría de cómplice e instigador en los delitos especiales. Quienes determinen a otro a cometer el delito especial o quienes presten al autor cualquier auxilio o cooperación serán considerados como instigadores o cómplices; siempre y cuando fueren conocedores de esa calidad personal constitutiva de la infracción, pero, quienes tienen el dominio del hecho son coautores del delito pese a que no tengan la condición personal constitutiva de la infracción porque tal circunstancia también se comunica del autor al coautor que la conoce. Por lo expuesto se considera que la jurisprudencia no viola el principio de legalidad.” (SALA CONSTITUCIONAL, resolución número 4273 de las 17:15 horas del 17 de mayo de 2000. En el mismo sentido, ver resoluciones número 6859 de las 16:33 horas del 24 de setiembre de 1998, 1053 de las 16:42 horas del 6 de febrero de 2001 y 957 de las 14:35 horas del 2 de febrero de 2005, todas emitidas por la Sala Constitucional). De esta forma, la Sala Constitucional ha determinado que la utilización del término “partícipes” en el artículo 49 del Código Penal, no se limita a los cómplices e instigadores, sino que se refiere a quienes han ejecutado o participado del hecho ilícito descrito en el numeral 354 de este mismo cuerpo legal. Por todo lo anterior, se considera que no existe vulneración alguna con la interpretación hecha por el Tribunal de juicio, al considerar como coautor del delito de peculado al coimputado Calderón Fournier, razón por la cual, se declara sin lugar este extremo del reclamo. También se declara improcedente la queja planteada por los impugnantes, en el tanto consideran que no existe dominio del hecho, y, en consecuencia, no puede tenerse a su defendido como coautor. Los argumentos para su rechazo son los mismos que esta integración de mayoría diera cuando se refirió al mismo tema en el considerando anterior, y fue resuelto el décimo motivo de casación. En virtud de ello, y con el fin de no hacer extensas reiteraciones de argumentos, debe remitirse la defensa a lo dicho en ese apartado, teniendo presente que el Tribunal de Sentencia y el desarrollo de esta resolución en lo que se lleva expuesto hasta aquí, ha determinado la existencia de un plan de autor (que se revela por medio de prueba testimonial, documental y pericial), así como un codominio funcional del hecho (donde hubo división de funciones y distintos momentos en que fue indispensable la intervención de diferentes partícipes); además, que ha sido establecida la necesaria y determinante intervención del co-imputado Calderón Fournier (por su posición de poder e influencia en el grupo que se organiza, en sus actuaciones respecto al recibo y redistribución de dineros, en cuanto a la fijación del monto de las comisiones a recibir, en cuanto a los intentos de hacer pasar por legítimas las transacciones ilegítimas, en cuanto a la devolución exacta de los montos ilícitamente percibidos, etc.). Respecto al alegato por falta de tipicidad subjetiva, debe rechazarse. Los recurrentes parten de un supuesto equivocado para formular este extremo de su queja, modificando los hechos probados y asumiendo que existe una relación directa -para demostrar el origen ilícito de los dineros pagados a su defendido- entre el elemento cognitivo del dolo de su patrocinado con el contrato privado suscrito por O Fischel R y Cía y la empresa Medko Medical. Sin embargo, éste no es el razonamiento del a quo, pues la versión de que lo recibido por Calderón Fournier se originaba en honorarios profesionales, fue absolutamente descartada con la prueba que se evacuo durante el contradictorio. Sobre este tema, esta mayoría se refirió de forma amplia en el considerando XI, cuando resuelve el octavo motivo de casación. Ahora bien, debe citarse el argumento que diera el Tribunal para determinar el conocimiento –elemento subjetivo del dolo- que tenía Calderón Fournier sobre el origen de los fondos desviados. En el folio 911, se dice que “Según el plan de autor de los sentenciados la licitación pública debía ser adjudicada a Instrumentarium-Medko Medical ya que con ello Calderón Fournier recibiría y también daría a Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas la comisión ilícita prometida por Reiche Fischel y Barrantes Vargas, la cual se incluía dentro del crédito concesional que por $32.000.000.00 había sido aprobado en la ley. De esta manera concretarían la distracción de fondos públicos teniendo pleno conocimiento Reiche Fischel, Calderón Fournier y Barrantes Vargas de la condición de funcionarios públicos de Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas.”(el resaltado es propio). El a quo, describe en qué consiste el plan de autor, según la prueba evacuada en debate, y comienza a sustentar las razones que tiene para considerarlo de esta forma. Para lograr una fundamentación clara y precisa, toma en cuenta la declaración del coimputado Reiche Fischel, a la cual le concede plena credibilidad –tema que ha sido tratado en los considerandos anteriores-, una vez que la ha confrontado con el resto de la prueba sometida al contradictorio. Por ello, cuando éste señala que contacta a Eliseo Vargas, quien funge como intermediario entre Reiche Fischel y el coimputado Calderón Fournier, y planean desviar los fondos públicos, en colusión con otros funcionarios públicos, el elemento cognitivo del dolo, se manifiesta a través del conocimiento de que los dineros que van a desviar pertenecen al erario, y que esto se va a lograr a través de la adjudicación a la empresa finlandesa, independientemente de que exista un contrato privado que regule la forma en la cual se van a repartir las “comisiones”. Ahora bien, el a quo apoya la veracidad de la deposición que dio Reiche Fischel en el debate, precisamente en el contrato privado que aporta Emilio Bruce, y que reclaman los recurrentes como desconocido por su defendido, debido a que se negociaba inicialmente una comisión del veinte por ciento, pero una vez que contactan al coimputado Calderón Fournier a través de Eliseo Vargas, y admite recibir el dos por ciento del costo de la adjudicación, se varía la comisión que negociaron O Fischel R y Cía. y CI Medko, ascendiendo al veintidós por ciento. Esto implica que el documento en mención funciona como prueba para tener por cierto que hubo una negociación sobre la comisión con Calderón Fournier, y que ésta se dio para la adjudicación de la licitación, como venía acusando el Ministerio Público, no para ningún evento anterior ni diferente. Por esta razón, es que no era imprescindible que se tuviera por probado que Calderón Fournier conocía la existencia de ese contrato, ya que éste regulaba lo que iba a dejar de percibir CI Medko, con el fin de que la licitación le fuera adjudicada, pero en nada determinaba la voluntad del coimputado Calderón Fournier para cometer el delito, pues conocía y concurrió voluntariamente a desviar fondos públicos. El delito de Peculado está ubicado en el Título XV del Código Penal, dedicado a los “Delitos contra los Deberes de la Función Pública”, artículo 354. El bien jurídico tutelado es, en términos genéricos, la función pública, como valor a proteger en un régimen de derecho. En el caso particular del Peculado, tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional, han enfatizado que el bien jurídico que se está tutelando es esencialmente la probidad con que funcionarios y autoridades públicas, deben cumplir con sus deberes. El tipo objetivo del Peculado está constituido por los siguientes elementos: (a) la calidad de funcionario público del autor o, como se ha explicado en el presente caso, la comunicación de esa calidad conforme el artículo 49 del mismo Código Penal; (b) la acción de sustraer o distraer dineros o bienes; y (c) la condición de que esos dineros o bienes le hayan sido confiados al funcionario por concepto de administración, percepción o custodia, precisamente por la calidad que ostenta. El tipo subjetivo, por su parte está conformado, según la doctrina que domina en la concepción dual del tipo penal, por el dolo con que actúa en el caso concreto, a saber, el conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. Para el caso que se examina, esa actuación dolosa para todos los imputados que resultaron condenados, ha sido con amplitud expuesta. Con fundamento en todo lo anterior, se rechaza el alegato por falta de tipicidad subjetiva. En cuanto al reclamo porque la conducta del coimputado Calderón Fournier no era delito para el momento en el que se llevan a cabo los hechos, se considera que resulta inatendible. Los recurrentes utilizan la Ley Contrala Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, la cual no estaba vigente para el momento en el cual se da el desvío de fondos públicos, aduciendo que la conducta que se tuvo por demostrada encaja en esa ley y no en el tipo penal de peculado, pues se trata de tráfico de influencias, ya que según ellos, Reiche Fischel habla de “mover fichas”. La petición es absolutamente improcedente, ya que violenta principios fundamentales del derecho penal, tales como la aplicación temporal de la ley, consagrado en los artículos 34 y 39 de la Constitución Política, retomado por el numeral 11 del Código Penal. En este caso particular, también debe descartarse la pretensión de los impugnantes, ya que ellos intentan, en absoluta infracción a la garantía de la irretroactividad de la ley, adecuar una parte de la declaración de Reiche Fischel, a un tipo penal inaplicable para el momento de los hechos, obviando de manera absoluta, el contenido de la plataforma fáctica que el a quo tuvo por demostrada, y cuya fundamentación jurídica se ubica de folio 10677 a 10693, donde se deja claro la existencia de una coautoría por dominio funcional del hecho, en el cual, según se dijo en el considerando XII cuando se resolvió el décimo motivo de casación, se tuvo por probada la división de funciones a partir de un plan común. Además, es importante destacar que los hechos probados tienen una particularidad, y es que el Tribunal llegó a la conclusión certera, a través de la prueba evacuada en debate, que los fondos desviados eran públicos, característica determinante para ubicar la conducta desplegada por los imputados en el tipo penal de peculado. Diferente es la situación del beneficio económico o ventaja indebida que requiere el Tráfico de Influencias contenido en el numeral 52 de la ley 8422, el cual se recibe por la actuación del servidor público en retardar u omitir un nombramiento, adjudicación, concesión, contrato, acto o resolución propios de sus funciones. En este último caso, es evidente que dicha “ganancia ilícita” no requiere que provenga del erario de manera directa, situación muy diferente con el tipo de peculado, donde los dineros distraídos o sustraídos deben ser los confiados al funcionario, y, en consecuencia, públicos. Con fundamento en lo anterior, se considera que la adecuación típica de la conducta de los imputados que hizo el Tribunal de sentencia, es la adecuada, y se ajusta a las reglas de fundamentación requeridas por el debido proceso, razón por la cual, se declara sin lugar el primer motivo por el fondo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XIV.Como décimo segundo motivo del recurso de casación, el cual ha sido llamado por los impugnantes como segundo motivo por el fondo, se alega “VIOLACION DE LA LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 354 DEL CÓDIGO PENAL”(cfr. folio 11096. El resaltado corresponde al original). Consideran transgredidos los numerales 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 39, 41, 46 in fine y 154 de la Constitución Política. Señala la defensa, que su patrocinado fue condenado por dos delitos de peculado, pero esta queja se dirige específicamente, contra la conducta que el Tribunal de juicio sancionó como el segundo delito de peculado, el cual, según su consideración, es absolutamente atípica. Ello por cuanto el a quo señala: “…Rafael Ángel Calderón quien como líder del PUSC movía sus “fichas” ya citadas, dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social y a quien el entrega por concepto de comisión ilícita que luego devuelve la suma de $140.500.00…” (cfr. folio 11096). A consideración de los recurrentes, “Mover fichas, como lo indica el tribunal – ni en un casino es delito. La enorme indeterminación en que al respecto incurre el tribunal debe pesar sobre el fallo y no sobre mi representado” (cfr. folio 11097). Además, el aumento del porcentaje de la comisión que se consignó en los documentos privados y confidenciales no tenía que ser conocida por su defendido, por lo que no existe tipicidad subjetiva. Finalmente, indican que si la comisión ilícita ascendía a $789.936,62, este monto se agota, según el cuadro de pagos de comisiones que hace el a quo, para el 30 de junio de 2003, razón por la cual, el dinero que se gira a favor de su representado -$140.500,00- el nueve de enero de 2004 no podía ser producto de la comisión ilícita. Solicitan se declare con lugar el motivo, y se absuelva de toda pena y responsabilidad a su patrocinado por el segundo delito de peculado, tanto en lo penal, como en lo civil. Con ello, debe modificarse la sanción, por lo que solicita se reduzca a tres años de prisión, otorgándosele el beneficio de ejecución condicional de la pena, por ser una persona de limpios antecedentes, tomándose en cuenta que la Caja Costarricense de Seguro Social no sufrió daño alguno, pues los bienes adquiridos fueron de excelente calidad y sirvieron al país. Por mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, se declara con lugar el décimo segundo motivo del recurso de casación titulado como “segundo motivo por el fondo”. En el caso subjúdice, por voto de mayoría de esta Sala (Magistrados Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Pereira Villalobos –ésta última concurre en razón de hacer voto de mayoría sobre este tema específico, no obstante que en el considerando III había salvado su voto declarando la ineficacia absoluta del fallo, disponiendo de ese modo el reenvío para una nueva sustanciación), concordamos con la posición asumida por el Tribunal de sentencia, acerca de la calificación jurídica otorgada a los hechos acreditados en debate, considerándolos constitutivos del delito de Peculado, no así respecto a la conclusión de que se perpetraron dos ilícitos y la aplicación de las reglas del delito continuado para la fijación de la sanción penal. En este sentido, respecto a la calificación acertada que realizó el a quo, de los hechos tenidos por demostrados, como constitutivos del delito de Peculado, se dijo en la sentencia de instancia que: “[…] De conformidad con el artículo 354 del Código Penal, comete peculado “…el funcionario público que sustraiga o distraiga dineros o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo, …”. El objeto de la acción penal en el delito de peculado recae sobre el patrimonio público, en su sentido más amplio, compuesto por bienes, servicios o fondos públicos. Interesando para la resolución de este caso dar los fundamentos de porqué este tribunal considera que son fondos públicos tanto la comisión lícita como ilícita trasladada por El consorcio Instrumentarium CI-Medko a O. Fischel R % Cía S.A. Como se señaló en el considerando de análisis de la prueba de esta sentencia estamos hablando de un crédito concesional, un crédito concedido a nuestro país en condiciones muy blandas por el Gobierno de Finlandia, sin intereses, con un plazo de amortización de diez años que incluyen tres años de gracia. Crédito que se da gracias a la cooperación internacional de los países ricos a países en vías de desarrollo como Costa Rica. Incluso se necesita de la aprobación de una organización internacional como la OCDE en Europa, que vigila que los préstamos se dirijan a países de PIB bajo. Para ello previo a la aprobación legislativa, se requiere un Convenio de Préstamo entre la Caja Costarricense de Seguro Social (Prestatario) y el Sampo Bank PLC (Prestamista), banco designado por el Gobierno finlandés. En este Convenio en el artículo II. Línea de crédito el Prestamista extiende al Prestatario una Línea de Crédito, sujeta a los términos y condiciones de este Acuerdo, cuyo monto máximo de treinta y dos millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD 32.000.000) (ver punto 2.01), en cuento a la línea de crédito está extendida por parte del Prestamista al Prestatario para ser usada en la financiación de compras de equipo médico y de servicios relacionados de origen finlandés, (ver punto 2.03). Cada financiación de un precio de contrato al amparo de la Línea de Crédito será considerada como un crédito y cada desembolso al amparo de un crédito será considerado como un préstamo. (ver punto 2.02). Cada Préstamo que ha de ser desembolsado será desembolsado directamente por el Prestamista al Proveedor (Instrumentarium) a la cuenta y a nombre del prestatario (CCSS), …( Ver punto 6.01). Cada Préstamo será desembolsado por el Prestamista contra un pagaré correspondiente que refleje los detalles reales del Préstamo respectivo.( ver punto 6.02). En la exposición de motivos de la Ley No.8202, igualmente se indica que la República de Finlandia, entre sus programas de cooperación con otras naciones, tiene líneas de crédito en condiciones sumamente favorables para los países beneficiarios, que son aquellos en desarrollo, con bajos y medianos ingresos. Así también que el Gobierno de Finlandia acredita al Banco Sampo PLC, como institución financiera oficial para la concesión de este tipo de créditos. También en esta exposición se consigna que este proyecto es promovido por el Gobierno de Costa Rica y la CCSS para adquirir equipo hospitalario y sustituir aquel que se encuentre obsoleto y en mal estado y dotar a los centros médicos de tecnología decuada, para reducir la brecha tecnológica existente conforme a las políticas de desarrollo e índices de salud propuestos a alcanzar. Igualmente previo a la aprobación de ley se necesitó de un acuerdo entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, del Ministerio de Hacienda, de la Caja Costarricense de Seguro Social en su presidente don Rodolfo Piza Rocafort, del Banco Central, de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda para el pago del monto del préstamo ($32.000.000). Una vez que estos entes públicos manifestaron su conformidad en el Proyecto, la Asamblea Legislativa aprueba el acuerdo entre los Ministerios de Relaciones Exteriores de Finlandia y Costa Rica, y el Convenio de Crédito y Cooperación, para financiar la modernización de equipo hospitalario, entre la CCSS y el banco Sampo PLC de la República de Finlandia. El trámite de esta ley es conforme al artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, por aprobar un empréstito o convenio similar que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo, se requiere una votación calificada de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa. Esta ley No. 8202 establece en el artículo 2, Aprobación: ‘Apruébase el Convenio de Préstamo y sus anexos…, suscrito el 7 de diciembre de 2001, entre la CCSS y el Banco Sampo PLC, hasta por un monto de $32.000.000.00 para financiar la compra de equipo y servicios relacionados con el Programa de renovación de los hospitales nacionales, en los términos y condiciones que consten en el Convenio de Préstamo.’ (El subrayado es nuestro). Como se viene fundamentando la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, adjudica la licitación LP-GMD-001-002, en sesión No. 7674, artículo 4, de 1 de agosto de 2002 a favor del Consorcio ‘Instrumentarium Cop-Medko- Medical’ por un monto de $ 31.999.095.00. Posteriormente el 13 de setiembre de 2002, se firma contrato entre la CCSS e Instrumentarium Corp Medko Medical , para el suministro, instalación, puesta en funcionamiento, capacitación y asistencia de Equipos Médicos. Siendo que en su claúsula primera se retoma lo indicado en la ley No.8202, Banco Pagador: el Sampo PLC, Comprador, CCSS, el crédito es el crédito concedido por el Sampo Bank de Finlandia a la CCSS para financiar este Contrato de conformidad con la Ley No.8202. En su cláusula 3, el monto del contrato, la suma de $31.999.095.00 y en su punto 3.2’ El pago del Monto del Contrato será financiado con los recursos provenientes del Crédito.’. Se habla en la cláusula 12 de Recepción e instalación de los equipos. En la cláusula 14 de Servicios, en la 16 de Capacitación. Todo esto refuerza la tesis ya esbozada de que del crédito de $32.000.00 era para el pago de los equipos y los servicios relacionados. Servicios para los que fue sub-contratada por Instrumentarium, O. Fischel R $ Cía. Y que según contrato entre ésta e Instrumentarium en consideración al desempeño de sus obligaciones y las tareas previstas en este contrato, Medko pagará a Fischel una comisión equivalente al 22% del valor del proyecto. El valor del Proyecto como reiteradamente se ha dicho, lo establecen los convenios y la ley en $ 32.000.000. La comisión del 22% que incluye la comisión lícita como ilícita está contenida dentro de este crédito concesional y que por simple operación aritmética corresponde a: $32.000.000 x 22= $ 7.040.000.00” (folios 10677 al 10680). En este mismo sentido, agrega al a quo: “[…] Instrumentarium se paga como proveedor los equipos vendidos a la CCSS.y transfiere como se ha indicado la comisión del 22% a OFischel R. Por lo que hemos afirmado que el 2% de la comisión ilícita contenida en el 22% del pago de la comisión a Fischel es la que se toma para el pago a funcionarios públicos y a don Rafael Ángel Calderón Fournier, misma que está contenida dentro del crédito por $32.000.000.00, que es un crédito que debe pagar el Estado Costarricense a Finlandia por medio del Ministerio de Hacienda quien asume la deuda histórica que tiene el Estado con la CCSS (pago de deuda interna por externa), en definitiva este 2% lo pagamos todos los costarricenses por ser fondos públicos Si bien el objeto de la acción tiene carácter patrimonial, dado que se procura su conservación y destino, esto no debe llevarnos a confundir el objeto material con el bien jurídico protegido en este delito. Por ello desde la óptica del bien jurídico, la tutela penal no está dirigida a la integridad del patrimonio público, sino al correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y en especial la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, a través de la observancia, respeto y cumplimiento de los deberes de la función pública (deberes de probidad, legalidad ). En el uso, manejo y disposición de los bienes, servicios o fondos públicos que integran el patrimonio estatal, el funcionario encargado debe manejarlos con probidad” (folios 10680 al 10681). En definitiva se dice en el fallo de instancia: “[…] los coimputados Vargas García y Bolaños Alpízar como miembros de la Junta Directiva de la CCSS, que es el órgano encargado de administrar los dineros como se dijo de la Institución en materia de contrataciones, tenía a su cargo la disponibilidad jurídica, de estos caudales, de modo tal que mediante dicha facultad fue que lograron la aprobación de la adjudicación del Proyecto Finlandia a favor del consoricio CI-Medko, lo cual tenía como finalidad generar las comisiones ilícitas para todos los imputados Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpizar y Sánchez Arguedas, las cuales estaban contenidas en el crédito que adjudicaban. En síntesis, los acusados Vargas García y Bolaños Alpízar podían tomar decisiones sobre el destino de los dineros en materia de contrataciones, razón por la cual no cabe duda de que desempeñaban una labor de administración. De hecho, fue ese el elemento que configuró el acto dispositivo, ya que mediante aquél se definiría que se haría con los fondos públicos, a que contrataciones se aplicaría y en qué cantidad. Así las cosas, hay que agregar que el hecho de que los co-imputados Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños no fuesen quienes manejaban directamente los dineros, no excluye la administración de estos últimos por los mismos, pues como se indicó , en virtud de las labores que desempeñaban con ocasión de sus puestos en la Junta Directiva, tomaban decisiones sobre el destino de los fondos en materia de contrataciones. De esta forma, los acusados Vargas García y Bolaños Alpízar, disponían de los caudales públicos mediante actos propios de su competencia, tales como intervenir en las discusiones y participar en las votaciones para adjudicar la licitación pública. A mayor abundamiento, cabe señalar que la doctrina admite que el funcionario público tiene disponibilidad del dinero o los bienes cuando dentro de los mecanismos burocráticos de la Institución y mediante un acto de su competencia, puede disponer de ellos (voto Sala Tercera 700-2006). Es por ello, que en el presente caso la disposición jurídica con que contaban los imputados Vargas y Bolaños, para definir el destino de los dineros de la CCSS en materia de contrataciones, encuadra dentro del concepto de administración contemplado en el tipo penal de Peculado. Por otra parte el móvil del delito implicaba aceptar los términos de la comisión indebida solo conocidos por Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños, únicos directivos a quienes se les cancela la comisión y que después reintegran al Poder Judicial. Igualmente el acusado Sánchez Arguedas como Gerente de Modernización, gerencia encargada de coordinar los proyectos institucionales financiados con recursos extranjeros, le correspondió agilizar los trámites de la licitación, quien solicitó expresamente a Junta Directiva y le fue concedido que la Unidad Coordinadora o Ejecutora del Proyecto Finlandia estuviera adscrita a la Gerencia de la cual era su jerarca, de esta manera mantuvo un control sobre todo el proceso licitatorio, hasta culminar con la recomendación ante Junta Directiva para que se adjudicara la licitación a Instrumentarium, el mismo igualmente recibe una comisión ilícita por su participación en los hechos, comisión que nunca reintegra al Estado. Es de anotar que el acusado Sánchez Arguedas solicita que la Unidad Coordinadora del Proyecto Finlandia, sea adscrita a su Gerencia desde el 18 de diciembre de 2001, antes de la publicación de la ley el veintisiete de diciembre del año dos mil uno. Ha dicho la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al bien jurídico tutelado. ‘Peculado, el bien jurídico protegido la probidad en el ejercicio de los deberes de la función pública’.(Voto 221-F-90, 692-F-93 y 1055-97). En igual sentido la Sala en su Jurisprudencia ha establecido: ‘Desde esta óptica, es importante traer a colación que el bien jurídico protegido por la norma del delito de Peculado, es el deber de probidad que debe observar el funcionario público durante el ejercicio de la función pública, el cual dicho sea de paso obliga a este último a comportarse con honestidad, integridad, rectitud y sobre todo, adecuar su comportamiento a las normas que regulan su actividad en la administración , percepción, y custodia de determinados bienes, sin importar el carácter público o privado de los mismos, ya que como se ha dicho el tipo penal solamente requiere para configurarse que estos hayan sido confiados al funcionario público en razón de su cargo y funciones.’ (Voto 673-2003, 997-2001 Sala Tercera). En lo correspondiente como indicaron los señores fiscales en sus conclusiones en relación a la autoría debe indicarse que este delito es un delito funcional el cual requiere la participación necesaria de un funcionario público, es por ello que tanto la doctrina como la Jurisprudencia de la Sala lo consideran como especial propio.(Voto 659-99 y 1431-2005 Sala Tercera). Por otra parte de acuerdo a la Ley de la Contratación AdministrativaLa Junta Directiva de un ente autónomo, debe estar integrada por un Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimiento en el campo correspondiente a la institución, designado por el Consejo de Gobierno. (Ver Acuerdo de Nombramiento del Consejo de Gobierno de 8 de mayo de 2002 de Eliseo Vargas García). A la Junta Directiva le corresponde dirigir la Caja Costarricense de Seguro Social, fiscalizar sus operaciones, autorizar la ampliación de los seguros y resolver las peticiones de los asegurados en último término, cuando sea del caso, así como acordar las inversiones de los fondos de la CCSS( Ley Constitutiva de la CCSS, No 17 del 22 de octubre, 1943 artículo 14 incisos b) y c)). Es precisamente en el ejercicio de estas atribuciones como se analizó anteriormente que Eliseo Vargas García como Presidente de la Junta Directiva de la CCSS y Gerardo Bolaños Alpízar como integrante, representando al Estado como directivo, quienes con pleno dominio del hecho distraen dineros públicos que forman parte del patrimonio estatal, dineros que funcionalmente están bajo su administración y les ha sido confiados por ser la Junta Directiva de la CCSS la llamada en razón de su cargo a realizar las contrataciones para inversión de sus fondos. Según la ley No. 8202, aprobación del crédito concesional, el contenido del crédito por $ 32.000.000.00 debe ser para compra de equipo hospitalario y servicios relacionados, como instalación, mantenimiento, y capacitación. Pero en su lugar los aquí imputados distraen parte de este crédito, en el orden del 2% del mismo, para el pago de las comisiones ilícitas, conforme a lo acordado en el plan delictivo. En el caso concreto de Rafael Ángel Calderón, Walter Reiche y Marvin Barrantes, es aplicable la autoria del hecho por dominio funcional del hecho, ya que éstos eran parte de una estructura creada para distraer fondos del Estado, en la cual la función de cada uno de ellos fue vital para intermediar entre los personeros del consorcio CI Medko y los funcionarios públicos de la CCSS, esto se comprueba con el hecho de que los mencionados co-imputados fueron los encargados de administrar los beneficios ilícitos entregados como pago por la adjudicación de la licitación” (folios 10682 al 10685). Como se ha mencionado y según lo expuesto, esta Sala se encuentra conforme con la calificación jurídica otorgada a los hechos tenidos por demostrados, como constitutivos del delito de Peculado. No obstante, la discrepancia con el Tribunal de sentencia estriba, esencialmente, en la posición asumida en la sentencia, acerca de considerar que se está ante dos delitos de Peculado, estudiados bajo la figura del delito continuado, para fijar la sanción penal. La mayoría de la Sala considera que nos encontramos ante un único delito de Peculado, ello, a pesar de presentarse dos actuaciones, separadas espacial y temporalmente. En este sentido, estas últimas cuentan con un hilo conductor diseñado por el plan de autor de los imputados sentenciados por estos hechos. En efecto, debemos partir de la existencia de un plan delictivo previamente concebido, como lo señala el mismo a quo a lo largo de la sentencia, identificado en dos partes: una primera, dirigida al momento de la adjudicación de la licitación del llamado crédito finlandés, por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social, al Consorcio “Instrumentarium Corp. Medko Medical”, la que se obtuvo, por la suma de $32.000.000,00 (treinta y dos millones de dólares); y una segunda parte -consecuencia de la primera- donde se amplió la compra a la empresa finlandesa, siendo debidamente autorizada por las mismas autoridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, por la suma de $7.497.736,00 (siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares). Estos dos momentos, distanciados en el tiempo y espacio, forman parte de una unidad de acción y decisión, programada con anticipación por los imputados, para obtener los beneficios ilícitos por actos contrarios al deber de probidad, que los condujo a provocar un perjuicio económico a la Hacienda Pública. Como se ha mencionado, estas acciones forman parte de un plan delictivo común, donde se llevó a cabo la distribución de funciones o roles y, posteriormente, se configuró su ejecución conjunta por todos los imputados. Se debe tener presente que, en el caso concreto, los pagos se fueron realizando a cada uno de los imputados, en forma consecutiva, al momento en que la empresa finlandesa CI-Medko, recibió los dineros propios del empréstito inicial y su ampliación, por parte del Estado costarricense. Una vez con dichos dineros, los mismos fueron trasladados a las cuentas de la empresa intermediaria O.Fischel R & Cía. S. A. y esta, a su vez, los depositó en las cuentas de los imputados, como se podrá notar en el siguiente cuadro de los depósitos parciales realizados;

Desembolsos de Sampo a CI-Medko

Depósito de comisiones CI-Medko a O. Fischel

Depósito de comisiones ilícitas

Fecha

Beneficiario

21 enero 03

23 de enero03

11 defebrero 03

14 defebrero 03

19 de febrero03

G. Bolaños $90.000 y JC Sánchez $100.000

4 y 6 demarzo 03

RA Calderón$80.000

12 de marzo03

E. Vargas$105.000

7 de abril03

8 de abril03

10 de abril03

Movimientointerno a Walka

5 de mayo03

20 de mayo03

RA Calderón$300.000

27 de mayo03

G. Bolaños$78.000

30 de junio03

JC Sánchez$100.000

Lo que se debe tener presente, como lo señala la dogmática penal, es que la acción en sentido penal no necesariamente corresponde a un momento único e individual, donde el sujeto activo despliega su energía para realizar un acto determinado sino, por el contrario, esta acción penal podría comprender varios actos realizados en diferentes lugares y tiempo, sin que por ello dejemos de pensar en la existencia de una llamada unidad de acción, donde concurren todas estas conductas para lograr el fin perseguido con el plan de autor. Mucho se ha discutido a nivel doctrinal para distinguir entre unidad de acción y pluralidad de acciones jurídico penales. Se ha acudido a la tesis de la unidad natural de acción y la unidad jurídica de acción. El tratadista Enrique Bacigalupo, en cuanto a la primera tesis ha referido lo siguiente: “[…] habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción a los ojos del autor. En un sentido semejante –pero objetivamente orientado- se estima que habrá una unidad natural de acción ‘cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible’. La aplicación de este punto de vista permite sostener que el que produce a otro lesiones dándole una paliza comete un hecho de lesiones aunque haya ejecutado varios movimientos y producido diversas lesiones, lo mismo que el que se apodera de los distintos frutos de un árbol ajeno sólo comete un hurto.” (Bacigalupo Enrique, Principio de Derecho Penal Parte General, 3era Ed., Madrid, 1994, pág. 279.) Por su parte, el autor Hans-Heinrich Jescheck ha indicado que: “la jurisprudencia y la doctrina dominante arrancan de la concepción natural de la vida para determinar el concepto de acción en la teoría del concurso. Una pluralidad de componentes de un suceso, externamente separables, deben conformar una acción unitaria cuando los diversos actos parciales responden a una única resolución volitiva y se encuentran tan vinculados en el tiempo y en el espacio que por un observador no interviniente son sentidos como una unidad” (Jescheck, Han-Heinrich, “Tratado de Derecho Penal Parte General”, 4 ed, Granada, 1993, pág. 648), agrega el mismo jurista que, “Puede haber […] unidad de acción en la realización progresiva del tipo a través de una serie de actos individuales con los que el autor se va aproximando al resultado típico. […] Lo determinante entonces para apreciar la unidad de acción es la subsistencia de la misma situación motivacional en una unitaria situación fáctica.” (Jescheck, Han-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, 4 ed, Granada, 1993, pág. 651). Por su parte, en cuanto a la tesis de la unidad jurídica de la acción, se ha indicado que existe “cuando el comportamiento típico presupone, de manera conceptual, o fáctica varias acciones particulares. Una sola y única acción es siempre el cumplimiento de aquellas condiciones mínimas del tipo penal, a pesar de que, mirando desde el punto de vista fenomenológico, pueda el comportamiento típico descomponerse en varios actos. En tal caso las diversas acciones naturales se convierten, a través del tipo penal, en una unidad de valoración (unidad de acción típica). Así, por ejemplo, el articulo 118 cód pen. castiga como aborto causar la muerte del feto. La realización del aborto supone una cantidad de actos en sentido natural, que se convierten en una sola unidad de acción desde el punto de vista penal por disposición del tipo penal.” (Castillo Gonzalez, “Derecho Penal, Parte General” 1 ed. San José, Costa Rica, 2010, pág. 610). En criterio de la mayoría de esta Sala, hay que desechar la conexión entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado para la determinación de la unidad de acción, pues una acción en sentido jurídico penal puede contener varios movimientos corporales, de modo que para poder precisar cuando se está ante una única acción es necesario acudir a la ponderación del factor final -la voluntad del agente y plan de autor- el factor normativo –la estructura del tipo penal-, esto significa analizar tanto el hecho concreto como el contenido de la norma. En este punto, resulta importante recordar que “(…) la doctrina señala que la unidad de acción es un concepto jurídico, que así como es erróneo tratar de definirla con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma: ‘...no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo penal realizado" (CASTILLO: El Concurso..., págs. 19 a 20). La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por esta Sala.” (Resolución de la Sala Tercera N° 2007-128, de las 11:45 horas, del 23 de febrero de 2007). En el presente caso, por mayoría de esta Sala, se considera que sí hay unidad de acción porque se verificó la existencia de un plan común en la realización de los hechos: la resolución determinada por los coautores –factor final- de pagar y recibir comisiones ilícitas para y por la adjudicación del Proyecto Finlandia en favor del consorcio CI-Medko, lo cual tenía como finalidad generar las comisiones ilícitas para todos los imputados, mismas estaban contenidas en el crédito que adjudicaban, distrayendo de este modo parte del empréstito, en el orden del 2% del mismo, para el pago de las comisiones ilícitas, conforme a lo acordado en el plan delictivo. Lo anterior permite aseverar la concurrencia de un factor normativo al valorar en conjunto esos hechos, ya que todos los actos materiales ejecutados se dieron con motivo y con la finalidad de lograr la consecución del plan delictivo trazado. En el caso concreto, efectivamente se ha podido constatar que se ejecutaron una gran cantidad de actos que discurrieron en el tiempo y espacio de manera continua -no únicamente dos-, donde se identificaron conductas humanas dirigidas hacia la consecución de una finalidad, armonizados todos ellos, bajo la óptica de la unidad de acción con consecuencias penales unitarias. En otras palabras, con independencia de la cantidad de desembolsos -acciones materiales- que se verificaron en el tiempo y espacio para pagar las diversas comisiones ilícitas a los distintos encartados, la adjudicación de la licitación y la consecuente ampliación de la compra al Consorcio Finlandés, son acciones que no pueden ser vistas como actos distintos, individuales e independientes, sino como una serie de sucesos que forman parte de un solo hecho criminal, identificado como una unidad de acción jurídico penal y, por lo tanto, constituyendo así una sola infracción penal, al haberse verificado que formaban parte del plan delictivo común trazado e ideado por los imputados, acciones que sin duda responden a la misma finalidad delictual. De ahí, la necesaria recalificación que se realiza por la mayoría de la Sala, para tener por realizado y consumado un único ilícito penal, identificado bajo el nomen iuris de Peculado. Por otra parte, es necesario dejar claro que, en este caso en particular, no se puede aplicar las reglas de penalidad (sanción) para el delito continuado, previsto en el ordinal 77 del Código Penal. Esta norma dispone que: “Cuando los delitos en concurso fueren de la misma especie y afecten bienes jurídicos patrimoniales, siempre que el agente persiga una misma finalidad, se aplicará la pena prevista para el más grave, aumentada hasta en otro tanto”. Esta figura supone la comisión de una pluralidad de acciones de la misma especie que afectan bienes jurídicos patrimoniales, donde el autor persigue una misma finalidad. De acuerdo con el examen riguroso de la plataforma de hechos que fueron acreditados en debate, no se está en presencia de un delito continuado al no verificarse la totalidad de los presupuestos legales previstos para su configuración. Que en este caso, los autores hayan trazado un plan común de autor para la comisión de un ilícito y que el mismo, se haya verificado en dos momentos, pero bajo una misma finalidad, ello por sí mismo no es suficiente para que se cumplan con los presupuestos del delito continuado. Primeramente, hay que hacer la observación de que el hecho punible cometido no afectó un bien jurídico patrimonial, tal como lo exige el ordinal 77 del Código Penal. Si bien es cierto, el delito de peculado puede tener repercusiones patrimoniales y económicas sobre la Hacienda Pública, no es el patrimonio el bien jurídico tutelado por el tipo penal, sino la probidad en el ejercicio de los deberes propios de la función pública, delito previsto dentro del Título XV, sección V del Código Penal. En cuanto a la naturaleza del bien jurídico tutelado en esta ilicitud, esta Sala, en la resolución número 2007-0149, de las 16:10 horas, del 27 de febrero de 2007, indicó lo siguiente: “[…] nos señala CASTILLO GONZALEZ: ‘Lo que se castiga es la violación al deber de probidad del funcionario con relación a los bienes que le fueron confiados por razón de su cargo, y no la lesión patrimonial, que puede existir o no. En este caso, el delito es contra los Deberes de la Función Pública, que le dan al funcionario un especial deber de probidad respecto a los bienes que administra.’ (Op. cit., p. 11). Esta tesis es la que el legislador asumió en nuestro medio y que sigue la doctrina mayoritaria que permite explicar y dar solución a los distintos problemas que se generan con la interpretación y aplicación de la normativa que regula este ilícito, en cuanto se afirma que se está en presencia de un bien jurídico de carácter supraindividual, de tipo funcional y no estático (SÁNCHEZ, Feijoo, en ‘Delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal español’; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, No. 7, Ad-Hoc, pp. 485, citado por DONNA, op. cit. p. 258). Lo que se intenta proteger es el concreto funcionamiento de la administración pública por medio de un adecuado actuar de parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la administración, percepción o custodia de bienes o dineros del Estado. Se dice así, que el bien jurídico lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario (DONNA, op. cit. p. 258). O bien, como lo manifiesta BUSTOS RAMÍREZ, que ‘…no es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa y tampoco es un delito socioeconómico, pues no se considera el funcionamiento socioeconómico del sistema.’ (BUSTOS RAMÍREZ, Juan, ‘Manual de Derecho Penal. Parte Especial’, Edit. Ariel Derecho, Barcelona, 1991, pp. 377 y ss., citado por DONNA, op. cit. p. 259. Ver también CREUS, Carlos, ‘Derecho Penal. Parte Especial’, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 286). Se aclara así que, no es que se tutele la integridad del patrimonio público, sino, en lo esencial, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, al punto que el patrimonio como tal puede verse afectado o no, según ya lo ha indicado también la jurisprudencia de esta Sala. Como se aprecia, los autores citados coinciden en que el bien jurídico a proteger en esta ilicitud lo es el adecuado, transparente y honrado manejo de los bienes, instrumentos o patrimonio de la administración pública para su funcionamiento.” En esa oportunidad se concluyó que en el delito de peculado “el bien jurídico que se pretende proteger no es el patrimonio del Estado o de sus instituciones, sino la probidad con la que deben actuar los funcionarios públicos en torno a los bienes o dineros que se les entrega para su administración, percepción o custodia. Es decir, no es cuánto se diminuye el patrimonio estatal, determinado económicamente, sino si los funcionarios -a quienes se les ha encomendado la administración, percepción o custodia de los bienes y dineros públicos- han actuado de acuerdo con los deberes que impone el cargo asumido, ya que de no haberlo hecho así, según lo acusó el Ministerio Público y se deriva de la relación de hechos que se tuvo por probada, se estaría afectando el bien jurídico tutelado, o sea -en términos generales- los deberes de la función pública”. (En este mismo sentido, véase la resolución de esta Cámara número 2008-00938, de las 08:47 horas, del 29 de agosto de 2008). En segundo lugar, para la aplicación del delito continuado, necesariamente debe existir un mínimo de dos acciones jurídico penales, presupuesto que no se cumple en este caso, al haberse cometido un único delito de peculado, de modo que no existe “delitos en concurso”. En consecuencia, no resulta posible discutir la aplicación de las reglas de penalidad para el delito continuado a los hechos sometidos a estudio por las razones antes esbozadas. Así las cosas, la decisión adoptada por mayoría de esta Sala provoca, irremediable, considerar que la pena de prisión impuesta al imputado Rafael Angel Calderón Fournier por cinco años de prisión, debe adecuarse en el tanto de TRES AÑOS DE PRISIÓN, siendo extensible sus efectos, por encontrarse en las mismas condiciones subjetivas y objetivas, a los demás coimputados Eliseo Vargas García, Walter Reiche Fischel, Juan Carlos Sánchez conocido como Sánchez Sánchez, Gerardo Bolaños Alpízar y Marvin Barrantes Vargas. Por ello y como consecuencia necesaria, se adecua la pena impuesta a cada uno de estos últimos imputados, en el tanto de TRES AÑOS DE PRISIÓN, manteniéndose la pena de inhabilitación especial impuesta por el Tribunal de sentencia a los coimputados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas conocido como Sánchez Sánchez. En este punto, resulta necesario explicar cómo se toma la decisión de imponer la sanción de prisión de tres años, siendo ella la pena mínima considerada por el tipo penal del delito de Peculado (art. 354 del Código Penal), la cual proviene de la misma sentencia del a quo. En efecto, el Tribunal de sentencia, procede a fijar la pena para el delito de Peculado en su extremo mínimo de tres años de prisión y, en aplicación de las reglas de la penalidad del delito continuado, procede a realizar diferentes aumentos a cada uno de los encartados, de la siguiente manera; “[…] al encontrarnos ante dos delitos de Peculado en la modalidad de delito continuado -así recalificado- y siendo que el delito de Peculado tiene pena de prisión que va de tres a doce años, al hallarnos ante dos infracciones en la modalidad de delito continuado se toma el mínimo de la pena establecido en el artículo 354 del Código Penal (tres años) y dicho monto se aumenta en dos años para Calderón Fournier y Vargas García para el total de cinco años de prisión, en un año para Reiche Fischel para el total de cuatro años de prisión y en seis meses para Bolaños Alpízar, Sánchez Sánchez y Barrantes Vargas para el total de tres años y seis meses de prisión, siguiendo el criterio del aumento de la pena prevista en la norma del artículo 77 del Código Penal que para el delito más grave debe aumentarse, y que el límite de dicho aumento es ‘hasta en otro tanto’, pero sin que se impidan aumentos menores a la duplicación, como se dispone en esta ocasión” (folio 10701. La negrita ha sido suplida). Como se puede apreciar, partiendo de la sentencia del a quo, a los imputados se les impone la pena mínima para el delito de Peculado -tres años de prisión- y, considerando que existen dos delitos de dicha categoría, a los cuales les resulta aplicable la penalidad del delito continuado, decide el Tribunal aumentar la pena mínima impuesta de tres años de prisión, en forma diferenciada para los distintos imputados. En definitiva, eliminando ese plus del delito continuado y partiendo que estamos ante un único delito de Peculado, la pena se establece para cada uno de los imputados mencionados, en el tanto de TRES AÑOS de prisión. De conformidad con el artículo 59 del Código Penal, el Juez tiene la facultad de aplicar la condena de ejecución condicional de la pena cuando la sanción impuesta no exceda de tres años y consista en prisión o extrañamiento. El artículo 60 del Código de rito, dispone que: “La concesión de la condena de ejecución condicional se fundará en el análisis de la personalidad del condenado y su vida anterior al delito en el sentido de que su conducta se haya conformado con las normas sociales y en el comportamiento posterior al mismo, especialmente en su arrepentimiento y deseo demostrado de reparar en lo posible las consecuencias del acto, en los móviles, caracteres del hecho y circunstancias que lo han rodeado. Es condición indispensable para su otorgamiento que se trate de un delincuente primario. El Tribunal otorgará el beneficio cuando de la consideración de estos elementos pueda razonablemente suponerse que el condenado se comportará correctamente sin necesidad de ejecutar la pena […]” Por voto de mayoría, esta Sala le concede a cada uno de los imputados el beneficio de ejecución condicional de la pena por el término de cinco años, al considerar que se comportarán correctamente sin necesidad de ejecutar la pena de prisión impuesta; advertidos de que durante ese tiempo no deben cometer nuevo delito doloso donde se les imponga una pena superior a los seis meses de prisión, pues ello conllevaría la revocatoria del beneficio aquí acordado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal. Para la concesión de este beneficio, la mayoría de esta Sala se ha avocado a analizar las condiciones personales de los imputados, pudiéndose constatar que los mismos carecen de condenas penales previas por la comisión de hechos delictivos. Los encartados tienen una sólida contención familiar a su alrededor, máxime que todos ellos son jefes de familia, con una serie de obligaciones personales. Se ha demostrado de forma suficiente que todos tienen una estabilidad laboral, amén de una preparación académica que, sin duda alguna, les permite comprender y racionalizar la oportunidad que se les concede para que enmienden el proceder de su conducta. De igual manera, se ha ponderado la conducta anterior y posterior que los justiciables han tenido frente a la comisión del hecho por el que se les condena, así mismo que el daño social ocasionado al Estado costarricense con su actuar ha sido resarcido en gran parte, aspectos que de igual modo llevaron al Tribunal de sentencia a imponerles la pena mínima por la comisión del delito de peculado, circunstancias que la mayoría de esta Sala comparte y que permiten fundamentar y sustentar el otorgamiento del beneficio de ejecución condicional de la pena. Así las cosas, proceda el a quo a realizar el acta de advertencias a los imputados. Sobre este punto, los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias salvan el voto y mantienen, tanto la calificación legal de dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado, como las penas impuestas en sentencia. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, y siendo una consecuencia del delito que se tuvo por demostrado, se ordena el comiso a favor del Estado de la casa número 59 de Parque Valle del Sol, finca inscrita en la provincia de San José bajo el sistema de folio real mecanizado matrícula número cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos treinta y uno, secuencia cero cero cero (437831000). El comiso, es una consecuencia del delito, según lo estipula el artículo 110 del Código Penal: “El delito produce la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros.” (el destacado no pertenece al original). Respecto al comiso de la casa número 59 de Parque Valle del Sol, el Tribunal indicó lo siguiente: “4) En relación con la casa ubicada en la Urbanización Parque Valle del Sol, concretamente la número 59 que se describe así: Finca inscrita en la provincia de San José, bajo el sistema de folio real mecanizado matrícula número cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos treinta y uno secuencia cero cero cero ( 437831-000): Estimando a) Que no se le dio audiencia al propietario registral Alfa P V S 59 siendo que en el Registro Público aparece el inmueble inscrito a nombre de dicha sociedad. b) Existir controversia acerca del legítimo titular del derecho de propiedad sobre dicho inmueble por las siguientes razones: 1) De la prueba recibida en el debate se desprende que la vivienda se compró con dineros provenientes de la cuenta de la sociedad domiciliada en Panamá Marchwood Holdings, Bac Panamá, número 130000193, empresa en la que figura como presidente y único accionista Walter Reiche Fischel. 2) Que Olman Valverde Rojas figura como comprador de la citada propiedad. 3) Que según la acusación del Ministerio Público a Eliseo Vargas García se le endilga ser el propietario del inmueble. 4) Y finalmente por no contarse con el libro de accionistas de la sociedad Alfa P V S 59 sociedad anónima del cual se ignora su paradero; al amparo de lo dispuesto en el artículo 482 del Código Procesal Penal se dispone: rechazar el comiso solicitado por la Procuraduría General de la República y en su lugar remitir a los interesados a la jurisdicción civil en defensa de sus derechos-.”(cfr. folios 10714 a 10715). Esta integración de mayoría, luego de analizar dicha fundamentación para denegar el comiso, y comparándola con los hechos que tuvo probados el a quo, tomando en consideración que la sentencia es una unidad lógica, dispone anular parcialmente la sentencia, en lo que respecta a la denegatoria del comiso de la casa número 59 de Parque Valle del Sol. Previo a toda determinación, debe hacerse referencia, primero, respecto a la propiedad registral del bien objeto de comiso. Segundo, a la relación entre este bien inmueble y el delito, elementos indispensables para analizar la procedencia o no del comiso. Para ello, resulta indispensable citar los argumentos del Tribunal referentes al inmueble en discusión. El a quo determinó que la casa pertenecía a Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, hecho no controvertido durante el debate, pero consideró que se desconocía a quién pertenecían las acciones de esta persona jurídica. Sin embargo, ello no es correcto. Estableció el a quo lo siguiente: “En lo que toca a la casa # 59 de la Urbanización Parque Valle del Sol, en Santa Ana tenemos lo siguiente: La investigación reveló que el entonces presidente de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), Eliseo Vargas García, vivía en una casa comprada por el gerente financiero de la Corporación Fischel Olman Valverde, valorada en $735.000 y ubicada frente a la cancha de golf del residencial Valle del Sol. La vivienda es objeto de controversia pues mientras Walter Reiche sostiene que el inmueble es de Eliseo Vargas García, el abogado defensor de este último afirmó en el plenario que la casa pertenece al personero de Fischel que desembolsó el dinero. “Entre agosto y octubre del 2003 lo llevé (a Eliseo Vargas) a visitar numerosas propiedades en Lindora y Valle del Sol. Vimos la casa #59 (de ese último residencial) y esa fue la que le gustó”, declaró Anatalía Arteaga, corredora de bienes raíces. El constructor (Andrés Russi Neira) no aceptó la oferta de compra por $700.000 que presentó Vargas. Días más tarde el expresidente de la CCSS informó a la corredora de que no adquiriría la casa pues “un amigo cercano iba a comprarla y se la alquilaría”. “Me llamó la atención que siempre hablamos de una compra, nunca de un alquiler”, dijo Arteaga. El constructor de la casa, Andrés Russi, señaló a Olman Valverde como el comprador del inmueble. “Vino a mi casa y dijo que quería negociarla. Inicialmente me dijo que la iba a comprar para él. Cuando fuimos a firmar la cesión de acciones, comentó que la iba a alquilar. No es de mi incumbencia a quién la haya alquilado”, puntualizó el testigo. En esa diligencia participó, según Russi, Randall Vargas, exabogado de la Corporación Fischel y acusado en la causa…Por su parte el testigo José Rossi Umaña, exdirectivo de Corporación Fischel indicó: "...don Walter ante mi insistencia de saber de quién era la casa, de dónde había salido la plata para comprarla, esto porque, yo no creí que Olman Valverde, siendo gerente financiero, hiciera un negocio tan malo de alquilar en ese precio, entonces, Walter me dijo que la casa no era de Olman sino de Eliseo y que correspondía a la parte que le había tocado a Eliseo por el proyecto Finlandia, lo que me llevó a la conclusión de que lo que vimos en la junta directiva acerca del proyecto Finlandia era solo la punta de iceberg y había muchas cosas ocultas." Walter Reiche insistió que utilizó al exgerente financiero, Olman Valverde, como fachada para comprarle una casa a Eliseo Vargas, expresidente ejecutivo de la CCSS. “La realidad es que la casa se compró para Eliseo Vargas, no es de Olman Valverde. (...) Aquí se ha dicho que formalmente la casa era de Valverde, - se pregunta - porqué siendo una casa de habitación familiar en el primer movimiento de la junta directiva se nombran a las secretarias y no a los miembros del grupo familiar de Olman Valverde, porqué el agente residente es Randall, porqué el nuevo domicilio de la sociedad es Corporación Fischel, si la casa fuera de Olman la integración de la sociedad hubiese sido otra.” Agregó que de la cuenta de una de sus sociedades salió el dinero para adquirir la casa e insistió en que su exempleado no tenía la capacidad económica para hacer frente a la compra del inmueble. Con referencia al dinero utilizado en la adquisición de la vivienda el testigo Gerardo Corrales, Gerente del BAC San José, señaló: “Estos fondos provienen de la cuenta 130000193 de Marchwood Holding, Inc., con BAC Internacional proveniente a su vez de fondos de CI-Medko. No sé quien es INDECOM. No me consta en que calidad actuó Olman Valverde, si fue a nombre de la Fischel o personalmente. Yo lo conocía a Olman como representante del grupo Fischel. (SE INCORPORA ESTANTE D - 6, ÍNDICE 1, FOLIO 167) Si es mi firma. No sé para que quisiera Olman Valverde este cheque de gerencia (Folios 176, 178, 179 Y 180) Esta nota corresponde a las instrucciones que dio Olman Valverde para emitir el cheque de gerencia, la nota la recibió Christian Solano, que era el ejecutivo de la Fischel. Coinciden los montos y las fechas, el cheque de Panamá sirvió para fondear el cheque de gerencia girado en Costa Rica. Ante el levantamiento del secreto bancario yo informé a la SUGEF y al Ministerio Público de esto, yo no estuve presente en la transacción original. (SE INCORPORAN, DEL ESTANTE D - 6, ÍNDICE 1, FOLIOS 186, 188, DEL AMPO DE BANCOS, EL NÚMERO TREINTA CUATRO…) No le puedo dar fe de en que condición actuó Olman Valverde, porque no veo las instrucciones, lo que tengo son los dos instrumentos de pago que vienen de Panamá y los cheques de gerencia emitidos por nosotros, solamente. (SE INCORPORA, DEL ESTANTE D - 6, ÍNDICE 1, SECCIÓN 14, FOLIO 189) Tengo dos transacciones y un correo dirigido por Olman a Christian, donde se pide emitir un cheque de gerencia a favor de INDECOM, cuyo monto corresponde al monto del cheque de Panamá, diría que Olman actuó a nombre de Fischel en esta transacción, en la otra transacción, no le sabría decir, en que calidad actuó Olman (SE INCORPORA DEL AMPO DE BANCOS, EL NÚMERO CUATRO, FOLIOS 81 A 83) Si es mi firma. “Para anotar lo antes revelado se adiciona una tabla que ejemplifica la transacción.

Número

Fecha

Beneficiario

Monto

0004

16-10-2003

Indecon S.A.

50.000.00

0005

20-10-2003

Banco de San José, S.A.

86.404.72

0006

22-10-2003

598.595.28

Total

U.S.$735.000.00

0007

21-10-2003

Olman Valverde

U.S.$ 15.000.00

En estos cheques existen notas o correos electrónicos de Walter Reiche o con copia a él dirigidas a Christian Solano del BAC San José indicándole instrucciones. Así: Nota fechada 17 de octubre de 2003 para que se gire cheque gerencia por $50.000 a favor Idecon (sic), que debía entregarse a Andrés Russi (folio 184). Nota del 20 de octubre de 2003 por medio de la cual Walter Reiche autoriza a Olman Valverde retirar cheque gerencia a nombre de Banco Nacional con cargo a la cuenta de Marchwodd Holding Inc. 130000193 (folio 176). Nota (correo autorizado) datada 22 de octubre de 2003, en la cual Olman solicita a Christian Solano del BAC San José - con copia a Walter Reiche Fischel - la emisión de dos cheques de gerencia uno por $ 598.595,28 a nombre de Indecon, S.A. y el otro por $15.000 a nombre de Olman Valverde, con indicación de que estará entregando cheque de Marchwood Holding (folio 180) (Ver Legajo de Prueba Estante D-6 Índice 1 Sección XIV folios 174 a 186, 188 a 191, que incluye cheques originales y notas de autorización. Al gerente del BAC San José se le exhibieron copias y originales de los instrumentos bancarios en donde constaban los beneficiarios, los endosos de quienes se presentaron a cambiar esos recursos y los sellos de las entidades bancarias en donde se hicieron efectivos; también distinguió el origen y destino de dos cheques de gerencia por $50.000 y $598.000, utilizados como parte de pago por la casa 59 de Valle del Sol, en donde vivía el expresidente de la CCSS, Eliseo Vargas. Esos cheques se enlazaron con dinero de la sociedad panameña Marchwood Holdings Inc., otra de las empresas que recibió dinero de las comisiones ilícitas enviadas por el consorcio finlandés Instrumentarium Medko Medical, que vendió en dos etapas $39,5 millones en equipo médico y servicios a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). En lo atinente Walter Reiche dijo: .. Hay cuatro cheques, el primero es la señal de trato de la compra de la casa de Valle del Sol, el segundo el pago de la hipoteca de la casa de Valle del Sol, el tercero es el pago a Russi, los trescientos setenta y cinco mil dólares, y el cuarto se le gira a Olman Valverde para que adecué la casa de Valle del Sol, a las necesidades y gustos de Eliseo Vargas. Había un saldo en la cuenta de Servicios Notariales QC. La diferencia de cerca de cien mil dólares fue por el depósito de Servicios Notariales QC. Se recibió un deposito de Servicios Notariales QC provenientes de Alcatel a favor de personas que figuran como acusadas en el caso ICE Alcatel”. Por su lado el testigo Carlos Castillo Madrigal indicó que él realizó trabajos de mueblería en la casa Nº 59 y que Olman le pagó con un cheque que se lo entregó en oficinas de Fischel. El acusado Reiche Fischel aseguró también en su extenso y detallado relato que Vargas García le pidió dos cosas: una cuenta bancaria en que pudiese recibir cerca de $400.000 que no podía reportar a la Contraloría y un préstamo de $375.000 para completar el monto que el desarrollador pedía por la propiedad en el residencial Valle del Sol, en Santa Ana. Reiche afirma que le indicó a Vargas que podía recibir el dinero en una cuenta bancaria en Panamá a nombre de la empresa Marchwood Holdings Inc. y que podía contar con los $375.000, pero que no debía devolverle ese dinero, que le regaló ese dinero “por las gestiones que había realizado”. Posteriormente detalló que instruyó al entonces gerente financiero de Fischel, Olman Valverde, para que negociara un mejor precio y figurase como dueño de la casa. Y que una vez que Eliseo Vargas dejara su cargo en la CCSS (previsto para 2006), la propiedad se traspasaría a su nombre. “No hubo tal pago de alquiler (por parte de Vargas). El contrato fue una pantalla para justificar la estadía de don Eliseo en una casa que era de él”, puntualizó Reiche, quien finalmente expresa: “Olman supo del dinero que le di a Eliseo Vargas para la compra de la casa. Por el favor que hizo Olman de figurar como supuesto adquiriente de la casa de Valle del Sol, no recibió crédito, dádiva o suma alguna. Olman trae los libros legales y las acciones endosadas de Alfa PVS, Olman las endosa a favor de Marchwood Holding, y quedan los libros legales y las acciones en custodia de Randall en su oficina. Yo constato que esté hecho el doble endoso, el primer endoso era de los señores Russi a favor de Olman, el segundo endoso de Olman a favor de Marchwood Holding, se endosó a esa sociedad, porque de ella salieron parte de los fondos para adquirir la casa, el endoso a Eliseo se haría una vez que Eliseo dejara de ser funcionario público, las acciones eran al portador. (..) Nunca he dicho que las acciones estuvieran en mi poder, las acciones quedaron en custodia de Randall Vargas, al que le toca hacer la reposición de las acciones le correspondía a Olman Valverde, que era el que figuraba como dueño de las acciones. (...) Hubo un endoso a Marchwood Holding de las acciones Alfa PVS 59, al que le puso fecha cierta la licenciada Fanny Ledezma. Olman Valverde tuvo que firmarlo porque era el presidente de Alfa PVS 59, y yo como presidente de Marchwood Holding, me dieron las acciones endosadas y yo se las di a Randall, pero a Randall como a mí, nos dictaron prisión preventiva, hubo allanamiento, los libros de accionista y demás libros estaban en custodia de Randall, lo que demuestra el endoso es el folio de la licenciada Fanny Ledezma.”(cfr. folios 10706 a 10711). Como se constata a través de esta extensa fundamentación del Tribunal, dentro de la prueba que se recibió en el debate, se tuvo por probado que: a. Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, pertenecía a Andrés Russi Neira, cuando Eliseo Vargas escogió esa casa para comprarla a través de Walter Reiche, y que Russi Neira le endosó y entregó las acciones a Olman Valverde Rojas por haber pagado completamente el costo de la casa número 59 de Parque Valle del Sol, forma de traslado del dominio -muy usual- con el fin de disminuir los costos al no pagar los respectivos impuestos al Estado por concepto de traspaso de inmueble. b. Olman Valverde Rojas a partir del endoso a su favor se convirtió en el dueño de las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, y en consecuencia, de todos los bienes que le pertenecían, incluyendo la casa número 59 de Parque Valle del Sol, Sociedad Anónima. c. Olman Valverde Rojas le endosa las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, a Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima, la cual pertenece –según se tuvo por probado- a Walter Reiche Fischel, ya que todas las transacciones que hizo Valverde para la “compra” del inmueble en discusión, fue por encargo del coimputado Reiche Fischel. Esto convirtió a Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima, en la legítima poseedora de las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, y en consecuencia, de todos los bienes que forman parte de su capital. d. Este traspaso de acciones queda documentado en el respectivo libro de Registro de la empresa Alfa P V S 59 Sociedad Anónima. e. Dicho acto es protocolizado por la notaria pública Fanny Ledezma Boschini, a través de la escritura número catorce-uno de las 12:05 horas del 11 de noviembre de 2003, ubicado en el folio quince vuelto del tomo primero del protocolo asignado a la licenciada Ledezma Boschini. Así consta como documento repuesto por la Directora Nacional de Notariado, Alicia Bogarín Parra, mediante resolución número 2004 -2402, dictada a las 8:52 horas del 10 de noviembre de 2004. Lo anterior guarda absoluta conrrespondencia con lo contenido en los hechos probados 141 a 152 (ver folios 10536 a 10541). Esto tiene dos consecuencias sobre el proceso. La primera es que existe prueba documental del endoso de acciones a la sociedad perteneciente a Reiche Fischel -Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima-, por lo que se desprende de ella que el legítimo dueño de las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima es esa sociedad, cuya representación tiene el coimputado Reiche Fischel, quien siempre tuvo la posibilidad de su defensa en juicio. A raíz de esto, se puede concluir con certeza que dicho documento, fue emitido por un notario público, y según el artículo 30 de la Ley 7764 o Código Notarial, “La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene…”, convirtiéndose la existencia de ese traspaso de acciones en un acto incontrovertible, todo lo cual admite prueba en contra, lo que no sucedió durante el debate. Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta la definición que establece esta misma ley en el artículo 101, dice: “Las actas notariales son instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por medio del notario y a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según la ley…” (el destacado es propio). En este caso, el coimputado Reiche Fischel, como dueño de Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima, se presenta con el libro de Registro de la empresa Alfa P V S 59 Sociedad Anónima ante la notaria pública Ledezma Boschini para colocar en un instrumento público –tema que se tratará cuando se resuelva el motivo primero del recurso de casación planteado a favor de Randall Vargas Pérez - lo que constaba en dicho libro acerca del endoso de acciones de esta última empresa hacia la suya -Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima- acreditando, a través de un documento que emite un notario público, a su empresa como la legítima dueña de la totalidad de acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, y, en consecuencia, de todos los bienes que forman su capital, incluyendo la casa número 59 de Parque Valle del Sol. La segunda consecuencia es que, al tratarse de un acta notarial, cuyo propósito es indicar razón de fecha cierta al traspaso de acciones realizado ese mismo día, debe dársele los efectos que estableció el legislador para ella, en el artículo 380 del Código Procesal Civil, el cual indica: “La fecha cierta de un documento privado no se contará respecto de terceros, sino desde que se verifique uno de los hechos siguientes: …3. La presentación del documento ante un notario, a fin de que se autentique la fecha en que se presenta…”. Esto implica que una vez colocada la razón de fecha cierta, el documento es oponible ante terceros, y no únicamente entre las partes, lo que tiene como consecuencia, que dentro de este proceso se pueda concluir, sin duda alguna, que la casa número 59 de Parque Valle del Sol, que forma parte del capital de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, le pertenece a Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima, cuyo representante legal –o dueño de las acciones- es el coimputado Walter Reiche Fischel, todo lo cual se desprende del elenco probatorio evacuado durante el debate, y no fue un hecho controvertido por las partes durante el proceso. Se tuvo por probado, además, que el siguiente endoso de las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima se iba a hacer a favor de Eliseo Vargas, una vez que dejara de ser funcionario público –ver transcripción líneas atrás- lo que ocurriría en el año 2006, situación que no se dio, debido a que se abrió el presente proceso judicial. No existe indicio alguno que Reiche hubiera hecho algún endoso de las acciones de Alfa P V S 59 Sociedad Anónima, ni éste lo ha insinuado siquiera, por lo que la prueba nos lleva a concluir que ellas siguen siendo propiedad del coimputado Reiche Fischel, y que no existe la posibilidad de que haya un tercero de buena fe quien reclame el bien inmueble en discusión. Una vez determinado quién es el legítimo y documental dueño del inmueble, debe establecerse el nexo causal entre dicho bien en discusión, y el delito que se tuvo por probado. Según estableció el a quo, la casa número 59 de Parque Valle del Sol, estaba destinada por el coimputado Reiche Fischel para el coimputado Vargas García por su participación en el Proyecto finlandés, “por las gestiones que había realizado” (cfr. folio 10710) sacando todos los pagos desde la cuenta de Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima (ver folios 10708 a 10710). Así resume el Tribunal de juicio la forma en que se adquirió y pagó esa propiedad: “De acuerdo con la prueba testimonial, documental y pericial se puede establecer que efectivamente la casa se paga con cuatro cheques, el primero es la señal de trato de la compra de la casa de Valle del Sol por $50.000 mediante el cheque de gerencia 65247 del BAC San José girado a favor de Indecom S.A y adquirido por Olman Valverde con el cheque número 00004 de la cuenta 130000193 de Marchwood Holding Inc., girado por Walter Reiche de su cuenta en el BAC International Bank (Estante D6 Índice I f 183-186); el segundo es para el pago de la hipoteca con el Banco Nacional de la casa de Valle del Sol por un monto de $86.683 que se canceló mediante el cheque de gerencia número 005 de la cuenta 130000193 de Marchwood Holding Inc., girado por Walter Reiche de su cuenta en el BAC International Bank -Estante D6 Índice I f .174, 177, 178 -; el tercero es el pago a Russi, por $598.595.28 mediante cheque de gerencia 65257 del Banco de San José a favor de Indecom S.A., el cual había sido adquirido con el cheque 00006 de la cuenta 130000193 de Marchwood Holding Inc., girado por Walter Reiche de su cuenta en el BAC International Bank (Estante D6 Índice I f 188-191) , y el cuarto se le gira a Olman Valverde para que adecuara la casa de Valle del Sol, a las necesidades y gustos de Eliseo Vargas (Estante D6 Índice I f 179 - 181). (cfr. folio 10634). Además, el a quo tuvo por demostrado que “149.-

) Eliseo Vargas García y su familia se mudaron al inmueble mencionado, adquirido con el producto de los pagos ilícitos prometidos y con la ayuda de Walter Reiche según ha quedado expuesto. (Declaraciones de Andrés Russi, Matilde Saldarriaga).” (cfr. folio 10539. El destacado no pertenece al original). Precisamente, existe un nexo causal directo entre la participación de Eliseo Vargas García en los hechos por los que se le condenó por el delito de peculado, y la compra de la casa número 59 de Parque Valle del Sol, cuyo dominio fue adquirido, según se tuvo por probado, con dineros de origen ilícito, y como parte del pago o retribución por la participación de Vargas García en esos hechos. En razón de todo lo anterior, se considera que se tuvo por probado el nexo causal requerido para ordenar el comiso del bien inmueble en discusión. Con base en todo esto, esta integración de mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, anula parcialmente la sentencia impugnada, únicamente en lo que concierne al comiso de la casa número 59 de Parque Valle del Sol, Finca inscrita en la provincia de San José, bajo el sistema de folio real mecanizado matrícula número cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos treinta y uno secuencia cero cero cero ( 437831-000), el cual, con fundamento en los artículos 110 del Código Penal y 480 del Código Procesal Penal, se ordena a favor del Estado, ordenándose al Tribunal de juicio confeccionar los oficios correspondientes y remitirlos a las autoridades del Registro de la Propiedad con el fin de inscribir el bien a nombre del Estado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este extremo del reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XV.Durante la audiencia oral, el doctor Rivero Sánchez adiciona su recurso de casación interponiendo un nuevo motivo, al adherirse al que planteó el licenciado Villalobos Umaña, alegando errónea aplicación de eximente en costas a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social y de la Procuraduría General de la República. Indica que la fundamentación del a quo fue contradictoria con el artículo 270 del Código Procesal Penal, pues debió condenarse en costas, al existir un abuso procesal del derecho, según el numeral 22 del Código Civil. Ratifica la motivación que hizo el licenciado Villalobos Umaña respecto a este reclamo, pues la única concesión que hizo el a quo alcanzó a un 0.75% del reclamo económico formulado por los actores civiles, por lo que solicita que se declare con lugar este alegato y en su lugar se condene en costas a ambas instituciones. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara inadmisible este reclamo por extemporáneo. El artículo 460 del Código Procesal Penal indica que “El recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del plazo de quince días de notificada…Deberá indicarse, por separado cada motivo con sus fundamentos. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.”(el resaltado no corresponde al original). Este plazo es improrrogable, y cuando se trata de causas declaradas como de tramitación compleja, el plazo se duplica, según el numeral 378 del Código de rito. De manera excepcional, el legislador previó la posibilidad de plantear este recurso por adhesión, según el artículo 461 de este mismo cuerpo legal: “Interpuesto el recurso, el tribunal que dictó la sentencia dará audiencia a los interesados por el término de cinco días, durante los cuales deberá señalar lugar o forma para recibir notificaciones en alzada y también podrá formular adhesiones…”. Esto implica que, una vez finalizados estos plazos, no podrá interponerse recurso alguno, ni ampliarse los motivos de casación. Siendo que el motivo que expuso la defensa del coimputado Calderón Fournier durante la audiencia oral es un alegato completamente nuevo, el cual no había incluido dentro de su recurso de casación, resulta extemporáneo y por ello, se declara inadmisible. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XVI.A folio 11177, el licenciado José Miguel Villalobos Umaña, en su calidad de defensor particular del imputado Eliseo Vargas García, interpone recurso de casación contra la sentencia número 370-2009 emitida por el Tribunal Penal de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 14:30 horas del 5 de octubre de dos mil nueve, a través de la cual se condenó a su defendido por dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado en perjuicio del Estado Costarricense y de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele la pena de cinco años de prisión, como principal, y como accesoria, se le inhabilitó para obtener cargos, empleos o comisiones públicas y cargos de elección popular por el plazo de seis años, se declaró parcialmente con lugar la acción civil resarcitoria entablada en su contra, así como el comiso de los dineros decomisados al imputado Vargas García. Durante la audiencia oral, ratifica en todos sus extremos la impugnación presentada a favor de su patrocinado.

XVII.Como primer motivo de casación, alega errónea composición del Tribunal que dictó la sentencia. Considera transgredidos los numerales 178 inciso b) y 336 inciso d) del Código Procesal Penal y 96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según el impugnante, a partir de la incapacidad del co juez Dobles Ovares, la integración del Tribunal fue ilegal, ya que inició el contradictorio con los jueces Teresita Rodríguez, Alejandro López y Víctor Dobles, “ pues son solamente tres Jueces los que toman decisiones y resuelven como Tribunal, sin perjuicio de que se constituya, que no significa integrar, con un cuarto Juez cuya función es suplir a uno de los cojueces en caso de que se enferme hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio.”(cfr. folio 11177). A criterio de la defensa, el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial hace la diferencia entre conformación e integración, siendo que el cuarto juez no integra, pues no toma decisiones, y su posición es de suplente. En virtud de ello, no puede determinar si uno de los cojueces puede continuar en el ejercicio de sus funciones, ya que eso le corresponde a los propietarios. En el caso particular, señala el licenciado Villalobos, el problema no está en el hecho de que el juez Paniagua sustituya a uno de los propietarios por enfermedad, sino que éste resolvió la sustitución del co juez Dobles Ovares, integrando con los otros co jueces Rodríguez y López. Esto se alegó por parte del impugnante, pero no fue admitido por el a quo. Por lo anterior, a partir de ese momento, el Tribunal se integró de manera inadecuada, lo que constituye un vicio de carácter absoluto, tanto de la sentencia, como de todos los procedimientos a partir de ese momento. De hecho, en la resolución recurrida, no se hace mención a la integración con el cojuez Dobles Ovares. Considera que la sentencia es absolutamente nula. En la audiencia oral, agrega que el vicio es muy grave, pues la participación del juez Dobles Ovares fue la más activa durante el contradictorio, pues él preguntaba más e indagaba más sobre los hechos. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara inadmisible este reclamo. Por haberse resuelto dentro del considerando VI de esta resolución, las quejas planteadas por la defensa del coimputado Rafael Calderón Fournier a través del quinto alegato del recurso de apelación y el noveno motivo del recurso de casación, el tema de la integración del Tribunal de juicio en los mismos términos que los aducidos por el defensor del coimputado Vargas García, se remite al recurrente a los argumentos dados por esta integración de mayoría en dicho apartado. Debe agregarse que tampoco se violenta el debido proceso en la resolución donde se resuelve la sustitución del co juez Dobles Ovares, debido a que, el Tribunal estaba integrado –de manera natural- como se dijo en el considerando VI, por cuatro jueces, y al existir un impedimento legal para que el juez Dobles Ovares continuara integrando el Tribunal de juicio por enfermedad, la inclusión del licenciado Paniagua Mejía es absolutamente legítima. De hecho, el artículo 336 inciso d) señala: “Si algún juez, fiscal o defensor se enferma hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que … el tribunal se haya constituido, desde la iniciación de la audiencia, con un número superior de jueces que el requerido para su integración, de manera que los suplentes integren el tribunal y permitan la continuación de la vista…”(el destacado es propio). Esto implica que, verificados los requerimientos contenidos en el artículo en mención, la sustitución es automática, por disposición del legislador y no por voluntad del juez, razón por la cual, la integración que tuvo el a quo para determinar la sustitución del co juez incapacitado por enfermedad, fue la que legalmente estaba prevista, razón por la cual, no existe agravio alguno que declarar. Además, siguiendo la tesitura del impugnante, tampoco existe vicio de nulidad, si para esa decisión –a su criterio- bastaba la concurrencia de los jueces Rodríguez y López, quienes efectivamente concurren a resolver la sustitución del co juez Dobles Ovares. De atender este criterio, se estaría ante una “nulidad por la nulidad”, criterio abandonado en el derecho procesal, y que en la actualidad ha sido superado, exigiéndose para la declaratoria del defecto, la existencia de un agravio o interés procesal, todo lo cual, como se dijo líneas atrás, no se halla en el presente caso. En consecuencia, se declara sin lugar el reclamo planteado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XVIII.En su segundo motivo de casación señala la errónea determinación circunstanciada del hecho probado. Según el impugnante, el artículo 363 en relación con los 361 inciso b y 369 inciso b), exigen que la sentencia determine de forma clara, precisa y circunstanciada el hecho acreditado. Ello tiene el fin de concederle al imputado el derecho de conocer cuáles hechos sustentan su condena. Estima la defensa que en el caso de su patrocinado, no se indicó en la resolución impugnada las razones por las cuales se le condenó por el delito de peculado, y cita que a partir del folio 1023 de dicho documento (ese folio corresponde con el 10675 del tomo XX) se inicia con el análisis jurídico y la sanción aplicable. A su criterio, desde el folio 1029 de la sentencia, el cual corresponde con el 10681 del tomo XX, se establece que la conducta desplegada por su defendido fue concurrir con su voto a aprobar la licitación LP-GMD-001-002, en sesión 7674 del primero de agosto de 2002. Sin embargo, al folio siguiente -10682- el a quo indica que no es sólo votar sino que se refiere al conocimiento “…que al concurrir a esta decisión iban a obtener una comisión ilícita contenida en el crédito que estaban aprobando por $32 millones” (cfr. folio 11180). Respecto al segundo delito de peculado, la conducta sancionada fue la participación de su defendido en la ampliación del contrato, la cual se llevó a cabo mediante sesión 7777 de 31 de julio de 2003, con el fin de obtener una comisión ilícita, citando los folios 1039 y 1040 de la sentencia, los cuales corresponden a los 10691 y 10692 del tomo XX. A criterio del defensor, la acción que se le imputa a su patrocinado como ilícita es “el tener conocimiento de que con su participación en ambas votaciones se generarían ingresos a favor de empresas y empresarios privados que pagarían comisiones a funcionarios públicos” (cfr. folio 11180). Sin embargo, señala como confusa la resolución en el tanto no establece si era necesario conocer los destinatarios de las comisiones y las cantidades a cancelar, o si era requisito recibirlas de manera efectiva. De igual forma, considera que respecto al dominio funcional del hecho, la sentencia afirma inicialmente que el plan contemplaba a los imputados Calderón, Barrantes y Reiche, pero luego se agrega a los demás co imputados. Alega que el plan de autor tampoco está establecido claramente. Además, es confusa la resolución respecto a la persona que paga la comisión ilícita, pues inicialmente es Reiche, pero luego se determina que es Calderón Fournier, y precisamente, de él, recibe su cliente el dinero, lo que no es un hecho acusado, y con ello se violenta el principio de correlación entre acusación y sentencia, por lo que la sentencia debe declararse ineficaz. Finalmente, señala que a partir de la declaración del coimputado Reiche Fischel, se adiciona un hecho nuevo que no fue acusado, respecto a que su defendido recibió $375.000 de él para comprar la casa de Valle del Sol, lo que se califica primero como un regalo y luego como un préstamo, según cita de folio 991 de la sentencia la cual corresponde al folio 10643, todo lo cual, según el impugnante, no tiene sustento probatorio. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, el motivo se declara sin lugar. La fundamentación clara, precisa y circunstanciada de los hechos de la sentencia, es parte integrante del debido proceso. Ello por cuanto resulta indispensable que las personas sometidas a una investigación, sea como víctimas o como imputados, conozcan las razones que tuvieron los juzgadores para emitir un criterio final. Dentro de un Estado democrático de derecho, no basta con la enunciación de tales razones, sino que éstas deben derivarse de elementos probatorios recabados de manera legítima, puestos en conocimiento de las partes y evacuados en el contradictorio, de tal forma que puedan ser cuestionados por quienes así lo crean necesario. Evidentemente, esto tiene diferentes razones, además de satisfacer la garantía del debido proceso, y es que una resolución con estas características es indispensable para cumplir con los principios de publicidad y de transparencia del sistema de justicia. Al examinar la sentencia impugnada, esta integración de mayoría considera que no existe vicio por falta de fundamentación que declarar, pues según se ha venido reiterando con anterioridad, no se ha encontrado alguna imprecisión o falta de claridad que provoque su ineficacia. Específicamente, respecto al coimputado Vargas García, la defensa considera que la resolución impugnada no es clara al señalar las razones por las cuales se le condena a su patrocinado por dos delitos de peculado. El recurrente, con el fin de sustentar su reclamo, extrae segmentos de la sentencia, con lo cual le resta fundamento al razonamiento de los juzgadores. Sin embargo, la sentencia examinada como una unidad lógica, motiva las razones por las cuales impone una pena por el delito de peculado –según recalificación hecha por la mayoría de los integrantes de esta Sala conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, dentro del considerando XIV de esta resolución- contra el representado del impugnante. Para fundamentar lo anterior, resulta importante traer a colación lo dicho por el a quo en la introducción de los hechos probados: “El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Rafael Ángel Calderón Fournier ex-presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A, y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica). Este plan se desarrolló en dos etapas (adjudicación de la licitación y ampliación del contrato), en las dos etapas cada uno de los imputados como se dirá desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito del gobierno de Finlandia que debía pagar el Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Más adelante se pasará a establecer el rol delictivo de los imputados en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 al Consorcio finlandés Instrumentarium Corp-Medko Medical y en la ampliación del contrato a éste mismo proveedor con fondos públicos propios de la C.C.S.S.” (cfr. folios 10467 a 10468). Desde este momento, la sentencia tiene por demostrado que los coimputados tienen un plan común con el fin de distraer fondos públicos a través de la adjudicación de la licitación mencionada a la empresa finlandesa, así como una ampliación de la compra, todo lo cual, les llevaría a dejarse el dos por ciento del dinero proveniente del erario. Según tiene por probado el a quo, cada uno de los acusados tuvo una función asignada dentro del plan delictivo, de manera que la contribución que dieron fue indispensable para la consumación del delito de peculado. Más adelante, se agrega en qué consistió la función de Vargas García, cuando dice el Tribunal: “…Dentro de la división de funciones a Eliseo Vargas García, como Presidente Ejecutivo y Gerardo Bolaños Alpízar, como representante del Estado en la Junta Directiva les corresponde votar la adjudicación de la licitación. 9.-

El primero de agosto de dos mil dos, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, con sede en San José y presidida por Eliseo Vargas García e integrada por Gerardo Bolaños Alpízar y otros directivos, adjudicó la compra del equipo médico incluido en el cartel al Consorcio Instrumentarium Corp.- Medko, representada en Costa Rica por O. Fischel R & Cía S.A, sociedad ésta que pertenece al grupo económico de las empresas que conforman la Corporación Fischel, por un monto cercano de treinta y dos millones de dólares. Durante los debates que culminaron con dicha adjudicación, los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, defendieron arduamente el proyecto y de esta forma lograron la aprobación de la Junta Directiva de la institución para adjudicar a la empresa mencionada. Esto constituyó una absoluta falta de probidad en el ejercicio de la función pública de parte de los co-encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, de consuno con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas. 10.- En la segunda etapa, le correspondió a Eliseo Vargas García. Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas gestar la ampliación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Corp.- Medko Medical pese a que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta ampliación se hace distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social que tenían el deber de administrar con probidad, integridad y transparencia. Sin embargo, para obtener el beneficio económico indebido, los co encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, llevaron al seno de la Junta Directiva una propuesta de ampliación por un monto cercano a ocho millones de dólares del contrato firmado con el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical. Logrando la votación de acuerdo con los fines delictivos trazados con los coencartados Walter Reiche Fischel, Rafael Ángel Calderón y Marvin Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban los primeros y de la ilicitud que representaba el favorecimiento a una empresa a cambio de una remuneración. 11.- Todo lo anterior fue minuciosamente planificado, elaborado y ejecutado por los co imputados para lograr una compleja modalidad de distracción de los fondos públicos, al final de la cual los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas recibieron pagos entregados por Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón, tal y como se acordó desde el principio, y según se detallará posteriormente.”(cfr. folio 10469 10471). Como se aprecia en la cita anterior, la actividad desplegada por Vargas García no se agota en “votar” la aprobación de la licitación, como pretende hacer ver el recurrente, sino que su conducta se describe por parte del a quo desde el momento en el cual es contactado por Reiche Fischel, hasta que en su puesto de dirección institucional, y de acuerdo con el plan común, vota afirmativamente la ampliación de la compra. Para lograr la distracción de los fondos públicos en ambas ocasiones –la adjudicación de la licitación y la ampliación de la compra- el coimputado Vargas García, de acuerdo con la prueba evacuada durante el debate, realiza una serie de acciones, todas de acuerdo con la división de funciones. Tampoco se nota que la sentencia sea contradictoria, según apunta la defensa, ya que dentro del iter lógico, el Tribunal ubica en un relato cronológico las acciones que tuvo por demostradas, todo lo cual, según se dijo líneas atrás, al revisarse como un solo documento, deja claro en qué consistió la conducta sancionada penalmente. Aunado a lo anterior, siendo que se estableció la existencia de un acuerdo previo o plan común entre todos los imputados, y se dice con claridad en la sentencia las razones por las cuales se tiene por demostrado este plan, es inatendible la queja del impugnante en el tanto considera confusa la sentencia por no establecer si era necesario conocer los destinatarios de las comisiones y las cantidades a cancelar, o si era requisito recibirlas de manera efectiva. Este acuerdo entre los coimputados, según lo señala la sentencia en diferentes oportunidades dentro de los hechos probados (ver folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros) se da con el fin de distraer fondos públicos a través de la aprobación de la licitación a favor de la empresa finlandesa y la ampliación de la compra de equipo médico, con el fin de obtener una ganancia ilícita. En este punto, debe hacerse una aclaración, respecto a que el Tribunal incluye a todos los imputados en ese plan, desde el inicio, (situación que puede verificarse en los folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros), por lo que tampoco es atinente la queja del recurrente referida a que en un momento dado su defendido no está dentro del plan común. Como retribución, obtendrían una comisión que provenía de la hacienda pública, la cual sería distribuida entre todos, según se tuvo por demostrado de folio 10600 a 10649. El delito de peculado requiere que se lleve a cabo la distracción de dineros públicos que le han sido confiados al funcionario público, sin ser requisito de tipicidad el conocer la proporción en la cual recibirían el dinero cada uno de los coimputados, o si lo recibieron efectivamente, tal y como reclama el impugnante, por eso tampoco es de recibo esa queja. El a quo sí tiene por probado que Vargas García posee dominio del hecho, conoce cuál es el fin de su actuar ilícito, y sabe con quién comparte la autoría de los hechos. También se tiene por demostrado que él es quien sirve de contacto entre Calderón Fournier y Reiche Fischel, y es quien le entrega a este último un “papel” donde se indica la forma en la cual debe depositarse el dinero proveniente del erario; además, él mismo abre una cuenta en un banco estadounidense con el fin de confundir la ruta del dinero que recibirá como parte de la comisión ilícita con la ayuda y recomendación formal de Calderón Fournier y ocultando su calidad de funcionario público ante los personeros bancarios de Miami (ver folios 10628 a 10629). Respecto a la queja sobre la falta de correlación entre acusación y sentencia, ya que el impugnante considera que se varía la persona de quien recibe la comisión ilícita, se considera que el vicio es inexistente. De folio 6414 a 6419, la acusación describe la forma en la cual se le entregan los pagos producto de las comisiones ilícitas al coimputado Vargas García. En ellos, se establece que la persona que ordena tales transferencias de dinero y la compra de la casa en Parque Valle del Sol es el coimputado Walter Reiche Fischel. Luego de confrontar esta plataforma fáctica con la que tuvo por demostrada la sentencia en referencia con este tema, de folio 10534 a 10541, se corrobora que la queja planteada por la defensa no tiene asidero probatorio alguno. El Tribunal tuvo por establecido que las transferencias fueron ordenadas por Reiche Fischel, tal y como lo había expuesto la acusación fiscal, razón por la cual el agravio que señala el recurrente, es inexistente. Por último, respecto a la queja planteada por la defensa en cuanto a que su patrocinado recibió $375 000 de Reiche Fischel para comprar la casa en Parque Valle del Sol, tampoco existe agravio alguno que declarar. La acusación, de folio 6415 a 6419, precisa la forma en la cual se compra dicho inmueble, estableciendo que los cheques con los que se paga son emitidos por las cuentas que manejaba Reiche Fischel, para un total de $738 178.28, transacciones que se llevan a cabo a petición de Vargas García. En la sentencia, se tiene por demostrada la misma secuencia de hechos, con la única diferencia que, una vez evacuada la totalidad de la prueba, incluyendo la declaración de Reiche Fischel, el Tribunal puede detallar con mayor precisión de dónde provenía el dinero que éste había cedido a Vargas García en la compra del inmueble. Así, de folio 10642 a 10643, dice el a quo: “Del detalle de la prueba se obtiene que Eliseo Vargas García recibió $105 mil en una cuenta bancaria de Miami que abrió con la ayuda del expresidente Calderón Fournier y que al momento de denunciarse los hechos que motivaron la acusación de la Fiscalía vivía en la casa 59 del complejo residencial Valle del Sol. Reiche Fischel destapó también que le regaló $375.000 al entonces presidente ejecutivo de la CCSS, Eliseo Vargas García, para que este pudiera concretar la compra de la casa 59 en el residencial Valle del Sol, en Santa Ana. Aseguró que Vargas le pidió dos cosas: una cuenta bancaria en que pudiese recibir cerca de $400.000 que no podía reportar a la Contraloría y un préstamo de $375.000 para completar el monto que el desarrollador pedía por la propiedad. La propiedad estaba valorada en $735 mil. Fue comprada para él por el gerente financiero de la Corporación Fischel a solicitud de Walter Reiche, con dinero proveniente del crédito de Finlandia, según se ha puntualizado.”. Como se constata, no existe infracción al principio de congruencia, ya que el Tribunal no agrega ni varía elemento sustancial alguno al planteamiento de la acusación, desde cuyo momento se decía que Reiche Fischel le había comprado la casa en cuestión a Vargas García, puntualizando el a quo, luego de escuchar todo el elenco probatorio, cómo se desglosaba el dinero con el que se había adquirido dicho inmueble, siendo que se tuvo por demostrado que parte de él, efectivamente, fue aportado por Reiche Fischel. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el segundo motivo de casación. NOTA DE LOS MAGISTRADOS ARROYO GUTIERREZ Y VIQUEZ ARIAS: Con el fin de mantener la consistencia con el criterio que como minoría expresamos en el voto salvado a la hora de resolver el segundo motivo por el fondo planteado por la defensa del imputado Calderón Fournier, debemos agregar a lo dicho dentro de este considerando, que la queja del impugnante no es de recibo con respecto a la individualización de las circunstancias que motivaron al a quo para imponer un pena por los dos delitos de peculado, ya que en cada una de estas acciones tenidas por demostradas dentro del elenco de hechos probados, el Tribunal de Juicio aclaró en qué consistía la participación de Vargas García en cada una de ellas, y cómo se llevó a cabo, permitiendo que el representado del recurrente pudiera conocer cuáles fueron los hechos acusados por el Ministerio Público que se tuvieron por demostrados luego del análisis integral que hizo el a quo con la prueba evacuada durante el contradictorio. Es por estas razones que, coincidimos con el voto de los magistrados Ramírez Quirós y Chinchilla Sandí, pese a que ellos concurrieron con la magistrada Pereira Villalobos a recalificar los hechos a un único delito de peculado en el considerando XIV, pues estamos de acuerdo en que la fundamentación que dio el a quo en sentencia respecto a la participación de Vargas García en los hechos acusados es la que se ajusta a los criterios de respeto al debido proceso, según se dijo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XIX.Como tercer motivo de casación, invoca la errónea valoración de la prueba respecto a las promesas de pago a Eliseo Vargas García y su conocimiento en el momento de las votaciones. El licenciado Villalobos señala que no existe sustento probatorio para acreditar que alguno de los coimputados le haya ofrecido dinero a su patrocinado previo a las votaciones de las adjudicaciones en las que participó como director de la Caja Costarricense de Seguro Social, ni la existencia de comisiones para el pago de funcionarios públicos. Agrega que la participación de su defendido, según el Ministerio Público, es por el conocimiento previo de las promesas de pago de comisiones, lo cual se ubica en el hecho número treinta y seis de la acusación, y tenía sustento en la declaración que había dado en la etapa preparatoria su patrocinado. Sin embargo, en etapa de juicio, decidió abstenerse a declarar, dejando sin prueba la afirmación de que Vargas García recibió promesa de pago de comisiones, pues ni siquiera la declaración de Reiche Fischel menciona ese dato. Detalla que el a quo hace referencia a los pagos a raíz de una manifestación de este coimputado, cuando señala que habla con su patrocinado en diciembre de dos mil uno, conversación en la que definieron el pago de una comisión a Rafael Angel Calderón para la aprobación de la licitación, desconociéndose el destino de esos dineros. Además, en su declaración, Reiche indica que la comisión por la ampliación se le entregó directamente a Calderón Fournier. Con fundamento en lo anterior, aduce la defensa, no puede determinarse con certeza que Vargas García hubiera tenido participación en la comisión, así como que tuviera el conocimiento sobre el pago a funcionarios públicos. Finalmente, establece que la comisión estaba estipulada en un documento privado, según se indica a folio 928 de la sentencia que corresponde al 10580 del tomo XX, motivo por el cual era imposible que su defendido conociera sobre la comisión pactada. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Se considera que el a quo deriva la participación del coimputado Vargas García, del examen conjunto que hace de toda la prueba evacuada durante el debate. Así las cosas, se tiene por demostrado que Vargas García es contactado por Reiche Fischel, con el fin de lograr que la licitación LP-GMD-001-002 se adjudique a la empresa CI Medko, de manera que obtendrían para comisiones el dos por ciento del costo de la oferta, dinero que provenía de los recursos estatales. De igual forma se pactó respecto a la ampliación de la compra. Es así como se formula un plan común entre todos los sentenciados, cuyo objetivo fue aprobar la adjudicación y la ampliación de la compra, y con ello distraer fondos públicos para su propio beneficio, ejecución que se lleva a cabo a través de la división de funciones, correspondiéndole a cada imputado, desde su posición personal o laboral, la realización de tareas que llevarían al éxito en la desviación del dinero confiado a su administración y custodia. La defensa considera que no existe prueba que demuestre el conocimiento que tenía su patrocinado de este plan común. Sin embargo, el Tribunal a partir de la declaración de Walter Reiche, una vez que la confrontó con la prueba recibida durante el debate, verificando la validez de sus afirmaciones, refirió: “Según el plan de autor de los sentenciados la licitación pública debía ser adjudicada a Instrumentarium-Medko Medical ya que con ello Calderón Fournier recibiría y también daría a Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas la comisión ilícita prometida por Reiche Fischel y Barrantes Vargas, la cual se incluía dentro del crédito concesional que por $32.000.000.00 había sido aprobado en la ley. De esta manera concretarían la distracción de fondos públicos teniendo pleno conocimiento Reiche Fischel, Calderón Fournier y Barrantes Vargas de la condición de funcionarios públicos de Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Así declara Walter Reiche Fischel en lo que aquí nos interesa: “…Le dije a Eliseo qué debo hacer para que el crédito no se pierda, a quién le debo pagar para que se apruebe la licitación a favor de Instrumentarium… Eliseo me dice que la persona es Rafael Ángel Calderón, solo (sic) él puede hacer pasar la licitación con independencia de quien gane las elecciones, le dije qué cuanto cobraría. Luego Eliseo me dijo que Calderón pedía un cinco por ciento. Peter de Instrumentarium me dice que paga un dos por ciento. Eliseo me dice que Rafael Ángel tiene piezas claves en la Caja, se refería a su persona, a Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez Arguedas. La adjudicación se dio antes del cambio de calificación del país por parte de la OCDE a un país de renta media, fue el último crédito concesional al país…Todo se acuerda a través de Eliseo Vargas…”. Existe un oferente que participó en la licitación y su empresa quedó fuera porque el cartel estaba hecho para que ganara CI-Medko. ( ver en Licitación Pública Tomo I folios 605-608, oficio sobre cuestionamientos al cartel y reticencia a aceptar otros oferentes. Así se consigna lo que indica don Roberto Molina Mora en el debate…De acuerdo con la declaración de Walter Reiche Fischel en el juicio y que de conformidad con el artículo 343 párrafo tercero del Código Procesal Penal prevalece sobre las anteriores, el plan de autor de los imputados se establece para la adjudicación de la licitación y no para la aprobación de la Ley 8202. Esta versión del acusado se puede corroborar primero porque la Ley en cuestión es aprobada el 13 de diciembre de 2001 y existe un contrato de confidencialidad donde se aumenta la comisión pactada del 20% (ver nota de folio 32 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez) al 22% hasta el día 26 de abril de 2002, como se comprueba después de la aprobación de la ley. De donde resulta razonable establecer que parte de la comisión pactada entre Reiche e Instrumentarium lo fue efectivamente como lo refiere en acusado Reiche en su confesión ante este tribunal, para el pago a funcionarios públicos a cambio de que le adjudicaran la licitación a la empresa que lo estaba sub-contratando en el país para la instalación, capacitación, asistencia de los equipos adquiridos por la CCSS. (ver contrato de folios 78 a 85 de la prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez, concretamente folio 80 aparte No. 5, Comisión). Tenemos que para este momento, 26 de abril de 2002, ya se había publicado el cartel de licitación, y se estaba en el período de presentación de las ofertas. De donde no se sabía cuántas empresas iban a licitar…” (cfr. folios 10563 a 10567. El resaltado no pertenece al original). Como se ha verificado por parte de quienes tomamos esta decisión de mayoría, sí existe prueba que sustente el conocimiento que tenía Vargas García sobre el ofrecimiento del porcentaje por concepto de comisión ilícita, el cual saldría del mismo pago por el contrato que hizo el Estado costarricense a la empresa finlandesa a través del empréstito que el gobierno de Finlandia estaba dándole a nuestro país para la compra de equipo médico. Ahora bien, no sólo la declaración del coimputado Reiche Fischel demuestra ese conocimiento y manejo que tenía Vargas García del plan común elaborado por los imputados, sino que, también se verifica que existen documentos tomados en cuenta por el Tribunal para examinar la veracidad de esa deposición durante el debate. En la transcripción anterior, se cita el documento que aporta Emilio Bruce Jiménez, donde se acuerda el 22% de comisión del valor del contrato a favor de O Fischel R & Cía, y que es un indicio de la existencia del hecho ilícito por parte de los imputados, quienes iban a distraer fondos públicos con el fin de conseguir una ganancia ilegítima. En este punto es válido lo dicho por esta integración de mayoría en el considerando XIII, cuando resolvió el primer motivo por el fondo planteado por la defensa de Calderón Fournier, ya que igual que en esa oportunidad, se alega que por ser un documento privado era desconocido por los imputados, pero ello no es un argumento relevante, ya que este contrato privado se utiliza para sustentar la veracidad de la declaración de Reiche Fischel, y no como un elemento conocido por el imputado Vargas García para demostrar el elemento subjetivo del dolo, o para determinarlo a cometer el delito. Por lo anterior, se remite al recurrente a los argumentos dados en el apartado en mención. De hecho, Vargas García pacta el monto de la comisión a nombre de Calderón Fournier, y esto motiva el cambio en el contrato privado, y no a la inversa, situación que tiene como probada el Tribunal de juicio. Así lo determina el a quo, señalando: “Siguiendo con el análisis de la prueba a través de esta sentencia la comisión ilícita pactada es del orden del 2%, y que está contenida en éste 22%, ver declaración de Walter Reiche Fischel en el debate y contrato privado entre Medko Medical-O Fischel R. & Cía. S.A. de 26 de abril de 2002, en prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez a folio 080. Asimismo esta comisión termina en manos de Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Siendo que está incluida en el crédito de la Caja Costarricense de Seguro Social con el Banco Sampo PLC por $ 31.999.095.00 USD y que fue pagada por éste banco a la cuenta número 157152-21752 de Medko Medikal Oy en el banco Nordea Pankki. Una vez que Medko Medical recibe en el banco Nordea Pankki de Finlandia, ordena las transferencias a favor de O. Fischel R & Cía… (Relacionar prueba 1/1 de Carta Rogatoria de Finlandia, prueba para mejor resolver M. P y folio 161 Pagos de Medko a Fischel, de Anexo No.22 al 34, Legajo No. 2, Sección de Delitos Económicos y Financieros, OIJ.).” (cfr. folios 10584 a 10585). Agrega el Tribunal: “Un elemento más para comprobar la veracidad del cuadro anterior lo desprendemos de la propia devolución que hacen los acusados del dinero, devolución que corresponde precisamente a los montos recibidos por concepto de esta comisión ilícita, así: 1) Don Rafael Ángel Calderón Fournier devuelve la suma de QUINIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS DOLARES ($ 520.500.00), visible al tomo IV folios 1703 a 1709 depósito de 20/09/04, esta suma corresponde a los $80.000 + $ 300.000= $ 380.000.00 . (primera etapa o adjudicación de la licitación) + $140.500.00 (segunda etapa, o ampliación del contrato), total= $ 520.500.00. 2) Eliseo Vargas García, devuelve los $ 104.829.85, según depósito 10800882 de la cuenta N° 001-0225231-7, tomo V, folio 02421 bis. 3) Gerardo Bolaños Alpízar, los devuelve en colones, ver Tomo I del Legajo de Medidas Cautelares de Bolaños Alpízar de folios 228 y 234 y Tomo VI folio 2613, Tomo XVI folio 7276. 4) Juan Carlos Sánchez Arguedas no devuelve el dinero recibido.” (cfr. folio 10588. El resaltado es propio del original). Este razonamiento del a quo, no sólo es una enunciación, como señala el recurrente, sino que está debidamente fundamentado en prueba evacuada legítimamente durante el debate, la cual estuvo a disposición de las partes, fue conocida por ellos, y fue sometida al respectivo contradictorio, de acuerdo con los principios que rigen la audiencia oral y pública. Respecto a la ampliación de la compra, de igual forma el a quo retoma la declaración de Reiche Fischel y la confronta con el elenco probatorio evacuado, concediéndole absoluta credibilidad. Ello se verifica a partir del folio 10589, donde se dice: “En la tercera etapa, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, de acuerdo con el plan de autor propiciaron una ampliación del contrato anterior, esta vez distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social. Así declaró don Walter Reiche en el debate en lo que aquí interesa: “… Dentro de los seis meses siguientes a la aprobación de la licitación (1/8/02), yo me reuní con Eliseo Vargas para ampliar el contrato, le dije que los finlandeses estaban anuentes. Eliseo me dijo que lo iba a pensar, el crédito se había agotado y se debía financiar la ampliación con recursos propios de la Caja. Se requería autorización de la Contraloría General de la República. Solo algunos equipos podían mantener el precio por el valor del euro, entre éstos máquinas de anestesia y arcos en C. Yo le ofrezco mantener el mismo porcentaje de pago dirigido a Rafael Ángel Calderón, para que pasara la ampliación, todo lo negocié con Eliseo Vargas. El pago de la segunda parte anda por los ciento cincuenta mil dólares, se pagó, los equipos ingresan, se siguió la misma logística. En esta segunda etapa al igual que la primera era beneficiar al Seguro Social con equipo que se iba a utilizar, acepto que hubo una continuación del error inicial, que fue pagar nuevamente por la aprobación de esta ampliación como lo hice con la contratación inicial, Instrumentarium siempre estuvo al tanto…”. La versión anterior de los hechos sobre la ampliación del Proyecto Finlandia, al igual que el resto de la confesión de Walter Reiche Fischel, se ha ido corroborando con otros elementos de prueba, lo que hace que los suscritos no dudemos de la sinceridad y veracidad de sus afirmaciones a lo largo del debate.” (cfr. folio 10589). A partir de este momento, el a quo inicia la descripción de los hechos que tiene por demostrados y que, sustentados en prueba documental, pericial y testimonial, le llevan a concluir que efectivamente existió un plan común entre los imputados para lograr la distracción de los fondos públicos puestos bajo su custodia y administración. Entre las pruebas que toma en cuenta la sentencia, están los distintos depósitos realizados en las cuentas de los imputados y las emisiones de certificados de depósito a plazo, estableciendo que: “En la investigación penal se logró acreditar con los elementos de prueba resultantes de los levantamientos de los secretos bancarios de diferentes cuentas de los acusados, tanto a nivel nacional como internacional, así como de las cartas rogatorias y requerimientos de asistencia judicial a los gobiernos de Panamá, Estados Unidos de América, Bahamas y Finlandia que el acusado Walter Reiche Fischel con la finalidad de recibir la comisión incluida en el crédito de $32 millones pactada con el CI Medko por la venta de equipo médico y servicios y posteriormente distribuir los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos ímprobos, creo (sic) una serie de sociedades anónimas y abrió cuentas bancarias en la República de Panamá para recibir el dinero enviado como comisión desde Finlandia por CI-Medko. Posteriormente distribuyó ese dinero entre sus propias cuentas personales -Marchwood Holding, Harcourt Holding y Walka- y la cuenta personal del coencartado Marvin Barrantes Vargas, con lo que creo (sic) una elaborada y minuciosa red de sociedades y cuentas bancarias para ocultar el origen de los fondos. De esta manera luego de que los funcionarios públicos cumplieron con sus respectivas funciones dentro de la actividad delictiva procedió a depositar y entregar las retribuciones económicas ilícitas prometidas. Aunado a lo anterior, del elenco probatorio se extraen una serie de indicios graves, precisos y unívocos que permiten concluir que, una vez finalizado el plan de autor, los encausados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas utilizaron cuentas a nombre de sociedades controladas por ellos mismos en el exterior y cuentas en bancos nacionales y extranjeros de familiares y amigos cercanos con el fin de recibir las retribuciones económicas ilícitas prometidas. Además a efecto de borrar el origen de los fondos acordaron con los también imputados Reiche Fischel y Vargas Barrantes recibir el resto de las distribuciones económicas ilícitas a través de certificados al portador y a nombre de otras personas. La cadena de transferencias bancarias, cheques y certificados de inversión, así como los informes policiales y las declaraciones testimoniales evacuadas durante este largo proceso han permitido conectar al grupo de particulares y funcionarios públicos de Costa Rica con el dinero enviado desde Finlandia como comisión por la compra de equipos médicos y servicios para la CCSS…Con dicha prueba se determina el manejo financiero y registral llevado a cabo por los encartados para instrumentalizar la recepción de las retribuciones ilícitas, conteniendo información financiera de Inversiones Oscol, Marchwood, Holding (sic), Harcourt Holding, O. Fischel R. y Cía., Sultana Panamá, Farmacia Fischel Internacional S. A., Mundimed S. A., International Development and Outsourcing Corporation, Marvin Barrantes Vargas, Emilio Bruce Jiménez, Rafael Ángel Calderón Fournier, Gloria Bejarano Almada, Alfonso Guardia Mora, Eliseo Vargas García, Walter Reiche Fischel e Inversiones Walka y Mefre de Escazú, Farmacia Fischel International.” (cfr. folios 10602 a 10604). Tal y como queda plasmado en la resolución que se impugna, el Tribunal logra, a través de toda la prueba evacuada durante el debate, determinar de dónde proviene el dinero que es entregado a cada imputado, sin que las maniobras utilizadas por ellos para desaparecer el rastro de esos dineros públicos funcione como lo planearon. Todo esto, a criterio de los jueces, les da pleno convencimiento respecto a la coautoría que compartían los sentenciados, incluyendo a Vargas García, quien conocía desde un inicio que los fondos del erario iban a ser desviados con el fin de obtener una ganancia ilícita. Además, sobre la actuación colusiva y premeditada con que actuó este imputado con los demás sentenciados, el Tribunal destaca, acertadamente, la aceptación expresa, espontánea y voluntaria que hizo Vargas García frente a su amigo Arístides Baltodano Agüero, con quien conversó del tema, luego de purgar prisión preventiva, y contó sobre su arrepentimiento por la participación que tuvo en los hechos acaecidos –por los cuales se le impuso una condena-, señalando que “… Vargas le contó que actuó en el Proyecto Finlandia porque el expresidente Rafael Ángel Calderón Fournier le dijo que “eso se podía hacer” y que “las cosas podían salir bien”. De acuerdo con el testimonio de Baltodano Agüero, se encontró con Eliseo Vargas en el Hotel San José Palacio cuando culminó el período de prisión preventiva que se le impuso durante la investigación del caso Finlandia. Dijo que en esa ocasión Vargas le expresó que estaba muy arrepentido por lo que había pasado y que “todo eso había sucedido (...) porque desde arriba le habían dicho que esas cosas se podían hacer y que esas cosas podían salir bien”. El testigo aclaró al Tribunal que a él le constaba que Eliseo Vargas aludió específicamente al licenciado Calderón Fournier como quien le dijo que esas cosas se podían hacer…”(cfr. folio 10613). Es por todo lo anterior, que no se tiene ninguna duda sobre la valoración de la prueba hecha en sentencia, la cual se ajusta a las reglas de la sana crítica racional, no encontrándose infracción alguna que declarar. Por consiguiente, se declara sin lugar el tercer motivo planteado por la defensa. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XX.En su cuarto alegato de casación, plantea un reclamo por incongruencia entre hechos acusados, hechos probados y la sentencia respecto a la transferencia a International Development Outsourcing Corporation. Considera el impugnante que la resolución que recurre tuvo por demostrados hechos en contra de su defendido, los cuales no fueron acusados por el ente fiscal. Reseña el hecho 166 de la acusación, visible a folio 6415, consistente en la transferencia hecha por Reiche Fischel de una cuenta perteneciente a OFischel R y Compañía en Panamá a la cuenta de International Development Outsourcing Corporation, propiedad de Vargas García por un monto de $105 000.00 el día 11 de marzo de 2003. Este hecho corresponde al número 140 de los hechos probados, en la sentencia, visible a folio 10535 del tomo XX. Sin embargo, según estima el recurrente, esto no se ajusta al material probatorio, ni a la realidad. Ello por cuanto, a partir del informe 200-DEF-495-04-06 de la sección de Delitos Económicos y Financieros del Organismo de Investigación Judicial, la cuenta de origen de la transferencia es Marchwood Holding Inc., persona jurídica completamente diferente a OFischel R y Compañía, elemento contenido en la prueba pericial que no toma en cuenta el Tribunal de juicio, pese a que le concede plena credibilidad. La defensa aduce que “debe declararse nula cualquier consideración probatoria en cuanto a la transferencia de los $105.000 dólares (sic) a la cuenta de International Development Outsourcing Corporation en el HSBC de Miami, tanto por parte de O Fischel R y Cía, que es el hecho acusada (sic) y tenido por acreditado, por estar más bien desacreditado de la propia prueba pericial, como por parte de Marchwood Holding, al no estar acusado por el Ministerio Fiscal., de conformidad con lo que disponen los Artículos 365 y 369 inciso h, en cuanto a la necesaria congruencia entre los hechos acusados y la sentencia y su violación como vicio sustancial de aquella (sic).”(cfr. folio 11186). Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. El principio de correlación entre acusación y sentencia, protegido por el artículo 39 de la Constitución Política, y el numeral 365 del Código Procesal Penal, tiene su razón de ser en la garantía de defensa, ya que toda persona sometida a un proceso penal, tiene el derecho de conocer las razones por las cuales se le está colocando en la posición de imputado. En el considerando V, cuando se resuelve el tercer motivo del recurso de casación de la defensa del coimputado Calderón Fournier, se hace una referencia extensa a lo que debe comprenderse como correlación entre acusación y sentencia, y con el fin de no reiterar argumentos, se remite al recurrente Villalobos Umaña a la fundamentación plasmada en ese apartado. Según se indica en él, existe infracción a este principio cuando el Tribunal de sentencia varía sustancialmente los hechos acusados. Ello implica que la diferencia entre la plataforma fáctica planteada por el ente acusador y la que tuvo por demostrada el Tribunal de juicio, tiene incidencia directa sobre los hechos subsumidos dentro del tipo penal aplicado en la condena. En el presente caso, la variación de la que se queja el impugnante, existe, pero no con las dimensiones que alude en su recurso. Véase que la acusación señala: “Una vez gestionada la apertura de la referida cuenta, el once de marzo de dos mil tres, el co encartado Walter Reiche Fischel solicitó al BAC International Bank en Panamá debitar de la cuenta número 104003074 perteneciente a O. Fischel R. y Cía. La suma de ciento cinco mil dólares ($105.000.00) para ser acreditada a la cuenta número 033-7142001 propiedad de International Development and Outsourcing Corporation en el H.S.B.C. Republic International Bank, propiedad de Eliseo Vargas García. El monto fue transferido cablegráficamente el día siguiente con el número de referencia 031200388. Tal movimiento fue uno de los pagos acordados como comisión por la tramitación del Proyecto Finlandia” (cfr. folio 6415). Al respecto, el tribunal tuvo por demostrado: “Una vez gestionada la apertura de la referida cuenta, el once de marzo de dos mil tres, el coencartado Walter Reiche Fischel solicitó al BAC International Bank en Panamá debitar de una de sus cuentas la cuenta número 104003074 perteneciente a O. Fischel R. y Cía. la suma de ciento cinco mil dólares ($105.000.00) para ser acreditada a la cuenta número 033-7142001 propiedad de International Development and Outsourcing Corporation en el H.S.B.C. Republic International Bank, propiedad de Eliseo Vargas García. El monto fue transferido cablegráficamente el día siguiente con el número de referencia 031200388. Tal movimiento fue uno de los pagos acordados como comisión por la tramitación del Proyecto Finlandia. (Declaración de Deborah Crane; Estado de Cuenta consolidado, Carta Rogatoria Miami folio 1810; Documentación de apertura de cuenta folio 1872-1893, 1901-1905; Perfil IPB KYC donde consta la transferencia por $105.000 y donde Eliseo Vargas manifiesta ser doctor y exdirector ejecutivo de la CCSS, Carta Rogatoria Miami folio 1906;… declaración de Walter Reiche).”. (cfr. folios 10535 a 10536). Según estas dos transcripciones, no existe falta de correlación entre acusación y sentencia. Sin embargo, el recurrente indica también que existe infracción al debido proceso, porque los hechos acusados y tenidos por probados no corresponden con la prueba recabada en debate, queja que se dirige erróneamente por parte del impugnante, pues más bien, según el planteamiento, el defecto que alude el recurrente tiene relación con la errónea aplicación de las reglas de la sana crítica racional, específicamente, del principio de derivación, y no con el de correlación entre acusación y sentencia. Partiendo de esta aclaración, se considera que tampoco existe el vicio que se ha pretendido demostrar a través de este motivo de casación, pues estamos en presencia de un error material, el cual no tiene relevancia alguna con la imputación, ya que no varía significativamente –en lo sustancial- los hechos probados, y de los elementos probatorios sometidos legítimamente al contradictorio, se deriva necesariamente, la conclusión a la que arribó el a quo. Véase que el informe 200-DEF-495-04/06 establece: “El 12 de marzo del 2003, Marchwood Holding, Inc. realizó una transferencia por U.S.$105.000.00, a la cuenta No.0337142001 con el HSBC Private Bank, y los estados bancarios respectivos dan fe de la aplicación de ese crédito el 21 de marzo del 2003…” (cfr. folio de pie de página 138). A partir de este documento que era conocido por las partes desde la etapa preparatoria y fue admitido como prueba en la audiencia preliminar, además de la declaración de Reiche Fischel en el contradictorio, se establece por parte del Tribunal que quien ordena la transferencia hacia la cuenta de International Development Outsourcing Corporation es el coimputado Reiche Fischel, como parte de la división de funciones, dinero que corresponde a la fracción de la comisión ilícita que sale del erario, luego de la actuación de Vargas García como funcionario público en la aprobación de la licitación a favor de CI Medko, según se había establecido en el plan común. Esto representa el núcleo de la acusación, y el error del Tribunal en los hechos probados es irrelevante para esta imputación, ya que si provenía de O Fischel R & Cía o de Marchwood Holding, Inc. –única diferencia entre la acusación y la prueba-, lo más importante es que se acusa y se tiene por demostrado que: Primero: Reiche Fischel fue quien giró la orden para la transferencia; segundo: que el origen de la transferencia era una cuenta que había recibido los dineros pertenecientes a la Hacienda Pública y que era manejada por Reiche Fischel; tercero: el monto de la transferencia era exactamente el mismo ($105.000.00) que el acusado; cuarto: el dinero fue recibido en marzo de 2003 por parte de Eliseo Vargas; quinto: el dinero se giró a favor de la cuenta de International Development Outsourcing Corporation, manejada por Eliseo Vargas García; sexto: esa suma de dinero era parte de la comisión ilícita que recibió Vargas García para la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 a la empresa finlandesa; sétimo: tal y como se dijo en el considerando anterior, Vargas García conocía el origen ilícito de dichos dineros; octavo: dicho dinero corresponde con el devuelto por este imputado según tuvo por demostrado el a quo a folio 10588. En virtud de todo lo anterior, el error material en el que incurre inicialmente el a quo, no produce un agravio, ya que no se ve afectado el derecho de defensa del imputado Vargas García. Más bien, y de acuerdo con esto último, el a quo indica en su sentencia lo siguiente: “…se recibió el testimonio de la testigo Deborah Crane, investigadora estadounidense la cual al suministrar su explicación comunicó que el expresidente de la CCSS Eliseo Vargas García ocultó su condición de funcionario público ante el banco HSBC Republic International, de Miami, al momento de solicitar la apertura de una cuenta en esa entidad, en el 2003… La investigadora Crane se refirió a una entrevista que le hizo a la oficial del HSBC, Patricia Garner, quien tramitó la solicitud de Eliseo Vargas. Según la deponente, el expresidente Rafael Ángel Calderón recomendó a Vargas ante el banco HSBC para que este pudiera abrir la cuenta a nombre de la empresa International Development and Outsourcing Corp., y que Vargas viajó a Miami y le indicó a Garner que era pediatra en un hospital y no ostentaba ningún cargo público en Costa Rica…. El 13 de marzo del 2003, Eliseo Vargas recibió en esa cuenta del HSBC $105 mil de la sociedad panameña Marchwood Holdings, propiedad de Walter Reiche, expresidente de Fischel, ese dinero es parte de las comisiones ilegales. Una vez conocidos los hechos en investigación Eliseo Vargas le solicitó al HSBC de Miami que remitiera los $105 mil a Costa Rica para ponerlos a disposición de las autoridades, lo que efectivamente sucede según se comprueba con el oficio enviado por el Gerente General del BAC San José con instrucciones del propietario de la cuenta -Eliseo Vargas García - dirigido al Lic. Miguel Cortés Chaves Procurador de la Ética Pública con fecha 5 de noviembre de 2004 (folio 2833 Tomo VI) lo que a nuestro criterio se convierte en otro indicio de la actuación ilícita del acusado y de su poder de disposición de ese dinero y del manejo de esa cuenta.” (cfr. folios 10637 a 10638). Más adelante, el Tribunal reitera lo anterior, indicando: “Reiche Fischel, aclaró que con la mediación de Eliseo Vargas García… una vez que se aprueba la Ley 8202 en la Asamblea Legislativa, (finales de diciembre del 2001), le ofrece y paga a Calderón Fournier un 2% del monto del crédito finés, con el propósito de que el crédito no se perdiera y se aprobara la licitación. Dicho pago lo realizó de la siguiente manera: … $105.000,00 transferidos de la cuenta de Marchwood Holdings a la cuenta en el HSBC Miami de la sociedad International Development, (sociedad que documentalmente quedó probado fue constituida a solicitud de Calderón para Eliseo Vargas, y la cuenta bancaria fue abierta por recomendación de Calderón Fournier)…” (cfr. folio 10645). De esta forma, se considera que no se causó lesión alguna al principio de derivación, y, por ende al derecho de defensa del imputado, al tratarse de un error material que no tiene relevancia con la esencialidad de la imputación hecha al acusado Vargas García. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXI.Como quinto motivo de casación, alega incongruencia entre hechos acusados, hechos probados y la sentencia en referencia a la propiedad accionaria de la empresa International Development Outsourcing Corporation. Señala el recurrente que el Tribunal tuvo por demostrado que su cliente era el dueño de la empresa en mención, pero en realidad, el informe 200-DEF-495-04-06 de la sección de Delitos Económicos y Financieros del Organismo de Investigación Judicial, dice que Vargas García era el apoderado general, pues fue constituida por personas distintas a él. Según la defensa, cuando el a quo deduce que su patrocinado era el dueño de esa sociedad, lo hace a partir de consideraciones sin sustento, tales como que su cliente fue sustituido como apoderado en agosto de dos mil cuatro. Señala como imposible que su defendido le haya hecho entrega de acciones en blanco y de los libros de esa persona jurídica a Reiche Fischel en abril de 2004, cuando la asamblea que destituye a Vargas García como apoderado se efectúa en agosto de ese año, para lo cual era requerido tener la documentación que Reiche entregó en su segunda declaración indagatoria en noviembre de 2004. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. En los hechos acusados, el Ministerio Público planteó la tesis fáctica de que Eliseo Vargas García no sólo era el apoderado de la sociedad International Development Outsourcing Corporation, sino que era el dueño de ésta (ver folios 6414 a 6415) y que, en tal carácter, la utilizó para evadir la acción de la justicia, recibiendo los dineros del erario en ella. Existen distintos elementos de prueba que el Tribunal retoma y analiza con el fin de considerar probados esos hechos. Así, indicó en la fundamentación intelectiva: “Separadamente de lo ya asentado; se ha tenido como prueba legalmente incorporada para demostrar los movimientos financieros realizados por los encartados a fin de despistar los movimientos de los dineros recibidos por su actuación ilícita en las distintas fases del Proyecto Finlandia, las Cartas Rogatorias de Estados Unidos de América consistente en varios legajos que entre otras cosas contienen: … documentos relacionados con la cuenta 033-7142001 de la sociedad International Development and Outsourcing Corporation, sociedad del acusado Eliseo Vargas García. Entre estos documentos se encuentra los relativos a la apertura de la cuenta, nota de referencia de Patricia Garner/Jorge Chasin al señor Díaz (folio 455) que acredita la intervención y referencia del acusado Calderón Fournier a efecto de que se abriera una cuenta a dicha sociedad con el motivo de posteriormente se le depositara parte de las retribuciones ilícitas a Vargas García. Folios 443 a 543. «La relación Bejarano Calderón de Costa Rica nos refirió la cuenta de arriba. El dueño de Intl. Development Outsourcing Corporation es el Sr. Eliseo Vargas García, un conocido de hace mucho tiempo de los Calderón y doctor practicante (pediatra) en Costa Rica», indicó el documento de folio 455 del Ampo Nº 02 de la traducción de la Carta Rogatoria de Miami. Esa empresa fue constituida en Panamá, el 24 de febrero del 2003, Escritura 2,098 (folio 468 y siguientes Ampo 2 Miami). El 26 de febrero de 2003, escritura Nº 2,248 se le otorgó un poder generalísimo a Eliseo Vargas (folios 456 y siguientes Ampo 2 Miami). La creó el Bufete González Revilla y Asociados, quien tramitó también la firma Sultana de Panamá, propiedad de Calderón. Obsérvese también prueba aportada por el encartado Walter Reiche Fischel: testimonio de escritura de protocolización de asamblea de accionistas de International Development & Outsourcing Corporation, mediante la cual se otorga poder al encartado Eliseo Vargas García para que gestione la apertura de una cuenta en los Estados Unidos de Norteamérica con referencias del coencartado Calderón Fournier, en donde le depositarían en efectivo parte de la retribución ilícita por su participación en los hechos. Estante D9, carpeta rotulada Prueba Nº 21 f.01fv-2 fv; Legajos rotulados evidencias: 17, 18 y 19 Libros de Actas identificado como prueba # 17, de Certificados de Acciones identificado como prueba # 18 y de Registro de Accionistas identificado como Prueba # 19 de International Development & Outsourcing Corporation, 50 folios sin utilizar; con los que se determina la confianza que existe entre el encartado Vargas García y Reiche Fischel, quien le guardo dichos documentos para ser custodiados. Estos documentos tienen relación con la sociedad panameña International Development & Outsourcing Corporation, misma que se utilizó para que el encartado recibiera parte de las retribuciones ilícitas. Documento identificado como prueba # 14, un pedazo de papel con una dirección de un banco Northern Trust Bank of Florida, Documento identificado como prueba # 22a, Traspaso de los derechos de Suscriptor de Daysi Yariela Arquiñez González, de una acción de International Development & Outsourcing Corporation, Documento identificado como prueba #22b, Traspaso de los derechos de Suscriptor de Ovidio Castro Jiménez, de una acción de International Development & Outsourcing Corporation, año 2003… Legajo de prueba rotulado prueba Nº 20 Protocolización del Pacto Social Internacional Development & Corporation Escritura Nº 2098 del 24 de febrero del 2003 de la notaría octava del circuito notarial de Panamá en la cual se protocoliza el pacto social de la sociedad anónima denominada International Development & Outsourcing Corporación domiciliada en la República de Panamá. Esta sociedad fue utilizada por el encartado Vargas García para abrir una cuenta en los Estados Unidos de Norteamérica, con referencia del encartado Calderón Fournier, en donde se le depositó parte de los pagos ilícitos prometidos. En Legajo de Prueba Estante D9 aportado por Walter Reiche consta un Estado de cuenta para Internacional Development & Outsourcing Corporation Atención: Rafael Ángel Calderón Fournier por Pacto Social, Inscripción, Libro y Acciones, Junta Directiva y Poder, total a pagar 1,977.80, Prueba Nº 24 folio 50 con membrete de González Revilla y Asociados. Documentos recibidos de manos del Lic. Alonso Salazar Rodríguez, ex abogado defensor de Eliseo Vargas García, referentes a la sociedad panameña International Develoment & Outsourcing Corporation y la apertura de una cuenta a su nombre en el Banco HSBC Republic Bank, en Miami, con los que se determina la titularidad y forma de abrir la cuenta de parte del encartado Eliseo Vargas García. Dicha cuenta fue utilizada para recibir parte de la retribución ilícita prometida Estante D 12, carpeta rotulada Legajo de prueba International Development & Outsourcing Corporation f. 01-84. Guía Internacional de Jet Box Courier, en el que se detalla el envío de un documento, para Olga María Clare, del Bufete González Revilla, en Panamá, así como documento impreso con instrucciones de envió, nota de fecha 31 de agosto del 2004, copia del cheque 42472 del Banco de San José, por un monto de $ 910, a favor de González Revilla y Asociados, así como su coletilla de emisión y correo electrónico de DEINSA a Olga Clare, mediante dichos documentos se determina la forma en la que el encartado Eliseo Vargas García planeaba variar el apoderado de la sociedad International Development & Outsourcing Corporation. Folio. 01-06. Además se ofrece el Ampo de Traducción Miami 2 con la misma cantidad de folios. Para homologar lo anterior se recibió el testimonio de la testigo Deborah Crane, investigadora estadounidense la cual al suministrar su explicación comunicó que el expresidente de la CCSS Eliseo Vargas García ocultó su condición de funcionario público ante el banco HSBC Republic International, de Miami, al momento de solicitar la apertura de una cuenta en esa entidad, en el 2003;… La investigadora Crane se refirió a una entrevista que le hizo a la oficial del HSBC, Patricia Garner, quien tramitó la solicitud de Eliseo Vargas. Según la deponente, el expresidente Rafael Ángel Calderón recomendó a Vargas ante el banco HSBC para que este pudiera abrir la cuenta a nombre de la empresa International Development and Outsourcing Corp., y que Vargas viajó a Miami y le indicó a Garner que era pediatra en un hospital y no ostentaba ningún cargo público en Costa Rica. Esto a una pregunta de rutina que realiza el banco, cuyo objetivo es rastrear la legitimidad de los fondos que depositan los clientes, explicó la testigo. Crane dijo que el HSBC solo aceptaba como clientes a personas referidas por un tercero. El 13 de marzo del 2003, Eliseo Vargas recibió en esa cuenta del HSBC $105 mil de la sociedad panameña Marchwood Holdings, propiedad de Walter Reiche, expresidente de Fischel, ese dinero es parte de las comisiones ilegales. Una vez conocidos los hechos en investigación Eliseo Vargas le solicitó al HSBC de Miami que remitiera los $105 mil a Costa Rica para ponerlos a disposición de las autoridades, lo que efectivamente sucede según se comprueba con el oficio enviado por el Gerente General del BAC San José con instrucciones del propietario de la cuenta - Eliseo Vargas García - dirigido al Lic. Miguel Cortés Chaves Procurador de la Ética Pública con fecha 5 de noviembre de 2004 (folio 2833 Tomo VI) lo que a nuestro criterio se convierte en otro indicio de la actuación ilícita del acusado y de su poder de disposición de ese dinero y del manejo de esa cuenta. …”(cfr. folios 10634 a 10638). A partir de esta transcripción, esta integración de mayoría llega al convencimiento de que el Tribunal deriva de manera correcta sus conclusiones respecto a la relación entre la cuenta 033-7142001 del HSBC Private Bank International, de Miami perteneciente a International Development Outsourcing Corporation y Eliseo Vargas García. Ahora bien, es importante analizar el agravio que plantea la defensa respecto al tema de la sociedad en cuestión. Como se puede ver, el a quo tiene por probado que el imputado Vargas García, participa en la formulación de un plan común, a través del cual, los coimputados se dividen funciones para su ejecución exitosa. Dicho plan consiste –tal y como se ha venido señalando a través de esta resolución- en utilizar sus diferentes posiciones personales o laborales, con el fin de distraer fondos públicos que les han sido confiados en razón del cargo a los coimputados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas –conocido como Sánchez Sánchez-. Para ello, deben aprobar la licitación a favor de la empresa finlandesa CI Medko, y una ampliación de esta primera compra. Los dineros provenientes de esas comisiones ilícitas fueron recibidos por los coimputados. Como prueba de ello, según se pudo constatar líneas atrás en la transcripción hecha, el Tribunal le concedió plena credibilidad a la declaración de Reiche Fischel, pero luego de contrastarla con los datos arrojados por la prueba documental, testimonial y pericial evacuada durante el debate. El a quo tuvo por demostrado que Vargas García era el dueño de la sociedad en mención debido a que, en primer lugar, tenía un poder general de la sociedad International Development Outsourcing Corporation el cual fue revocado –por su propio deseo- en noviembre de 2004, momento en el cual se había iniciado la investigación de estos hechos, actos de disposición que sólo quien maneja de manera mayoritaria o completamente una sociedad, puede realizarlos. Como prueba, se cuenta con las declaraciones de Leonardo Paniagua Martínez y Eugenio Morice (ver folios 10157 a 10158 y 10187 a 10189), quienes le ayudan a enviar un cheque para pagar en Panamá los gastos del cambio en la titularidad del poder general que tiene de la sociedad en cuestión, indicios claros sobre su deseo de no ser vinculado con ella. Segundo, de la documentación que se incorporó a partir de la Carta Rogatoria a Miami, se desprende que Eliseo Vargas abre una cuenta en el HSBC Private Bank International, a nombre de la sociedad que representa, atribuyéndose la propiedad del cien por ciento de las acciones (ver folio 1893 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, Miami Ampo número 5), suscribiendo un documento ante este Banco donde señala que es el único propietario de las acciones y que las tiene en su poder, contrato que firmó el día 19 de marzo de 2003. En tercer lugar, se deriva necesariamente de la prueba que Vargas García era el dueño de la cuenta que abrió a nombre de International Development Outsourcing Corporation en el HSBC Private Bank International. Esto por cuanto, se tuvo por demostrado que en agosto de 2004 -según documentación incluida en el “Ampo de Prueba Documentos Originales”, en la sección 20 (casilla B11), los folios 2464 a 2468 y apoyada en la versión de los testigos Paniagua y Morice citados con anterioridad- él mismo canceló los honorarios para que lo destituyeran como apoderado general de esa sociedad. Sin embargo, el dos de noviembre de 2004, es decir, poco más de dos meses después de dicho suceso, le ordenó al HSBC Private Bank International la transferencia electrónica hacia el Bank of America a favor de él mismo por el monto de $104.854.85 (cfr. folio 1870 de Traducción Carta Rogatoria Estados Unidos de Norteamérica, Miami Ampo número 5), el cual corresponde con el depósito señalado en el oficio citado por el Tribunal a folio 2833 (tomo VI) donde el BAC San José le comunica al Procurador de la Ética Pública el 05 de noviembre de 2004, sobre la transferencia de ese dinero a la cuenta perteneciente a la Unidad Administrativa del Segundo Circuito Judicial de San José. Evidentemente, sólo el apoderado o quien tiene el manejo legal de dicha sociedad, pudo haberlo ordenado, razón por la cual, si bien hizo todo lo posible para desaparecer el vínculo con International Development Outsourcing Corporation, sus acciones posteriores al mes de agosto de 2004 confirman su absoluto poder de disposición sobre dicha sociedad. Con base en todos estos razonamientos, resulta improcedente por intrascendente la interpretación que el licenciado Villalobos pretende darle a la documentación que se encuentra en manos de Reiche Fischel, ya que se deriva del elenco probatorio citado y valorado a la luz de la sana crítica racional por parte del a quo, que el coimputado Vargas García era el dueño real de la sociedad en cuestión. Si el trámite que se siguió en Panamá en agosto de 2004 por parte de los abogados que revocaron el poder de Vargas García se hizo ajustado al ordenamiento jurídico panameño, no resulta relevante para la demostración de los hechos, ni interviene en la relación causal tenida por probada, pues como se dijo líneas atrás, el examen del Tribunal está debidamente fundamentado en elementos objetivos. Por todo esto, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo

XXII.En su sexto motivo de casación, señala incongruencia entre hechos acusados, hechos probados y la sentencia en cuanto al destinatario final de los $105 000 transferidos a la empresa International Development Outsourcing Corporation. Según indica el recurrente, el a quo tuvo por demostrado, en el hecho 136 de la sentencia, que su defendido recibiría una comisión por su participación en el Proyecto Finlandia, sin que exista prueba que sustente esta afirmación. En primer lugar, debido a que no hay forma de comprobar que alguien le haya prometido dinero a su patrocinado. Luego, los fondos fueron transferidos tal y como se señaló en el motivo anterior. Por último, la declaración del coimputado Reiche Fischel no respalda que su patrocinado haya recibido el dinero en cuestión, ya que indicó, en el contradictorio, que el dinero era para el coimputado Calderón Fournier. Pese a todo lo anterior, en sentencia, se estableció que los $105000 iban dirigidos a Calderón Fournier para entregárselos a Vargas García, y por ello el primero le ayudó a este último a constituir la persona jurídica donde sería depositado el dinero, situación que no fue acusada por el ente fiscal. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar el motivo. El recurrente repite los alegatos que ha formulado a través de los motivos tercero, cuarto y quinto de su recurso de casación, razón por la cual, se remite al licenciado Villalobos Umaña, a lo resuelto en los considerandos XIX, XX y XXI. Examinando el alegato de falta de congruencia, tampoco se considera que el reclamo sea procedente. Ello por cuanto en la acusación se estableció que la suma de $105.000.00 transferido a International Development Outsourcing Corporation iba dirigida a Vargas García, a petición de él mismo (cfr. folios 6414 a 6415), esta plataforma fáctica se tuvo por demostrada en sentencia (cfr. folios 10534 a 10536) y todo ello se derivó de la prueba, según se indicó en los considerandos anteriormente citados. Si Reiche Fischel creyó que el pago que hacía lo dirigía a Calderón Fournier, declarándolo de esta forma en debate, esto no afecta ni el conocimiento que tenía Vargas García sobre los hechos, ni el origen, ni el destino de los dineros, ni mucho menos, la veracidad de la declaración de Reiche Fischel en debate, ya que de la prueba que se evacuó en el contradictorio, el a quo obtuvo la certeza para determinar que el verdadero dueño de la sociedad International Development Outsourcing Corporation, era Eliseo Vargas García, de acuerdo con lo señalado en el considerando anterior. Siendo que dentro de la presente resolución, según se indicó al inicio de este considerando, ya se había hecho referencia a este tema, se remite al impugnante a estos apartados y con base en estos mismos argumentos, se declara sin lugar el sexto motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXIII.Como sétimo motivo de casación, el licenciado Villalobos alega errónea valoración de la prueba en cuanto a los efectos procesales de la puesta en disposición de los $105 000 transferidos a la empresa International Development Outsourcing Corporation en manos de la Procuraduría General de la República Bajo este reclamo, procura establecer el impugnante, que la sentencia violenta las reglas de la sana crítica racional al infringir el principio de la lógica en la valoración probatoria. Ello por cuanto el a quo considera que la devolución que hace su cliente de $104 829.85 es indicativo de la ilicitud de estos dineros, y, por consiguiente, de su culpabilidad. Este razonamiento es atacado por la defensa, tomando en cuenta que al tenor del artículo 39 de la Constitución Política, el Estado debe demostrar la responsabilidad del imputado, y de la lectura de las notas donde se remite el dinero, se colige que no es una devolución, sino que su patrocinado pone a disposición de la Procuraduría General de la República ese dinero. Finalmente, alega que esa acción la despliega Vargas García como apoderado de la empresa International Development Outsourcing Corporation, y no en su carácter personal, por lo que no puede ser utilizada como lo pretende el Tribunal de juicio. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara inatendible este reclamo. El impugnante se encuentra disconforme porque se utiliza el depósito que hiciera voluntariamente su patrocinado por la suma de $104.829.85. Sin embargo, previo a determinar si el uso que le dio el a quo fue o no el correcto, se debe indicar que, tal y como señala el artículo 36 de la Constitución Política, el imputado no está obligado a declarar contra sí mismo. Sin embargo, todos los actos que voluntaria o espontáneamente haga en el transcurso del proceso, pueden ser valorados por el Tribunal de sentencia sin afectar esta garantía constitucional, siempre y cuando no existan presiones de algún tipo para que el imputado realice los actos a valorar. En el presente caso, al coimputado Vargas García se le citó para rendir declaración como imputado dentro de esta causa, de conformidad con los artículos 82 y 83 del Código Procesal Penal, presentándose junto con su abogado de confianza, el licenciado Vinicio Zamora Chaves, tal y como lo garantiza el numeral 39 de la Constitución Política y los artículos 100 y 101 del Código de rito, a las 08:15 horas del cuatro de junio de dos mil cuatro (ver folios 341 a 350). A partir de este momento, se le advierte sobre sus derechos, y el patrocinio letrado por él escogido, tiene el fin de garantizarle el ejercicio de ellos, entre los que se encuentra el derecho a abstenerse a declarar. Según consta a folio 2421 bis, el cinco de noviembre de 2004, cinco meses después de ser informado sobre la causa que se sigue en su contra, y de manera completamente espontánea y voluntaria, depositó a la orden de la Unidad Administrativa del Segundo Circuito Judicial de San José, la suma de $104.829.85. Durante el debate, el imputado Vargas García, en ejercicio de su garantía de abstención, tomó la decisión de no declarar, situación que no tuvo incidencia en el fallo del Tribunal, ya que siendo un derecho del imputado, no le puede traer consecuencia negativa alguna. Sin embargo, tampoco tuvo a la mano el a quo la versión de este acusado, respecto al origen del dinero depositado en su cuenta por el coimputado Reiche Fischel, y cuya devolución voluntaria discute la defensa en este motivo. Por ser un acto voluntario del imputado, quien contaba con patrocinio letrado para el momento del depósito, esta devolución es la manifestación de la voluntad libre y espontánea del coimputado Vargas García, razón por la cual, el Tribunal tiene toda la posibilidad legal de valorarla como parte del elenco probatorio. Las conclusiones que obtenga de ella, deben ser el producto de su examen a partir de las reglas de la sana crítica racional, y si esto se cumple a cabalidad por parte de los juzgadores en la sentencia, no existe vulneración alguna al debido proceso, en su forma de fundamentación de la resolución, ni tampoco trasgresión al principio de inocencia. Ahora bien, el Tribunal utiliza esta devolución de dinero con dos fines identificados claramente en el fallo. El primero, para confirmar la información contenida en un cuadro de folios 10587 a 10588, y que dice: “Es posible ahora construir un cuadro resumen de las fechas de depósitos de Sampo a CI-Medko en el crédito concesional, el pago de la comisión CI-Medko a O. Fischel R , y el pago de ésta a los imputados que recibieron la comisión ilícita con la prueba señalada. Con el fin de verificar que todos los dineros provienen del Banco Sampo PLC.

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…Un elemento más para comprobar la veracidad del cuadro anterior lo desprendemos de la propia devolución que hacen los acusados del dinero, devolución que corresponde precisamente a los montos recibidos por concepto de esta comisión ilícita, así: 1)… 2) Eliseo Vargas García, devuelve los $ 104.829.85, según depósito 10800882 de la cuenta N° 001-0225231-7, tomo V, folio 02421 bis. 3)...” (cfr. folios 10587 a 10588). El segundo, es cuando el a quo fundamenta la pena, tomando en cuenta la devolución, como un acto que incide en la sanción de manera positiva, y señala: “Atenuante de arrepentimiento: Cuando actos posteriores a la ejecución del hecho, el agente ha disminuido o intentado disminuir las consecuencias del delito; como fue la confesión franca y sincera de Reiche Fischel y su disposición de ayudar al esclarecimiento de los hechos y en el caso de los otros imputados la devolución o reintegro de los dineros recibidos producto del ilícito como fue el caso de los encartados Calderón Fournier, Bolaños Alpízar y Vargas García.”(cfr. folio 10696). Según se puede ver, ambos razonamientos se ajustan a los criterios de derivación contenidos en los artículos 142 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal; haciendo la observación de que en el primero de ellos, no se violenta el principio de inocencia alegado, ya que no es la única prueba que sustenta la conclusión del a quo, sino, más bien, es un indicio que abona a la veracidad del contenido de la prueba bancaria, la declaración de Reiche Fischel y los peritajes. De hecho, si se suprimiera hipotéticamente la existencia de ese depósito, la conclusión del a quo se mantendría incólume, ya que existe abundante prueba que sustenta la relación entre los depósitos hechos por CI Medko a las cuentas de Reiche Fischel, y de éstas a las de los imputados. Por último, señala la defensa que este depósito lo hizo su patrocinado como apoderado de la empresa International Development Outsourcing Corporation, y que por eso no se puede valorar como si lo hubiera hecho de manera personal su defendido. Esta apreciación subjetiva del recurrente es absolutamente inverosímil. Ello por cuanto el mismo impugnante ha señalado que a Vargas García le fue revocado el poder en agosto de 2004, situación que se tuvo por demostrada durante el debate a través de documentos, por lo que ya no tenía la representación como apoderado de dicha empresa para noviembre de ese año, momento en el cual realiza el depósito a favor de la cuenta perteneciente al Poder Judicial. Esto, bajo la salvedad de lo dicho dentro del considerando XXI cuando se resolvió el quinto motivo de casación formulado por el licenciado Villalobos Umaña, ratificándose en él los hechos que tuvo por probados el a quo, respecto a que dicha empresa le pertenecía a Vargas García, aunque el poder le hubiera sido revocado. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el reclamo planteado en el sétimo motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXIV.Como octavo motivo de casación, señala la defensa la errónea valoración de la prueba en cuanto a la supuesta promesa de entrega de la casa de Valle del Sol. Aduce el impugnante que la ampliación del contrato se produjo en sesión número 7777 de 31 de julio de 2003, razón por la que cualquier oferta o promesa de pago a Vargas García debió hacerse previo a esa fecha. Sin embargo, el Tribunal tuvo por demostrado que su patrocinado es hasta el mes de agosto de 2003 que contacta a la corredora de bienes raíces para adquirir una casa en la zona de Santa Ana, por lo que no es posible que la casa se haya considerado como parte de la promesa por votar en la ampliación del contrato, si ella se compró días después, agregando que en sentencia tampoco se pudo determinar a quién pertenecía la casa realmente. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este motivo. El impugnante realiza una serie de conclusiones subjetivas que no se desprenden de la prueba evacuada durante el debate. Entre ellas está la afirmación que motiva este reclamo. Como se ha venido diciendo de manera reiterada a través de toda esta resolución, se tuvo por demostrado que el plan de autor consistía en que a través de la distribución de funciones entre los coimputados, se lograría la distracción de fondos públicos con el fin de lograr un beneficio ilícito, para lo cual se aprobaría la licitación a favor de la empresa finlandesa, y, con posterioridad, una ampliación de la primera compra. En ningún momento, dentro de los hechos probados, se concluyó que la compra de la Casa de Parque Valle del Sol fuera la promesa previa ofrecida a Vargas García por parte de Reiche Fischel para la ampliación del contrato con CI Medko, como pretende hacerlo ver el recurrente. Si bien es cierto, se tuvo por probado que parte de estos pagos ilícitos a Eliseo Vargas fueron hechos con la compra de dicho inmueble, no es cierto lo dicho por el recurrente en cuanto a que ésta fue la promesa previa para la ampliación del contrato. Esto puede verificarse de folio 10536 a 10541, razón por la cual la queja es inatendible. A mayor abundamiento, en cuanto al razonamiento respecto al conocimiento de Vargas García sobre la existencia de una comisión ilícita, específicamente referida a la ampliación de la compra, se remite al recurrente al considerando XIX, apartado en el cual se resolvió el tercer motivo de su recurso de casación, momento en el cual hizo un planteamiento muy semejante. En virtud de lo anterior, se declara sin lugar el reclamo planteado por la defensa en el motivo octavo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXV.En el noveno motivo de casación, alega errónea valoración de la prueba en cuanto a la sobredimensión de la declaración del coimputado Reiche Fischel. Reclama el impugnante que el Tribunal de juicio toma la declaración de este acusado para sustentar hechos que no tienen otro fundamento probatorio, sin considerar, según su criterio, que esa “confesión de un imputado es aún más sospechosa cuando le imputa conductas a otros coimputados, especialmente cuando se cambian sus versiones a lo largo del proceso o declara una vez que los testimonios han sido recibidos y conoce el rumbo del proceso”(cfr. folio 11192). Indica el recurrente que Reiche Fischel declaró en el contradictorio que debía apresurarse el trámite del proyecto, pues el crédito saldría con condiciones más favorables si se aprobaba con los índices de desarrollo del país vigentes en ese momento. Esta tesis fue avalada por el Tribunal de juicio, considerando que el Convenio de subvención de intereses tenía el inconveniente de no cumplirse si se extralimitaba en el tiempo, según el dicho de este coimputado, interpretación que objeta el recurrente por considerar que se ignoraron elementos probatorios, tales como la Carta Rogatoria de Finlandia y lo señalado por la señora Inger Hirvela, embajadora de ese país para el momento del proyecto, y Harry Sallinem, Secretario de Relaciones Exteriores de Finlandia, todo lo cual establece que la fecha límite era para la aprobación de la ley, la cual debía hacerse antes del año 2002, y no respecto al beneficio de los intereses. Siendo que esta parte de la declaración de Reiche Fischel no es cierta, a criterio del impugnante, tampoco lo es la referente a las reuniones que llevó a cabo con Vargas García y el tema de las fichas que tenía el coimputado Calderón Fournier. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente el reclamo formulado. El licenciado Villalobos Umaña reitera las quejas dirigidas contra la declaración del coimputado Reiche Fischel que hiciera la defensa del coimputado Calderón Fournier. Siendo que los temas planteados ya fueron resueltos y agotados a través de los considerandos VII –resuelve el cuarto motivo de casación-, XI -cuando se resuelve el octavo motivo de casación-, XII –décimo motivo de casación- y XIII –resuelve el primer motivo por el fondo-, se remite al recurrente a las razones dadas por esta integración de mayoría en esos apartados. Sólo debe hacerse la observación de que las declaraciones de Inger Hirvela y Harry Sallinem, citadas por el recurrente, y que él mismo incluye en esta etapa a través de su impugnación, no fueron evacuadas durante el contradictorio, situación que impidió a las partes someterlas a los principios de oralidad e inmediación de la prueba en esa fase del proceso. Debe decirse que el artículo 333 del Código Procesal Penal, establece que la audiencia será oral, y todas las personas que participen en ella, deberán declarar en esa forma. El numeral 334 de este mismo cuerpo legal, establece una serie de excepciones a este principio, permitiendo la incorporación por lectura de: “a) Las pruebas recibidas conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproducción, cuando sea posible…b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspección, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto por este Código. c) Las declaraciones prestadas por coimputados rebeldes o absueltos. d) Las actas de las pruebas que se ordene recibir durante el juicio, fuera de la sala de audiencias. Cualquier otro elementos de prueba que se incorpore al juicio por lectura, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten, expresamente, su consentimiento.”. Como puede verse, el legislador, en atento respeto a los principios citados, permitió sólo por excepción la incorporación de elementos por lectura en casos muy calificados, o por la anuencia expresa de las partes. En el presente asunto, se incorporó como prueba el ampo completo de la asistencia legal que dio Finlandia como respuesta de la solicitud hecha por Costa Rica. En él se incluyen interrogatorios de funcionarios finlandeses que tuvieron conocimiento del proyecto que se adjudicó a CI Medko, los cuales son parte del informe que remite la Policía Criminal de Finlandia a Costa Rica, y como tal, fueron introducidos al proceso (ver folios 9527 frente a 9528 vuelto, el cual contiene el acta de la audiencia número 212, correspondiente al dos de julio de 2009). Por ello, su valor probatorio en este caso, no es el que podría asignársele a una declaración testimonial recabada como lo ordena el artículo 39 de la Constitución Política y los numerales 333 y 351 del Código Procesal Penal. No obstante, incluyéndolas como si se cumplieran los requerimientos para ello, y siendo que es el mismo impugnante quien en esta etapa de casación las menciona, debe decirse que en nada varían el fundamento del razonamiento del a quo respecto a la urgencia de la aprobación de la licitación, ya que, según se dijo en los considerandos de cita, la prisa se motiva en que existe peligro de perder la subvención de intereses, lo que, a la postre, no haría tan beneficioso el empréstito finlandés, y traería como consecuencia que desapareciera la posibilidad de ganancias ilícitas para los imputados. Esa urgencia y su directa relación con la aprobación de la licitación cuestionada, se demuestra, como quedó ampliamente expuesto en considerandos anteriores, por las manifestaciones y acciones de los co-imputados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, que quedaron constando en las actas de sesiones de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguros Social, entre otros elementos de prueba. Por su parte, al no haberse recibido las declaraciones de los funcionarios finlandeses que interesan al recurrente en el debate, y no haberse sometido al contradictorio y a la inmediación, se desconoce si la aprobación que refieren ambos, tiene relación con la ley o con la adjudicación, lo que, de ninguna forma, puede descartar lo señalado por el a quo en su resolución, como pretende el recurrente. En virtud de todo lo anterior, se declara sin lugar el noveno motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXVI.Como décimo motivo del recurso de casación, considera el licenciado Villalobos Umaña que existió errónea valoración de la prueba en cuanto al estudio grafoscópico de las letras que constan en una servilleta. Considera que en la prueba en mención y que consta a folio 4834 del tomo X del legajo principal, se lleva a cabo un procedimiento cuestionable, ya que determina que la escritura sometida a comparación, perteneciente a su defendido, luego de haber sido cotejada con el registro de firmas que se llevaba en el despacho judicial en cumplimiento de la obligación de firmar cada cierto período, según la medida cautelar impuesta. Aunado a lo anterior, no todo el contenido del documento puede atribuírsele a su defendido, sino una parte. Reclama falta de pericia del experto que efectúa el dictamen grafoscópico, señalando que confunde la posición del texto horizontal con la escritura ubicada de forma vertical. En la audiencia oral agrega que si se hubiese entendido bien el informe grafoscópico, el Tribunal hubiera llegado a otra conclusión, pues se establece que las letras de Vargas García sólo corresponden con la frase “Comparta con” y hasta la palabra “cuentas”, lo que no es indicio de nada. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Al respecto, se debe hacer dos observaciones. La primera es que la defensa trata de atacar la validez de la pericia grafoscópica, luego de haber guardado silencio durante todo el proceso. Para ello, indica que el procedimiento utilizado para individualizar el origen de la caligrafía es cuestionable, ya que la compara con el registro de firmas del imputado Vargas García. Para resolver este extremo del motivo, se ha constatado que dicho peritaje fue puesto en conocimiento de la defensa técnica del coimputado Vargas García el 26 de junio de 2006, según constancias de notificación de folio 4849 a 4852. En dicha oportunidad, la defensa no hizo alegato alguno de acuerdo con el artículo 222 del Código Procesal Penal. Tampoco existió manifestación alguna al respecto durante la audiencia preliminar, pese a que no sólo se puso en conocimiento toda la prueba existente hasta ese momento, sino que acudieron a ella, tanto el licenciado Villalobos Umaña, como el licenciado Zamora Chaves, según se verificó de folio 7461 a 7509. Al inicio del debate, como lo propone el legislador a través del artículo 342 del Código de rito, se previó la posibilidad de indicar las cuestiones incidentales, con el fin de resolverlas en ese mismo acto, a menos que se reserven para una etapa posterior, según convenga al orden del juicio. Sin embargo, la defensa del coimputado Vargas García no hace observación alguna respecto al dictamen que cuestiona en casación. De haberlo hecho, pudo ejercer la potestad que le concede el artículo 219 del Código Procesal Penal, “Cuando los informes sean dudosos, insuficientes o contradictorios…de oficio o a petición de parte podrán nombrar a uno o más peritos nuevos, según la importancia del caso, para que examinen, amplíen o repitan el peritaje.”. Pese a lo anterior, la defensa no actuó en el momento que legalmente estaba establecido para hacerlo, mostrando con ello, su aprobación respecto a la validez de la pericia, aunque no estuviera conforme con su contenido por razones de representación legal. Es por ello que se considera extemporánea la queja respecto a la validez del uso de elementos de comparación grafoscópica que hizo el perito encargado del informe 06-0578-AED. Aún bajo este supuesto, se le debe indicar a la parte que no resulta ilegal utilizar todo el material legítimamente recabado durante el proceso, con el fin de producir prueba dentro de la causa. En este caso, las firmas del coimputado Vargas García, son una fuente indiscutible y veraz, lo que garantiza resultados innegables cuando se utilizan para comparar, ya que estas rúbricas no fueron confeccionadas por una persona diferente a él, lo que las hace una fuente confiable de comparación, por lo que esta integración de mayoría no encuentra objeción alguna que hacerle a la pericia cuestionada. La segunda observación que debe hacerse es respecto al alegato por falta de pericia del grafólogo. No se comprende con exactitud cuál es el fin del impugnante al tratar de confundir a quienes coincidimos en esta decisión de mayoría, con una lectura muy diferente a la letra plasmada en el informe que cuestiona. Véase que el perito indica literalmente: “El texto escrito de forma vertical (superior) y entre paréntesis donde se lee: (Comparta dinero de cuenta) fueron hechos por Eliseo Vargas García; pero el resto tiene algunas características insuficientes como para afirmar lo mismo, por faltar letras de cotejo y formas de unir letras, por lo cual aún no es posible poder determinar la autoría.” (cfr. folio 4834). De una simple lectura se puede establecer que el perito se está refiriendo a dos textos: tanto el escrito de forma vertical que se encuentra en la parte superior del documento, como el que se ubica entre los paréntesis y que dice “Comparta dinero de cuenta”, los cuales se determinó que pertenecen a la caligrafía de Vargas García. El resto del texto, no puede determinarse con certeza si le pertenece o no. Por ello no se encuentra agravio alguno en lo que dice el impugnante, quien no hace una lectura correcta de la pericia. Por último, la defensa indica que no existe una correcta valoración de esta prueba, ya que no todo el contenido del documento se le atribuye a su patrocinado. Sin embargo, no lleva razón el recurrente. Ello por cuanto el Tribunal atiende lo dicho por Reiche Fischel en su confesión, cuando indica que Vargas García le entrega un papel con las indicaciones para hacer los depósitos correspondientes a la repartición de las comisiones ilícitas. Para sustentar su dicho, lo contrasta con diferentes elementos probatorios, entre los que se encuentra esta prueba documental, la cual, según indica el a quo: “…Es una transferencia por trescientos mil dólares a favor de Sultana Panamá, se pagó una comisión por cuarenta dólares por ella porque iba dirigida al Banco HSBC de Miami, esto según instrucciones que recibí por escrito en un papelito de parte de Eliseo Vargas. (…), en realidad el depósito no fue al Banco HSBC sino al Banco que aquí se indica, sea el Northern Trust Bank…Es correcto este el papelito es al que me refiero. Eliseo me lo entregó en el Hotel San José Palacio, contiene, el número de cuenta, el Banco, Northern Trust Bank, y el nombre de Sultana Panamá. Yo no pude hacer la transferencia electrónica porque iba el depósito a un tercer Banco que no era parte de la red bancaria del Bac San José. El dinero fue aceptado en la cuenta del destinatario y nunca fue devuelto. Eliseo me comentó posteriormente, que la parte principal de las instrucciones las puso él, la letra, la otra parte no me consta quien la puso, puede ser letra de Rafael Ángel o doña Gloria pero no me consta. Durante el proceso previo a este juicio, que voy conociendo el expediente me entero que hubo un estudio grafoscópico que determinó que la letra pertenece a Eliseo Vargas.» (SE INCORPORA DEL TOMO DIEZ, El ESTUDIO DE FOLIOS 4832 A 4835 con lo que se verifica lo afirmado por el encartado Reiche, pues efectivamente en el estudio grafoscópico se subraya que en el citado papel que detalla el número de cuenta del Northern Trust Bank, y el nombre de Sultana Panamá relacionadas con el acusado Calderón Fournier hay letras que fueron realizadas por Eliseo Vargas García). “Eliseo me dijo, que puede ser letra de Rafael Ángel o doña Gloria pero no me consta.” Complementa: “(...) quiero indicar que lo que es correcto, es que fui yo quien contacté a Eliseo y le pedí a quién pagarle para que pasara la licitación, no fue una asesoría política jurídica fue un pago para que no se atrasara y pasara la licitación...” (cfr. folios 10628 a 10629). Como puede verse, el a quo establece con claridad las razones por las cuales la declaración de Reiche Fischel es confiable, y utiliza la pericia realizada para contrastarla y llegar a esta conclusión, determinando la relación entre este imputado y Vargas García, y su función de intermediario entre Reiche Fischel y Calderón Fournier. Con fundamento en todo lo anterior, se considera que la valoración que hace el a quo de esta prueba, se ajusta al principio de derivación y, en consecuencia, a las reglas de la sana crítica racional. Por ello, se declara sin lugar el presente motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXVII.En su décimo primer reclamo, la defensa del coimputado Vargas García alega errónea concesión del daño social a favor de la Procuraduría General de la República en la acción civil resarcitoria y confusión entre ésta y el comiso. Según el recurrente, el Tribunal de juicio “…confundió el monto presuntamente percibido por Vargas García por concepto de comisiones o dádivas que estimó ilegales con el daño social reclamado por la actora civil, siendo que aquellas, en caso de existir, son simplemente el producto del hecho punible, al cual se le aplica la figura del comiso y nunca el concepto del daño social pedido por la Procuraduría General” (cfr. folio 11197). La defensa alega que “…el comiso de los dineros o valores que constituyan ese provecho a favor del imputado no es un resarcimiento para un eventual actor civil, su función no es retribuir a la supuesta víctima de un daño material o moral ni a la sociedad de un presunto daño social, pues esas figuras se encuentran regladas en otros numerales del Código Procesal Penal y responden a diferentes instituciones normativas. El comiso es una sanción de carácter penal, no procesal que establece un destino legalmente señalado a los valores que provengan del ilícito y pasan automáticamente al Estado sin requerir la interposición de una acción civil resarcitoria…”(cfr. folio 11197). Aduce que el dinero correspondiente al dos por ciento de la comisión que se tuvo por ilegalmente recibida, es el producto del delito, así que no puede corresponder al daño social causado, según el artículo 38 del Código de rito, el cual ha sido interpretado como un daño a la economía nacional. La Procuraduría General de la República tampoco hace el reclamo de las comisiones como daño social en su acción civil, por lo que el a quo modifica la pretensión, violentándose el principio de congruencia entre lo pedido y lo otorgado. Siendo que este reclamo es muy semejante al planteado por la Procuraduría General de la República en el cuarto motivo por el fondo de su recurso de casación, se reserva su decisión para resolverlos de manera conjunta.

XXVIII.En su décimo segundo alegato, señala el impugnante la errónea aplicación de las eximentes de costas para la Procuraduría General de la República y la Caja Costarricense de Seguro Social. A juicio del licenciado Villalobos Umaña, no existió causa plausible para litigar respecto a esas dos entidades, por lo que no se justifica el no pago de costas. En cuanto a la Procuraduría, la acción civil fue parcialmente acogida, pero sólo en un 0.75%, por lo que debió condenarse en costas por el 99.25% restante. Respecto a la Caja, fue declarada sin lugar en todos sus extremos, sin existir forma de eximirle del pago respectivo de costas. A criterio de la defensa, debió aplicarse el artículo 270 del Código Procesal Penal, y por ser materia de carácter civil, los numerales 222 y 223 del Código Procesal Civil. Solicita se anule la exoneración dicha y, en su lugar, se condene en costas procesales y personales a estas dos instituciones. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Previo a examinar el caso concreto, debe establecerse cuáles son los supuestos bajo los cuales se debe condenar en costas a la parte. El Código Procesal Penal, establece en su artículo 267 lo siguiente: “Fijación de costas. Las costas estarán a cargo de la parte vencida, pero el tribunal podrá eximirla, total o parcialmente, cuando haya razón plausible para litigar.”. Más adelante, el Código en mención establece en el numeral 270: “Si es admitida la pretensión civil en la sentencia, el imputado y el tercero civilmente demandado soportarán solidariamente las costas; si se rechaza la pretensión, las soportará el actor civil.”. Según se puede extraer de la redacción de estas normas, al igual que sucede en materia civil, la regla es condenar en costas a la parte vencida. La excepción se da cuando el a quo considere que la parte vencida tenía una razón plausible para litigar, término que no está delimitado en el Código Procesal Penal. La Real Academia Española, ha definido la palabra “plausible” como “Atendible, admisible, recomendable” (http://buscon .rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO BUS=3&LEMA=plausible); atendible, ha sido definido por esta Academia como “digno de atención o de ser atendido” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=atendible); admisible como “Que puede admitirse” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3& LEMA=admisible) y, finalmente, recomendable es “Digno de recomendación, aprecio o estimación”(http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=recomendable). En el caso concreto, y en referencia a la razón plausible para litigar, todo parece indicar que cuando el legislador eximió del pago de costas a la parte vencida, tenía el espíritu de hacerlo ante la pretensión del litigante que no fue acogida en sentencia -una vez que ésta era sometida al contradictorio- pero considerando que su acción –desde el inicio- era admisible o atendible en el momento en el cual fue interpuesta, lo que, evidentemente, le permite al juez de juicio examinar el caso concreto y determinar si las pretensiones del actor, en la etapa preparatoria –momento procesal en el cual se formula la acción civil resarcitoria-, tenían la “posibilidad” abstracta de ser admitidas. El legislador descarta, de esta forma, que quien incoa una acción ante la administración de justicia, tenga la obligación de garantizar un resultado determinado, venciendo al demandado, según los mismos términos utilizados en las normas de cita, mas sí se le permite, que ante un análisis previo al debate, su acción se sustente en una expectativa de derecho, que, a la postre, y luego de evacuarse completamente la prueba, puede o no ser acogida en sentencia. Por todo esto, se ha interpretado también, que quien se encuentra en estos supuestos es porque tenía un motivo suficiente para litigar, lo que ha sido definido jurisprudencialmente, de la siguiente forma: “III.-

Sobre la definición de “motivo suficiente para litigar” esta Sala, en sentencia N° 88 de las 15 horas 5 minutos del 19 de octubre de 1994 , dispuso: “Tener motivo suficiente para litigar, importa no sólo la convicción de la parte vencida en la tesis sustentada por ella. Se requiere, además, que ese convencimiento responda a datos objetivos del proceso, de los cuales el juzgador pueda concluir que la parte tenía motivos racionalmente fundados para creer en la bondad de su pretensión, o de su defensa. Tal puede suceder cuando la cuestión legal a dilucidar es sutil, como ocurre con la situación que aquí se examina, que implica el análisis cuidadoso de distintos conceptos legales. Bajo este predicado y considerando la naturaleza y el fundamento de lo que se gestionaba, hay mérito para estimar como lo hizo el Tribunal, que los demandados tenía motivos fundados para creer en la bondad de su reclamación y consecuentemente para acceder al proceso”. En el caso bajo estudio, el Tribunal, al confirmar lo resuelto sobre costas, en el Considerando VI, estimó: “... el actor tenía actos administrativos a su favor, emitidos por la Municipalidad de Golfito, lo que es un elemento racionalmente fundado para creer en la bondad de su pretensión, por lo que este Tribunal considera que hubo motivo bastante para litigar, lo que lleva a confirmar lo apelado”(folio 207 y 208)” (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución número 864 de la 09:00 horas del 19 de diciembre de 2003). En consecuencia, existen varios lineamientos jurisprudenciales para determinar la existencia de la razón plausible para litigar, entre los que se encuentra la convicción de que se tiene un derecho legítimo, que su derecho sólo puede determinarse en un litigio, la naturaleza misma del “litigio”, la forma en que el litigante haya actuado dentro del proceso, es decir, por presunciones derivadas de los hechos en que la conducta se exterioriza, y la complejidad del asunto. Así lo ha indicado la Sala Primera: “Para determinar cuando hay buena fe procesal de parte del litigante derrotado, lo primero que cabe considerar es la veracidad en la exposición de los hechos. Si la relación fáctica trascendente para la decisión del negocio es veraz, esto es ya un indicador importante sobre la sana convicción que motivó la conducta procesal del vencido. En segundo término, para el mismo propósito ha de atenderse al comportamiento dentro del proceso. Si el litigante ha actuado con corrección, sin apelar a recursos proclives a dilatar, entorpecer o complicar el proceso, esto también da la medida de un comportamiento de buena fe. Obvio es que no bastaría el convencimiento que tenga la parte en su tesis para ser beneficiada con la exención. Si el punto jurídico adverso a ella es claro, su error, aún de buena fe, no excusa la condena. De aquí que un dato más para la calificación de buena fe, se relaciona con la naturaleza de las cuestiones debatidas y su interpretación legal. Si el tema a decidir es controversial en la doctrina o en la jurisprudencia, en principio el vencido tendría razón para accionar o para oponerse a la acción, según fuere el caso.” (SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución número 73 de las 14:50 horas del 05 de julio de 1995). Analizando el caso concreto, el Tribunal de juicio señaló que respecto a la Procuraduría General de la República, por haberse acogido parcialmente la demanda, las costas quedaban a cargo de la parte vencida. (ver folio 10746 a 10750), lo que resulta atinente, pues la acción incoada por el Estado, fue confirmada –parcialmente- por el Tribunal de Juicio luego de evacuarse toda la prueba durante el debate. Como puede verificarse a través del estudio de la sentencia, no existe posibilidad de condenar en costas a esta entidad, ya que no se cumplen los presupuestos legales para ello. Véase que sus pretensiones fueron acogidas parcialmente, lo que es un indicativo de que su demanda era atendible, mas no en las proporciones que solicitaba. El artículo 222 del Código Procesal Civil, citado por el impugnante, señala que “No obstante lo dicho en el artículo que antecede, el juez podrá eximir al vencido del pago de las costas personales, y aún de las procesales, cuando haya litigado con evidente buena fe, cuando la demanda o contrademanda comprendan pretensiones exageradas, cuando el fallo acoja solamente parte de las peticiones fundamentales de la demanda o reconvención, cuando el fallo admita defensas de importancia invocadas por el vencido, o cuando haya vencimiento recíproco...”(el resaltado no pertenece al original). A partir de esta normativa, resulta inatendible la pretensión del impugnante, ya que la ley no contempla la posibilidad de condenar en costas a la parte cuya demanda fue acogida parcialmente, precisamente, amparado a criterios de razonabilidad, ya que no es factible que se exima de costas a la parte vencida, considerando que su petición era admisible y, en consecuencia tenía una razón plausible para litigar, y que no se tome la misma determinación cuando se acoge parcialmente la demanda, siendo que en este último presupuesto, existe mayor posibilidad de concluir que sí fue atendible la gestión. Es por todo lo anterior, que se declara sin lugar este extremo del motivo planteado por el licenciado Villalobos Umaña. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo. En cuanto a la Caja Costarricense de Seguro Social, siendo que esta entidad planteó recurso de casación, donde discute el criterio del Tribunal de juicio para rechazarle sus pretensiones resarcitorias, y ello tiene relación directa con la discusión sobre costas, se reserva su decisión para el momento en el cual se decida sobre esos extremos en el recurso de laCaja.

XXIX.Como décimo tercer motivo, el recurrente alega errónea aplicación de la normativa monetaria para admitir un reclamo patrimonial en moneda extranjera. Ello por cuanto la acción civil resarcitoria fue dirigida contra su patrocinado en dólares, lo que señala como contrario a la constitución y a la normativa bancaria. Pese a que la defensa se opuso a esta situación, el a quo la rechaza, aduciendo que es uno de los supuestos de excepción que establece la Ley Orgánica del Banco Central para demandar el pago en dólares, y cita los folios 1074 a 1075, y 1127 a 1129 de la sentencia, los cuales corresponden a los 10726 a 10727, y 10779 a 10781 del tomo XX. Sin embargo, el impugnante considera que no existe tal excepción, y que debe aplicarse el inciso 17 del artículo 121 de la Constitución Política, el cual señala que sólo la Asamblea Legislativa determina la moneda legal de curso vigente, y según la Ley Orgánica del Banco Central, ésta es el colón. El numeral 48 de este cuerpo legal, señala que los particulares podrán pactar en moneda extranjera sus obligaciones, actos y contratos, la cual no se refiere al Estado o sus instituciones. Solicita se declare con lugar el motivo, y por haberse ordenado el pago en moneda extranjera, se anule la sentencia respecto a la declaratoria con lugar de la acción civil resarcitoria. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. La Asamblea Legislativa, a través del artículo 121 inciso 17) de la Constitución Política, tiene la potestad de decidir cuál es la moneda de curso legal, y por ello, en ejercicio de ésta, aprobó la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, en cuyo artículo 42 dijo: “Unidad monetaria La unidad monetaria de la República de Costa Rica será el colón, que se dividirá en cien partes iguales llamadas céntimos. El símbolo del colón será la letra C, cruzada por dos líneas paralelas verticales.”. En el numeral 43, señala: “Medio de pago legal El medio de pago legal de la República estará constituido por los billetes y las monedas emitidos y puestos en circulación por el Banco Central de Costa Rica.”. Esta norma es preceptiva, lo que implica que es de acatamiento obligatorio, y, por ello, todo pago dentro de nuestro territorio debe hacerse en colones. Sin embargo, en el ejercicio de esa misma potestad constitucional, estableció excepciones a estas disposiciones. Así, el numeral 48 dice: “Valor comercial efectivo Los actos, contratos y obligaciones en moneda extranjera serán validos, eficaces y exigibles; pero podrán ser pagados a opción del deudor, en colones computados según el valor comercial efectivo que, a la fecha del pago, tuviera la moneda extranjera adeudada. Se entenderá como valor comercial el tipo de cambio promedio calculado por el Banco Central de Costa Rica, para las operaciones del mercado cambiario, donde no existan restricciones para la compra o venta de divisas. El Banco Central deberá hacer del conocimiento público, la metodología aplicada en dicho calculo.”. Según se dispone en la norma de cita, pese a que la moneda de curso legal en Costa Rica es el colón, el legislador previó la posible existencia de actos, contratos y obligaciones en moneda extranjera, dándoles eficacia y exigibilidad. Debe indicarse en este apartado, que el impugnante aduce que esta norma está dirigida sólo a particulares, y sustenta su presunción en la resolución número 3495-92 emitida por la Sala Constitucional. Sin embargo, luego de hacer una lectura completa de dicha decisión, no es cierto que ese Tribunal le conceda la posibilidad de contraer contratos u obligaciones en moneda extranjera sólo a los particulares, dejando por fuera a las instituciones de derecho público. Además, si en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Banco Central, el legislador -de acuerdo con su transcripción- determinó que no iba a hacer diferencia alguna respecto a los sujetos parte del acto, contrato u obligación, los magistrados que conformamos mayoría para tomar esta decisión, nos encontramos imposibilitados legalmente para hacer la diferencia que pretende la defensa con su interpretación de la norma. Aunado a lo anterior, el artículo 49 indica: “Pagos en moneda extranjera Como excepción de lo dispuesto en el artículo anterior, podrán pactarse en moneda extranjera y, en tales casos, deberán pagarse en ella: a) Las obligaciones y los contratos que deban ser pagados desde Costa Rica en el extranjero y viceversa. b) Las operaciones y obligaciones directamente relacionadas con las transacciones de importación y de exportaciones nacionales. c) Las operaciones y obligaciones efectuadas en moneda extranjera con recursos provenientes del extranjero. d) Los avales y las garantías de pago de préstamos de dinero, desembolsados en monedas extranjeras, con recursos provenientes del extranjero. e) Las remuneraciones y los gastos de los agentes diplomáticos y cónsules de carrera acreditados en Costa Rica y de los miembros de agencias de gobiernos extranjeros o instituciones establecidas en el país. f) Las remuneraciones y los gastos que deban pagarse a personas o entidades domiciliadas en el extranjero, por concepto de servicios prestados a personas o entidades del país. g) Las obligaciones contraídas en favor de personas jurídicas de derecho público que, por leyes especiales, deban ser pagadas en especie o en moneda extranjera. h) Los títulos de crédito o valores que se emitiesen por el Estado, el Banco Central de Costa Rica y las entidades sujetas a la Superintendencia General de Entidades Financieras. i) Las captaciones en moneda extranjera, constituidas en las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia General de Entidades Financieras. j) Los préstamos desembolsados en moneda extranjera, por las instituciones supervisadas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, con los recursos provenientes de las operaciones mencionadas en los incisos c), h) e i) de este artículo.”. De esta forma, son los mismos legisladores, y no el Tribunal de juicio como indica el recurrente, quienes establecen –con carácter obligatorio- una forma diferente de requerimiento de pago de las obligaciones, cuando éstas tienen las características determinadas por ley. Ahora bien, sobre este punto, el Tribunal resolvió: “Ciertamente, nadie desconoce, que el colón costarricense es la moneda de curso legal en Costa Rica, que dicha unidad monetaria constituye el medio de pago legal en el país, sin embargo, la propia Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, ley número 7558, de 3 de noviembre de 1995, en su artículo 49 incisos b), c), g) contempla como excepciones a lo anterior, las siguientes: i.- Que las obligaciones al cobro estén directamente relacionadas con transacciones de importación; ii.- Que las operaciones y obligaciones sean efectuadas en moneda extranjera con recursos provenientes del extranjero; iii.- Que las obligaciones contraídas a favor de personas jurídicas de Derecho Público, por leyes especiales deban ser canceladas en moneda extranjera. Siendo, que en el sub júdice, sucede, que los fondos públicos distraídos provienen de un crédito concesional otorgado por el Gobierno de Finlandia al Gobierno de Costa Rica, en cómodas condiciones de financiamiento, esto con el objeto de lograr la importación de equipo médico finlandés, préstamo pactado en dólares estadounidenses…”(cfr. folio 10726). Más adelante, el a quo fundamenta las razones por las cuales la deuda que asume Costa Rica para la compra de equipo médico, se reputa en dólares, lo que implica que, de esta forma debe cancelarlo la Hacienda Pública, la cual asumió dichos pagos para condonar la deuda que tenía con la Caja Costarricense de Seguro Social (ver del folio 10726 al 10727). Como se ha constatado, la fundamentación del Tribunal en su sentencia recoge el espíritu de la ley y la aplica al caso concreto, estableciendo con certeza que la Procuraduría General de la República se encuentra amparada por la Ley Orgánica del Banco Central para hacer su reclamo en la moneda que se contrató con el gobierno finlandés. Es por todo lo anterior, que no se encuentra infracción alguna al artículo 121 de la Constitución Política, ya que el Tribunal de juicio no invade las funciones del legislador, ni violenta el principio de legalidad al reconocer como válida la concreción de pretensiones que hicieron los representantes de la Procuraduría General de la República. Por todo esto, se declara sin lugar el reclamo de la defensa de Vargas García. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXX.En representación del imputado Juan Carlos Sánchez Arguedas, conocido como Sánchez Sánchez, los licenciados José Miguel Villalobos Umaña y Joaquín Alonso Pérez Calvo, en su condición de defensores particulares, interponen recurso de casación a favor de su patrocinado a partir del folio 11204, contra la sentencia 370-2009, mencionada con anterioridad, por cuanto declaró a su defendido autor responsable de dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado en perjuicio del Estado Costarricense y de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele la pena de tres años y seis meses de prisión como principal, y como accesoria, se le inhabilitó para obtener cargos, empleos o comisiones públicas y cargos de elección popular por el plazo de seis años. Durante la audiencia oral, el licenciado Villalobos Umaña en representación del imputado Sánchez Arguedas, ratificó en todos sus extremos el recurso planteado.

XXXI.En el primer motivo de casación, alegan la errónea composición del Tribunal que dictó la sentencia. Señalan violentados los numerales 178 inciso b) y 336 inciso d) del Código Procesal Penal y 96 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Según refieren los impugnantes, inició el contradictorio con los jueces Teresita Rodríguez, Alejandro López y Víctor Dobles, quienes son los que debían tomar las decisiones y resolver los puntos en cuestión, constituyéndose un cuarto juez, el que tenía la función de suplir a uno de los jueces en caso de enfermedad, lo que no le daba la posibilidad de integrar el Tribunal para resolver gestión alguna. En el presente caso, aduce la defensa, el problema no está en el hecho de que el juez Paniagua sustituya a uno de los propietarios por enfermedad, sino que éste resolvió la sustitución del co juez Dobles Ovares, integrando con los otros co jueces Rodríguez y López, considerando que a partir de ese momento, el Tribunal se integró de manera inadecuada, lo que constituye un vicio de carácter absoluto, tanto de la sentencia, como de todos los procedimientos a partir de ese momento. Concluyen que la sentencia es absolutamente nula por esa situación. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El licenciado Villalobos Umaña planteó esta queja en iguales términos dentro del primer motivo del recurso de casación a favor del coimputado Vargas García, reclamo que fue resuelto por esta misma integración de mayoría en los considerandos VI y XVII, razón por la cual, se remite al impugnante a las razones plasmadas en dichos apartados. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXII.Como segundo motivo de casación, señalan la errónea determinación circunstanciada del hecho que se acredita como probado. Aducen los impugnantes, que el artículo 363 en relación con los 361 inciso b) y 369 inciso b), exigen que la sentencia determine de forma clara, precisa y circunstanciada el hecho acreditado. Ello tiene el fin de concederle al imputado el derecho de conocer cuáles hechos sustentan su condena. Estima la defensa que en el caso de su patrocinado, no se indicó en la resolución impugnada las razones por las cuales se le condenó por el delito de peculado, y cita que a partir del folio 1023 de dicho documento (ese folio corresponde con el 10675 del tomo XX) se inicia con el análisis jurídico y la sanción aplicable. A su criterio, desde el folio 1029 de la sentencia -el cual corresponde con el 10681- se establece que la conducta desplegada por su defendido fue “estar presente en dos votaciones sin concurrir con su voto… al no ser directivo de la entidad, la primera en el 2002 para adjudicar el contrato en el cual se limitó a remitir la recomendación de los técnicos y la segunda en el 20023 (sic) para ampliarlo, siendo que en este caso no se le señala actuación alguna…”(cfr. folio 11209). Consideran los impugnantes que, la acción sancionada no es la de recibir las comisiones, ni desacatar recomendaciones de la Auditoría Interna de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino sólo tener el conocimiento de que recibiría comisiones por su participación en las sesiones y la agilización del trámite. Señalan como confusa la resolución en el tanto no establece si era necesario conocer los destinatarios de las comisiones y las cantidades a cancelar, o si era requisito recibirlas de manera efectiva. De igual forma, consideran que respecto al dominio funcional del hecho, la sentencia afirma inicialmente que el plan contemplaba a los imputados Calderón, Barrantes y Reiche, pero luego se agrega a los demás co imputados. Alegan que el plan de autor tampoco está establecido claramente. El hecho de enunciar que su patrocinado participó en la agilización de trámites, sin establecer con claridad cuáles, es otro defecto apuntado por la defensa de Sánchez Arguedas. Además, tratan de establecer la falta de correlación entre acusación y sentencia, pues se determina en sentencia que Calderón Fournier es quien paga la comisión, lo que no está acusado por el Ministerio Público. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El recurrente extrae segmentos de la sentencia, con el fin de darle sustento a su reclamo. Sin embargo, tal y como se ha dicho con anterioridad, el razonamiento de los jueces de juicio se plasma en ella, dentro de una unidad lógico jurídica, para lo cual debe examinarse de forma integral, con el fin de que cualquiera de las partes que haga una lectura de ésta, pueda conocer cuál fue el criterio de ellos para concluir de la forma en la que se dice en su parte dispositiva. Por esto, no es válida la técnica utilizada por el impugnante, quien entresaca párrafos, los cuales vistos fuera de contexto, pierden su sentido, y se convierten en frases sin fundamentación. Luego de examinar detenidamente la sentencia, se considera que no existe vicio alguno en la motivación que dan los jueces de juicio, por ende, tampoco se encuentra problema alguno en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se tuvieron por probados como cometidos por el coimputado Sánchez Arguedas. De esta forma lo dice el a quo en la introducción de los hechos probados: “El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Rafael Ángel Calderón Fournier ex-presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A, y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica). Este plan se desarrolló en dos etapas (adjudicación de la licitación y ampliación del contrato), en las dos etapas cada uno de los imputados como se dirá desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito del gobierno de Finlandia que debía pagar el Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Más adelante se pasará a establecer el rol delictivo de los imputados en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 al Consorcio finlandés Instrumentarium Corp-Medko Medical y en la ampliación del contrato a éste mismo proveedor con fondos públicos propios de la C.C.S.S.” (cfr. folios 10467 a 10468). De acuerdo con lo anterior, el Tribunal de juicio tuvo por demostrado que hubo un plan común, que consistía en distraer fondos públicos, para lo cual debían adjudicar la licitación a la empresa finlandesa, así como una ampliación de la compra, lo que les daría el resultado de dejarse el dos por ciento del dinero proveniente del erario. También se extrae de ese razonamiento, que cada uno de los acusados tuvo una función asignada dentro del plan mencionado, de manera que la contribución que dieron fue indispensable para la consumación del delito de peculado. Más adelante, se agrega en qué consistió la función de Sánchez Arguedas, cuando dice el Tribunal: “9.-

El primero de agosto de dos mil dos, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, con sede en San José y presidida por Eliseo Vargas García e integrada por Gerardo Bolaños Alpízar y otros directivos, adjudicó la compra del equipo médico incluido en el cartel al Consorcio Instrumentarium Corp.- Medko, representada en Costa Rica por O. Fischel R & Cía S.A, sociedad ésta que pertenece al grupo económico de las empresas que conforman la Corporación Fischel, por un monto cercano de treinta y dos millones de dólares. Durante los debates que culminaron con dicha adjudicación, los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, defendieron arduamente el proyecto y de esta forma lograron la aprobación de la Junta Directiva de la institución para adjudicar a la empresa mencionada. Esto constituyó una absoluta falta de probidad en el ejercicio de la función pública de parte de los co-encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, de consuno con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas. 10.- En la segunda etapa, le correspondió a Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas gestar la ampliación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Corp.- Medko Medical pese a que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta ampliación se hace distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social que tenían el deber de administrar con probidad, integridad y transparencia. Sin embargo, para obtener el beneficio económico indebido, los co encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, llevaron al seno de la Junta Directiva una propuesta de ampliación por un monto cercano a ocho millones de dólares del contrato firmado con el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical. Logrando la votación de acuerdo con los fines delictivos trazados con los coencartados Walter Reiche Fischel, Rafael Ángel Calderón y Marvin Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban los primeros y de la ilicitud que representaba el favorecimiento a una empresa a cambio de una remuneración. 11.- Todo lo anterior fue minuciosamente planificado, elaborado y ejecutado por los co imputados para lograr una compleja modalidad de distracción de los fondos públicos, al final de la cual los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas recibieron pagos entregados por Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón, tal y como se acordó desde el principio, y según se detallará posteriormente.”(cfr. folio 10470 a 10471). A partir de esta cita de la sentencia, se logra establecer con una simple lectura, que la actividad desplegada por Sánchez Arguedas no se agota en estar presente durante las votaciones de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, ni se limitó a remitir recomendaciones, como pretende hacer ver el recurrente, sino que su conducta se describe por parte del a quo desde el momento en el cual se formula el plan delictivo, hasta que en su puesto de jefatura, y de acuerdo con el plan común, recomienda y defiende arduamente el proyecto, a sabiendas que de adjudicarse a la empresa CI Medko, él recibirá un porcentaje de los dineros pertenecientes al erario. De igual forma, en la ampliación de la compra, utiliza una gestión que le hiciera el Director General del Hospital Regional Tony Facio Castro de Limón, el doctor Daver Vidal Romero (ver folios 10589 a 10590), quien requería una inversión cercana a los cuatrocientos mil dólares, y la convierte en una compra a CI Medko de casi ocho millones de dólares, adquisición que el Tribunal tuvo por demostrado, no tenía fundamento en análisis de factibilidad, ni de necesidad. Ahora bien, los juzgadores describen cuáles son los actos que, desde su función, le corresponde realizar a cada uno de los imputados, los cuales vistos de forma conjunta, se puede determinar que se dirigen a ejecutar el plan trazado para lograr distraer los fondos públicos. Así, el a quo se refiere a la conducta desplegada por Sánchez Arguedas en la adjudicación de la licitación a partir del folio 10567 al 10570, entre las que está, como Gerente de Modernización de la Caja Costarricense de Seguro Social, recomendar la adjudicación a la empresa CI Medko, y defenderla en Junta Directiva, tal y como lo tuvo por demostrado el Tribunal en sentencia. Respecto a la ampliación de la compra, se establece cuál es la conducta que despliega como parte del plan de autor, el coimputado Sánchez Arguedas, a partir del folio 10589 hasta el 10600, comprendiendo ésta el aprovechamiento de su puesto dentro de la institución, para gestionar con prontitud ante la misma empresa finlandesa, una lista de equipo médico, eliminando algunos requisitos, como los estudios de factibilidad institucional y las recomendaciones de la auditoría interna (ver folio 10594), y con estos actos, apresurando los trámites, tanto como le era posible para obtener la ganancia ilícita. Estos hechos son lo suficientemente claros y precisos como para comunicarle al coimputado Sánchez Arguedas las razones que tuvo el Tribunal para condenarlo por el delito de peculado. Debe recalcarse que dentro de la determinación de la conducta del imputado en mención, el a quo establece con la precisión que le permitió la prueba recabada durante el debate, cuáles fueron los actos que desplegó desde su puesto dentro de la institución, por lo que no es procedente la queja de la defensa en el sentido de negar la existencia de las referencias supra citadas en la sentencia respecto a cuáles trámites fueron los que agilizó, y en qué etapas participó, punto que es determinado por el Tribunal. Respecto al alegato de la defensa, en el tanto considera confusa la resolución pues no indica si era necesario conocer los destinatarios de las comisiones y las cantidades a cancelar, no se encuentra la dificultad apuntada. Ello por cuanto el a quo estableció con claridad que existía un acuerdo previo o plan común entre todos los imputados, y se señalan las razones por las cuales se tiene por demostrado este plan, eliminándose toda posible confusión. Tal y como se había indicado ante una queja semejante de la defensa dentro del recurso del coimputado Vargas García, en el considerando XVIII, y que resulta pertinente respecto a Sánchez Arguedas, este acuerdo entre los coimputados, según lo señala la sentencia en diferentes oportunidades dentro de los hechos probados (ver folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros) se da con el fin de distraer fondos públicos a través de la aprobación de la licitación a favor de la empresa finlandesa y la ampliación de la compra de equipo médico, con el fin de obtener una ganancia ilícita. También debe mencionarse en este apartado que está claro que el Tribunal incluye a todos los imputados en ese plan, desde el inicio, (situación que puede verificarse en los folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros), por lo que tampoco es atinente la queja del recurrente referida a que en un momento dado su defendido no está dentro del plan común. Como retribución, obtendrían una comisión que provenía de la hacienda pública, la cual sería distribuida entre todos, según se tuvo por demostrado de folio 10600 a 10649. De acuerdo con lo que se dijo en el considerando XVIII, el delito de peculado requiere la distracción de dineros públicos que le han sido confiados al funcionario público, sin ser requisito de tipicidad el conocer la proporción en la cual recibirían el dinero cada uno de los coimputados, o si lo recibieron efectivamente, tal y como reclama el impugnante, por eso tampoco es de recibo esa queja. Lo más importante, y constituye una garantía indiscutible del imputado, es que la sentencia indica las razones por las que tiene por probado que Sánchez Arguedas posee dominio del hecho, conoce cuál es el fin de su actuar ilícito, y sabe con quién comparte la autoría de los hechos, estableciéndose cuáles eran los actos que le correspondía realizar para el éxito del plan de autor. Por último, en relación con el reclamo de falta de correlación entre acusación y sentencia, siendo que el impugnante aduce que se varía la persona de quien recibe la comisión ilícita, esta integración de mayoría considera que el vicio es inexistente, así como se había resuelto en el considerando XVIII, ante una queja semejante de la defensa del coimputado Vargas García, de ahí que se debe remitir el impugnante a lo señalado en dicho apartado. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el segundo motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXIII.Como tercer motivo de casación, invocan la errónea valoración de la prueba respecto a las promesas de pago a Eliseo Vargas García y su conocimiento en el momento de las votaciones. Los recurrentes titulan este alegato de esta manera, pero de acuerdo con el contenido de la fundamentación, pareciera tratarse de un error material, como otros tantos que se encuentran en el documento examinado, generado por utilizar la técnica de copiar el alegato del recurso anterior y pegarlo en uno nuevo, con contenido muy similar –a veces idéntico, como sucede en el primer motivo-, planteado a favor de otro imputado. Dentro de la motivación, los defensores, señalan que no existe sustento probatorio para acreditar que alguno de los coimputados le haya ofrecido dinero a su patrocinado previo a las votaciones de las adjudicaciones en cuestión, ni que Sánchez Arguedas conociera de las promesas de pago en caso de agilizar trámites y remitir recomendaciones en ambas adjudicaciones, pues ni siquiera Reiche Fischel lo menciona en su declaración. Finalmente, establecen que la comisión estaba estipulada en un documento privado, según se indica a folio 928 de la sentencia -folio 10580-, motivo por el cual era imposible que su defendido conociera sobre la comisión pactada. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Según se estableció en el considerando anterior, el a quo, luego de evacuada la prueba durante el contradictorio, tuvo por demostrada la existencia de un plan común, el cual tenía el fin de distraer fondos públicos. A partir de esto, el conocimiento de Sánchez Arguedas respecto a la realización del ilícito, no puede desconocerse. De hecho, el a quo indica: “Reiche dijo que Vargas no le dio los nombres de las supuestas personas claves, pero que después se percató que se trataba del propio Eliseo Vargas, el entonces gerente de Modernización de la Caja, Juan Carlos Sánchez, y el ex diputado y socio de Calderón en el bufete, Gerardo Bolaños.” (cfr. folio 10601). Más adelante, el Tribunal establece una relación entre el dicho de Reiche Fischel y la prueba: “…el acusado Walter Reiche Fischel con la finalidad de recibir la comisión incluida en el crédito de $32 millones pactada con el CI Medko por la venta de equipo médico y servicios y posteriormente distribuir los pagos ilícitos prometidos a los funcionarios públicos ímprobos, creo una serie de sociedades anónimas y abrió cuentas bancarias… luego de que los funcionarios públicos cumplieron con sus respectivas funciones dentro de la actividad delictiva procedió a depositar y entregar las retribuciones económicas ilícitas prometidas. Aunado a lo anterior, del elenco probatorio se extraen una serie de indicios graves, precisos y unívocos que permiten concluir que, una vez finalizado el plan de autor, los encausados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas utilizaron cuentas a nombre de sociedades controladas por ellos mismos en el exterior y cuentas en bancos nacionales y extranjeros de familiares y amigos cercanos con el fin de recibir las retribuciones económicas ilícitas prometidas. Además a efecto de borrar el origen de los fondos acordaron con los también imputados Reiche Fischel y Vargas Barrantes recibir el resto de las distribuciones económicas ilícitas a través de certificados al portador y a nombre de otras personas. La cadena de transferencias bancarias, cheques y certificados de inversión, así como los informes policiales y las declaraciones testimoniales evacuadas durante este largo proceso han permitido conectar al grupo de particulares y funcionarios públicos de Costa Rica con el dinero enviado desde Finlandia como comisión por la compra de equipos médicos y servicios para la CCSS…” (cfr. folios 10602 a 10603). Con base en estas consideraciones, el a quo tiene por demostrado que Sánchez Arguedas era parte del plan de autor, y que tenía pleno conocimiento de los hechos, ya que el dicho de Reiche Fischel se pudo corroborar con las distintas transferencias de dinero, a través de los bancos y directamente a las cuentas establecidas para ocultar el origen de los fondos, o utilizando la emisión de certificados de depósito a plazo. Estos dineros eran fondos públicos, pues provenían de la comisión pactada, situación que tuvo por probada el Tribunal; además, al haberse encontrado un nexo directo entre estas formas de transferencia del capital para pagar el porcentaje respectivo al imputado Sánchez Arguedas, y los dineros que Reiche Fischel declaró haber transferido –vía depósito o con la emisión de certificados de depósito a plazo- el Tribunal concluye con certeza absoluta que Sánchez Arguedas participó con total dominio del hecho, ejecutando, desde su posición en la Caja Costarricense de Seguro Social, las acciones que le fueron encomendadas para la adjudicación y ampliación de la compra a la empresa CI Medko, situación que motivó la entrega del dinero proveniente del erario. A mayor abundamiento, señala el Tribunal: “Los certificados de inversión al portador fueron comprados a solicitud del encartado Walter Reiche Fischel -como fue reconocido por él mismo - por el exgerente financiero de la Corporación Fischel, Olman Valverde Rojas, y cambiados en distintas oficinas bancarias por el exdirectivo de la CCSS e imputado, Gerardo Bolaños Alpízar o por personas cercanas a su entorno familiar o laboral; por familiares del expresidente Rafael Ángel Calderón Fournier –Alfonso Guardia Mora - y por familiares y amigos del exgerente de Modernización de la CCSS, encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas. El testigo Corrales acreditó que el origen del dinero usado para comprar esos certificados fue un cheque de $300.000 de la empresa panameña Harcourt Holdings Inc., firma que recibió parte de las comisiones enviadas desde Finlandia… Corrales testificó también sobre otro lote de 20 certificados de inversión nominativos que se compraron con un cheque por $100.000 girado por el exgerente de O. Fischel R., Marvin Barrantes Vargas, y que fueron cambiados por familiares y amigos de Juan Carlos Sánchez. En todos los casos, al gerente del BAC San José se le exhibieron copias y originales de los instrumentos bancarios en donde constaban los beneficiarios, los endosos de quienes se presentaron a cambiar esos recursos y los sellos de las entidades bancarias en donde se hicieron efectivos. Corrales también relató que en el 2003 pidió explicaciones a Walter Reiche Fischel, sobre otra operación inusual que se le requirió al banco. Según el gerente del BAC San José, cuando Olman Valverde Rojas solicitó a requerimiento de Walter Reiche la compra de veintidós certificados de inversión al portador y el retiro de $30.000 en efectivo, llamó por teléfono a Reiche Fischel para consultarle sobre el destino que se daría a los certificados. Reiche Fischel alegó que los necesitaba al portador para pagar bonificaciones a los ejecutivos de Corporación Fischel por lo que requería que no se identificara al beneficiario que recibiría el incentivo y así evitar problemas entre ellos…En similar sentido se pronunció el testigo Christian Solano Mora, ejecutivo de servicio Corporativo del BAC San José, quien avala lo narrado por Gerardo Corrales y a la vez explica durante su comparecencia al juicio actuaciones como cliente de Olman Valverde -ex gerente de Corporación Fischel-, quien era constante en sus visitas al banco tanto a nivel personal como por la empresa que representaba, para la confección de certificados de inversión, o de cheques personales y gerenciales, recordando que en una oportunidad, Valverde - no precisa si a título personal o de la empresa Fischel - le solicitó que le emitiera 20 certificados de inversión y le dio la lista con los nombres y cédulas de los beneficiarios: dos de $5 mil para Iris María Cubero (ver Ampo rotulado documentos originales decomisados Cheque de Gerencia No. 359216-5, del Banco de San José, sucursal de Heredia, a nombre de Iris María Cubero Campos, por un monto de ¢3. 977.421.16, con el que se determina la forma en la que la señora Cubero hizo uso de los dineros que le facilitó el encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas y que fueran provenientes de las retribuciones ilícitas por la adjudicación del proyecto Finlandia. Ampo rotulado documentos originales decomisados, aparte 18, f. 01 y 07), cuatro de $5 mil para Margarita Ramírez, dos más de $5 mil para Luis Sánchez y 12 de $5 mil para José Luis Murillo Aguilar. Los primeros beneficiados son familiares y amigos del doctor Juan Carlos Sánchez, ex gerente de Modernización de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), personas que por su parentesco o por alguna situación que les acarreara una posible responsabilidad penal se abstuvieron de brindar declaraciones; no obstante documentalmente pudo acreditarse que todos los certificados fueron endosados por ellos y hechos efectivos (Véase Informe 200-DEF-495-04/06). Solano Mora sostuvo que la emisión de esos certificados fue cancelada con un cheque de la cuenta personal del acusado en esa misma causa Marvin Barrantes, también ex gerente de Corporación Fischel. En relación con éste acusado se decomisa documento de folio 196 localizable en el Estante D16 y se practican los dictámenes criminalísticos de folios 5586 a 5592 del Tomo XII, cuyos resultados se detallan más adelante, además del Acta de Actividad sospechosa de folios 115 a 119 del Ampo 13. Al testigo Solano le fueron puestos a la vista uno a uno los certificados de inversión y los cheques que originaron la confección de cheques de gerencia y los mismos fueron reconocidos por éste, así como su firma. En igual sentido recuerda haber recibido en otra oportunidad cheques de una cuenta domiciliada en Panamá en la que Walter Reiche estaba autorizado a girar y se aprueba la confección de certificados de depósito a plazo al portador, con la validación de Walter Reiche Fischel y el visto bueno del Gerente Gerardo Corrales y que como insistimos fueron cambiados por el imputado, Gerardo Bolaños Alpízar y familiares, por parientes de Rafael Ángel Calderón Fournier - Alfonso Guardia Mora - y por familiares y amigos del encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas. De acuerdo con Reiche, y se comprueba con la prueba documental y testimonial incorporada y que se analiza en el decurso de ésta sentencia, el primer pago le fue hecho al ex presidente con un efectivo de 30.000 dólares y 270.000 dólares en certificados al portador, que son entregados por intermedio de Eliseo Vargas y finalmente aparecen cambiados por personas allegadas a los imputados Calderón, Bolaños y Arguedas, como se ha explicado.” (cfr. folios 10610 a 10613). Según se constata, la participación del coimputado Sánchez Arguedas como coautor y con absoluto dominio del hecho está claramente establecido a través de toda la prueba evacuada durante el debate. A partir del folio 10614 y hasta el 10625, el Tribunal detalla cómo se demostró la relación entre cada uno de los certificados de depósito a plazo y las transferencias bancarias, y el coimputado Sánchez Arguedas, para concluir que, pese a que utilizó a amigos y parientes para tratar de desvanecer el origen público de los fondos entregados, no logró su cometido, pues el a quo reconstruyó –con base en toda la prueba- la ruta que siguió el dinero ilícito, razón por la cual, es innegable el conocimiento del origen de estos fondos por parte del sentenciado Sánchez Arguedas. En cuanto al reclamo respecto al desconocimiento que aduce la defensa del documento privado al que hace referencia la sentencia a folio 10580, se estima que no existe agravio alguno que reconocer. Al respecto, debe retomarse lo dicho en el considerando XIX, cuando se resolvió el mismo tema en referencia con el coimputado Vargas García y en el considerando XIII cuando se conoció el primer motivo por el fondo planteado por la defensa de Calderón Fournier. En el caso de Sánchez Arguedas, el a quo utilizó el documento que aporta Emilio Bruce Jiménez, donde se acuerda el 22% de comisión del valor del contrato a favor de O Fischel R & Cía, como un indicio de la existencia del hecho ilícito por parte de los imputados, quienes iban a distraer fondos públicos con el fin de conseguir una ganancia ilegítima. Por ser un documento privado, evidentemente era desconocido por los imputados, pero ello no es un argumento relevante, ya que este contrato privado se utiliza para sustentar la veracidad de la declaración de Reiche Fischel, y no como un elemento conocido por el coimputado Sánchez Arguedas para demostrar el elemento subjetivo del dolo, o para determinarlo a cometer el delito. Por lo anterior, se remite al recurrente a los argumentos dados en los apartados XIII y XIX. Debe tomarse en cuenta, según los hechos que tuvo por demostrados el a quo, que una vez que Vargas García pacta el monto de la comisión a nombre de Calderón Fournier con Reiche Fischel, se da el cambio en el contrato privado, y no a la inversa, situación que sustenta la existencia de la comisión, y el origen público de los fondos. En virtud de todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXIV.Como cuarto motivo, aducen la errónea valoración de la prueba en cuanto a las supuestas comisiones recibidas por Sánchez Arguedas y transferidas a COMEDICA. Los recurrentes indican que el Tribunal de juicio tuvo por probado que su defendido recibió tres certificados de depósito al portador por parte del coimputado Reiche Fischel por diez mil dólares, cada uno, los cuales depositó posteriormente a nombre de COMEDICA, citando el hecho probado número 129 a folio 874 de la sentencia, folio que corresponde al 10526 del tomo XX. Consideran que no existe sustento probatorio alguno por varias razones. La primera de ellas, porque Reiche Fischel declara que fue Calderón Fournier quien le paga a Sánchez Arguedas. Además, los títulos valores no fueron expedidos a su nombre, siendo que ni siquiera fueron endosados por su cliente. Menciona la defensa que ese dato no es posible extraerlo de las declaraciones de Cortés Rodríguez, ni Leal Vega, pues el primero de ellos sólo dijo que Sánchez Arguedas había depositado unos bonos para aportar el capital, pero que nunca los vio, y el segundo mencionó un préstamo que le hiciera el coimputado, pero no recuerda cómo lo recibió. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. De acuerdo con los hechos probados, citados por el recurrente, a partir del folio 10525 hasta el 10534, el a quo detalla cómo recibe el coimputado Sánchez Arguedas el dinero producto de la comisión que le correspondía por la adjudicación y ampliación de la compra de equipo a CI Medko. En el hecho 129, se describen los diez certificados de depósito a plazo, de los cuales, el impugnante dentro de este reclamo, sólo menciona tres de ellos, individualizados como los certificados número 110086975, 110086976 y 1100869980. Para comprender mejor las conclusiones del Tribunal, es necesario transcribir su razonamiento: “Una vez realizada dicha transferencia y alimentada la cuenta de Harcourt Holding con dineros provenientes de la comisión pagada por CI Medko, ese mismo día, el coencartado Reiche Fischel, giró el cheque número 000000005, por un monto de trescientos mil dólares ($300.000.00) contra dicha cuenta a favor de Olmán Valverde Rojas… 128.-) Así, utilizando dicho cheque como pago, Valverde Rojas solicitó a Jorge Ramírez, ejecutivo de la cuenta de Corporación Fischel en el BAC San José, que le preparase diecisiete certificados de depósito a plazo al portador por diez mil dólares cada uno, cinco certificados de depósito a plazo al portador por veinte mil dólares cada uno y treinta mil dólares en efectivo. Valverde Rojas entregó los certificados de depósito con el dinero en efectivo al coencartado Walter Reiche Fischel. (Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 41, folio 219 y Anexo 59, Declaraciones de Gerardo Corrales, Christian Solano Mora, Nota SET-0195-2004 de fecha 13 de setiembre de 2004 de Gerardo Corrales en la cual indica la participación de Walter Reiche en la confección de certificados de inversión al portador solicitada por Olmán Valverde al BAC San José, folio 1807, Legajo principal Tomo IV; RASSG-8.2004, Ampo de Bancos 15 folios 111-112). 129.-) Posteriormente, Reiche Fischel le hizo llegar al coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas los certificados que se describirán a continuación como pago ilícito por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko: a) Certificado N° 110086975, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, a nombre de la sociedad COMÉDICA, cuya junta directiva integraba Sánchez Arguedas para la fecha de estas transacciones. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 39, Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-2003 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086975, Estante D6 Índice Nº 3 f 3 sección VI). b) Certificado N° 110086976, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, por la sociedad COMÉDICA. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 38, Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-203 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086976, Estante D6 Índice Nº 3 f 13 sección VI). c) Certificado N° 110086980, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, por la sociedad COMÉDICA. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 28, 53Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-203 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086980, Estante D6 Índice Nº 3 f 15 sección VI).”(cfr. folios 10525 a 10527). Debe decirse que el a quo obtuvo durante el debate, la declaración del coimputado Reiche Fischel, la cual luego de ser contrastada con el resto de los elementos probatorios, determinó su veracidad y autenticidad de los datos que brindó. Respecto al coencartado Sánchez Arguedas, y los certificados de depósito recibidos y mencionados en la cita anterior, se estableció, con fundamento en la declaración de Gerardo Corrales Brenes, gerente general del Banco BAC San José, que por órdenes de Reiche Fischel, Olman Valverde se presentó a dicha entidad para solicitar la confección de veintidós certificados de inversión al portador, para lo cual presentó un cheque por la suma de trescientos mil dólares rubricado por Reiche Fischel y proveniente de la empresa Harcourt Holdings Inc. (ver folios 10611 a 10613). Dichos certificados fueron confeccionados al portador, ya que: “El imputado Walter Reiche referente a estos aspectos y sobre otros que se han señalado y nuevos que se dirán, con la prueba que se admitió en las audiencias y ante el interrogatorio de las partes mencionó: “En febrero del dos mil tres se reciben los primeros pagos. Hablé con Eliseo para precisar la forma de pago a Rafael Ángel. Rafael Ángel pidió que se le pagara con certificados al portador. (…) Este cheque es el número cinco, por un monto de trescientos mil dólares, páguese a la orden de Olman Valverde, con el que le ordeno a Olman Valverde hacer los certificados al portador en el Bac San José, por un monto de doscientos setenta mil dólares más los treinta mil dólares en dinero en efectivo. Esta es mi firma. Este dinero proviene de las comisiones de Finlandia. Yo me cito con Eliseo en el parqueo del Hotel San José Palacio y le entrego en un sobre los certificados y el dinero en efectivo, Eliseo me dijo que se los iba a hacer llegar a Rafael Ángel Calderón.”…” (cfr. folio 10607). En su declaración, Reiche Fischel reconoce los documentos que el Tribunal le presenta y que corresponden a los certificados de depósito que Olman Valverde le entregó en un sobre junto con treinta mil dólares en efectivo. (ver folio 10610). Diez de estos certificados de inversión que le cambia Valverde Rojas por diez mil dólares cada uno –entre los que se encuentran los tres incluidos en este reclamo por el impugnante-, llegan a manos de Sánchez Arguedas como parte de la comisión ilícita que le corresponde, sin poderse determinar el día ni la hora, pero sí se arriba a la certeza de que pasaron por sus manos, debido al análisis que realiza el a quo con base en la ruta que siguen estos documentos y que se verifica una vez que son cambiados, luego de examinar el compendio probatorio. Véase que en el caso de los certificados que incluye el impugnante en este reclamo, el Tribunal indicó: “El testigo Rodolfo Leal Vega mencionó: “(…) Lo del sexto piso, (…) fue un aporte de cada socio individualmente, me refiero a los cinco socios de Comédica más seis médicos más, que constituimos Once Médicos. Yo no tenía el dinero para realizar mi aporte, el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas me prestó los diez mil dólares, luego me enteré que esos dineros provenían de un certificado de inversión. Supe después que ese certificado de inversión lo emitió el Banco de San José. Fue un préstamo temporal, Juan Carlos Sánchez me dijo que era un ahorro que tenía, el doctor Sánchez era de mi plena confianza y acepté gustosamente el préstamo. Lo consideré un gesto de amistad y no ahondé en el tema. No conozco el origen de esos fondos, lo consideré un favor y no cuestioné nada. Entiendo que Juan Carlos Sánchez utilizó la misma técnica que usó conmigo para realizar su aporte. Desconozco si eran certificados nominativos o al portador.” Esto lo ratifica el testigo Jorge Manuel Cortés Rodríguez al manifestar: “Efectivamente el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas al igual que los otros socios aportó al capital. No supe la cantidad entregada por el doctor Sánchez Arguedas ni bajo que condiciones aportó ese dinero. Posteriormente, (…) vinimos a la Fiscalía a explicar lo ocurrido, es cuando me enteró que el doctor Sánchez Arguedas había depositado unos bonos.” Ver Nota original del Banco BANEX dirigida a Rafael Gullock Vargas con fecha 13 de setiembre 2004 y firmada por Oscar Lopolito (sic) Agustín, con la que se demuestra el uso del dinero que realizó el encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas, invirtiéndolo en la sociedad COMEDICA SA. Estante D6 Índice I f 3-8. Lo mostrado comprueba que Juan Carlos Sánchez Arguedas le hizo un préstamo a Leal Vega y cubrió su participación personal en la sociedad utilizando algunos de los certificados cuestionados, lo que refleja el uso de títulos entregados como parte de las retribuciones ilícitas a Juan Carlos Sánchez Arguedas.”(cfr. folios 10615 a 10616). Luego de revisar la prueba documental mencionada por el a quo, se puede establecer con certeza absoluta que: 1. Walter Reiche, una vez que recibe un depósito en la cuenta de O Fischel R y Cía, alimenta la cuenta bancaria de la empresa Harcourt Holdings Inc., y extiende un cheque por trescientos mil dólares, a favor de Olman Valverde Rojas, con el fin de pagar las comisiones correspondientes al resto de los coimputados y según lo que le indica Vargas García; 2. Una vez con este cheque, y con órdenes expresas de Reiche Fischel, Valverde Rojas se dirige al BAC San José, y cambia el cheque por veintisiete certificados de inversión y treinta mil dólares en efectivo, entregándoselos a Reiche Fischel. 3. Como parte de la comisión, este coimputado hizo llegar diez certificados de inversión por la suma de diez mil dólares cada uno al coimputado Sánchez Arguedas, entre los que se encontraban los número 110086975, 110086976 y 1100869980; 4. Dicho dinero corresponde a parte de la comisión ilícita que recibió el coimputado en mención por ejecutar su función dentro del plan de autor y lograr con ello la adjudicación y la ampliación de la compra de equipo médico a CI Medko; 5. Como su aporte al capital de Comédica S.A., sociedad de la que era parte el coimputado Sánchez Arguedas y como préstamo a Rodolfo Leal Vega, el imputado entregó la suma de treinta mil dólares en tres certificados de diez mil dólares cada uno, y que corresponden a los número 110086975, 110086976 y 1100869980, los cuales son los mismos que había recibido como parte del pago por su actuar ilícito; 6. Estos títulos fueron depositados a favor de la cuenta 120856 a nombre de Comédica S.A. el día 20 de marzo de 2003 (ver Legajo de Prueba, Estante D-6, Indice número 1, sección II, folio 7). Todo esto es derivado por el a quo, de la prueba bancaria que fue evacuada durante el debate y la prueba testimonial, lo cual confirma que los mismos certificados que Reiche Fischel declaró haber solicitado al BAC San José para el pago de las comisiones ilícitas, son los que utilizó Sánchez Arguedas para invertir en la Sociedad Comédica S.A.. Ahora bien, el recurrente aduce que los testigos Leal Vega y Cortés Rodríguez no son suficiente prueba para determinar que esto sea cierto. Sin embargo, se considera que el razonamiento del Tribunal es acertado, ya que deriva de las declaraciones supra transcritas, conclusiones que relacionadas con la deposición de Reiche Fischel y la prueba bancaria evacuada durante el debate, hacen concluir, de manera unívoca que la única persona que pudo haber entregado a la Sociedad en mención los tres certificados de inversión número 110086975, 110086976 y 1100869980, fue Juan Carlos Sánchez Arguedas. Además, esto no es un hecho aislado u ocasional, sino que resulta ser el modus operandi de los imputados para desvanecer el origen público del dinero, y evadir la acción de la justicia, pues evitando que los certificados de inversión se hiceran a nombre de él, resultaba más difícil establecer el nexo entre unos y otro. Mas, dentro del presente asunto, los indicios que son recolectados por el Ministerio Público para sustentar su acusación le permitieron al a quo llegar a la determinación de que eran lo suficientemente fuertes para lograr la univocidad respecto a quién era el legítimo poseedor de dichos dineros. En este punto es importante hacer ver al recurrente que, aunque es parte de su siguiente reclamo, por las consideraciones que se dirán en el considerando que sigue, se concluye que el razonamiento del Tribunal es acertado y respeta las reglas de la sana crítica racional, ya que el común denominador entre los diez certificados de inversión por diez mil dólares cada uno y los veinte certificados por cinco mil dólares cada uno, es, en definitiva, el coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas, sin que pueda obtenerse una conclusión diferente a la que llegó el Tribunal de juicio en su sentencia. Por ello, no resulta atinente el reclamo formulado por la defensa, pues tomando en cuenta todo el universo de pruebas que se relacionan con esos treinta títulos, y las declaraciones de Leal Vega y Cortés Rodríguez, junto con la prueba bancaria evacuada (Legajo de Prueba, Estante D-6, Indice número 1, sección II, folios 6 a 7), no existe duda respecto a que Sánchez Arguedas recibió esos títulos valores como parte de la comisión ilícita. En consecuencia, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXV. En su quinto motivo, señalan la errónea valoración de la prueba en cuanto a los certificados recibidos por diversas personas cuya recepción se atribuye equivocadamente a Sánchez Arguedas. Refieren los impugnantes que los certificados de depósito citados en el hecho probado 129 a partir del inciso d) y hasta el j), tampoco pueden ser considerados como pertenecientes a su cliente, ya que ni se confeccionaron a su nombre, ni fueron endosados por él para ser cambiados. Ahora bien, respecto a los dieciocho certificados de depósito nominativos descritos en los hechos probados 130 y 131, tampoco puede señalarse como pertenecientes a su cliente, ya que al igual que en el caso del hecho probado 129, no están a nombre de su patrocinado, y los endosantes no pudieron señalar nada al respecto, pues se abstuvieron a declarar dentro del contradictorio, razón por la cual, se ignora su procedencia. Tomando en cuenta todo esto, no es factible, como lo hace el Tribunal de sentencia, concluir que dichos certificados le pertenecían a Sánchez Arguedas, por lo que, a criterio de la defensa, dicha determinación del a quo evidencia una violación a las reglas de la sana crítica racional en la valoración de prueba. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Se considera que no hubo infracción al principio de derivación como parte de las reglas de la sana crítica racional. Para sustentar esto, es importante revisar los hechos que tuvo por demostrados el Tribunal: “129.-

) Posteriormente, Reiche Fischel le hizo llegar al coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas los certificados que se describirán a continuación como pago ilícito por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko: a)… d) Certificado N° 110086974, por $10.000, cambiado en la Sucursal de Avenida Segunda del Banco BAC San José, por Emilia Durán F., cédula 1-549-645, secretaria de Juan Carlos Sánchez Arguedas, a quien posteriormente ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad. (Ampo de Bancos 33 folios 27, 52, Comprobante de pago Banco San José, Estante D6, Índice Nº 3 f 5 Sección VIII). e) Certificado N° 110086972, por $10.000, cambiado en la Sucursal de Grecia del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por Margarita Ramírez Ugalde, cédula 2-283-321, cuñada del coimputado Juan Carlos Sánchez y a quien posteriormente ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad. (Ampo de Bancos 33 folio 40). f)Certificado N° 110086973, por $10.000, cambiado en la Sucursal de Grecia del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por Margarita Ramírez Ugalde, cédula 2-283-321. (Ampo de Bancos 33 folios 24, 49). g) Certificado N° 110086966, por $10.000, cambiado o canjeado en la Sucursal de Atenas del Banco de Costa Rica por Melvin Sánchez Villalobos, cédula 1-492-599, primo del coimputado Juan Carlos Sánchez, y a quien posteriormente éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad. (Ampo de Bancos 33 folio 44). h) Certificado N° 110086971, por $10.000, cambiado en la Sucursal de Atenas del Banco de Costa Rica por Melvin Sánchez Villalobos, cédula 1-492-599. (Ampo de Bancos 33 folio 45). i) Certificado N° 110086969, por $10.000, cambiado en la Sucursal de la Sabana del Banco BAC San José por Patricia Ramírez Ugalde, cédula 2-289-703, esposa del imputado Juan Carlos Sánchez y ésta posteriormente recibió el efectivo de esos canjes. (Ampo de Bancos 33 folio 43, Comprobante de Banco de San José con fecha 22-3-2003 por pago de cupones. Estante D6 Índice nº 3 f 5 Sección VI, Comprobante de Banco San José por pago de certificado 110086969 Estante D6 Índice nº 3 f 14 Sección VI). j) Certificado N° 110086970, por $10.000, cambiado o canjeado en la Sucursal de la Sabana del Banco BAC San José por Patricia Ramírez Ugalde, cédula 2-289-703. (Ampo de Bancos 33 folio 42, Comprobante de Banco San José por pago de certificado 110086970 Estante D6 Índice nº 3 f 4 Sección VI, Recibo Nº 7835162 para la emisión de certificado de inversión del BAC San José original y copia con fecha 22-03-03 a nombre de Patricia Ramírez Ugalde que se adquiere mediante certificado de inversión del BAC San José 86970, Estante D-6 Índice Nº 3 f 6 Sección VI folio 1.H.2. CERTIFICADOS DE DEPÓSITO A PLAZO ENTREGADOS POR MARVIN BARRANTES VARGAS 130.-)… 131.-) Fue así como el veintitrés de mayo de dos mil tres, el coencartado Marvin Barrantes Vargas, giró el cheque número 137-6, por un monto de cien mil dólares, contra su cuenta del BAC San José, número 902628262, mediante el cual adquirió en el mismo banco un total de dieciocho certificados de depósito a plazo por cinco mil dólares cada uno y dos certificados de depósito a plazo por diez mil dólares cada uno. Todos esos certificados eran nominativos y el coencartado Barrantes Vargas solicitó que fuesen girados a favor de personas cercanas (familiares y amigos) del coencartado Juan Carlos Sánchez Arguedas. Lo anterior, pues dichos certificados constituían parte de los pagos ilícitos prometidos a este funcionario público por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko. (Prueba: (Ampo de Bancos 19 folio 250, Ampo de Bancos 29 folio 66 (nota para la confección de certificados, 47 (cheque), Ampo de Bancos 13 folio 115-119 (RAS); Dictamen criminalístico Grafoscópico Nº 04-005356-042-PE de fecha 18 de agosto de 2006, Legajo Principal Tomo XI; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 38). Dichos certificados se describen a continuación: a) Certificado N° 110090529, por $5.000, emitido a favor de Iris María Cubero y canjeado en el BAC San José de Heredia, el 30 de junio de 2003. Dicha señora es una amiga personal del coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas y recibió este dinero como un préstamo. Posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 35 y 36, Cheque de Gerencia Nº 359216-5 del Banco de San José, sucursal de Heredia, a nombre de Iris María Cubero Campos. Ampo Rotulado documentos originales decomisados, aparte 18, f. 01 y 07). b) Certificado N° 110090531, por $5.000, emitido a favor de Iris María Cubero y canjeado en el BAC San José de Heredia, el 30 de junio de 2003. Posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folio 45, Cheque de Gerencia Nº 359216-5 del Banco de San José, sucursal de Heredia, a nombre de Iris María Cubero Campos. Ampo Rotulado documentos originales decomisados, aparte 18, f. 01 y 07). c) Certificado N° 110090532, por $5.000, emitido a favor de Margarita Ramírez Ugalde, y canjeado en el Banco Popular de Grecia el 30 de junio de 2003. Posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 39-40). d) Certificado N° 110090533, por $5.000, emitido a favor de Margarita Ramírez Ugalde, y canjeado en el Banco Popular de Grecia el 30 de junio de 2003. posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 37-38). e) Certificado N° 110090534, por $5.000, emitido a favor de Margarita Ramírez Ugalde, y canjeado en el Banco Popular de Grecia el 30 de junio de 2003. Posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 43-44). f) Certificado N° 110090535, por $5.000, emitido a favor de Margarita Ramírez Ugalde, y canjeado en el Banco Popular de Grecia el 30 de junio de 2003. Posteriormente, ésta entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 41-42). g) Certificado N° 110090537, por $5.000, emitido a favor de Luis Fernando Sánchez Villalobos, quien es primo de Juan Carlos Sánchez Arguedas. posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folio 90). h) Certificado N° 110090538, por $5.000, emitido a favor de Luis Fernando Sánchez Villalobos, y canjeado por Melvin Sánchez Villalobos el 30 de junio de 2003 en el BAC San José. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 33-34). i) Certificado N° 110090539, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Dicho señor es un amigo personal de Juan Carlos Sánchez. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 3-4). j) Certificado N° 110090540, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 25-26). k) Certificado N° 110090541, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 5-6). l) Certificado N° 110090542, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 1-2). m) Certificado N° 110090543, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 29-30). n) Certificado N° 110090544, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, cambiado el 30 de junio de 2003 en el BAC San José Sabana. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 27-28). o) Certificado N° 110090545, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, y depositado en la cuenta 121498-0 de Patricia Ramírez Ugalde en el Banco Nacional de Costa Rica. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 31-32). p) Certificado N° 110090546, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, y depositado en la cuenta 121498-0 de Patricia Ramírez Ugalde en el Banco Nacional de Costa Rica. (Ampo de Bancos 29 folios 23-24). q) Certificado N° 110090547, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, y cambiado en efectivo por Melvin Sánchez Villalobos el 30 de junio de 2003 en las oficinas centrales del BAC San José. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 17-18, 67; Ampo de Bancos 13 folio 120). r) Certificado N° 110090548, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, y cambiado en efectivo por Melvin Sánchez Villalobos el 30 de junio de 2003 en las oficinas centrales del BAC San José. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. ((Ampo de Bancos 29 folios 15-16). s) Certificado N° 110090549, por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, pagado y depositado el 30 de junio de 2003 en la cuenta 142-478-8 del Banco Nacional de Costa Rica. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. ((Ampo de Bancos 29 folios 19-20). t) Certificado Nº 110090550 por $5.000, emitido a favor de José Luis Murillo Aguilar, pagado y depositado el 30 de junio de 2003 en la cuenta 142-478-8 del Banco Nacional de Costa Rica. Posteriormente, éste entregó el dinero de ese certificado en su totalidad al coencartado Sánchez Arguedas. (Ampo de Bancos 29 folios 21-22).”.(cfr. folios 10526 a 10532). Como se aprecia en todos los certificados de cita, el a quo, pese a que las personas que cambiaron estos títulos se abstuvieron a declarar, pudo establecer un vínculo entre todos ellos, o lo que esta integración de mayoría llamó en el considerando anterior, un común denominador, el cual era Juan Carlos Sánchez Arguedas, quien resultó ser amigo o pariente de todas las personas que endosaron o cambiaron los títulos valores. Ahora bien, esta relación entre dicha documentación bancaria y el coimputado en mención se pudo hacer a través de la aplicación del principio de derivación, con el cual se tomó en cuenta la declaración de Reiche Fischel, quien dijo saber que uno de los funcionarios que iban a participar en el plan era Sánchez Arguedas (ver folio 10601). Esta deposición, contrastada con el hecho de que los certificados de inversión solicitados al BAC San José por parte de Reiche Fischel y de Barrantes Vargas para repartir las comisiones ilícitas a los coimputados -quienes así lo solicitaron con el fin de desvanecer el origen público de los fondos recibidos-, terminaran en manos de personas allegadas a un único sujeto, y la relación entre Sánchez Arguedas y Comédica S.A., sólo tienen una única conclusión, y es que el verdadero propietario de estos dineros era Sánchez Arguedas. Amén de lo anterior, Reiche Fischel, quien hizo el cambio de los primeros diez certificados de inversión por diez mil dólares cada uno, para el pago de la comisión a Sánchez Arguedas, dijo haberlos utilizado para trasladar el dinero producto de la comisión ilícita a los funcionarios que debían recibirlo según la distribución ordenada por Calderón Fournier. De acuerdo con el razonamiento del a quo, todos estos certificados coinciden con Sánchez Arguedas, no existiendo una conclusión diferente a la que asumió el Tribunal de juicio en su sentencia, pues el hecho de que no estuvieran a su nombre, tenía el fin exclusivo de desviar todo posible vínculo documental que lo señalara como coautor del delito de peculado, y, además, de esa forma lograría desaparecer el origen ilícito de dichos fondos. Sin embargo, los indicios son precisos al señalarlo como el común denominador que lo relaciona con todos esos títulos valores y, siguiendo la veracidad que le ha concedido el a quo a las declaraciones evacuadas durante el debate, entre ellas la de Reiche Fischel, la de Leal Vega y Cortés Rodríguez, se considera que el razonamiento plasmado en sentencia se ajusta a las reglas de la sana crítica racional. En virtud de lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXVI.Como sexto reclamo, alega violación al principio de congruencia por pretender incorporar un hecho no acusado. A criterio de los impugnantes, dentro de la sentencia, a “…folio 973 y sin estar incluido como Hecho Probado, se citan declaraciones del testigo Gazel, en cuanto una supuesta financiación por préstamo de Sánchez Arguedas en su beneficio. Eso no está acusado por los autos y no se puede considerar como un hecho para los efectos de tener por probada una recepción de dádivas o comisiones por el imputado”(cfr. folio 11214). Consideran espuria esta referencia por violentar el principio de congruencia entre acusación y sentencia. Además, señalan que no es posible vincular a su cliente con ese dinero, pues se trató de cheques de gerencia, y no se demostró de forma alguna que su defendido haya tenido ingerencia en su emisión. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. La garantía de correlación entre acusación y sentencia tiene el fin de resguardar el derecho de defensa del imputado. La Sala Tercera, en diferentes resoluciones, tal y como lo señaló en el considerando V cuando se conoció el motivo tercero de casación interpuesto por la defensa del coimputado Calderón Fournier, así lo ha establecido, indicando, además, que para la infracción a dicho principio, necesariamente debe haber una variación sustancial en el razonamiento del Tribunal, respecto a la acusación planteada. En el presente caso, la sentencia dice: “En el Ampo No. 40 se localiza el Cheque de gerencia original No. 44709-5, de 21 de enero del 2004, a nombre de Roberto Gazel González, por un monto de USD $19.992.50, el cual fue adquirido con fondos provenientes del pago de comisiones del Proyecto Finlandia, y llegó a las manos de Gazel como préstamo realizado por su amigo el coencartado Juan Carlos Sánchez Arguedas, mediante el cual se determina la forma en la que utilizó este encartado las retribuciones ilícitas otorgadas por la aprobación y ampliación del proyecto Finlandia. Ampo rotulado Bancos 40, Estante F, f. 0032. El testigo Gazel González en su exposición señala que el encartado Sánchez Arguedas le efectuó un préstamo por $50.000 en dos cheques, el primero arriba indicado y otro cheque de Gerencia del Banco Uno con fecha 20 de febrero de 2004 a nombre de Roberto Gazel González por $29.542.50 que se localiza en el folio 150 del mismo Ampo 40. Para cotejar lo citado se transcribe lo dicho por el testigo Gazel González de viva voz en la audiencia: “Me llamaron a declarar por un préstamo que me hizo Juan Carlos y unos certificados. El préstamo me lo hizo antes del proceso. Me refiero a Juan Carlos Sánchez mi compañero de colegio. Necesitaba un dinero y Juan Carlos me dijo que me lo podía prestar. Me prestó cincuenta mil dólares. No me los prestó en efectivo, lo hizo en dos cheques. No recuerdo a cuál banco pertenecían los cheques, se giraron a nombre mío. No sé por qué me dio el dinero en dos cheques y no en uno.”.” (cfr. folio 10624 a 10625). Al coimputado Sánchez Arguedas, se le condenó por el delito de peculado, ya que fue parte de un plan común, cuya tarea, como funcionario público, fue, tal y como se dijo en el considerando XXXII, la de recomendar y defender arduamente la adjudicación del proyecto finlandés a la empresa CI Medko (ver folios 10567 a 10570), así como aprovechar su puesto dentro de la institución, para gestionar con prontitud ante la misma empresa finlandesa, una lista de equipo médico, eliminando algunos requisitos, como los estudios de factibilidad institucional y las recomendaciones de la auditoría interna (ver folios 10589 a 10600) todo ello a sabiendas que de adjudicarse a la empresa CI Medko, él recibirá un porcentaje de los dineros pertenecientes al erario, quebrantando su deber de probidad. Como puede verse, estos hechos son los mismos que acusa el Ministerio Público y que sirven de plataforma fáctica para elaborar la defensa del coimputado Sánchez Arguedas, sin que la existencia del préstamo al testigo Roberto Gazel González, genere algún tipo de variación sustancial en la hipótesis planteada por el ente acusador y tenida por probada por el Tribunal. De hecho, sin descontextualizar esta situación, el a quo retoma la declaración del señor Gazel González como un indicio de la forma en la que Sánchez Arguedas utilizó el dinero recibido como comisión ilícita por la adjudicación y ampliación de la compra a CI Medko, sin que este punto resulte vital para la acusación, de tal forma que, aún suprimiéndolo hipotéticamente, los hechos demostrados en sentencia se mantendrían incólumes. En cuanto a la queja del impugnante respecto a que no es posible vincular a su patrocinado con los dos cheques entregados a este deponente, por tratarse de “Cheques de Gerencia”, debe decirse que no resulta atendible. Para asumir la posición de la defensa, debe presumirse que el testigo Gazel González miente, pues durante su deposición, la cual se encuentra transcrita, en lo conducente, de folio 10119 a 10121, señala con claridad y absoluta sinceridad, que la persona que le entrega dichos cheques es el coimputado Sánchez Arguedas en carácter de préstamo. No existe duda alguna respecto a lo dicho por este testigo, ya que su declaración ni siquiera fue impugnada por la defensa de los imputados, ni se adujo la posibilidad, siquiera, de que tuviera algún interés para faltar a la verdad. Tampoco se nota que el Tribunal haya dudado de la veracidad del relato, pues no existe referencia alguna al respecto dentro de la sentencia. Es por todo lo anterior, que no existiendo agravio alguno que reconocer, pues no hubo variación alguna que lesione el principio de correlación entre acusación y sentencia, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXVII.Como sétimo motivo, aducen errónea valoración de la prueba respecto a la sobredimensión de la declaración del coimputado Reiche Fischel. Se manifiestan inconformes los impugnantes con la decisión del Tribunal de juicio, respecto a la credibilidad que le concede a la declaración del coimputado Walter Reiche Fischel. Según el criterio de la defensa, existe prueba que contradice el contenido de su deposición, referido a la urgencia de aprobar la licitación que saldría con el proyecto finlandés, lo que genera una duda seria sobre su veracidad, incluyendo las reuniones que sostuvo con el coimputado Vargas García y el tema de las fichas que tenía el coimputado Calderón Fournier, todo lo cual, le resta veracidad a su dicho. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. En iguales términos, el licenciado Villalobos Umaña hace este reclamo dentro del noveno motivo del recurso de casación a favor del coimputado Vargas García. Sin embargo, como ya se ha apuntado, en la resolución de este mismo alegato, la versión que diera Reiche Fischel fue corroborada de manera amplia por elementos de juicio independientes, lo cual conduce a su credibilidad. En punto a la urgencia de aprobar la licitación que dio origen a las comisiones ilegales, las manifestaciones y actuaciones de García Vargas, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas en las correspondientes sesiones de Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, son un claro indicador de que manejaron este asunto según el plan de autor concebido para desviar los dineros públicos. Por su parte, en cuanto a lo que compromete al coimputado Sánchez Arguedas, aquella versión de Reiche se confirma, además, por las declaraciones del testigo Leal Vega y Cortés Rodríguez de COMÉDICA, los testigos Gerardo Corrales y Christian Solano del BAC-San José y la prueba documental bancaria correspondiente. Con el fin de no reiterar sobre puntos ya resueltos, se remite a los impugnantes a las razones dadas por esta integración de mayoría dentro del considerando XXV, además de los considerandos VII, XI, XII y XIII del recurso de la defensa de Rafael Angel Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XXXVIII.Como octavo motivo, alegan errónea concesión del daño social a favor de la Procuraduría General de la República en la acción civil resarcitoria y confusión entre ésta y el comiso. Según los impugnantes, el a quo le concedió a la Procuraduría General de la República un monto por daño social, el cual se traduce como el daño a la economía nacional producido con el cobro de comisiones que deben ser canceladas por todos los costarricenses. Apuntan los recurrentes dos problemas con esto. El primero, es que si se tuvo por probado que este dinero era la ganancia por la comisión del delito, debía ordenarse el comiso, y no establecerlo como resarcimiento por daño social. El segundo, es que no había sido solicitado por el actor civil, en virtud de lo cual el a quo se excedió en la pretensión de la parte demandante, razón por la cual, es ilegítima su concesión. Consideran que debe anularse la sentencia en este extremo. Al igual que se le indicó al licenciado Villalobos Umaña en el considerando XXVII, y siendo que este reclamo está planteado en los mismos términos del motivo décimo primero del recurso de casación formulado a favor del coimputado Vargas García, guardando, al igual que este último, mucha semejanza con el planteado por la Procuraduría General de la República en el cuarto motivo por el fondo de su recurso de casación, se reserva su decisión para resolverlos de manera conjunta.

XXXIX.En su noveno motivo de casación, consideran errónea la aplicación de eximentes en costas para la Procuraduría General de la República y la Caja Costarricense de Seguro Social. Señalan los impugnantes que, ni la Procuraduría General de la República, ni la Caja Costarricense de Seguro Social, tenían una causa plausible para litigar, por lo que el argumento del Tribunal de sentencia respecto a que las acciones civiles habían pasado el examen de la etapa intermedia, y que el gran acopio probatorio de la presente causa es indicativo que confirma la buena fe de los actores civiles, es insuficiente y contrario a la ley. A juicio de la defensa de Sánchez Arguedas, el a quo debió condenar en costas a la Procuraduría General de la República, pues su reclamo fue excesivo, siendo que en sentencia sólo se reconoció el 0.25% de su pretensión pecuniaria. Respecto a la Caja Costarricense de Seguro Social, al declararse sin lugar su petición resarcitoria, no existía posibilidad alguna de evadir la condena en costas. Según refieren los defensores, debió aplicarse el artículo 270 del Código Procesal Penal, y por ser materia de carácter civil, los numerales 222 y 223 del Código Procesal Civil. Solicitan sea anulada la exoneración dicha y, en su lugar, se condene en costas procesales y personales a estas dos instituciones. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Líneas atrás, se resolvió una queja en los mismos términos, planteada por el licenciado Villalobos Umaña dentro del décimo segundo motivo del recurso de casación a favor del coimputado Vargas García. Siendo que tales argumentos se mantienen en iguales condiciones de aplicación para el coimputado Sánchez Arguedas, y con el fin de no reiterar sobre puntos ya resueltos, se remite a los impugnantes a las razones dadas dentro del considerando XXVIII. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo. Respecto a la queja en cuanto a las costas de la Caja Costarricense de Seguro Social, igual que se ordenó en dicho apartado, se reserva su resolución para el momento en el cual se conozca el recurso planteado por esa entidad de seguridad social.

XL.Como décimo motivo, alegan errónea aplicación de la normativa bancaria constitucional y civil en la pretensión civil de la Procuraduría General de la República y la Caja Costarricense de Seguro Social. Señalan los recurrentes que durante el contradictorio se opusieron a la acción civil resarcitoria dirigida contra su patrocinado, pues se concretaron las pretensiones en dólares, lo que señala como contrario a la constitución y a la normativa bancaria. El Tribunal de juicio rechaza la gestión de la defensa, considerando que se encuentran frente a uno de los supuestos de excepción que establece la Ley Orgánica del Banco Central para demandar el pago en dólares, y cita los folios 1074 a 1075, y 1127 a 1129 de la sentencia, los cuales corresponden a los 10726 a 10727, y 10779 a 10781 del tomo XX. Aducen que dicho criterio es equivocado, pues debe aplicarse el inciso 17 del artículo 121 de la Constitución Política, el cual señala que sólo la Asamblea Legislativa determina almoneda legal de curso vigente, y según la Ley Orgánica del Banco Central, ésta es el colón, siendo que dentro del numeral 48 de este cuerpo legal, se dice que los particulares podrán pactar en moneda extranjera sus obligaciones, actos y contratos, la cual no se refiere al Estado o sus instituciones. Solicita se declare con lugar el motivo, y por haberse ordenado el pago en moneda extranjera, se anule la sentencia respecto a la declaratoria con lugar de la acción civil resarcitoria. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El licenciado Villalobos Umaña había planteado en el motivo décimo tercero la misma queja contra la sentencia. A través del considerando XXIX, se había resuelto el punto, y siendo que las razones dadas para rechazar el reclamo se mantienen vigentes también para el coimputado Sánchez Arguedas, se remite a los recurrentes a la argumentación plasmada en dicho apartado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLI.Los licenciados Francisco Campos Aguilar y Amalia Sánchez de León Castellanos, a través de memorial de folio 11224, como defensores particulares del imputado Walter Reiche Fischel, interponen recurso de casación en contra de la sentencia 370-2009, por cuanto en ella se declaró a su representado autor de dos delitos de peculado en su modalidad de delito continuado, en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele la pena de cuatro años de prisión. Durante la audiencia oral, el licenciado Campos Aguilar, en representación del imputado, ratificó integralmente el recurso planteado.

XLII.En su primer motivo de casación, señalan que la sentencia carece de la debida fundamentación de la pena. Consideran inobservados los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal, así como del artículo 71 del Código Penal. Según la defensa del coimputado Reiche Fischel, el Tribunal de juicio no individualiza las razones por las cuales impone la pena de cuatro años de prisión a su patrocinado, siendo que se hace una “referencia genérica al juicio de reproche establecido en sus conclusiones por el Ministerio Público”(cfr. folio 11227). Es por ello que no se encuentra en su fundamentación, motivación alguna que establezca los argumentos tomados en cuenta por el a quo para aumentar la pena a su patrocinado, tema que, a criterio de los defensores, debió examinarse de forma individualizada para cada imputado. Con esta omisión, dicen los licenciados Campos y Sánchez, se deja de analizar la personalidad de Reiche Fischel, no se valora la importancia de la lesión o la calidad de los motivos determinantes respecto de los hechos por los que se le sanciona, ni se toma en cuenta la conducta posterior al delito, pese a que su colaboración fue importante para el Tribunal de juicio. Solicitan se declare con lugar el reclamo y se anule la sentencia sólo en cuanto a la pena impuesta, ordenándose el respectivo reenvío en ese extremo. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. La imposición de la pena, luego de verificar la existencia del delito como acción típica antijurídica y culpable, resulta ser un ejercicio de gran responsabilidad para la función jurisdiccional, tratándose de un Estado Democrático de derecho como el nuestro. El ordenamiento, desde el punto de vista constitucional, ha establecido parámetros generales a partir de los cuales el juzgador debe tomar la determinación de concretar en una sanción, todo ello como parte del poder punitivo estatal que le ha sido encomendado constitucionalmente. Por esta razón, resulta vital la fundamentación de la pena, cuya necesidad de individualización se genera por el reproche. De esta manera, lo ha indicado la Sala Tercera: “…este ejercicio de poder no es tarea fácil, es un momento de especial relevancia para considerar las características tanto de la conducta juzgada como de la persona del condenado, estos dos últimos elementos favorecidos en mucho por la inmediación de la prueba y de todo el acontecer del juicio, que permite un mayor acercamiento –si bien mediatizado por las circunstancias- al acusado y a la realidad en que el hecho se dio y que concreta la necesidad individual de la pena… Es imperativo que la fijación se encuentre motivada, debidamente fundamentada y que en dicha fundamentación se respeten no solo las consideraciones propias del hecho y del autor, según el artículo 71, sino los principios constitucionales tantas veces mencionados. “[...]La individualización de la pena no es, como se sostuvo durante mucho tiempo una cuestión propia de la discrecionalidad del juez, sino que en su estructura misma es ‘aplicación del derecho’. Esto significa que su corrección debe ser comprobable desde el punto de vista jurídico. Esto supone que la decisión esté fundamentada en criterios racionales explícitos. El juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir de la interpretación sistemática y teleológica[...]” Ziffer, ibid. p.97. El control que pueda hacerse de la fijación de la pena se circunscribirá, entonces, a la suficiencia de los fundamentos, a la conformidad de ellos con el desarrollo, en el caso concreto, de las prescripciones del artículo 71, al respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y legalidad y a la ponderación que de todos estos extremos haga el juez, teniendo siempre presente que es el sujeto autorizado desde la Constitución, dentro del marco dicho, para ejercer ese poder. Fijar la pena es la culminación del proceso y, especialmente del juicio oral, cuyos principios cobran relevancia en este momento crítico de sancionar. Precisamente, no puede perderse de vista la vinculación de la pena al juicio oral, porque ello concede a los jueces, por la inmediación de la prueba y su contacto con las partes, no sólo el material para establecer si se está frente a un hecho delictivo y su responsable, sino además, elementos de peso para dimensionar el reproche…” (SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución número 142 de las 9:10 horas del 27 de febrero de 2004. En el mismo sentido, consultar la número 1020 de las 9:00 horas del 09 de setiembre de 2005). En conclusión, el juez, aún en este estadio procesal, cuando impone la pena debe ajustarse a criterios objetivos, los cuales debe sustentar a través de lo que ha podido percibir con la aplicación de los principios de oralidad, concentración e inmediación. En el presente caso, los recurrentes afirman que la sentencia hace una referencia genérica al juicio de reproche, lo que deja sin sustento la pena impuesta al coimputado Reiche Fischel. En este punto, es importante recordar que dentro del considerando XIV de esta resolución, se varió por parte de la mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, la pena impuesta al recalificar los dos delitos de peculado a un único delito de peculado. Dentro de dicho apartado, se avalaron las razones por las cuales debía imponerse la pena mínima, retomando los criterios utilizados por el a quo en sentencia, agregando lo referente a la concesión del beneficio de ejecución condicional de la pena. Por esta razón, y siendo que no existe reparo que hacer a la fundamentación que sirvió de sustento para que esta Sala impusiera la pena mínima por el delito de peculado, se declara sin lugar el reclamo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLIII.Como segundo alegato, aducen que el Tribunal de sentencia incurrió en doble valoración para la imposición de la pena a su defendido. Señalan infringidos los numerales 443, en relación con el inciso d) del artículo 369, ambos del Código Procesal Penal. Ello por cuanto el sustento de la pena es el mismo que se utiliza para la configuración del delito, y no para la imposición del quantum de la sanción, como lo preceptúa la ley. De haberse hecho de manera adecuada, la pena impuesta por el a quo sería de tres años y un día. Solicitan se declare con lugar el reclamo y se anule la sentencia sólo en cuanto a la pena establecida, imponiéndose en esta instancia la sanción mínima. De manera subsidiaria, proponen que se ordene el respectivo juicio de reenvío respecto a ese extremo, únicamente. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Al haberse recalificado los dos hechos que el Tribunal de juicio tuvo por demostrados y que había calificado como dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado a un único delito de peculado, imponiéndose la pena mínima en el considerando XIV, se considera que el reclamo es insubsistente, pues se dirige contra la parte de la sentencia que fue dejada sin efecto en dicho apartado, razón por la cual no existe agravio alguno que reconocer. En consecuencia, resulta improcedente la queja planteada por los recurrentes. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLIV.Dentro de su tercer motivo de casación, los impugnantes alegan que el Tribunal no toma en cuenta la conducta posterior al delito, para la imposición de la pena a su patrocinado. Consideran que con ello, el a quo desatiende el inciso f) del artículo 71 del Código Penal. Señalan los defensores, que los juzgadores retoman en la motivación de la pena de su patrocinado, el reproche formulado por el ente fiscal, sin hacer reducciones en el quantum de la pena. Sin embargo, esto no sucede con los demás imputados, a quienes les impone en su fallo, disminuciones significativas en la sanción, por debajo de la petición del Ministerio Público, lo que alegan como inadecuado, pues no toman en cuenta la colaboración brindada por su defendido, tanto en la investigación como en el enjuiciamiento, ni el arrepentimiento, todo lo cual fue muy importante y reconocido a través de la misma sentencia. Aducen que en el caso de su defendido, respecto a la cooperación que diera durante el debate, debió utilizarse el numeral 37 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la cual es aplicable de acuerdo con el principio de la norma posterior más favorable contenida en el artículo 12 del Código Penal. Solicitan se declare con lugar el motivo planteado, imponiéndose directamente la pena, siempre y cuando no supere los tres años y un día de prisión. Subsidiariamente, piden se anule la sentencia impugnada, específicamente, la pena impuesta, y se ordene el respectivo reenvío en ese aspecto. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Según se estableció en el considerando XIV, al ser recalificados los dos hechos que el Tribunal de juicio tuvo por demostrados y que había calificado como dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado a un único delito de peculado, imponiéndose la pena mínima, se considera que no existe agravio alguno que reconocer, pues fue la condición personal del imputado la que se tomó en cuenta al imponer dicha pena, y siendo que la inconformidad de los impugnantes se dirige contra la parte de la sentencia que fue dejada sin efecto no subsiste el perjuicio que pretendía subsanarse a través de su recurso. En consecuencia, resulta improcedente la queja planteada por los recurrentes. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLV.Los licenciados Rodrigo Solano Sabatier y Horacio Mejías González interponen recurso de casación a favor del imputado Gerardo Bolaños Alpízar, mediante escrito de folio 11236, por encontrarse disconformes con la sentencia 370-2009, arriba descrita, a través de la cual se condenó a su defendido por dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele la pena de tres años y seis meses de prisión como principal, y como accesoria, se le inhabilitó para obtener cargos, empleos o comisiones públicas y cargos de elección popular por el plazo de seis años. Pese a encontrarse debidamente notificados, ningunos de los dos profesionales en derecho se presentó a la audiencia oral.

XLVI.Como primer motivo de casación, señalan que existe vicios en la fundamentación de la sentencia. Citan como violentados los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal. Ello por cuanto se le atribuye a su defendido “…haber acordado con los demás coimputados, en su calidad de directivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, adquirir equipo médico que era innecesario, con sobreprecio y de mala calidad, a cambio de la promesa de recibir retribuciones patrimoniales…”(cfr. folio 11236). Pero, en la sentencia se tiene por establecido, con fundamento en la declaración del coimputado Reiche Fischel, que las condiciones del proyecto Finlandés, donde sólo Medko podía cumplir con los requerimientos, estaban establecidas por ley, y que el equipo médico es de excelente calidad, de buen precio y necesario, por lo que consideran que no existe delito de peculado, al no haber distracción de fondos. No señala la sentencia, según el criterio de quienes recurren, cuándo, cómo y en qué circunstancia se dio el acuerdo entre los coimputados para adquirir el equipo médico. Finalmente, la defensa alega que “la percepción de dádivas por un funcionario –según las circunstancias en que se reciban- puede constituir el delito de percepción de dádivas por acto cumplido, y hasta no constituir delito” (cfr. folio 11238). Solicitan se case la sentencia y se anule el debate que le precedió, ordenándose el reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. La Sala Tercera ha señalado de manera reiterada, que los recursos deben contener la enunciación y fundamentación del agravio o interés para recurrir, de conformidad con el artículo 439 del Código Procesal Penal, el cual indica: “Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deberá sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectación.”. Es por ello que, es indispensable que exista un menoscabo en los derechos y garantías de la parte recurrente, para que se encuentre legitimada para acudir ante la instancia correspondiente. En el presente caso, aducen los recurrentes que a su defendido se le tuvo por demostrado que participó en un plan común para adquirir equipo médico innecesario, con sobreprecio y de mala calidad a cambio de retribuciones patrimoniales. Sin embargo, esta apreciación de la defensa es absolutamente incorrecta. Para sustentar esto, deben revisarse cuáles son los hechos probados en sentencia: “El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Rafael Ángel Calderón Fournier ex-presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A, y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica). Este plan se desarrolló en dos etapas (adjudicación de la licitación y ampliación del contrato), en las dos etapas cada uno de los imputados como se dirá desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito del gobierno de Finlandia que debía pagar el Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Más adelante se pasará a establecer el rol delictivo de los imputados en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 al Consorcio finlandés Instrumentarium Corp-Medko Medical y en la ampliación del contrato a éste mismo proveedor con fondos públicos propios de la C.C.S.S.” (cfr. folio 10467 a 10468). El a quo establece que existió un plan común, donde cada coimputado tenía dominio del hecho y, en razón de ello, existía una división de funciones. Más adelante, el Tribunal describe cuál es la conexión entre cada uno de los imputados, señalando respecto al patrocinado de los impugnantes: “Además, se contó con la participación activa del co imputado Gerardo Bolaños Alpízar, quien después de ser asesor parlamentario entre el rimero(sic) de mayo de mil novecientos noventa y nueve y el mes de abril de dos mil dos, socio de Rafael Ángel Calderón Fournier en el bufete Calderón y Asociados, diputado del Partido Unidad Social Cristiana en el período 1990-1994 bajo el mandato presidencial de Rafael Ángel Calderón Fournier, el seis de abril de dos mil dos pasó a formar parte de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social como representante del Estado, puesto que ya había ocupado del primero de junio de mil novecientos noventa y ocho al veintidós de diciembre de dos mil.” (cfr. folio 10469). De seguido se dice: “El cartel de licitación se publicó de acuerdo con los lineamientos preestablecidos por la Ley 8202 según el plan de los co encartados para concretar la distracción de fondos públicos en la adquisición de equipo hospitalario y servicios relacionados, asegurándose el pago ilícito prometido por Reiche Fischel quien tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban Vargas García, Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar y de la prohibición legal existente para llevar a cabo tales hechos ilícitos. Por su parte, Walter Reiche y Marvin Barrantes se encargaron de preparar la oferta a nombre del Consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical para la licitación dicha. Dentro de la división de funciones a Eliseo Vargas García, como Presidente Ejecutivo y Gerardo Bolaños Alpízar, como representante del Estado en la Junta Directiva les corresponde votar la adjudicación de la licitación. 9.- El primero de agosto de dos mil dos, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, con sede en San José y presidida por Eliseo Vargas García e integrada por Gerardo Bolaños Alpízar y otros directivos , adjudicó la compra del equipo médico incluido en el cartel al Consorcio Instrumentarium Corp.- Medko, representada en Costa Rica por O. Fischel R & Cía S.A, sociedad ésta que pertenece al grupo económico de las empresas que conforman la Corporación Fischel, por un monto cercano de treinta y dos millones de dólares. Durante los debates que culminaron con dicha adjudicación, los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, defendieron arduamente el proyecto y de esta forma lograron la aprobación de la Junta Directiva de la institución para adjudicar a la empresa mencionada. Esto constituyó una absoluta falta de probidad en el ejercicio de la función pública de parte de los co-encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, de consuno con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas. 10.- En la segunda etapa, le correspondió a Eliseo Vargas García. Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas gestar la ampliación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Corp.- Medko Medical pese a que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta ampliación se hace distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social que tenían el deber de administrar con probidad, integridad y transparencia. Sin embargo, para obtener el beneficio económico indebido, los co encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, llevaron al seno de la Junta Directiva una propuesta de ampliación por un monto cercano a ocho millones de dólares del contrato firmado con el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical. Logrando la votación de acuerdo con los fines delictivos trazados con los coencartados Walter Reiche Fischel, Rafael Ángel Calderón y Marvin Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban los primeros y de la ilicitud que representaba el favorecimiento a una empresa a cambio de una remuneración. 11.- Todo lo anterior fue minuciosamente planificado, elaborado y ejecutado por los co imputados para lograr una compleja modalidad de distracción de los fondos públicos, al final de la cual los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas recibieron pagos entregados por Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón, tal y como se acordó desde el principio, y según se detallará posteriormente.” (cfr. folios 10469 a 10471). Según se constata con esta transcripción, y luego de examinar detalladamente la sentencia, el Tribunal en ningún lugar establece que el equipo adquirido con el empréstito finlandés fuera innecesario, con sobreprecio o de mala calidad. Para ello, puede verificarse de folio 10570 a 10577, donde el a quo hace un análisis de utilidad y necesidad de dichos equipos. Contrario a lo planteado por los impugnantes, el fallo expone, de manera precisa en el aparte de análisis del Proyecto Finlandia, puntos 15 y 16, la actividad delictiva desplegada por cada uno de los coimputados condenados por el delito de peculado, entre ellos su defendido. Así se expone: “15.-

) Tal cual se previó en el plan delictivo, el primero de agosto del año dos mil dos, durante la discusión del artículo cuatro de la sesión 7674 de la Junta Directiva de la CCSS en las oficinas centrales, ubicadas en San José, Juan Carlos Sánchez Arguedas, Gerente de Modernización recomendó que se adjudicara la licitación pública LP-GMD-001-2002, por un total de treinta y un millones novecientos noventa y nueve mil noventa y cinco dólares ($31.999.095.00) a CI-Medko. De esta manera, Bolaños Alpízar y Eliseo Vargas García, quienes conocían de los beneficios económicos ilícitos que iban a recibir por adjudicar este contrato, votaron afirmativamente la adjudicación de dicha licitación a CI- Medko, consorcio representado en Costa Rica para efectos de distribución de equipos por Corporación Fischel. Es decir, que los encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar procedieron en su orden a recomendar y aprobar la compra de equipo médico bajo el argumento de la alta calidad de los mismos. Los co encartados recomendaron y aprobaron en virtud de que el monto total de la compra definiría una mayor comisión final a recibir. 16.-) Por la aprobación de la adjudicación a Instrumentarium Corp Medko-Medical los funcionarios públicos encausados (Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas) recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co encartados Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos de a quienes les entregaban el dinero. Con dicho accionar, los encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas éstos funcionarios públicos en contubernio con los particulares Calderón Fournier, Reiche Fischel, y Barrantes Vargas distrajeron fondos públicos, quebrantando la probidad que debía de regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia, pues el pago del dos por ciento de la comisión ilícita contenida en la totalidad del préstamo ($32.000.000) con el cual se adquirió el equipo y que constituye el monto distraído por los imputados debe ser pagado por todos los costarricense durante un período de diez años.” (cfr. folios 10486 a 10487). Por su parte, en relación con la ampliación de la compra, el Tribunal señaló: “No se siguieron las recomendaciones de la auditoría, no se hizo el estudio de factibilidad para la ampliación. Sin embargo ese mismo día 31 de julio de 2003 y tal cual se previó en el plan delictivo, en la sesión extraordinaria No. 7777 a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, es decir tan solo al día siguiente de haber recibido la lista de equipos que estaba dispuesto a vender CI-Medko y unas pocas horas después de escuchar las recomendaciones de la Auditoría de la Institución, y pese a que no existían estudios de factibilidad sobre las necesidades reales de los hospitales, la Junta Directiva de la CCSS, dentro de la que se encontraban Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños y presente Juan Carlos Sánchez Arguedas en contra de su deber de administración correcta de fondos públicos amplían la compra originalmente ordenada en virtud de la licitación pública número LP-GMD-001-002, promovida para el suministro de bienes y servicios del Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense (Préstamo Finlandia) y adjudicar a favor de CI-Medko la compra adicional por $7.497.736.00 (siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares) (ver sesión extraordinaria de Junta Directiva de la CCSS número 7777de las 13:55 horas del 31 de julio de 2003, artículo 15). Los ítems comprados fueron exactamente los mismos que en su nota del 30 de julio de 2003 Kari Visti, apoderado de CI-Medko, condicionó para la venta. (comparar ítems de folio 57, Tomo No.4 de la Ampliación Art. 14.5 Reglamento… con los ítems de la ampliación del contrato, a folio 24 del Legajo de sesión de Junta Directiva de la CCSS No. 7777). Es decir que con esta acción los coencartados lograron una distracción de fondos públicos no menor al dos por ciento contenida en los siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares de la ampliación del contrato.” (cfr. folios 10594 a 10595). Así las cosas, no se verifica en la sentencia que la adjudicación, ni la ampliación tuvieran las características que reclama el impugnante como tenidas por probadas en contra de su defendido. En razón de lo anterior, no existiendo agravio alguno, pues el recurrente parte de una premisa no incluida en la sentencia, este extremo de su reclamo se declara improcedente. Dentro de este mismo motivo, agrega la defensa un alegato de fondo, al considerar que los hechos tenidos por demostrados encajan en la figura de “percepción de dádivas por acto cumplido”, o, inclusive, ser atípicos. Sin embargo, no lleva razón en su alegato. Según se puede extraer de la sentencia, de acuerdo con las transcripciones anteriores, al coimputado Bolaños Alpízar se le impone la pena por el delito de peculado, debido a que, junto con los coimputados Calderón Fournier, Reiche Fischel, Vargas García y Sánchez Arguedas, establece un plan común cuyo objetivo es distraer fondos públicos a través de la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 y de la ampliación de la compra de equipo médico a CI Medko con el fin de obtener una ganancia ilícita (ver folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros), para lo cual, utilizando sus distintos puestos, y de acuerdo con la división de funciones, lograron desviar el dinero del erario que les había sido confiado en razón de su cargo. Todo ello, encaja en el tipo penal contenido en el artículo 354 del Código Penal, el cual dice: “Será reprimido con prisión de tres a doce años, el funcionario público que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo…”. Así lo estableció el a quo a partir del folio 10677 al 10693. Por su parte, el artículo 343 del Código Penal, señala: “Será reprimido, según el caso, con las penas establecidas en los artículos 340 y 341 disminuidas en un tercio el funcionario público que, sin promesa anterior, aceptare una dádiva o cualquier otra ventaja indebida por un acto cumplido u omitido en sus calidad de funcionario.”. Los hechos que el Tribunal tuvo por demostrados no encajan en la descripción típica de esta norma. Primero, debido a que se estableció que el coimputado Bolaños Alpízar tenía conocimiento de que desviaría fondos públicos hacia su propio peculio a través de la comisión que obtendría al votar favorablemente la adjudicación de la licitación en mención a la empresa finlandesa CI Medko (ver de folio 10562 a 10570) y, posteriormente, la ampliación del contrato (ver de folio 10589 a 10600). Sólo por este hecho demostrado, la conducta no puede encajar en el tipo penal que cita la defensa, por lo que no existe posibilidad de aplicar este tipo penal en virtud del concurso aparente de normas que pretenden los recurrentes. Tampoco es factible indicar que la conducta es atípica, ya que de acuerdo con lo señalado por el a quo en sentencia, Bolaños Alpízar, desde su puesto en la función pública, como miembro de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, actuó a sabiendas de que si votaba favorablemente la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 a CI Medko, así como la ampliación de la compra de equipo médico, distraería dinero proveniente de la Hacienda Pública, cuya administración y custodia le había sido encomendada, precisamente, por su puesto dentro de la institución de seguridad social, fondos que irían a su patrimonio, como parte de una comisión por su participación en dichos eventos. Es por todo lo anterior, que se declara sin lugar el motivo formulado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLVII.En su segundo motivo de casación, reclaman vicios de fundamentación jurídica, pues, según los impugnantes, la sentencia establece que las dádivas se pagaron con fondos públicos, al ser cancelados con el dinero del préstamo. Señalan infringidos los artículos 142 del Código Procesal Penal y 343 del Código Penal. Aducen que el propietario del dinero es el elemento determinante para comprobar si los fondos son públicos o privados. En el presente caso, señalan los defensores, el dinero con el que se pagó la comisión no era público, ya que Instrumentarium le pagó una comisión al coimputado Reiche Fischel, y éste a Calderón Fournier. Según los recurrentes, se sabe que el dinero llegó a manos de los funcionarios públicos después de adjudicada la licitación, sin conocerse si había una promesa de retribución o su aceptación por parte de su cliente, previo a dicha aprobación en julio de 2002 a favor de Instrumentarium. Con esto, indica la defensa, se descarta la existencia de cohecho propio e impropio y corrupción agravada, quedando como figura residual para su patrocinado, la percepción de dádivas, el cual se encuentra prescrito, ya que entre la declaración del señor Bolaños Alpízar y la primera convocatoria de audiencia preliminar, había transcurrido más de año y medio. Solicitan se declare que el hecho imputado a su defendido no es un delito, y de manera subsidiaria, que dicha conducta se encasille en el numeral 343 del Código Penal, en cuyo caso, debe declararse su prescripción. Respecto a la aplicación de este último, aducen que la Ley Reguladora del Mercado de Valores adicionó el Código Penal en cuanto a los delitos bursátiles, ordenando correr la numeración, siendo que su contenido se mantuvo intacto, por lo que la penalidad debe ser la contenida en los artículos 338 y 339 de ese cuerpo legal. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Los impugnantes dividen en cuatro alegatos principales este motivo, el cual, pese a que se enuncia como un problema de fundamentación jurídica, en realidad, pareciera que plantea diferentes infracciones. La primera de ellas, la fundamenta como una lesión al principio de derivación, pues considera que los fondos no son públicos, sino que son privados y les llama “dádivas”. Este tema ya había sido resuelto a petición de la defensa del coimputado Calderón Fournier, cuyo décimo motivo del recurso de casación giró en torno a la conclusión del Tribunal de juicio respecto a que los dineros recibidos fueron el producto de la desviación de fondos públicos hacia su patrimonio. Con el fin de no reiterar argumentos, se remite a los recurrentes a las consideraciones que emite esta integración de mayoría en el considerando XII cuando conoció el motivo citado. Debe hacerse una observación importante, y es que la defensa utiliza el término “dádiva” a través de su recurso, cuando en realidad lo que se tuvo por probado fue la existencia de una comisión. Esto tiene gran relevancia, ya que los hechos probados a los que arribó el a quo, determinaron que los funcionarios públicos y los otros coimputados condenados por el delito de peculado, actuaron a sabiendas que la adjudicación de la licitación y la ampliación del contrato a favor de CI Medko, significaría una ganancia para ellos, ya que del costo de ambos contratos, al menos el dos por ciento iría dirigido al pago de Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Por esto, no puede hablarse de dádiva, pues este término tiene relación con los delitos de cohecho, y por su naturaleza, requiere un desprendimiento –de dinero o de alguna cosa- por parte de un sujeto privado que tenga interés en que el acto del funcionario se haga o se omita. Diferente es la situación que describe el delito de peculado, donde se exige que sean fondos públicos los que se distraigan, teniendo como consecuencia una desviación hacia un lugar diferente al que por ley debían tomar. En este caso concreto, el Tribunal tuvo por demostrado que dichos fondos provenientes del erario terminaron en el peculio de quienes concurrieron con su participación como coautores. Como puede verse, la diferencia es importante, por eso debe hacerse la observación de que en este caso no se tuvo por probada la existencia de dádivas, sino la desviación de dineros públicos que le habían sido confiados a los imputados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Por todo lo anterior, no estamos ante los delitos de cohecho, sino que la conducta desplegada por los imputados, según lo estableció el a quo, se ajusta a la descripción típica del delito de peculado. Como segundo alegato, señala que se desconoce la existencia de una promesa previa por la actuación de su cliente. El reclamo es inatendible, ya que el Tribunal tuvo por demostrado, con base en todo el compendio probatorio evacuado durante el contradictorio, que existió un plan común cuyo objetivo fue distraer fondos públicos a través de la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 y de la ampliación de la compra de equipo médico a CI Medko con el fin de obtener una ganancia ilícita (ver folios 10467 a 10468, 10470 a 10471, 10480, 10487, 10488 a 10489, 10493, 10495 a 10496, entre otros), para lo cual utilizarían sus distintos puestos, y de acuerdo con la división de funciones, lograrían desviar el dinero del erario que les había sido confiado en razón de su cargo. Por ello, no es correcta la apreciación que hace la defensa sobre los hechos probados, ya que el Tribunal de juicio estableció, de acuerdo con el principio de derivación, que todos los coimputados tenían conocimiento de la ganancia ilícita que obtendrían, lo que motivó a Bolaños Alpízar y a los otros funcionarios públicos implicados, a votar favorablemente la adjudicación y la ampliación de la compra de equipo médico y servicios a CI Medko. En tercer lugar, discute nuevamente la defensa el tema de la calificación legal, el cual ya había sido resuelto en el motivo anterior, declarándose sin lugar el alegato, y manteniéndose la calificación que el a quo le dio a la conducta tenida por probada en sentencia. Por lo anterior, también el cuarto reclamo es inatendible, ya que al no ser procedente la recalificación, el hecho no se encuentra prescrito. Finalmente, los impugnantes alegan la existencia de una penalidad diferente de la estipulada en el artículo 343 del Código Penal para el delito de aceptación de dádivas, pero siendo que se determinó que dicha figura típica es inaplicable en el caso del coimputado Bolaños Alpízar, la referencia al tema es innecesaria. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLVIII.Como tercer motivo de casación, señalan la infracción al principio de correlación entre acusación y sentencia. Consideran violentado el artículo 365 del Código Procesal Penal. A criterio de los impugnantes, la acusación le endilga al coimputado Bolaños Alpízar “el haberse puesto de acuerdo con los restantes coimputados para como directivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobar la adjudicación de la licitación a favor de Medko Medical así como su ampliación, mediante las cuales se adquirió equipo médico que no se necesitaba, de mala calidad y con sobreprecio, a cambio de dádivas”(cfr. folio 11240). Sin embargo, en sentencia se determina que el equipo médico era de buena calidad, necesario y de buen precio, subsistiendo, la dádiva que, según la defensa, no está precedida de compromiso alguno por parte de su defendido. Ello lleva a interpretar por quienes recurren, que no se demostró la existencia del delito de peculado, y tampoco las infracciones de cohecho propio o impropio o corrupción agravada, subsistiendo la posibilidad de la aplicación del tipo penal de percepción de dádivas, previsto por el artículo 343 del Código Penal, pero no fue acusado por el ente fiscal. Solicitan se case la sentencia impugnada y se declare que el hecho por el cual se condena a su defendido encuadra en el ilícito de percepción de dádivas por acto cumplido, el cual no está acusado, razón por la que debe absolvérsele de toda pena y responsabilidad. Como consecuencia de ello, solicita se declaren sin lugar las acciones civiles promovidas por los demandantes civiles, imponiéndoseles el pago de costas con fundamento en el artículo 270 del Código Procesal Penal. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Como se ha venido reiterando a lo largo de esta resolución, la falta de correlación entre acusación y sentencia es una garantía con la que cuenta el imputado, a fin de ejercer una debida defensa durante el proceso. Se lesiona este principio, cuando la diferencia entre la imputación fiscal y los hechos probados es sustancial. En el presente caso, la acusación estableció: “3) En la segunda etapa, la promesa de la retribución ilícita realizada por Rafael Ángel Calderón, Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas para Eliseo Vargas García extensiva ahora a Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas tenía como finalidad que estos últimos gestionaran y votaran (Bolaños Alpízar y Vargas García) la adjudicación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Medko Medical a pesar de conocer que el equipo comprado no correspondía a las necesidades reales de la Caja Costarricense de Seguro Social, promesa que los funcionarios públicos aceptaron… Además, se contó con la participación activa del co imputado Gerardo Bolaños Alpízar, quien después de ser asesor parlamentario entre el primero de mayo de mil novecientos noventa y nueve y el mes de abril de dos mil dos, socio de Rafael Ángel Calderón Fournier en el bufete Calderón y Asociados, diputado del Partido Unidad Social Cristiana en el período 1990-1994 bajo el mandato presidencial de Rafael Ángel Calderón Fournier, el seis de abril de dos mil dos pasó a formar parte de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social como representante del Estado, puesto que ya había ocupado del primero de junio de mil novecientos noventa y ocho al veintidós de diciembre de dos mil…El cartel de licitación se publicó de acuerdo con los lineamientos preestablecidos por la Ley 8202 según el plan de los co encartados para concretar la distracción y sustracción de fondos públicos en la adquisición de equipo que resultó innecesario, asegurándose el pago ilícito prometido por Reiche Fischel, Calderón Fournier, Barrantes Vargas y Valverde Rojas quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban Vargas García, Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar y de la prohibición legal existente para llevar a cabo tales hechos ilícitos…Dentro de la división de funciones a Eliseo Vargas García, como Presidente Ejecutivo, Gerardo Bolaños Alpízar, como representante del Estado, y Juan Carlos Sánchez Arguedas, como Gerente de Modernización les corresponde mantener el control de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y conducir la votación de acuerdo con sus fines delictivos hacia la adjudicación de la licitación al consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical. En agosto de dos mil dos, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, con sede en San José y presidida por Eliseo Vargas García e integrada por Gerardo Bolaños Alpízar, adjudicó la compra del equipo médico incluido en el cartel al Consorcio Instrumentarium Corp.- Medko, representada en Costa Rica por Corporación Fischel, por un monto cercano de treinta y dos millones de dólares. Durante los debates que culminaron con dicha adjudicación, los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, defendieron arduamente el proyecto y de esta forma lograron la aprobación de la Junta Directiva de la institución para adjudicar a la empresa mencionada, a pesar de la inexistencia de estudios de factibilidad o verdaderos informes técnicos que recomendaran tanto el equipo a adquirir como la cantidad. Esto constituyó una absoluta falta de probidad en el ejercicio de la función pública de parte de los co encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas de consuno con Calderon Fournier, Reiche Fischel, Barrantes Vargas y Valverde Rojas. 4) En la tercera etapa, frente a una nueva promesa de retribución ilícita realizada por Rafael Ángel Calderón, Walter Reiche Fischel, contando con la colaboración de Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas, correspondió a Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas gestar la ampliación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Corp.- Medko Medical pese a conocer que el equipo era innecesario para la Caja Costarricense de Seguro Social, promesa que los funcionarios públicos aceptaron. Esta ampliación se hace distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social que tenían el deber de administrar con probidad, integridad y transparencia. Sin embargo, para obtener el beneficio económico indebido, los co encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, llevaron al seno de la Junta Directiva una propuesta de ampliación por un monto cercano a ocho millones de dólares del contrato firmado con el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y conduciendo la votación de acuerdo con los fines delictivos trazados con los coencartados Walter Reiche Fischel, Rafael Ángel Calderón, Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban los primeros y de la ilicitud que representaba el favorecimiento a una empresa a cambio de una remuneración. 5) Todo lo anterior fue minuciosamente planificado, elaborado y ejecutado por los co imputados para lograr una compleja modalidad de distracción de los fondos públicos, al final de la cual los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas recibieron pagos entregados por Walter Reiche Fischel, Olman Valverde Rojas, Marvin Barrantes Vargas y Rafael Ángel Calderón Fournier, tal y como se acordó desde el principio, y según se detalla a continuación.” (cfr. folios 6356 a 6358. El destacado no pertenece al original). Como se constata, el Ministerio Público establece que la conducta contraria a derecho, la cual constituye una falta de probidad por parte del patrocinado de los impugnantes, es votar favorablemente la adjudicación de la licitación y la ampliación de la compra a la empresa finlandesa, a sabiendas de que por cada contrato que aprobaran, recibirían una comisión –no dádiva-, y que ella era parte de los fondos públicos con los que se canceló la adjudicación –empréstito que todavía se está pagando a Finlandia- y la ampliación de la compra, dineros que, en razón de su cargo, habían sido depositados en custodia para su administración. Por su parte, el Tribunal de juicio tuvo por demostrado: “…Además, se contó con la participación activa del co imputado Gerardo Bolaños Alpízar, quien después de ser asesor parlamentario entre el primero de mayo de mil novecientos noventa y nueve y el mes de abril de dos mil dos, socio de Rafael Ángel Calderón Fournier en el bufete Calderón y Asociados, diputado del Partido Unidad Social Cristiana en el período 1990-1994 bajo el mandato presidencial de Rafael Ángel Calderón Fournier, el seis de abril de dos mil dos pasó a formar parte de la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social como representante del Estado, puesto que ya había ocupado del primero de junio de mil novecientos noventa y ocho al veintidós de diciembre de dos mil… El cartel de licitación se publicó de acuerdo con los lineamientos preestablecidos por la Ley 8202 según el plan de los co encartados para concretar la distracción de fondos públicos en la adquisición de equipo hospitalario y servicios relacionados, asegurándose el pago ilícito prometido por Reiche Fischel quien tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban Vargas García, Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar y de la prohibición legal existente para llevar a cabo tales hechos ilícitos. Por su parte, Walter Reiche y Marvin Barrantes se encargaron de preparar la oferta a nombre del Consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical para la licitación dicha. Dentro de la división de funciones a Eliseo Vargas García, como Presidente Ejecutivo y Gerardo Bolaños Alpízar, como representante del Estado en la Junta Directiva les corresponde votar la adjudicación de la licitación. 9.- El primero de agosto de dos mil dos, la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, con sede en San José y presidida por Eliseo Vargas García e integrada por Gerardo Bolaños Alpízar y otros directivos , adjudicó la compra del equipo médico incluido en el cartel al Consorcio Instrumentarium Corp.- Medko…Durante los debates que culminaron con dicha adjudicación, los co endilgados Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, defendieron arduamente el proyecto y de esta forma lograron la aprobación de la Junta Directiva de la institución para adjudicar a la empresa mencionada . Esto constituyó una absoluta falta de probidad en el ejercicio de la función pública de parte de los co-encartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, de consuno con Calderón Fournier, Reiche Fischel y Barrantes Vargas. 10.- En la segunda etapa, le correspondió a Eliseo Vargas García. Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas gestar la ampliación de la licitación pública al consorcio Instrumentarium Corp.- Medko Medical pese a que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja Costarricense de Seguro Social. Esta ampliación se hace distrayendo directamente fondos públicos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social que tenían el deber de administrar con probidad, integridad y transparencia. Sin embargo, para obtener el beneficio económico indebido, los co encartados Juan Carlos Sánchez Arguedas, Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, llevaron al seno de la Junta Directiva una propuesta de ampliación por un monto cercano a ocho millones de dólares del contrato firmado con el consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical. Logrando la votación de acuerdo con los fines delictivos trazados con los coencartados Walter Reiche Fischel, Rafael Ángel Calderón y Marvin Barrantes Vargas, quienes tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban los primeros y de la ilicitud que representaba el favorecimiento a una empresa a cambio de una remuneración. 11.- Todo lo anterior fue minuciosamente planificado, elaborado y ejecutado por los co imputados para lograr una compleja modalidad de distracción de los fondos públicos, al final de la cual los funcionarios públicos Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas recibieron pagos entregados por Walter Reiche Fischel, Marvin Barrantes y Rafael Ángel Calderón, tal y como se acordó desde el principio, y según se detallará posteriormente.” (cfr. folios 10469 a 10471. El resaltado no pertenece al original). Como se constata, la sentencia, tiene por demostrada la hipótesis fiscal parcialmente, pues considera, al igual que lo acusa el Ministerio Público, que la conducta que viola el deber de probidad que tiene Bolaños Alpízar consiste en votar la adjudicación y la ampliación favorablemente, pese a saber que por cada contrato obtendrá una comisión, la cual, al formar parte de éste, tiene su origen en los fondos públicos que le han sido confiados por su función dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social. Es por ello, que no se encuentra que exista violación al principio de congruencia entre acusación y sentencia, ya que los hechos probados constitutivos del delito de peculado se ajustan a la plataforma fáctica planteada por la fiscalía durante el debate. Tampoco se considera que el delito de peculado no se encuentre demostrado, pues, del examen de la sentencia, y según se dijo en los considerandos anteriores –XLVI y XLVII- el a quo concluyó de manera fundada, que los coimputados Calderón Fournier, Reiche Fischel, Vargas García, Bolaños Alpízar, Barrantes Vargas y Sánchez Arguedas, cometieron el delito de peculado (ver folios 10677 a 10693). Por último, no es procedente recalificar el hecho al delito de aceptación de dádivas por un acto cumplido contenido en el numeral 343 del Código Penal, por las razones indicadas en los considerandos XLVI y XLVII, a las cuales se remite a la defensa. En consecuencia, se declara sin lugar este reclamo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

XLIX.En su cuarto alegato de casación, reclama la defensa del imputado Bolaños Alpízar, infracción a las reglas de la sana crítica racional en la ponderación de elementos probatorios de valor decisivo. Reclaman violentados los artículos 39 y 41 de la Constitución Política y 2, 142 y 369 del Código Procesal Penal. Según los licenciados Mejías y Solano, la derivación que hace el Tribunal de la declaración del coimputado Reiche Fischel y de la ruta del dinero para determinar la participación de su cliente en los hechos, bajo una promesa de recibir dádivas por aprobar la adjudicación a favor de Medko, es equivocada. Sustentan su posición en el hecho de que la votación fue unánime para adjudicar esa licitación, y que no existe razón suficiente para concluir que la promesa de coimas de carácter económico fue previa a ella. Tampoco se puede establecer, a partir de la declaración en mención, cómo se llevó a cabo la reunión o el acuerdo entre los coimputados –incluyendo a su cliente- para generar el plan que dio pie a la adjudicación. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Sobre la veracidad de la declaración del coimputado Reiche Fischel, se ha hecho referencia en distintas oportunidades dentro de la presente resolución. Así se han extraído del razonamiento del Tribunal las siguientes conclusiones: “La versión anterior de los hechos sobre la ampliación del Proyecto Finlandia, al igual que el resto de la confesión de Walter Reiche Fischel, se ha ido corroborando con otros elementos de prueba, lo que hace que los suscritos no dudemos de la sinceridad y veracidad de sus afirmaciones a lo largo del debate.” (cfr. folio 10589). Más adelante, indica el a quo: “De acuerdo con la documentación pericial y los testimonios recogidos en la causa se establece que la declaración facilitada por el inculpado Walter Reiche Fischel, que en forma voluntaria, espontánea y coherente narró toda la trama delictiva que se planeó y ejecutó para que la empresa Intrumentarium ganara la licitación pública resulta creíble y su veracidad quedó ampliamente manifestada, así como su arrepentimiento.” (cfr. folio 10646). Como puede verse, la credibilidad de la declaración que rindió durante el contradictorio el coimputado Reiche Fischel, se corrobora a través de su contraste con el resto del elenco probatorio, no corresponde a una simple apreciación del a quo, sino que resulta del examen de la prueba en su conjunto, la cual, lejos de contradecirlo, confirma su dicho, dejando ver la autenticidad de su contenido. Esta conclusión del Tribunal de juicio, según se ha establecido a lo largo de la presente resolución, está debidamente fundamentada, razón por la cual se considera inatendible la queja de violación a las reglas de la sana crítica racional planteada por los impugnantes. Ahora bien, la ruta del dinero que recibió el coimputado Bolaños Alpízar por su participación en este delito de peculado, fue derivada por el Tribunal, no sólo de lo dicho por Reiche Fischel, sino que, además, de la prueba bancaria que fue incorporada al debate. Así lo señala la sentencia cuando dice: “La prueba documental y pericial permitió establecer la ruta del dinero de los certificados de depósito a plazo que fueron pagados a Gerardo Bolaños Alpízar como retribución por su participación en las diferentes etapas del Proyecto Finlandia y la forma como dichos títulos fueron hechos efectivos por Gerardo Bolaños o por personas allegadas familiar y laboralmente a él. Tenemos copias carbón de certificado de depósito a plazo del Banco Popular con fecha 20 de marzo 2003 en la sucursal de Grecia a la orden de Céspedes Barquero Aggitt y Céspedes Álvarez Ligia María por 26 969.722 colones y por 175 000.00, Nº 1301906 Y Nº 1301907 respectivamente. Documentos con los que se demuestra la forma en la que la esposa del encartado Gerardo Bolaños, invertía los certificados a través de los cuales se otorgó los pagos ilícitos a este. Estante D6 Índice I f 114-128. Reporte de Operaciones en Efectivo (ROE) de cambio del certificado 110086954 por parte de Guillermo Araya Loaiza con el que se determina la forma en la que se negocio dicho certificado por solicitud de Gerardo Bolaños Alpízar y como parte de los pagos ilícitos provenientes del Proyecto Finlandia. Estante D6 Índice Nº 3 f 1-2 Sección IX Folio 113. Certificado Nº 110086953, con un primer endoso de Gerardo Bolaños cédula 2-242-435 (Ampo de Bancos 33 folio 26 y 51); Certificado Nº 110086949, Certificado Nº 110086965; Certificado Nº 110086967; Certificado Nº 110086977; Certificado Nº 110086978; Certificado Nº 110086979; todos visibles en el Ampo de Bancos 33 folios 29, 30, 48, 41, 47 y 46 cambiados en la sucursal de Grecia del Banco Popular y de Desarrollo Comunal por Ligia María Céspedes Álvarez, cédula 2-268-262 esposa del imputado Bolaños Alpízar; igualmente el Cheque número 138-2 del BAC San José, de fecha 27 de mayo de 2003, girado a la orden de Agitt Céspedes Barquero, por un monto de $78.000.00, con cargo a la cuenta número 902628262 a nombre de Marvin Barrantes Vargas. Éste acredita uno de los pagos de las retribuciones ilícitas realizadas a Gerardo Bolaños Alpízar (Ampo de Bancos 29 folio 39, Bancos 19 folio 250 Bancos 15 folio 118).” (cfr. folios 10625 a 10626). Según se constata, no lleva razón el recurrente cuando indica que el Tribunal quebrantó su deber de atender al principio de derivación, ya que se puede verificar que todas las conclusiones sobre la ruta del dinero que recibió Bolaños Alpízar como parte de su comisión ilícita, están debidamente documentadas, y la declaración de Reiche Fischel lo que hace es confirmar su contenido. Aunque no pudo determinarse la fecha o el lugar donde se llevó a cabo la ideación del plan común, esto no resulta necesario para la fundamentación de la sentencia, ya que, de acuerdo con la prueba evacuada durante el debate, se tuvo por demostrado que existía un plan común, el cual fue ejecutado por todos los coimputados sentenciados, y tenía el fin de distraer fondos públicos mediante la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 y la ampliación de compra de equipo médico y servicios a CI Medko, lo que se lograría a través de la división de funciones, aprovechando el puesto que cada uno tenía para el momento de los hechos. Todo esto fue comprobado a través de la prueba documental y testimonial evacuada durante el contradictorio, momento en el cual se determinó que la actuación de Bolaños Alpízar como directivo de la Caja Costarricense de Seguro Social en dichas aprobaciones, le permitió obtener un beneficio a través de una comisión que logró mediante la distracción de los fondos públicos que le fueron confiados en razón de su función. Por último, en cuanto a que no existía una promesa previa de comisión por cuanto la Junta Directiva tomó los acuerdo por unanimidad, el a quo señaló: “Por lo expuesto en este considerando podemos concluir que formalmente tanto el procedimiento de la licitación LP-GMD-001-002 como el contrato entre la Caja Costarricense de Seguro Social y la adjudicataria de la licitación Instrumentarium Medko-Medical cumplen con la normativa legal atinente. Sin embargo hay una relación ilícita subyacente que es la que analizamos y acreditamos en esta sentencia, de poder y corrupción entre funcionarios públicos ubicados en puestos estratégicos dentro de la Caja Costarricense de Seguro Social, Presidencia de Junta Directiva (Eliseo Vargas García), Miembro de Junta Directiva como representante del Estado (Gerardo Bolaños) y gerente de división de Modernización y Desarrollo (Sánchez Arguedas) y Rafael Ángel Calderón Fournier líder político del Partido Unidad Social Cristiana. De tal suerte que ni se manipuló, engañó u ocultó información relevante atinente a la licitación que nos permitiera sostener razonablemente en grado de probabilidad que los imputados Eliseo Vargas y Gerardo Bolaños como miembros de Junta Directiva de la CCSS pudieran dominar la voluntad de los demás integrantes para que procedieran a votar conforme a sus intereses como erróneamente lo intenta hacer ver la Defensa. Tal circunstancia no viene acusada y tampoco fue comprobada por lo que constituye a lo sumo una especulación infundada de la defensa técnica de los señores defensores en sus conclusiones. Nótese que de los integrantes de este cuerpo colegiado tan solo dos de sus miembros (Vargas García y Bolaños Alpízar) aparecen recibiendo la comisión ilícita, misma que posteriormente devolvieron. Por otra parte los miembros de Junta Directiva de la CCSS reciben informes y recomendaciones de la Gerencia de Modernización y Desarrollo, son informes técnicos que son delegados en órganos creados con esa finalidad.” (cfr. folios 10568 a 10569). Como se aprecia en esta transcripción de la sentencia, y en los hechos probados reseñados en el considerando anterior (ver folios 10469 a 10471 del fallo), pese a que el acuerdo es unánime, no significa que la actuación de Bolaños Alpízar sea lícita, ya que es uno de los imputados que defiende arduamente la adjudicación a CI Medko, lo que constituía su función dentro del plan de autor para lograr el fin propuesto por los imputados, todo lo cual se demostró a través de prueba documental y testimonial, confirmándose aún más con la ruta de los dineros recibidos por él directamente o a través de sus familiares y amigos (ver folios 10519 a 10525). Por todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

L.Como quinto motivo de casación, alegan vicios en la fundamentación de la sentencia. Consideran los recurrentes que la conclusión del Tribunal de juicio respecto a que la comisión del dos por ciento entregada al coimputado Calderón Fournier era parte de fondos públicos, es equivocada, ya que “no entiende que la suma recibida por Medko es el precio fijado en la oferta de la licitación que nunca se alteró. Medko del precio de venta inicialmente debía rebajar el 20% de comisión para Fischel y recibir el 80%. Después de aumentar la comisión al 22%, lo que recibió finalmente fue el 78% del precio total” (cfr. folio 11243). Señalan que el a quo, a folio 1109 de la sentencia -folio 10761- plasma las razones por las cuales determina que dichos fondos son públicos, motivación con la que no están conformes los defensores, ya que, según apuntan, se confunde el término patrimonio público con el de fondos públicos. Por ello, en realidad la comisión del dos por ciento, pertenece a la esfera privada, pues fueron recibidos por Medko. Solicita se revoque la sentencia, tanto en cuanto a la sanción penal, como a la civil, condenando en costas a la Procuraduría General de la República.Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Esta misma queja había sido resuelta a petición de la defensa del coimputado Calderón Fournier, cuyo décimo motivo del recurso de casación giró en torno a la conclusión del Tribunal de juicio respecto a que los dineros recibidos fueron el producto de la desviación de fondos públicos hacia su patrimonio. Con el fin de no reiterar argumentos, se remite a los recurrentes a las argumentaciones incluidas dentro del considerando XII citado. Es importante hacer referencia a la cita de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, o ley número 7428, con la cual sustentan los recurrentes su reclamo, indicando que el a quo confunde el concepto de patrimonio público con el de fondos públicos. El artículo 8 de dicha ley señala: “ Artículo 8.-

Hacienda Pública. La Hacienda Pública estará constituida por los fondos públicos, las potestades para percibir, administrar, custodiar, conservar, manejar, gastar e invertir tales fondos y las normas jurídicas, administrativas y financieras, relativas al proceso presupuestario, la contratación administrativa, el control interno y externo y la responsabilidad de los funcionarios públicos. Respecto a los entes públicos no estatales, las sociedades con participación minoritaria del sector público o las entidades privadas, únicamente formarán parte de la Hacienda Pública los recursos que administren o dispongan, por cualquier título, para conseguir sus fines y que hayan sido transferidos o puestos a su disposición, mediante norma o partida presupuestaria, por los Poderes del Estado, sus dependencias y órganos auxiliares, el Tribunal Supremo de Elecciones, la administración descentralizada, las universidades estatales, las municipalidades y los bancos del Estado. Los recursos de origen distinto de los indicados no integran la Hacienda Pública; en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a esas entidades es el contenido en las Leyes que las crearon o los ordenamientos especiales que las regulan. El patrimonio público será el universo constituido por los fondos públicos y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública. Serán sujetos componentes de la Hacienda Pública, el Estado y los demás entes u órganos públicos, estatales o no, y las empresas públicas, así como los sujetos de Derecho Privado, en cuanto administren o custodien fondos públicos por cualquier título, con las salvedades establecidas en el párrafo anterior. (Así reformado por el inciso d) del artículo 126 de la Ley N° 8131 de 18 de setiembre del 2001, Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos)”. Por su parte, el numeral 9 establece que los “Fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos.”. Como puede verse, el concepto de patrimonio público es más amplio que el de fondos públicos. Ahora bien, esta diferencia conceptual no tiene relevancia alguna sobre la tipicidad. Véase que el artículo 354 del Código Penal, en lo que interesa, dice: “…el funcionario público que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo…”(el destacado es propio). De acuerdo con esto, los elementos objetivos del tipo, requieren que el autor sea funcionario público, tomando en cuenta lo dicho sobre la comunicabilidad de circunstancias previstas en el artículo 49 del Código Penal para los coautores que no tienen esta investidura; necesita que los bienes o dinero sustraídos o distraídos estén bajo su custodia, percepción o administración; y que dichas obligaciones le hayan sido confiadas en razón del cargo que ocupe. Es por esto que, si esos dineros pertenecen al patrimonio público o a los fondos públicos, no resultó relevante para el legislador, pues lo que procuró proteger como bien jurídico principal, fue la probidad en el desempeño de la función, y, de manera paralela, los bienes o recursos públicos que por esa investidura le han sido confiados. Por ello, el razonamiento del Tribunal, en el presente caso, es acertado, ya que el a quo tuvo por demostrado que los dineros distraídos le habían sido confiados a Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas en razón de su cargo, para su correcta administración, pero que un porcentaje de estos fondos públicos fueron desviados con su voto o su promoción –en el caso de Sánchez Arguedas- favorable en la adjudicación de la licitación y en la ampliación de la compra a la empresa finlandesa, terminando esa porción del dinero en los patrimonios personales de los imputados que participaron de acuerdo con la división de funciones establecida en el plan común. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo planteado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LI.En su sexto motivo de casación, y por el contenido de la fundamentación del reclamo, la defensa aduce fundamentación errónea de la sentencia, respecto a los aspectos civiles, siendo que el Tribunal de juicio declara con lugar la acción civil resarcitoria a favor de la Procuraduría General de la República a partir de la suposición de que la comisión del dos por ciento, fue cancelada con fondos públicos. Retoman el criterio respecto a la pertenencia del dinero con el cual se canceló la comisión, aduciendo que el dueño es Medko Medical, según la declaración del coimputado Reiche Fischel, y determinan que su origen es privado. Reiteran su posición respecto a que los juzgadores confundieron la definición de fondos públicos con patrimonio público, por lo que no procedía reconocer ese dinero como daño social a favor de la Procuraduría General de la República. Citan un extracto de la sentencia ubicada a folios 1077 y 1078, los cuales corresponden con el 10729 y 10730 del tomo XX, donde se sustenta la condena civil. Concluyen diciendo que debe declararse sin lugar la acción civil resarcitoria incoada por el representante del Estado, condenándose en costas con fundamento en el artículo 270 del Código Procesal Penal. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Pese a que el presente reclamo se dirige contra la acción civil resarcitoria, el fundamento para atacar el daño social concedido a favor de la Procuraduría General de la República es la conclusión del a quo respecto a que los fondos desviados por Bolaños Alpízar, pertenecen al erario. Sin embargo, ya se resolvió este tema en el considerando XII, cuando se conoció el décimo motivo de casación del coimputado Calderón Fournier, y en el considerando anterior, razón por la cual, se remite a los recurrentes a los fundamentos dados en dichos apartados. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LII.En su sétimo motivo de casación, alegan infracción al artículo 270 del Código Procesal Penal, por cuanto se eximió del pago de costas a la Caja Costarricense de Seguro Social, pese a declararse sin lugar su demanda resarcitoria. Considera la defensa, que la acción planteada por esa entidad, es temeraria y de mala fe, al reclamar sumas exorbitantes, generando el pago de honorarios a los abogados de los demandados civiles. De acuerdo con las reglas establecidas por ley, el numeral 270 del Código de rito, señala que la parte perdidosa debe pagar las costas, y, a criterio de los recurrentes, no existe posibilidad legal de exonerar a la parte bajo ninguna circunstancia. Solicitan se declare con lugar el motivo y se case la sentencia en cuanto exime a la Caja Costarricense de Seguro Social del pago de costas por la interposición de la acción civil resarcitoria, condenándose a ésta al pago respectivo. Siendo que este es un aspecto que la Caja Costarricense de Seguro Social plantea dentro de su recurso de casación, se reserva su decisión para ser resuelta de manera conjunta con éste.

LIII.La licenciada Ligia Jiménez Zamora, defensora pública del imputado Randall Vargas Pérez, interpone recurso de casación a folio 11249, contra la sentencia 370-2009 que se ha detallado supra, por cuanto condenó a su defendido por los delitos de falsedad ideológica y destrucción de documento público en concurso material, y le impuso un año de prisión por cada uno, para un total de dos años de prisión, en virtud de lo cual, se le concedió el beneficio de ejecución condicional de la pena por un plazo de cuatro años. En la audiencia oral llevada a cabo, la defensa reiteró los argumentos planteados por escrito en su recurso. Debe aclararse que por tratarse de hechos completamente distintos a los acusados contra el resto de los imputados por el delito de peculado, la magistrada Pereira Villalobos se pronuncia junto con el resto de los magistrados, concurriendo con ellos en el voto que de seguido se consigna.

LIV.En su primer motivo de casación, la defensa alega violación al debido proceso por falta de fundamentación intelectiva o analítica en la sentencia. Señala infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 142, 363, 369 y 443 del Código Procesal Penal; 359, 361 y 362 del Código Penal; 369 y 380 del Código Procesal Civil; 7, 70, 80, 81, 101, 105, 107, 108, 126, 127 y 128 del Código Notarial; y 120, 137, 140, 174, 260, 687 y 688 del Código de Comercio. Sustenta su reclamo en el hecho de que el Tribunal de sentencia no tomó en consideración la prueba que ofreció y que fue admitida, respecto a la naturaleza del documento que se acusó como destruido y, más bien, omitió valorarla. Cita para ello un párrafo de la sentencia ubicado de folio 10667 a 10668 y un extracto de folio 10656 a 10658. Considera que el a quo, cuando establece que la razón de fecha cierta es un documento público, ignora en su fundamentación la normativa y jurisprudencia especializada, así como la consulta del licenciado Roy Jiménez Oreamuno, Director de la Dirección Nacional de Notariado y el análisis que hizo la filóloga Gladys Arroyo Jiménez. Señala haberse referido en conclusiones respecto al asiento número cinco del Libro de Registro de Accionistas, a partir del cual, la recurrente apuntó: 1. Que esa acta no está firmada por el cedente y el cesionario; 2. No se indica la información que requiere el artículo 137 del Código de Comercio para transmitir acciones; 3. No constan las acciones nominativas para determinar si se cumple con los numerales 687 y 688 del Código de Comercio, respecto a los endosos de ley, ya que no hay firmas en el acta en mención; 4. El asiento número 5 no cumple con requisitos legales para transmitir acciones; 5. En virtud de no contener las firmas de ley, el documento privado es “una cosa mueble ineficaz jurídicamente”(cfr. folio 11255); 6. Al no haber sido aportado el original a la investigación, no se conoce si el asiento corresponde al Libro de Accionistas perteneciente a Alfa PVS 59 S.A.. Trae a colación el estudio filológico realizado por la licenciada Gladys Arroyo, quien concluye que no puede extraerse del texto del asiento cinco, que exista transmisión de acciones. Más adelante, la licenciada Jiménez Zamora, cita su argumentación respecto a la razón de fecha cierta, aduciendo que, con fundamento en los artículos 70 y 80 del Código Notarial, “en nuestro sistema … es una protocolización, no así una escritura pública, en virtud que tienen características diferentes, formalidades diferentes y fines diferentes, y siendo que ambas son instrumentos públicos, en virtud de que son una especie del género instrumento público, por lo que la redacción de la acusación es equívoca”(cfr. folio 11250). Agrega la impugnante que la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resoluciones 67-1993 y 164-2001, ha definido que el documento que se incluye en una razón de fecha cierta no es público por ser parte de él, sino que el notario sólo da fe para acreditar la existencia del documento y la fecha en la que le fue presentado (ver citas de folio 11261). En el caso particular, señala que el instrumento público catorce-uno, visible al folio 15 del protocolo de la licenciada Fanny Ledezma Boschini, es ilegal y, en consecuencia, ineficaz, brindando las mismas razones que diera para interpretar que el asiento número 5 del Libro de Registro de Accionistas es nulo. Siendo que el instrumento confeccionado por la notaria Ledezma Boschini es nulo, a criterio de la impugnante, no puede condenarse a su defendido por el delito de destrucción de documento público. Ahora bien, sigue diciendo la defensora, según resoluciones de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, el documento puede considerarse privado. Sin embargo, a partir de ambas interpretaciones –documento nulo o privado- el delito no se configura. Es por todo lo anterior, que la recurrente considera que el Tribunal de juicio no valoró estos argumentos, omitiendo señalar expresamente las razones que tuvo para descartarlos. Con fundamento en todo lo anterior, solicita se absuelva a su defendido por el delito de destrucción de documento público. Si se considerare que es un documento privado, solicita se modifique la calificación legal y se imponga la pena mínima. De manera subsidiaria, pide se anule la sentencia y se ordene el respectivo juicio de reenvío para resolver el punto en cuestión. Por unanimidad, se declara sin lugar el motivo. La recurrente establece dos pilares fundamentales en su reclamo. El primero de ellos, referido a la preterición de prueba, y el segundo, a la naturaleza pública que le dio el Tribunal al documento destruido por su defendido. Para poder desarrollar el primero de ellos, es indispensable establecer si el documento cuestionado por la defensa es o no público, definición que no se encuentra dentro del Código Penal, razón por la cual debe acudirse a la legislación civil y notarial. La jurisprudencia de la Sala Tercera, ha avalado este criterio en resoluciones como la número 686 de las 09:10 horas del 12 de julio de 2002, la 1294 de las 09:35 horas del 12 de noviembre de 2004, y la 990 de las 09:00 horas del 29 de setiembre de 2006, donde se ha establecido que, para darle contenido al concepto de documento público, debe acudirse al ordenamiento civil. El numeral 369 del Código Procesal Civil establece: “Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Las fotocopias de los documentos originales tendrán el carácter que este artículo establece, si el funcionario que las autoriza certifica en ellas la razón de que son copias fieles de los originales, y cancela las especies fiscales de ley. Es instrumento público la escritura otorgada ante un notario público, así como cualquier otro documento al cual la ley le de expresamente ese carácter.”. A partir de esta norma, se establecen varios parámetros para determinar si un documento es público o no: 1.La persona que lo redacta o lo extiende debe ostentar la categoría de funcionario público; 2. Debe haber sido emitido dentro del límite de sus atribuciones; 3. Debe cumplir con las formalidades de ley; 4. El instrumento público es una forma particular del concepto general de documento público. Ahora bien, es importante retomar cuáles fueron los hechos probados, con el fin de verificar qué consideró el a quo como un documento público, y poderlo examinar a la luz de la definición legal. A folio 10539 dice el Tribunal: “152.-

) El once de noviembre de dos mil tres, el encartado Olmán Valverde Rojas transfirió todas las acciones de Alfa P.V.S. 59 a Marchwood Holding. El asiento numero (sic) cinco del libro de accionistas de Alfa PVS 59, de puño y letra del encartado Randall Vargas indicaba que «En esta fecha once de noviembre de dos mil tres se ha presentado para su debido registro la totalidad de las acciones que conforman el capital social de ésta empresa, cuyo único socio en la actualidad es la empresa Marchwood Holding Inc. Sociedad Anónima, compañía constituida bajo las leyes de la República de Panamá e inscrita en el Registro Público de Panamá, sección mercantil ficha cuatrocientos trece mil novecientos ochenta y seis, documento número trescientos veintiséis mil novecientos diez. En fe de lo expuesto firmo en la ciudad de San José, con la fecha arriba indicada.» Posteriormente, la notaria Fanny Ledezma Boschini, empleada de la Corporación Fischel y asistente del coimputado Randall Vargas Pérez, puso fecha cierta en el libro de accionistas siguiendo instrucciones de Vargas Pérez. La notaria indicó que: «Yo Fanny Ledezma Boschini, notaria pública con oficina abierta en la ciudad de San José, hago constar que a solicitud del señor Walter Reiche Fischel, hoy he puesto fecha cierta al asiento que antecede, el cual me ha sido presentado con ese objeto, para los efectos del artículo trescientos ochenta del Código Procesal Civil. En mi protocolo, tomo primero, folio quince vuelto, escritura número catorce, en el cual dejo la razón correspondiente. Leo lo anterior, lo encuentro conforme, apruebo firmando en la ciudad de San José, a las doce horas con cinco minutos del día once de noviembre del dos mil tres». Al ser las doce horas de ese mismo día, a petición de Walter Reiche Fischel, dicha notaria protocolizó el traspaso de las acciones en la escritura pública número catorce, folio quince frente y vuelto de su protocolo. Todos estos movimientos fueron realizados por los coimputados con el fin de trasladar posteriormente las acciones de la casa al coencartado Vargas García con el fin de ocultar el origen espurio del dinero con el que se adquirió. (Testimonios de Fanny Ledezma Boschini y Maikol José Andrade Fernández, denuncia de Ledezma Boschini, tomo I, folios 443 y 444, copia del folio 6, del libro de accionistas de Alfa P V S 59, en estante D 9, carpeta rotulada evidencia, documento de Fanny Ledezma Boschini, folios 1 y 2). 153.-) El co encartado Walter Reiche Fischel sabía que la escritura número catorce del tomo primero, folio quince vuelto del protocolo de Fanny Ledezma Boschini podía ligarlo en forma personal a la compra de la casa número 59, de Parque Valle del Sol, adquirida para Eliseo Vargas García con el dinero procedente de los pagos ilícitos por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI Medko. El veinte de abril de dos mil cuatro, la notaria Fanny Ledezma Boschini se encontraba fuera de la oficina realizando diligencias propias de su puesto en el Registro Público, procediendo el co imputado Randall Vargas Pérez a llamarla insistentemente a su teléfono celular para indicarle que debía presentarse a las oficinas de la Corporación Fischel. (Testimonios de Fanny Ledezma Boschini, Dianne Jiménez Méndez, Maikol José Andrade Fernández, denuncia de Ledezma Boschini, tomo I, folios 443 y 444). 154.) Al presentarse Fanny Ledezma Boschini a su oficina, el encartado Randall Vargas Pérez le pidió que le llevara su protocolo y le preguntó por la razón de fecha cierta, que hizo para Walter Reiche Fischel en noviembre del año dos mil tres. Además le preguntó si recordaba sobre la sociedad Alfa PVS 59 S A. (Testimonio de Fanny Ledezma Boschini). 155.-) Una vez que Fanny Ledezma Boschini le entregó su protocolo al co imputado Randall Vargas Pérez, éste retiró el folio quince del mismo, es decir, el folio donde ella autoriza la escritura número catorce que contenía la razón de fecha cierta del traspaso de las acciones de Alfa PVS 59. De seguido le manifestó a la notaria que dicho folio debía ser destruido para evitar que ese instrumento hiciera daño a la empresa. Como Fanny Ledezma se negó a ello, el co encartado Randall Vargas Pérez le dijo que no podía salir de la oficina sin que el documento fuera destruido. (Testimonio de Fanny Ledezma Boschini, copia del folio 6, del libro de accionistas de Alfa P V S 59, en estante D 9, carpeta rotulada evidencia, documento de Fanny Ledezma Boschini, folios 1 y 2). 156.-) Ante la decidida negativa de la licenciada Fanny Ledezma Boschini a destruir el folio en cuestión, el co imputado Randall Vargas Pérez de inmediato destruyó la escritura pública utilizando para ello una trituradora de papel que se encontraba en su oficina. Con tal acción el encartado Vargas Pérez pretendía evitar que esa evidencia llegara a manos de la Administración de Justicia, causando un enorme perjuicio a la presente investigación abierta en el Ministerio Público. (Testimonios de Fanny Ledezma Boschini, Maikol José Andrade Fernández, Pablo José Ledezma Boschini, denuncia de Ledezma Boschini, tomo I, folios 443 y 444)…” (cfr. folios 10540 a 10542). Con base en esta plataforma fáctica, puede establecerse que el Tribunal le concedió el carácter de documento público a la razón de fecha cierta protocolizada del libro de accionistas que se consignó como la escritura número catorce que corría al folio quince vuelto del tomo primero del protocolo asignado a la notaria pública Fanny Ledezma Boschini. Con el fin de establecer criterios objetivos para la definición de documento público, y analizando el caso particular, debe acudirse a la ley 7764 del 17 de abril de 1998, vigente a partir del 22 de noviembre de 1998 o Código Notarial para establecer si estos parámetros se cumplen. Según su artículo primero, el notariado público es una función pública ejercida privadamente, por lo que, en el caso concreto, se cumple con una de las características para determinar que el documento es público, ya que la licenciada Fanny Ledezma Boschini es notaria pública, y siendo que ella emite la escritura número catorce supra mencionada, esta protocolización cumple con uno de estos requisitos. Para determinar si esa escritura fue emitida como parte de sus atribuciones, debe acudirse al artículo 30 de la misma ley, el cual indica: “La persona autorizada para practicar el notariado, en el ejercicio de esta función legitima y autentica los actos en los que interviene, con sujeción a las regulaciones del presente código y cualquier otra resultante de leyes especiales, para lo cual goza de fe pública…”. Según el relato de hechos probados, la licenciada Ledezma Boschini actuó como notaria pública para autenticar, colocándole “fecha cierta” a un acto, y protocolizándolo a petición del coimputado Reiche Fischel. De acuerdo con el artículo 380 del Código Procesal Civil, “La fecha cierta de un documento privado no se contará respecto de terceros, sino desde que se verifique uno de los hechos siguientes: …3.La presentación del documento ante un notario, a fin de que se autentifique la fecha en que se presenta…”. Con base en lo anterior, se confirma que efectivamente, la licenciada Ledezma Boschini actúa en ejercicio de sus atribuciones legales, por lo que se cumple con el segundo requisito formal previsto por el artículo 369 del Código Procesal Civil. Respecto a la formalidad del acto, según el a quo, se trata de un documento protocolizado, por lo que debe mencionarse el artículo 70 del Código Notarial: “Documento notarial es el expedido o autorizado por el notario público o funcionario consular en el ejercicio de funciones notariales, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley”, y se dividen en protocolares o extraprotocolares, según se extiendan los originales en el protocolo o fuera de él, siendo que los primeros comprenden las escrituras públicas, actas notariales o protocolizaciones consignadas en el protocolo del notario, de conformidad con el numeral 80 del Código Notarial. Esta norma tiene relación directa con el numeral 33 de este mismo cuerpo legal cuando señala: “Los notarios deben actuar en los protocolos autorizados y se ajustarán a las formalidades y limitaciones previstas para el efecto, con las excepciones que resulten del presente código y otras leyes.”. En este punto, es importante referir cuál es la definición de Protocolo, para lo cual el numeral 43 del Código Notarial dice: “Protocolo es el conjunto de libros o volúmenes ordenados en forma numérica y cronológica, en los cuales el notario debe asentar los instrumentos públicos que contengan respectivamente los actos, contratos y hechos jurídicos sometidos a su autorización.”. Según esta norma, todos los documentos incluidos en su protocolo, se reputan instrumentos públicos. En el presente caso, se trata de un acta notarial, llamada escritura pública por el a quo, debido a que así la titula en su protocolo la notaria, pero que en realidad se trata del supuesto previsto por el artículo 101 del Código Notarial, el cual define como acta notarial los “…instrumentos públicos cuyas finalidades principales son comprobar, por medio del notario y a solicitud de parte interesada, hechos, sucesos o situaciones que le consten u ocurran en su presencia, darles carácter de auténticos, o bien hacer constar notificaciones, prevenciones o intimaciones procedentes según la ley. A las actas notariales le serán aplicables, en lo pertinente, las disposiciones de las escrituras públicas, con las salvedades resultantes de este capítulo”. En este caso se trata de una especie de acta notarial llamada protocolización, la cual, con base en el numeral 105 del Código Notarial, tiene requisitos especiales, cuya presencia ha sido corroborada por esta Sala, concluyéndose que se cumplen a cabalidad en el documento que se tuvo como sustento para determinar la existencia del tomo quince vuelto del tomo primero del protocolo de la licenciada Ledezma Boschini, y que se encuentra como evidencia en este despacho. La defensa arguye que este documento es inválido, porque el acta original no cumple una serie de formalidades. Sin embargo, debe hacerse una diferencia entre el documento privado original que se solicita protocolizar y el instrumento público que emite el notario y consigna en su protocolo. Si el primero carece de requisitos legales para ser oponible ante terceros, será un problema que deberá resolverse dentro de la situación en la cual se utilice, todo lo cual no tiene incidencia alguna respecto al carácter de documento público que tiene la protocolización. Ello por cuanto esta última es la manifestación de la atribución del notario de transcribir en su protocolo un acto solicitado por la parte interesada, cuya finalidad, según establece el numeral 101 del Código Notarial es comprobar hechos, sucesos o situaciones que le son presentados, con la posibilidad de corregir bajo su responsabilidad los errores, omisiones o faltas de carácter material que advierta en las piezas originales, lo que no constituye una obligación para el notario, de acuerdo con lo previsto por el artículo 105 de este mismo cuerpo legal. Esta situación queda clara, cuando se analiza el numeral 107: “Efectos de la protocolización de documentos privados. La protocolización de documentos privados no les confiere la condición de instrumentos públicos; tampoco sirven para provocar inscripciones en los registros ni en las oficinas públicas, excepto cuando se trate de actas o piezas cuyo contenido deba inscribirse conforme a la ley. Si en un proceso judicial o administrativo se invocare la protocolización de un documento, pretendiendo derechos con base en ella, y se cuestionare la autenticidad del contenido incorporado al protocolo, el documento notarial será ineficaz para fundar el derecho y el pretensor deberá presentar el documento original…”. En esta norma queda definida la diferencia entre el documento privado original cuya protocolización se solicita, y el instrumento público a través del cual se protocoliza. Según esta disposición, el legislador consideró que el documento privado original no adquiría carácter de documento público por haber sido protocolizado, lo que tiene sustento en el numeral 369 del Código Procesal Penal, ya que al ser emitido por particulares, falta el primer requisito, correspondiente al funcionario público. Diferente es la situación del acta notarial cuestionada, la cual es un instrumento público por las características que le concede la ley. Aunado a lo anterior, el legislador consideró que la validez de este documento público sólo podía ser cuestionada y provocar su ineficacia si existen diferencias entre el documento privado original y la transcripción que hace el notario público. En este caso, se verifica a través del documento incorporado como prueba al contradictorio, que no existe tal diferencia, y, en consecuencia, la protocolización es completamente válida y eficaz. Como corolario de lo dicho, y luego de un análisis cuidadoso de los artículos 126 y 127 del Código Notarial, tampoco se ha detectado la existencia de alguna nulidad absoluta o relativa de dicha protocolización. En virtud de todo lo anterior, se puede concluir que la notaria pública Fanny Ledezma Boschini, en el ejercicio de sus atribuciones como funcionaria pública, protocolizó el acta a la cual le había colocado razón de fecha cierta a petición del coimputado Reiche Fischel de acuerdo con los requisitos legales establecidos en el Código Procesal Civil y en el Código Notarial. Finalmente debe decirse que, como se ha citado con anterioridad, esa protocolización hecha por la notaria pública Ledezma Boschini, en el ejercicio de su función pública, es un instrumento público, el cual es una calificación especial de los documentos públicos definidos por el artículo 369 del Código Procesal Civil, pues fue emitido por una persona en el ejercicio de una función pública, dentro de sus atribuciones y con las formalidades de ley, según se estableció líneas atrás. Con todo esto, se concluye que no lleva razón la defensa, cuando señala que el documento destruido por su patrocinado no era un documento público. Respecto a la preterición de prueba que señala la defensa, esta Cámara ha determinado que no existe tal vicio, pues luego de establecer que se trata de un documento público el destruido por el coimputado Vargas Pérez, se hace referencia a los elementos de prueba aportados para mejor resolver por la defensa, indicando: “Asimismo en lo que atañe a la consulta realizada, por la defensora pública del implicado, a la Dirección Nacional del Notariado y el informe rendido por la filóloga -lingüista, que aporta, se resuelve: Las opiniones contenidas en esos documentos, tienen solo ese carácter, es decir, se trata simple y llanamente de la creencia, el parecer o criterio de los particulares consultados, que en nada puede venir a variar todo lo hasta aquí afirmado, pues, sus opiniones no pueden venir a reemplazar la labor de este tribunal en la expresa, legítima y completa valoración de la prueba recibida en debate ni el análisis jurídico debido, dado, que corresponde solo a estos juzgadores y no a extraños que estuvieron ausentes a lo largo de todas las audiencias del juicio oral y público, el determinar que elementos de convicción deben tener credibilidad y cuáles no y cual es la normativa aplicable al caso para determinar si se cometió un delito o no… Ciertamente a este tribunal le merecen plena credibilidad las declaraciones de los testigos Fanny Ledezma Boschini, Fanny Boschini Figueroa, Maikol José Andrade Fernández, Dianne Jiménez Méndez y Pablo José Ledezma Boschini, por no advertirse contradicciones e inconsistencias en sus relatos, los testigos dan razón de su dicho, indicando las circunstancias de cuándo, cómo, dónde y de quién adquirieron el conocimiento acerca de los hechos que afirman y relatan. Luego si bien es cierto, que el encartado Randall Vargas Pérez, admite en su declaración haber destruido el folio del protocolo de la notaria Fanny Ledezma Boschini, es inverosímil, que justifique su conducta alegando que actuaba así por órdenes del co imputado Walter Reiche Fischel, como ya se explicó al tratar la temática de la obediencia debida, el error prohibición indirecto, la coacción y el estado de necesidad exculpante, (SE REMITE AL LECTOR A ESE CONSIDERANDO), por lo que lo afirmado al respecto vale, también, para la falsedad ideológica, que se le reprocha. Tampoco, sus aseveraciones encuentran respaldo en algún elemento de convicción, solo es su dicho, por lo que este tribunal, estima, que sus manifestaciones intentando disculpar su actuación en ambos ilícitos, - la destrucción del documento y la falsedad ideológica -, no son aceptables ni creíbles.”(cfr. folios 10667 a 10669). Como se constata, el a quo refiere las razones por las cuales no toma las opiniones brindadas por la filóloga y por la Dirección de Notariado como propias, fundamentando su criterio de acuerdo con las reglas de la sana crítica, luego de haber evacuado toda la prueba durante el debate, y en atento respeto por los principios de independencia judicial y de juez natural. Con base en todo lo anterior, esta Cámara considera que las consideraciones del Tribunal respecto al carácter público del documento están debidamente fundamentadas, tanto probatoria como jurídicamente. Por todo ello, se declara sin lugar el motivo planteado.

LV.Como segundo motivo de casación, alega errónea aplicación del artículo 360 del Código Penal por falta de tipicidad. Señala como infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 142, 363, 369 y 443 del Código Procesal Penal; y 360 del Código Penal. Según la defensora, los hechos probados que aluden a la responsabilidad penal de su defendido se encuentran a partir del número 150 hasta el 161, los cuales corresponden a los folios 10539 a 10543 del tomo XX. A su criterio, en el hecho número 159, se le imputa un delito de falsedad ideológica, por el cual se le sancionó a un año de prisión. Sin embargo, aduce que esa conducta no encuadra en el tipo penal aplicado, ya que no describe cuál es el perjuicio causado con la acción desplegada. Más adelante, en la fundamentación de la condena por dicho ilícito, el a quo argumenta las razones por las cuales existe el perjuicio requerido para aplicar la norma penal, lo cual, según la defensa, no está contemplado en la plataforma fáctica que contiene el hecho probado número 159. Finalmente, señala que tampoco se describe en qué consistió el dolo respecto al delito de falsedad ideológica. Solicita se absuelva de toda pena y responsabilidad a su patrocinado por el delito cuestionado, y de manera subsidiaria, se ordene el juicio de reenvío por este hecho. Por unanimidad, se declara improcedente el reclamo. En una primera parte de su alegato, la defensa arguye que en el hecho probado número 159 no se describe cuál es el perjuicio, y en consecuencia, no se configura el delito de falsedad ideológica. Sin embargo, dicha interpretación de la recurrente no es acertada. Este delito, es lo que en doctrina se conoce como de mera actividad, lo que implica que se agotan con la acción descrita por el tipo penal. El jurista nacional, doctor Francisco Castillo, hace referencia a los delitos de “aptitud”, en los cuales “el legislador deja en manos del juez la determinación de si la acción es “apta” para producir determinado resultado” (CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho Penal: Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica Continental, San José, C.R., 2010, p. 363). En este tipo de infracciones, debe hacerse una diferencia entre el resultado típico y la lesión al bien jurídico, pues “Resultado significa la lesión o la puesta en peligro del objeto material de la acción, que es espacial y temporalmente separado de la acción misma. La lesión al bien jurídico significa la relación entre la acción típica y la lesión o puesta en peligro de la pretensión de respeto al valor protegido por la disposición penal…todo delito tiene un resultado y en los delitos de mera actividad ese resultado es la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo…La importancia de la distinción entre delitos de resultado y de mera actividad está en la relación de causalidad que tiene mucha importancia en los delitos comisivos para efecto de la imputación del resultado al tipo objetivo. No así en los delitos de mera actividad, en los que para determinar la consumación del hecho sólo se requiere examinar la concurrencia de la propia acción del autor.” (Idem, p. 364). De acuerdo con la doctrina de cita, en el caso del delito de falsedad ideológica, el tipo penal se configura con la acción de insertar falsamente una declaración en un documento público –tal y como está descrito en el apartado de hechos probados- sin requerirse la materialización del perjuicio, sólo basta con las consideraciones motivadas del juez –en la parte de la fundamentación intelectiva- el cual luego de evacuar toda la prueba durante el contradictorio, puede establecer si el documento en cuestión era apto para producir un perjuicio, determinando en qué consistió el “peligro” generado con la conducta ilícita. A partir de estos argumentos, esta Sala considera que a la impugnante no le asiste razón, ya que en los hechos probados el a quo señaló: “En línea con lo anterior, el veintisiete de abril de dos mil cuatro, mediante escritura número cuatrocientos cincuenta y seis - cuatro, del tomo cuatro de su protocolo, el co imputado Randall Vargas Pérez insertó falsamente una declaración jurada en la que Fanny Ledezma Boschini indicó, conminada, por éste, que el folio en cuestión se le extravío. (Testimonios de Fanny Ledezma Boschini, Maikol José Andrade Fernández, declaración jurada, estante D 12, carpeta rotulada copias certificadas del protocolo de Randall Vargas Pérez folios 123 y 124 frente y vuelto).” (cfr. folio 10543). Más adelante, y tomando en cuenta que la sentencia es una unidad, lo que impide para su correcto entendimiento y análisis su fraccionamiento, el Tribunal indica: “Por otra parte el justiciable Randall Vargas Pérez, con el propósito de ocultar el delito de destrucción de documento público y auténtico en que había incurrido, continuó desplegando su actividad delictiva, sucediendo, que con posterioridad a la devastación de la escritura pública, conmino (sic) a la notaria Fanny Ledezma Boschini a hacer una declaración jurada falsa ante la Dirección de Notariado, obligándola a mentir diciendo, que el folio se había “extraviado”, para ello el justiciable Vargas Pérez, en fecha veintisiete de abril del dos mil cuatro, procede a autorizar la escritura número cuatrocientos cincuenta y seis - cuatro, del tomo cuatro de su protocolo, en la que el encausado inserta falsamente una declaración jurada de Fanny Ledezma Boschini, quien indicó, exigida por el justiciable, que el folio en cuestión se había extraviado. Tales aseveraciones se sustentan en la declaración de Fanny Ledezma Boschini,…Asimismo lo manifestado por Fanny Ledezma Boschini, encuentra respaldo, en la citada, escritura número cuatrocientos cincuenta y seis - cuatro, localizada en el estante D 12, carpeta rotulada, copias certificadas del protocolo de Randall Vargas Pérez, folios 123 vuelto y 124 frente, donde, consta la declaración jurada…Alega la defensa pública, que a su patrocinado no le cabe responsabilidad en estos hechos, dado, que se limitó a realizar su labor de notario público, consignando lo indicado por la compareciente, tal tesis no es atendible, por lo siguiente: La ofendida Fanny Ledezma Boschini no concurrió en forma libre, consciente y voluntaria a otorgar la citada declaración jurada, por el contrario fue obligada, forzada y exigida por el justiciable Randall Vargas Pérez a firmar una escritura, que el propio Vargas Pérez confeccionó, siendo Vargas Pérez, el que insertó los datos falsos en la escritura pública, tal y como ha quedado acreditado, con las transcripciones de los testimonios Maikol José Andrade Fernández y Fanny Ledezma Boschini arriba transcritos en lo conducente. Aunado a lo anterior, tenemos, que la ofendida Fanny Ledezma Boschini, nos relata, que no podía resistirse a los designios de Randall Vargas Pérez, debido, al estado de estremecimiento en que se hallaba…Después, siendo, la Falsedad Ideológica un delito contra la Fe Pública, en atención a la credibilidad que debe dar en su contenido el documento, tenemos, que en esta categoría de delitos, el tipo no exige un perjuicio efectivo, sino, que basta la simple puesta en peligro del bien jurídico tutelado, sobre todo si el instrumento fue expedido por un fedetario (sic) público, que es la condición que ostenta el notario, sucediendo, que en este caso si se lesionó a la Fe Pública de manera concreta y plena, dado, que el encartado Randall Vargas Pérez confeccionó una declaración jurada falsa, que se presentó luego a la Dirección Nacional del Notariado, para justificar la reposición del folio del protocolo de la notaria Fanny Ledezma Boschini, lo cual podía producir un grave perjuicio, dado, que con esa acción el justiciable Vargas Pérez, estaba ocultando no solo la destrucción de la escritura pública en cuestión, sino además, evitando que el documento público original suprimido fuera llevado a este expediente judicial, como un medio de prueba de imputación para servir de base al pronunciamiento judicial, dificultando con esas maniobras de obstaculización la investigación abierta en el Ministerio Público. En consecuencia, si el imputado Randall Vargas Pérez, conmino a la ofendida Fanny Ledezma Boschini, a firmar una declaración jurada falsa, - protocolizada -, de manera que fuera oponible frente a terceros, confeccionando Vargas Pérez dicha escritura pública, en la que insertó datos falsos concernientes al hecho que con el documento producido debía probarse, tal acción es constitutiva del delito de Falsedad Ideológica. Motivos por los cuales el justiciable se hace acreedor del reproche y de la sanción que se señalará en los siguientes considerandos”(cfr. folios 10661 a 10669). Según se constata, el imputado, hacia quien va dirigida principalmente la sentencia, puede conocer a través de esta argumentación, en detalle y con precisión, las razones por las cuales su conducta se ajusta al tipo penal de falsedad ideológica. La defensa, a través de una interpretación subjetiva, disecciona la sentencia con el fin de extraer segmentos que, por sí solos, no tienen fundamentación, pero que, vistos dentro del contexto del razonamiento de los juzgadores, esta Sala ha podido verificar que la imputación de los hechos tenidos por demostrados, es completa, estableciéndose cuál es el perjuicio que causó la inserción de datos falsos en el instrumento público confeccionado por el imputado Vargas Pérez. Esto lleva al Tribunal a realizar una correcta subsunción de la conducta del imputado en el tipo penal de falsedad ideológica, lo que motiva a esta Cámara a rechazar la queja de la defensa. Respecto al reclamo dirigido contra la ausencia de la descripción del dolo del imputado en el delito en cuestión, esta Sala, luego de analizar la transcripción hecha líneas atrás, concluye que el reclamo es infundado. El elemento subjetivo del tipo penal doloso tiene dos componentes para su configuración: el elemento cognitivo y el elemento volitivo. El primero de ellos se refiere al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal que debe tener el imputado a la hora de ejecutar la acción ilícita. El segundo, establece que el sujeto activo debe tener la voluntad y la determinación para ajustar su conducta a la descripción típica. El artículo 360 del Código Penal señala: “Las penas previstas en el artículo anterior son aplicables al que insertare o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio”. En el presente caso, la sentencia contiene ambos elementos descritos dentro de la fundamentación intelectiva, pues el a quo concluye que el coimputado Vargas Pérez insertó declaraciones falsas. A esta conclusión arribó, luego de tener por comprobado con certeza absoluta que él fue la persona que destruyó el instrumento público contenido en la escritura número catorce ubicada en el folio quince vuelto del tomo primero del protocolo asignado a la notaria Fanny Ledezma Boschini, configurándose parte del elemento cognitivo del dolo, pues con ello se tiene por demostrado el conocimiento que tenía el imputado Vargas Pérez de que estaba insertando declaraciones falsas en la escritura número cuatrocientos cincuenta y seis-cuatro del tomo cuatro de su protocolo. La otra parte de ese conocimiento, según el a quo, fue que él tenía pleno discernimiento acerca de que dicha consignación la estaba haciendo dentro de un documento público. Ello por cuanto su condición de notario público, de acuerdo con lo estipulado en el Código Notarial, le hacía conocedor de que todo lo que protocoliza se convierte en un documento público, precisamente por los argumentos señalados en el considerando anterior (Ver artículo 1 del Código Notarial y 369 del Código Procesal Penal). Aunado a ello, sabía que ese documento público iba a ser utilizado, según lo estableció el a quo, para ser presentada ante la Dirección Nacional del Notariado, estableciendo que “…podía producir un grave perjuicio, dado, que con esa acción el justiciable Vargas Pérez, estaba ocultando no solo la destrucción de la escritura pública en cuestión, sino además, evitando que el documento público original suprimido fuera llevado a este expediente judicial, como un medio de prueba de imputación para servir de base al pronunciamiento judicial, dificultando con esas maniobras de obstaculización la investigación abierta en el Ministerio Público.” (cfr. folio 10669). Respecto al elemento volitivo, el Tribunal tuvo por demostrado que aún conociendo todas las circunstancias descritas, el imputado Vargas Pérez tuvo la determinación de conminar a la ofendida Fanny Ledezma Boschini, doblegando su voluntad para que firmara el documento falso que él confeccionó personal y voluntariamente, suscribiéndolo en su condición de notario público dentro del protocolo que se le asignó para asentar los documentos notariales en el ejercicio de su función, sin que nadie ejerciera presiones sobre él (ver folios 10663 a 10667). De esta forma se verifica que el a quo describió en su sentencia el dolo con el que actuó el imputado Vargas Pérez al realizar el delito de falsedad ideológica. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo.

LVI.Dentro de su tercer motivo de casación, reclama falta de fundamentación intelectiva o analítica de la sentencia en cuanto a la acción civil resarcitoria. Señala infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 37, 40, 111, 142, 363, 369 y 443 del Código Procesal Penal; 1045 y 1046 del Código Civil; 1 y 290 del Código Procesal Civil; y las Reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941. Según la recurrente, dentro de los cuarenta y dos hechos pertenecientes a la acción civil resarcitoria no se establece el nexo causal entre el actuar de su cliente y el perjuicio causado a la Caja Costarricense de Seguro Social. Además, dentro de ella no se le imputa hecho ilícito alguno, que pueda originar un reclamo penal o civil. Agrega que esta entidad se opuso a la concesión de una medida alterna a favor de su defendido durante la audiencia preliminar, pese a que se solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, cuyo acuerdo consistía en una pena de tres años de prisión con el beneficio de ejecución condicional de la pena y una condena civil en abstracto, lo que le hubiera evitado someterse a un debate que afectó su derecho al trabajo y lo mantuvo con medidas cautelares durante su realización. En virtud de todo esto, la defensa solicitó la condena en costas a la Caja Costarricense de Seguro Social, por haber litigado de mala fe y sin razón plausible contra su patrocinado. Sin embargo, el Tribunal de juicio resuelve declarar sin lugar la acción civil resarcitoria incoada por esa entidad, sin condena en costas, omitiendo fundamentar sus razones de manera individual, situación que, a criterio de quien impugna, es una ausencia de fundamentación intelectiva, máxime que la Procuraduría General de la República no interpuso su demanda civil contra su defendido. Solicita se declare con lugar el reclamo y se condene en costas procesales y personales a la Caja Costarricense de Seguro Social. De manera subsidiaria, pide se ordene el juicio de reenvío únicamente para que se conozca la condena civil de costas procesales y personales a favor de Randall Vargas Pérez y la Defensa Pública. Siendo que la parte procesal contra la que se dirige este reclamo planteó recurso de casación en referencia a su rechazo, y siendo conexo con el reclamo planteado dentro de este motivo, la Sala se reserva su resolución para el momento en el cual se conozca el recurso de casación formulado por la Caja Costarricensede Seguro Social.

LVII.Como cuarto reclamo, alude la defensa a la falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a la condena en costas del imputado. Considera la defensa que con ello se violentaron los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; y 111, 142, 265, 363, 369 y 443 del Código Procesal Penal. Según la impugnante, el a quo condenó a su defendido al pago de gastos del proceso sin indicar los argumentos por los cuales llegó a esa determinación, o la prueba que utilizó para sustentarla, por ello señala que la sentencia no cumple con el requerimiento legal de fundamentación. Solicita se declare con lugar el motivo y por economía procesal, se establezca que los gastos del proceso los asume el Estado y no su defendido. De manera subsidiaria, pide se ordene el respectivo juicio de reenvío, únicamente, en ese extremo. Por unanimidad, el motivo se declara con lugar. La fundamentación es un pilar elemental del debido proceso, y debe estar presente en la sentencia, cuando el juez resuelve todos y cada uno de los puntos sometidos a discusión durante el contradictorio. La determinación de los gastos del proceso, no es la excepción, pues es parte de los temas sobre los cuales debe deliberar el Tribunal de juicio, según lo ordena el inciso d) del numeral 361 del Código Procesal Penal. Al respecto, el artículo 265 de este mismo cuerpo legal, indica: “En todo proceso, el Estado cubrirá los gastos en relación con el imputado y las demás partes que gocen del beneficio de litigar sin el cobro de ellos. Cuando el imputado tenga solvencia económica, deberá pagar al Poder Judicial los servicios de defensor público o cualquier otro que haya recibido…”. El numeral 266 del Código en mención, señala: “El tribunal penal deberá pronunciarse en forma motivada sobre el pago de costas procesales y personales al dictar la resolución que ponga término a la causa.”. Lo anterior implica que el legislador estableció una obligación ineludible para el juzgador de fundamentar lo concerniente a las costas, incluidos en ella, los gastos a los que hace referencia el artículo 265 del Código de rito. Así lo ha establecido la Sala Tercera en diferentes resoluciones, entre las que se encuentra la número 1154 de las 15:30 horas del 08 de octubre de 2007, donde se dice que: “El ordenamiento jurídico no prevé que, por el simple hecho de acreditarse su responsabilidad penal, la persona condenada deba pagar las costas del proceso en que incurrió la parte cuyas pretensiones fueron acogidas. El artículo 267 del Código Procesal Penal no es obstáculo para el anterior razonamiento. Dicha norma determina: “Las costas estarán a cargo de la parte vencida, pero el tribunal podrá eximirla, total o parcialmente, cuando haya razón plausible para litigar…”. En realidad, esta disposición regula aquellos supuestos en los que se ha formulado una querella o una acción civil, en el entendido de que la parte vencedora (querellante o actora civil cuyas pretensiones son acogidas, querellado sobreseído o absuelto, demandado civil exonerado de responsabilidad) debe ser reparada, con cargo a la parte vencida (querellante o actora civil cuyas pretensiones son rechazadas, querellado condenado, demandado civil responsable) en los gastos en que haya incurrido -conforme al contenido de las costas definido en el artículo 269 del Código Procesal Penal-, por la disminución de su patrimonio con motivo de la pretensión del accionante ante la Administración de Justicia, salvo cuando, respecto de la parte vencida, no haya existido temeridad o abuso del derecho al litigar, en cuyo caso el Tribunal, facultativamente, puede eximir de forma total o parcial a la parte vencida.”. En el mismo sentido, consultar la resolución número 1095 de las 16:05 horas del 02 de octubre de 2008, emitida por la Sala Tercera. En la sentencia que se impugna, el Tribunal indica lo siguiente: “COSTAS, MEDIDAS CAUTELARES Y OTROS: Los gastos deben quedar a cargo del acusado (artículos 265 y siguientes del Código Procesal Penal).” (cfr. folio 10673). Del examen cuidadoso de toda la pieza referida, no se extrae razonamiento alguno que motive esta decisión, por lo que esta Cámara considera que a la defensa le asiste razón, y, en virtud de lo anterior, sólo en cuanto a los gastos del proceso a los que fue condenado el coimputado Randall Vargas Pérez, se anula parcialmente la sentencia, ordenándose el respectivo juicio de reenvío para determinar ese punto.

LVIII.A folio 12477, el licenciado Carl Wilhelm Jensen Pennington, defensor particular del imputado Marvin Barrantes Vargas, interpone recurso de casación por encontrarse inconforme con la sentencia 370-2009, la cual se ha detallado en los considerandos anteriores, siendo que en ella se condenó a su patrocinado por dos delitos de peculado en su modalidad de delito continuado en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social, imponiéndosele una pena de tres años y seis meses de prisión. Luego de concedérsele el uso de la palabra en la audiencia oral, el defensor indicó que no consideraba necesario pronunciarse oralmente sobre su recurso, ratificándolo en todos sus extremos.

LIX.Como primer motivo de casación, alega incorporación de prueba con violación del procedimiento. Su inconformidad la establece a través de la exposición de dos casos. En el primero de ellos, señala infringidos los artículos 41 de la Constitución Política; 181, 213 y siguientes del Código Procesal Penal; y 55 de la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. Sobre los informes policiales 197-DEF-232-05/06 con sus treinta y cuatro anexos y 200-DEF-495-04/06, refiere el impugnante, “…ya en la etapa preparatoria el órgano jurisdiccional informó a esta defensa que tales informes no eran peritajes sino tan sólo informes, razón por la cual me abstuve de ofrecer cualquier tipo de prueba que pudiera refutar el contenido de los mismos, pues tenían la condición de informes policiales.” (cfr. folio 12479). Sin embargo, durante la audiencia intermedia, se admitieron los documentos en mención como peritajes y a las licenciadas Elizabeth Chacón Ramírez y Maribel Porras Garita como peritas de la Sección de Delitos Económicos y Financieros, ante lo cual se opuso la defensa, por no cumplir la condición de peritos establecida por el Código Procesal Penal a partir del artículo 213, ni por la Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial. Según quien recurre, volvió a gestionar el defecto absoluto ante el Tribunal de juicio, pero se le rechazó nuevamente. A su criterio, con ello se violentó el debido proceso, ya que existe un procedimiento que debe respetarse para el nombramiento de peritos dentro de una causa penal, tomando en cuenta que debe notificarse a las partes con el fin de que puedan nombrar otros expertos, señalar otros temas de análisis pericial y cuestionar las conclusiones a las que arribaron. Finalmente, señala que las peritas en cuestión no tienen ese carácter por ley, ya que dentro de la Ley Orgánica de cita, se les da esa categoría a los Jefes de Sección de los Departamentos de Medicina Legal y de Laboratorios de Ciencias Forenses, únicamente. Aduce que con ello se le provocó un agravio, pues dicha prueba sirvió para fundamentar los pagos efectuados a su patrocinado. Solicita se resuelva con lugar el motivo, declarando la ineficacia de los informes policiales 197-DEF-232-05/06 con sus treinta y cuatro anexos y 200-DEF-495-04/06, así como las declaraciones brindadas por las licenciadas Elizabeth Chacón Ramírez y Maribel Porras Garita durante el debate, determinando, además, la nulidad de la sentencia y ordenándose el respectivo reenvío. En el segundo caso, considera infringidos los artículos 41 de la Constitución Política; 142, 181 y 369 del Código Procesal Penal; y la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. Su inconformidad radica en la forma mediante la cual se recolectó la documentación bancaria proveniente del Banco Uno, utilizada para fundamentar la sentencia condenatoria en contra de su cliente. Señala que esta prueba está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política, la cual sólo puede ser obtenida a través del procedimiento que señala la Ley de Registro, entre lo que se estipula: una orden, debidamente fundamentada, emitida y ejecutada por autoridad judicial, siendo que sólo por excepción puede delegarse su ejecución en un funcionario del Ministerio Público o del Organismo de Investigación Judicial. Específicamente, dirige su reclamo contra la siguiente prueba: a. documentación decomisada mediante acta de secuestro número 362539 de folio 1859, retirada del Banco Uno, y perteneciente a la cuenta bancaria de José Luis Murillo Aguilar; b. escritos contenidos en acta de secuestro 362541 de folio 3485, que contiene información de la cuenta corriente número 57844-1 a nombre de José Luis Murillo Aguilar; c. documentación bancaria consignada en las actas de decomiso 392386 y 392387 visibles a folios 4314 y 4313, respectivamente; d. orden jurisdiccional que ordena el levantamiento de secreto bancario, emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las quince horas del veintiséis de julio de dos mil cinco, visible a folio 4080. A criterio del recurrente, las tres primeras no cuentan con orden de autoridad competente para su ejecución, y la última, no contiene una debida fundamentación, pues sólo transcribe lo dicho en la solicitud formulada por el Ministerio Público. Todo esto lo alegó la defensa en conclusiones, pero el punto respecto a la falta de fundamentación de la resolución, le fue rechazado, omitiendo el a quo resolver la actividad procesal defectuosa respecto a los demás documentos. Considera que se violentó el debido proceso, pues ese sustrato probatorio sirvió como fundamento para la condena de su defendido. En virtud de lo anterior, solicita se declare que los documentos descritos en las actas 362539, 362541, 392386 y 392387 y los secuestrados mediante la resolución emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las quince horas del veintiséis de julio de dos mil cinco, no tienen validez probatoria por haber sido recolectados de manera ilegítima, y, en consecuencia, se anule la sentencia, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Respecto a su alegato dirigido en contra de los peritajes número 197-DEF-232-05/06 y 200-DEF-495-04/06, el impugnante hace dos reclamos diferentes. El primero de ellos indicando que durante la etapa preparatoria no se le dijo que eran pericias, sino que se les dio el trato de informes policiales, lo que le motivó a no realizar los trámites que prevé la ley para los peritajes. El segundo, se dirige contra la condición de peritos de las funcionarias que suscribieron dichos exámenes periciales. En referencia con la primera queja, se considera que no existe el vicio apuntado por la defensa. El licenciado Carl Jensen, durante la audiencia número 10 del debate, llevada a cabo el 12 de noviembre de 2008, planteó lo siguiente: "...dado a que ya se recibieron los peritos en dicha condición y fueron juramentados, presento protesta por defecto absoluto, de conformidad con los artículos 175 y siguientes, 213 y siguientes del Código Procesal Penal. Desde la etapa preparatoria, esta defensa se ha opuesto al nombramiento que el Ministerio Público y demás partes han hecho en condición de peritos o seudoperitos, de diferentes personas, para demostrar judicialmente sus intereses. El Código Procesal Penal en su artículo 213 y siguientes, establece el procedimiento para que sean nombrados los peritos. En ningún momento, independientemente de la designación del Tribunal, las partes pueden nombrar por donde quiera peritos, se nombran con el fin de analizar prueba que se encuentra dentro del proceso, no para traer prueba nueva o ser prueba en el proceso. Hay una condición habilitante del perito, de acuerdo al Reglamento indicado del Poder Judicial, establece quienes son peritos y hay una lista. La limitación al nombramiento de peritos por parte de las partes, únicamente deviene del procedimiento, cuando el Tribunal nombra un perito y una de las partes desea nombrar otro, para que lo hagan conjuntamente. Esas circunstancias no se están observando en esta oportunidad por parte del Tribunal, se está admitiendo con toda libertad los peritajes de las partes. En mi posición de defensor, no me deja participar ofreciendo otros peritos, los cuales, en esta etapa son inoperantes. Hay una violación al debido proceso y al derecho de defensa. Por ello es que planteo defecto absoluto a la proposición del Dr. Rivero, e igual posición mantendré en todos aquellos peritajes que se presenten ajenos al procedimiento. La única posibilidad para subsanar este defecto sería no recibirlos, sino, que sean nada más como parte técnica. En el artículo 213 del Coligo Procesal Penal, no se contempla esta ceremonia de juramentación, precisamente, por que el Reglamento del Poder Judicial ha establecido el procedimiento.” (cfr. folios 9141 frente y vuelto). Frente a este alegato, el Tribunal de juicio resolvió lo siguiente: “…el Tribunal procede a dar lectura de lo resuelto, de las actividades procesales defectuosas presentadas por el Dr. Juan Marco Rivero el Licenciado Carl Wilhelm Jensen Pennington. "TRIBUNAL PENAL DE JUICIO DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL, a las ocho horas del primero de junio del dos mil nueve. SE RESUELVEN ACTIVIDADES PROCESALES DEFECTUOSAS PLANTEADAS por la defensa del Dr. Rivero y Lic. Carl Jensen, previa audiencia a todas las partes:I. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA CUESTIONADA.Según se desprende de la prueba del Ministerio Público a folios 6454 y 6461 del Tomo XIV se ofrecen en el Grupo No. 6 y Grupo No. 10 las pericias Utilidad y Necesidad y Pericia Financiera respectivamente, conforme lo indican los señores fiscales las peritos Licenciadas Elizabeth Chacón Ramírez, Maribel Porras Garita y Leticia Chavarría Bravo son quienes se referirán a los peritajes rendidos. Dicha prueba fue admitida en el Auto de Apertura a Juicio de las quince horas treinta minutos del veinticuatro de setiembre del dos mil siete a folios 7706 como prueba pericial. Conforme al artículo 319 párrafo quinto del Código Procesal Penal es el juez de la etapa intermedia y no el juez de juicio quien decidirá sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio, siendo que en esta etapa procesal no se puede volver a plantear lo ya conocido y resuelto (etapa precluída). De donde se sigue que debe mantenerse por imperativo legal la admisibilidad de la prueba; sin que esto represente valoración alguna de fondo sobre la validez, licitud o ilegalidad de la misma; solamente se trata de un pronunciamiento sobre la admisibilidad de su presencia en el juicio y de su declaración en el carácter en que fueron propuestas. Por otra parte, el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 215 del Código Procesal Penal, designó peritos; y, una vez que estos otorgaron los peritajes, aquellos fueron puestos en conocimiento de las partes en cumplimiento del artículo 222 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que, cuando no se haya notificado previamente la realización del peritaje sus resultados deberán ser puestos en conocimiento de las partes por tres días. En este plazo, ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 219 del Código Procesal Penal, relativo a los peritos nuevos, pidió el nombramiento de uno o más peritos nuevos para que examinaren o ampliaren o repitieran el peritaje notificado…” (cfr. folios 9457 vuelto a 9458 vuelto). Luego de emitir esta decisión, las partes inconformes con ella, plantean adiciones y aclaraciones, ante lo que el a quo indicó: “…El Tribunal razona y motiva su decisión bajo la siguiente argumentación fácticas (sic), intelectiva y jurídica; en primer término, cuando las peritos fueron designadas por el Ministerio Público bajo el estricto cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 215 del Código Procesal Penal y una vez que ellas hubieron otorgado las peritaciones el Ministerio Público diligente y eficazmente al tenor de lo preceptuado por el artículo 222 del Código Procesal Penal notificó aquellas peritaciones; ninguna de las partes, ninguno de los defensores, al tenor de lo preceptuado artículo 219 del Código Procesal Penal presentó en aquella oportunidad procesal, solicitud alguna de nombramiento de nuevos peritos, tampoco hizo uso del artículo 55 en cuanto a la interposición de recusación ninguna dirigida hacia ellas. En segundo término, durante la audiencia preliminar, de la que refiere el artículo 316 de Código Procesal Penal, audiencia en la que estuvo presente el Licenciado Carl Jensen y el Licenciado José Miguel Villalobos tal como consta al folio 7461, tampoco hicieron solicitud ninguna (sic) del nombramiento nuevos peritos ni tampoco las recusaron, es importante subrayar que en ese auto de apertura y de admisión de prueba le fue notificado al Licenciado Carl Jensen según consta al folio 7745 sin que hiciese solicitud de peritos nuevos y sin que instase recusación ninguna, de la misma forma fue notificado al Licenciado José Miguel Villalobos tal y como consta así mismo a folio 7750 sin que tampoco instara la presentación de peritos nuevos ni recusara a ninguna de la señora deponente (sic), de esta forma el Tribunal resuelve la solicitud de recusación como extemporánea para todos las efectos procesales legales, quedando debidamente notificas todas las partes en este acto.” (cfr. folio 9461 frente). Como puede verse, el tema había sido resuelto por el a quo durante el debate, estableciendo que no existía vicio alguno que declarar, respecto a los peritajes cuestionados, pues las partes estaban debidamente enteradas desde la etapa preparatoria, de la existencia de esas pericias. Ahora bien, revisando el legajo principal de la presente causa, a folio 4672, el Ministerio Público pone en conocimiento las piezas cuestionadas en los siguientes términos: “FISCALIA DE DELITOS ECONOMICOS, CORRUPCION Y TRIBUTARIOS, al ser las once horas del treinta y uno de Mayo del dos mil seis. Se pone en conocimiento de las partes los Informes 200-DEF-495-04/06 y 197-DEF-232-05/06, de la Sección de Delitos Economicos (sic) y Financieros, del organismo de Investigación Judicial, por el término de tres días, tal y como lo señala el artículo 222 del Código Procesal Penal. Es todo. Comuniquese (sic)”. Precisamente, la norma que cita la fiscalía en esta comunicación, señala: “Cuando no se haya notificado previamente la realización del peritaje, sus resultados deberán ser puestos en conocimiento del Ministerio Público y de las partes, por tres días, salvo que por ley se disponga un plazo diferente.”(el resaltado no pertenece al original). La notificación de este documento al licenciado Carl Jensen se hace el día 31 de mayo de 2006, según consta a folio 4687, venciendo la audiencia que se le confiere el 05 de junio siguiente. Para ese día, a folio 4713 se encuentra una gestión de parte del licenciado Jensen –defensor del coimputado Barrantes Vargas- en la que plantea una actividad procesal defectuosa contra la resolución del Ministerio Público que le pone en conocimiento los peritajes y que se transcribe líneas atrás, y contra los informes 200-DEF-495-04/06 y 197-DEF-232-05/06, por considerar que no son pericias, ya que los funcionarios que los suscriben no son peritos (ver del folio 4713 a 4716). Es evidente, con esta actuación que consta en los folios de cita, que la defensa que ahora impugna la sentencia, conocía que ambos dictámenes eran peritajes, y tuvo a la mano todas las herramientas jurídicas para atacarlos en la forma que prescribe la ley. Tampoco hizo referencia al punto discutido durante la audiencia preliminar, momento en el cual se pone en conocimiento de las partes todas las piezas que conforman el compendio probatorio incorporado en la investigación. No haberlo hecho en esos momentos procesales, debe interpretarse como parte de su estrategia de defensa, por lo que su no actuación hace que el tiempo para aplicar las normas referentes a los peritajes precluya, sin que se note la existencia de algún impedimento que justifique su no acción, y, por consiguiente, que genere una infracción al debido proceso. Así lo decidió el a quo, durante el debate, en forma motivada, razón por la cual se considera que la incorporación de estas pericias al proceso, no generan defecto alguno que declarar. Tampoco lleva razón el impugnante respecto a la segunda parte de la queja dirigida contra la incorporación de los dictámenes 200-DEF-495-04/06 y 197-DEF-232-05/06, cuando considera que las funcionarias que suscribieron dichos exámenes periciales no eran peritos. Ante un reclamo similar, en el considerando III, al resolver el segundo motivo de apelación y el segundo motivo del recurso de casación formulado por la defensa del coimputado Calderón Fournier, ya se había emitido criterio sobre el mismo punto. Así las cosas, se remite al impugnante a los argumentos dados en dicho apartado. En cuanto al segundo caso que genera su reclamo, luego de examinar detenidamente la prueba a la que se refiere el recurrente, se considera que no lleva razón la defensa. El artículo 24 de la Constitución Política, indica: “Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley…fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento…”. La Asamblea Legislativa desarrolló esta norma a través de la ley 7425 o Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, cuyo artículo 2 señala: “Atribuciones del Juez. Cuando resulte indispensable para averiguar la verdad, el Juez podrá ordenar, de oficio, a petición de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conducta delictiva. El Juez realizará personalmente la diligencia, salvo en casos de excepción, en los que, según su criterio, pueda ser delegada en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público, quienes deberán informarle sobre el resultado de la diligencia.”. Según el numeral 3 de esta misma ley, la orden jurisdiccional debe “efectuarse, so pena de nulidad, mediante auto fundado en el que se individualicen, de ser posible, los documentos sobre los que se ejecutará la medida de registro, secuestro o examen, el nombre de la persona que los tenga en su poder y el lugar donde se encuentran. De ser secuestrados otros documentos que no se incluyan en la orden, deberán restituirse inmediatamente a quien se le secuestraron, salvo que el Juez los estime trascendentales para esa u otra investigación; si así fuera, el Juez deberá ampliar la orden para incluirlos y justificar el motivo por el cual se incluyeron.”. A partir de todas estas normas, se entiende que la orden jurisdiccional debe existir siempre, cuando se trate de la intervención en la intimidad de las personas. Además de ello, haciendo una interpretación sistemática de las normas de cita, y del Código Procesal Penal, la prueba que se recolecta a través de la aplicación de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones es válida en función de la averiguación de la verdad –artículo 2 de Ley 7425-, examen que se hace para ser incorporada al proceso penal, por parte del juez, ya sea de la etapa intermedia o de juicio, según el estadio en que se utilice. Es decir, dentro del proceso penal, una vez verificada la existencia de los medios legítimos de recolección de la prueba, por parte del juez, sólo puede mantenerse dentro de éste el elemento cuya función sea la averiguación de la verdad, y dicho tamizaje –de concurrencia de formalidades de ley y relacionado con el descubrimiento de la verdad procesal- lo debe hacer el juez. Por ello el artículo 180 del Código Procesal Penal, cuando se trata de reseñar la objetividad del Ministerio Público y del Tribunal, indica: “Objetividad. El Ministerio Público y los tribunales tienen el deber de procurar por sí la averiguación de la verdad mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la persecución penal y los objetivos de la investigación.”. Según esta norma, los Tribunales tienen la obligación ineludible de procurar la averiguación de la verdad por medio del proceso, para lo cual utilizarán la prueba legítimamente recolectada. Más adelante, el legislador en el artículo 183 del mismo cuerpo legal establece que para admitir la prueba, ésta “deberá referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y deberá ser útil para descubrir la verdad…”. En este caso, el primer examen de admisibilidad de los elementos probatorios lo efectúa la jueza de la etapa intermedia, quien analiza los puntos sometidos a su discusión y toma la decisión de enviar la causa a la siguiente etapa procesal, pronunciándose sobre la validez de la prueba y su admisión para el debate, de conformidad con el numeral 319 del Código de Rito. Para el momento en el cual se somete a conocimiento de la jueza de la etapa intermedia, la prueba ofrecida debe cumplir no sólo con el requisito de validez por ir encaminada a descubrir la verdad procesal, sino que, además, debe estar recolectada tal y como lo ordena la normativa vigente. Si estos requerimientos se cumplen, la prueba es admisible y se incorpora formalmente al debate, de lo contrario, se declara su invalidez, y se tiene por no recolectada. Para ello, el juez tiene a la mano el numeral 175 del Código de Rito, el cual preceptúa: “No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial ni utilizados como presupuestos de ella los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas que regulan la corrección de las actuaciones judiciales.”. Esta norma señala que si los defectos, independientemente de su incidencia sobre derechos y garantías fundamentales, son saneados, pueden ser integrados al elenco probatorio. Ahora bien, para determinar en qué consiste este saneamiento, el numeral 179 del Código Procesal Penal indica “Los defectos deberán ser saneados, siempre que sea posible, renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a instancia del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente previstos por este Código.”. De esta forma el legislador consideró la posibilidad de sanear defectos –absolutos o relativos- estableciendo los parámetros a cumplirse para ello. Teniendo claros estos presupuestos, debe examinarse la argumentación del Tribunal de juicio en referencia al planteamiento del recurrente durante el debate, momento en el cual, resolvió: “El Ministerio Público mediante oficio FDE-30-2004 de 16 setiembre de 2004 de folio 1858 informa al señor Heiner Soto representante del BANCO UNO, que el señor José Luis Murillo Aguilar los ha autorizado para acceder a la información bancaria del banco, por lo que solicita que le entreguen los estados de cuenta y documentos de respaldo. A folio 1859 al ser las 16:15 horas del 16 de setiembre del 2004 en Banco Uno se realiza el acta de secuestro para efectos de investigación. Hemos de decir que existe resolución de juez a folio 4067 en la que ordena acceso a información restringida de 26 de julio del 2005 y a folio 4080 frente y vuelto de esta resolución el Juez ordena el levantamiento de secreto bancario a fin de que se brinde información por parte del Banco Uno en el término de treinta días naturales, para el período comprendido del primero de junio de 2003 al 31 de junio de 2004 de la cuenta a nombre de José Luis Murillo Aguilar. Por lo que siendo garante lo que este tribunal tiene que valorar es que haya autorización jurisdiccional para el levantamiento del secreto bancario, resolución que como se dijo se encuentra al folio 4067 del Tomo VIII…”.(cfr. folio 9808). En este caso, según se constata, el Tribunal toma la determinación motivada de admitir la validez de la prueba cuestionada por la defensa, considerando que estos documentos fueron utilizados en la acusación del Ministerio Público y sometidos a conocimiento de la jueza de la etapa intermedia, una vez que un juez de la República había ordenado el levantamiento del secreto bancario y se recolectaron a tavés de esa orden (ver actas de decomiso visibles a folios 4313 y 4314). Con ello, a la hora de hacerse la valoración de su utilidad para el descubrimiento de la verdad por parte del juez, se verificó la existencia de los requisitos formales para su obtención, confirmándose que el defecto que pudo haber cobijado la recolección de esa prueba, fue saneado en el momento en el que un juez de la República ordena el levantamiento del secreto bancario y se traen dichas pruebas al proceso, de acuerdo con las disposiciones de la ley 7425 o Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, a través de la resolución emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, a las 15:00 horas del 26 de julio de 2005, visible de folio 4067 frente a 4081 vuelto. Es por estos mismos argumentos, que resulta improcedente el alegato de la defensa, planteado en casación, en el sentido de dejar sin efecto las actas de decomiso de folio 1859, 3485, 4313 y 4314. Véase que el acta número 362539 (visible a folio 1859 del tomo IV) de fecha 16 de setiembre de 2004 y la número 362541 (visible a folio 3485 del tomo VII) de fecha 06 de octubre de 2004, contenían información de la cuenta corriente número 57844-1 del Banco Uno, perteneciente a José Luis Murillo Aguilar, documentación que estaba cubierta por el secreto bancario, la cual debía recolectarse por orden judicial. Sin embargo, previo a ser declarada ineficaz por la falta en el cumplimiento de la normativa vigente, el Ministerio Público solicitó el levantamiento de secreto bancario el día 12 de julio de 2005 (ver del folio 4100 al 4131), petición que fue concedida por el juez mediante resolución de las 15:00 horas del 26 de julio de 2005 (ver folios 4067 frente a 4081 vuelto), cumpliéndose con ello lo preceptuado por el numeral 179 del Código Procesal Penal, saneándose el defecto a través del cumplimiento del acto omitido a petición del ente fiscal, pues con esa orden, se dirigieron al banco en cuestión y recolectaron la prueba (ver actas de folios 4313 y 4314). Es por esto que, previo a toda valoración jurisdiccional, y siendo un acto necesario para el descubrimiento de la verdad, un juez de la República ordenó el levantamiento del secreto bancario, por lo que la jueza de la etapa intermedia tuvo dicha prueba y pudo verificar que los medios a través de los cuales se recolectó, de acuerdo con los numerales 175 y 179 del Código de rito, fueron los que determinó el legislador para tal efecto. Respecto a las actas número 392387 (visible a folio 4313) y la número 392386 (visible a folio 4314), ambas de fecha 01 de noviembre de 2005, el defecto es inexistente. El secreto bancario había sido levantado mediante resolución de las 15:00 horas del 26 de julio de 2005, visible de folio 4067 frente a 4081 vuelto, cumpliéndose con los requerimientos de la Constitución Política, la ley 7425 o Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, y el Código Procesal Penal. Respecto al alegato por falta de fundamentación de la resolución que autoriza el levantamiento del secreto bancario, luego de examinarla detalladamente, no se encuentra la infracción al debido proceso alegada por el recurrente. En ella, se puede individualizar, con claridad el nombre de la persona que tiene la documentación bajo su poder o custodia, en este caso, “Presidente Ejecutivo, Gerente, Jefe de Sección o encargado de la custodia de la documentación” (cfr. folio 4081); el lugar donde se encuentran, que es en las sucursales del Banco Uno, y la individualización de los documentos del “período comprendido del primero de junio de 2003 al 31 de junio de 2004…información que se dirá relacionada con la cuenta número 57844 a nombre de José Luis Murillo Aguilar…”(cfr. folio 4080 frente). Además, las razones que plasma el juez de la etapa preparatoria, no son extensas, pero sí suficientes para garantizarle a las partes la fundamentación que requiere el levantamiento de una garantía fundamental, ya que lo esperable en este tipo de resoluciones, es que la autoridad jurisdiccional motive indicando cuáles son los hechos que generan la necesidad de ordenar el levantamiento de la garantía señalada. Entre ellos, y respecto a la cuentas de José Luis Murillo Aguilar, el juez considera necesario para la averiguación de la verdad, el levantamiento del secreto bancario, ya que se investigan las transferencias hechas a Juan Carlos Sánchez Arguedas –funcionario público investigado- por parte del coimputado Barrantes Vargas, como pago de la comisión por la adjudicación del Proyecto Finlandia y su ampliación al Consorcio Instrumentarium Medko, representado en Costa Rica por Corporación Fischel. Dichos pagos se hacen a una cuenta perteneciente a un amigo de Sánchez Arguedas de nombre José Luis Murillo Aguilar, por lo que, con el fin de incorporar prueba dentro del proceso en la búsqueda de la verdad forense, el juez ordena el levantamiento de dicho secreto, para verificar si efectivamente los pagos realizados por Barrantes Vargas tuvieron como destino la cuenta de Murillo Aguilar, y si efectivamente este último se lo hizo llegar al coimputado Sánchez Arguedas. Evidentemente, el juzgador retoma los argumentos del Ministerio Público, pues se trata de que sea por iniciativa de este último que se ejecuten los actos de investigación y se produzca la prueba, por encontrarnos en un sistema principalmente acusatorio, todo lo cual no implica una falta de fundamentación, sino que, lo que se entiende es que las razones dadas por el ente investigador, son atendibles, y, por ello, invariables y sirven de base a la orden jurisdiccional. Justamente, por esta razón, el Tribunal de juicio al cuestionársele el punto, indica: “…considera el señor defensor que esta orden se encuentra sin fundamentación y sin identificar qué tipo de documentos. Los suscritos juzgadores verificamos que se trata de la resolución dictada por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de las quince horas del veintiséis de julio del dos mil cinco y que ordena acceso a información restringida. El señor Juez en esta resolución después de una relación de hechos de 27 folios (folio 4067 a 4080), con fundamento en las circunstancias de hecho y de derecho ordena el levantamiento del secreto bancario, a fin de que se brinde la siguiente información por parte del BANCO UNO en el término de TREINTA DIAS NATURALES A PARTIR DE LA NOTIFICACION. A folio 4080 vuelto se indica la cuenta número 57844 a nombre de José Luis Murillo Aguilar, de esta se deberá remitir el expediente de apertura de la misma y todos los documentos que se han presentado ante el banco por parte de quien o quienes están autorizados en la misma, tales como documentos relacionados con la apertura de la cuenta, poderes otorgados por abogados para su apertura, personas autorizadas para firmar o a quienes se les haya emitido tarjetas. Tarjetas de firmas y tarjetas mayores de cuentas. Estados de cuentas periódicos, todos los cheques originales que se han emitido de esa cuenta, desde su apertura y hasta la fecha. Como vemos los documentos si están identificados, ya que el juez precisa que es en relación a la cuenta número 57844 a nombre de José Luis Murillo Aguilar que se debe entregar la información ya citada. La orden reúne los requisitos del artículo 3 de la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados..., los documentos sobre los que se ejecutará la medida de registro, secuestro o examen, el nombre de la persona que los tenga en su poder y el lugar donde se encuentran, encontrándose ésta debidamente fundada.” (cfr. folio 9809 a 9810. El resaltado no pertenece al original). Con fundamento en todo lo anterior, y siendo que no se encuentra defecto alguno que declarar, se rechaza por inatendible el presente motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LX.Como segundo motivo, aduce falta de fundamentación por omisión de resolver protesta por defecto absoluto y violación al principio de defensa. Señala infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; y 175, 176, 178, 363 y 369 del Código Procesal Penal. Su disconformidad se refiere a la legalidad de la prueba traída a Costa Rica a través de las Cartas Rogatorias a Panamá. A su criterio, el defecto se circunscribe a la “…incompetencia del Ministerio Público de Costa Rica para solicitar la recopilación de información bancaria de sujetos sometidos a proceso en Costa Rica, sin la intervención del órgano jurisdiccional costarricense que proteja la garantía constitucional contenida en el artículo 24 de nuestra Constitución Política” (cfr. folio 12493). Según considera el impugnante, al ser información protegida por esa norma constitucional, la forma de solicitarla es a través de una autoridad jurisdiccional, según lo establece la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. Estas disposiciones no han sido eliminadas por el Tratado Centroamericano de Asistencia Legal en Asuntos Penales, ni pueden ser sustituídas por el permiso que conceda el coimputado Reiche Fischel, pues el consentimiento del derechohabiente respecto a los derechos fundamentales no es motivo suficiente para no atender los procedimientos establecidos para la recolección de prueba. Todos estos alegatos fueron indicados por el impugnante, pero el a quo omitió referirse a ellos, con lo cual se le causó un agravio a su defendido. Solicita se declare la ineficacia de la prueba obtenida por medio de las Cartas Rogatorias dirigidas a Panamá, se anule la sentencia y se ordene el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría, conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, se declara con lugar el reclamo. Remítase al recurrente a los argumentos indicados en el considerando III de esta resolución referente a la ineficacia de la prueba recabada en Panamá a través del Tratado de Asistencia Legal Mutua suscrito por los países centroamericanos. Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias, salvan el voto.

LXI.En su tercer motivo, alega violación a las reglas de la sana crítica racional, la lógica y la experiencia. Considera infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; y 9, 180, 181, 182, 183, 184 y 369 del Código Procesal Penal. A criterio del recurrente, el Tribunal, en los hechos probados número 125 y 131, tiene por demostrado que su defendido “…giró a favor de Aggit Céspedes Barquero el cheque número 138-2 del BAC San José por la suma de $78.000.00 contra su cuenta número 902628262. El encartado Barrantes Vargas giró dicho cheque a favor del suegro de Gerardo Bolaños…como parte del pago ilícito por sus gestiones…Fue así como el veintitrés de mayo de dos mil tres, el coencartado Marvin Barrantes Vargas giró el cheque número 137-6, por un monto de cien mil dólares, contra su cuenta del BAC San José…mediante el cual adquirió en el mismo banco un total de dieciocho certificados de depósito a plazo…Todos esos certificados eran nominativos y el coencartado Barrantes Vargas solicitó que fuesen girados a favor de personas cercanas…del coencartado Juan Carlos Sánchez Arguedas…” (cfr. folio 12499). Para arribar a esa conclusión, el a quo tomó como sustento el Dictamen Criminalístico Grafoscópico de fecha 18 de agosto de 2006, donde se determinó que la palabra “María”, consignada en una nota para la confección de los certificados en cuestión, había sido escrita por su cliente. Esta aseveración del Tribunal de juicio, según señala el impugnante, no toma en consideración la declaración del testigo Cristian Solano Mora, funcionario del BAC San José, quien indicó en su deposición no conocer al coimputado Barrantes Vargas, pese que es la persona encargada de confeccionar los certificados en ese Banco. Agrega más adelante la defensa, que respecto a los cheques mencionados en los hechos probados 125 y 131, sólo pudieron vincularse con su patrocinado, las firmas giradoras, no así el contenido, razón por la cual concluye que su cliente giró los cheques en blanco y otra persona fue quien los llenó y dispuso el destino de los dineros. Finalmente, concluye diciendo que el agravio generado a su defendido, está en el análisis parcial que hace el a quo de la prueba evacuada, obviando tomar en cuenta la declaración de Cristian Solano. Solicita se declare con lugar el motivo, y “…se aplique la duda en cuanto a los hechos tenidos por probados por esta Cámara…teniendo como no demostrados de manera fehaciente los hechos descritos en los apartes 125 y 131 de la sentencia.” (cfr. folios 12505 y 12506). Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Respecto a la relación del coimputado Barrantes Vargas con los hechos tenidos por probados, el Tribunal indicó: “El plan delictivo que juzgamos requería la participación activa de los co endilgados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Arguedas, todos estos funcionarios públicos, así como los co imputados Rafael Ángel Calderón Fournier ex-presidente de la República y líder del Partido Unidad Social Cristiana, Walter Reiche Fischel presidente de la Corporación Fischel S.A, y Marvin Barrantes Vargas Gerente General de O Fischel R & Cía S.A. (Costa Rica). Este plan se desarrolló en dos etapas (adjudicación de la licitación y ampliación del contrato), en las dos etapas cada uno de los imputados como se dirá desde sus diferentes posiciones tuvo un rol previamente establecido para lograr la distracción de fondos públicos aprovechando una línea de crédito del gobierno de Finlandia que debía pagar el Estado y la Caja Costarricense de Seguro Social. Más adelante se pasará a establecer el rol delictivo de los imputados en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 al Consorcio finlandés Instrumentarium Corp-Medko Medical y en la ampliación del contrato a éste mismo proveedor con fondos públicos propios de la C.C.S.S. 6.-

Lo anterior en razón de que Walter Reiche Fischel y Marvin Barrantes Vargas conocieron a principios del año dos mil por intermedio del Señor Johnny Zamora, representante de Ventas para la Región de Datex-Ohmeda (subsidiaria de Instrumendarium Corporation) de la posibilidad del otorgamiento de un crédito concesional de parte del Gobierno de Finlandia al Gobierno de Costa Rica, orientado para la compra de bienes y servicios a empresas del país otorgante del crédito, con la condición de que tales bienes y servicios que en este caso consistían en equipo médico hospitalario, tuvieran un porcentaje de componente Finés. De materializarse el plan delictivo y resultar adjudicatario el consorcio finlandés Instrumentarium Corp.- Medko Medical - cuyo distribuidor en Costa Rica era O. Fischel R & Cía - generaría altas ganancias ilícitas dado el ofrecimiento de un pago indebido a Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas.” (cfr. folios 10467 a 10468). Como puede verse, el Tribunal de juicio establece la existencia de un plan común, donde cada uno de los implicados tenía un rol definido, de acuerdo con el puesto que ocupaba. Así, más adelante señala el a quo: “…El cartel de licitación se publicó de acuerdo con los lineamientos preestablecidos por la Ley 8202 según el plan de los co encartados para concretar la distracción de fondos públicos en la adquisición de equipo hospitalario y servicios relacionados , asegurándose el pago ilícito prometido por Reiche Fischel quien tenían pleno conocimiento de la condición de funcionarios públicos que ostentaban Vargas García, Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar y de la prohibición legal existente para llevar a cabo tales hechos ilícitos. Por su parte, Walter Reiche y Marvin Barrantes se encargaron de preparar la oferta a nombre del Consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical para la licitación dicha.” (cfr. folio 10469). Además, el Tribunal individualiza la conducta desplegada por Barrantes Vargas, diciendo: “Por su parte el co-imputado Marvin Barrantes Vargas, como apoderado generalísimo de CI Medko y de acuerdo con el plan previamente establecido, debía cerciorarse de que la Corporación Fischel participara dentro de la licitación pública cumpliendo con los requisitos de procedimiento, no obstante que la misma estaba asegurada de antemano para CI-Medko. Además le correspondía solicitar aclaraciones del cartel de licitación y cuestionar la participación de las compañías competidoras, lo que revistió de formalidad al proceso de licitación. Toda vez que la única empresa que podría ser adjudicataria sería CI:Medko.” (cfr. folio 10480. En el mismo sentido, ver folio 10485). Estos actos, de acuerdo con el Tribunal de juicio, correspondían a parte de las funciones asignadas a Barrantes Vargas, para lograr el éxito del plan establecido, concluyendo que, al igual que todos los sentenciados, él también tenía dominio del hecho, ajustándose su conducta al tipo penal de peculado. Ahora bien, otra de las actuaciones en las que intervino, fue transfiriendo los dineros desviados a Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Para ello, según el a quo, “Desde la cuenta de O. Fischel R. y Cía. y Harcourt Holding en el BAC International Bank en Panamá, el encartado Walter Reiche Fischel también realizó una serie de transferencias bancarias hacia las cuentas del coendilgado Marvin Barrantes Vargas. Lo anterior, como pago por su participación dentro del plan delictivo dentro del proyecto Finlandia así como con la finalidad de que éste realizara a su vez pagos prometidos y aceptados por los coencartados Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, con pleno conocimiento de su condición de funcionarios públicos y por ende de las calidades personales constitutivas de la infracción.” (cfr. folios 10506 a 10507). A partir de este momento, la sentencia impugnada relata las transferencias que se hacen de la cuenta de Barrantes Vargas, concluyendo que, de acuerdo con la declaración de Walter Reiche y el informe 200-DEF-495-04/06, recibió en sus cuentas bancarias un millón ciento cuarenta y nueve mil novecientos ochenta y nueve dólares. Según se constata, el Tribunal de juicio establece una relación entre los coimputados y Barrantes Vargas, de manera que él tiene pleno dominio del hecho, respecto al delito de peculado, por un lado encargándose de la licitación, y luego, recibiendo dinero en sus cuentas para transferir los dineros desviados del erario hacia el patrimonio de Sánchez Arguedas y Bolaños Alpízar. Esto último, los juzgadores lo resuelven tomando en cuenta la prueba bancaria que han incorporado al debate, indicios que fueron unívocos, para demostrar que el dinero lo dispuso él voluntariamente, luego de recibir un depósito hecho por Reiche Fischel en la cuenta que tenía abierta en el BAC San José, pues no existe otra explicación que pueda derivarse de estos indicios, para justificar la relación entre los depósitos recibidos y los dineros entregados mediante cheque y certificados de inversión a los coimputados mencionados. Así las cosas, indica el Tribunal “A partir del diecinueve de febrero de dos mil tres el encartado Reiche Fischel realizó una serie de transferencias electrónicas desde las cuentas de O. Fischel R. y Cía. y Harcourt Holding en el BAC International Bank en Panamá hacia la cuenta número 104003355 en el mismo banco y la cuenta número 902628262 en el BAC San José, ambas propiedad del coencartado Marvin Barrantes Vargas. En ese sentido, el día diecinueve de mayo del año dos mil tres, de la cuenta de Harcourt Holding se transfieren doscientos mil dólares ($200.000) a la cuenta número 902628262 del BAC San José. (… Ampo de Bancos 19 folio 250). 125.-) Con el producto de esa transferencia, el veintisiete de mayo del dos mil tres el coimputado Marvin Barrantes Vargas giró a favor de Aggit Céspedes Barquero el cheque número 138-2 del BAC San José por la suma de $78.000.00, contra su cuenta número 902628262. El encartado Barrantes Vargas giró dicho cheque a favor del suegro de Gerardo Bolaños Alpízar, y el monto lo recibiría finalmente por intermedio de su esposa como parte del pago ilícito por sus gestiones en la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko, de conformidad con el plan delictivo. (Ampo de Bancos 29 folio 39; Ampo de Bancos 19 folio 250) . 126.-) Aggit Céspedes Barquero cambió dicho cheque el veintiocho de mayo del dos mil tres en la Sucursal del Banco Popular de Grecia con el fin de generar el certificado de depósito a plazo 161014600210148112 del Banco Popular por un monto de ¢30.770.000.00, con fecha de emisión veintiocho de mayo del dos mil tres, a su propia orden y de su hija, la esposa de Gerardo Bolaños Alpízar, Ligia María Céspedes Álvarez. (Ampo de Bancos 15 folio 118).” (cfr. folios 10524 a 10525). Como puede constatarse con el razonamiento del a quo, la prueba que menciona es irrefutable para demostrar ese hecho, además de ser una conclusión que necesariamente se desprende de ésta. Aunado a lo anterior, se aprecia que es la misma forma que utiliza Calderón Fournier para transferirle el dinero que le correspondía por su porcentaje de participación a Bolaños Alpízar en virtud del desvío de fondos públicos en el cual participó, de acuerdo con el plan inicial. Por todo esto, resulta indiscutible que la conclusión de los jueces en sentencia está debidamente fundamentada y responde a las reglas de la sana crítica racional. Ahora bien, en cuanto a los certificados de depósito que se confeccionaron para entregarle el dinero que provenía del erario a Sánchez Arguedas, el a quo indicó: “Como se expuso anteriormente, a partir del diecinueve de febrero de dos mil tres el encartado Reiche Fischel realizó una serie de transferencias electrónicas desde las cuentas de O. Fischel R. y Cía. y Harcourt Holding en el BAC International Bank en Panamá hacia la cuenta número 104003355 en el mismo banco y la cuenta número 902628262 en el BAC San José, ambas propiedad del coencartado Marvin Barrantes Vargas. En ese sentido, el día diecinueve de mayo del año dos mil tres, de la cuenta de Harcourt Holding se transfieren doscientos mil dólares ($200.000.00) a la cuenta número 902628262 del BAC San José. (… Ampo de Bancos 29 folio 250). 131.-) Fue así como el veintitrés de mayo de dos mil tres, el coencartado Marvin Barrantes Vargas, giró el cheque número 137-6, por un monto de cien mil dólares, contra su cuenta del BAC San José, número 902628262, mediante el cual adquirió en el mismo banco un total de dieciocho certificados de depósito a plazo por cinco mil dólares cada uno y dos certificados de depósito a plazo por diez mil dólares cada uno. Todos esos certificados eran nominativos y el coencartado Barrantes Vargas solicitó que fuesen girados a favor de personas cercanas (familiares y amigos) del coencartado Juan Carlos Sánchez Arguedas. Lo anterior, pues dichos certificados constituían parte de los pagos ilícitos prometidos a este funcionario público por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko. (Prueba: (Ampo de Bancos 19 folio 250, Ampo de Bancos 29 folio 66 (nota para la confección de certificados, 47 (cheque), Ampo de Bancos 13 folio 115-119 (RAS); Dictamen criminalístico Grafoscópico Nº 04-005356-042-PE de fecha 18 de agosto de 2006, Legajo Principal Tomo XI; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 38). Dichos certificados se describen a continuación:…” (cfr. folios 10528 a 10529). Se verifica con estas transcripciones, cómo el a quo relaciona la prueba evacuada durante el contradictorio, logrando llegar a una conclusión que se deriva necesariamente de ella, y es que Barrantes Vargas hace esas transferencias bancarias con el fin de entregar la parte del dinero desviado a Sánchez Arguedas, utilizando los certificados de inversión para hacer desaparecer el origen ilícito de esos fondos. La defensa trata de indicar en su impugnación que el testigo Solano Mora, funcionario del BAC San José no pudo reconocerlo, situación que –en su criterio- debilita el juicio de certeza de la sentencia. Sin embargo, el Tribunal señala la forma en la cual este coimputado utiliza a Olman Valverde Rojas para que sea él quien cumpla las órdenes que gira, estableciendo que “En similar sentido se pronunció el testigo Christian Solano Mora, ejecutivo de servicio Corporativo del BAC San José, quien avala lo narrado por Gerardo Corrales y a la vez explica durante su comparecencia al juicio actuaciones como cliente de Olman Valverde -ex gerente de Corporación Fischel-, quien era constante en sus visitas al banco tanto a nivel personal como por la empresa que representaba, para la confección de certificados de inversión, o de cheques personales y gerenciales, recordando que en una oportunidad, Valverde - no precisa si a título personal o de la empresa Fischel - le solicitó que le emitiera 20 certificados de inversión y le dio la lista con los nombres y cédulas de los beneficiarios: dos de $5 mil para Iris María Cubero (ver Ampo rotulado documentos originales decomisados Cheque de Gerencia No. 359216-5, del Banco de San José, sucursal de Heredia, a nombre de Iris María Cubero Campos, por un monto de ¢3. 977.421.16, con el que se determina la forma en la que la señora Cubero hizo uso de los dineros que le facilitó el encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas y que fueran provenientes de las retribuciones lícitas por la adjudicación del proyecto Finlandia. Ampo rotulado documentos originales decomisados, aparte 18, f. 01 y 07), cuatro de $5 mil para Margarita Ramírez, dos más de $5 mil para Luis Sánchez y 12 de $5 mil para José Luis Murillo Aguilar. Los primeros beneficiados son familiares y amigos del doctor Juan Carlos Sánchez, ex gerente de Modernización de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), personas que por su parentesco o por alguna situación que les acarreara una posible responsabilidad penal se abstuvieron de brindar declaraciones; no obstante documentalmente pudo acreditarse que todos los certificados fueron endosados por ellos y hechos efectivos (Véase Informe 200-DEF-495-04/06). Solano Mora sostuvo que la emisión de esos certificados fue cancelada con un cheque de la cuenta personal del acusado en esa misma causa Marvin Barrantes, también ex gerente de Corporación Fischel. En relación con éste acusado se decomisa documento de folio 196 localizable en el Estante D16 y se practican los dictámenes criminalísticos de folios 5586 a 5592 del Tomo XII, cuyos resultados se detallan más adelante, además del Acta de Actividad sospechosa de folios 115 a 119 del Ampo 13. Al testigo Solano le fueron puestos a la vista uno a uno los certificados de inversión y los cheques que originaron la confección de cheques de gerencia y los mismos fueron reconocidos por éste, así como su firma…”(cfr. folios 10611 a 10613. El destacado es propio). El a quo retoma la prueba que sustenta el origen del cheque con el que se pagan esos certificados y la nota que se le entrega a Solano Mora, señalando: “Original del Cheque Nº 137-6, del Banco de San José, de fecha 23-05-03, por un monto de $100.000, de la cuenta corriente Nº 902628262, a nombre de Marvin Barrantes Vargas (Estudio grafoscópico Nº 04-005356-042 de fecha 18 de agosto de 2006, pericia que acredita que la firma del cheque 137-6 del BAC San José, por un monto de $100.000 fue hecha por Marvin Barrantes (folios 5586 a 5593, Tomo XII, Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 38). Éste acredita la forma en que fueron adquiridos los certificados de depósito a plazo mediante los cuales se cubre una parte de las retribuciones ilícitas entregadas a Juan Carlos Sánchez Arguedas. Folio 47; Documento mecanografiado en el que constan los nombres de Iris María Cubero Campos, Margarita Ramírez Ugalde, Luis Fernando Sánchez Villalobos y José Luis Murillo Aguilar. Este documento patentiza la forma en que fueron adquiridos los certificados de depósito a plazo mediante los cuales se amortiza una parte de las retribuciones ilícitas entregadas a Juan Carlos Sánchez Arguedas; Folio 66, y sobre el mismo documento se realizó un estudio grafoscópico que estableció que la palabra María fue escrita por Marvin Barrantes Vargas, lo que acredita la participación y conocimiento de éste acusado en los hechos que motivaron esta causa.” (cfr. folios 10620 a 10621). Con fundamento en todo lo anterior, se puede concluir que el Tribunal, luego de relacionar todos los indicios obtenidos a través del compendio probatorio que fue incorporado a debate, obtuvo conclusiones unívocas sobre la forma en la cual se hizo la repartición de la comisión ilícita pactada por los coimputados. La defensa trata de romper el razonamiento del a quo, planteando una hipótesis diferente, la cual no tiene asidero probatorio alguno, y, por su inconsistencia, debe desecharse. En primer lugar, es evidente y quedó demostrado que Barrantes Vargas fue la persona que voluntariamente liberó una orden de pago por cien mil dólares a través del cheque número 137-6 de la cuenta 902628262 a su nombre, ya que, la cuenta le pertenecía, y la firma que autoriza al banco a hacer efectivo el documento señalado, es suya, lo que indiscutiblemente está probado a través de la pericia de folios 5586 a 5593. Dentro del giro comercial, la experiencia señala que los cheques no se entregan en blanco y firmados, por lo que la versión que ahora plantea la defensa en su recurso, resulta improbable. Ahora bien, si se hiciera una supresión hipotética de la existencia de este cheque, sobrevive el documento que se le entrega a Solano Mora por parte de Olman Valverde Rojas, donde se hace un listado de las personas beneficiarias de los certificados de inversión que se compraban con los cien mil dólares indicados, nombres que correspondían a amigos o parientes de Sánchez Arguedas. Dicho documento, aunque fue impreso con la utilización de una máquina, tiene una corrección en uno de los nombres de la primera destinataria de los certificados de inversión que fueron usados para transferir la parte de la comisión ilícita que le correspondía a Sánchez Arguedas. Esa corrección resulta ser muy particular, ya que la persona que la hace, definitivamente tuvo el conocimiento del destino del dinero, corrigiendo el nombre para que no existiera problemas en la confección del certificado. Esta letra, según el dictamen grafoscópico, citado supra, pertenecía a Barrantes Vargas, prueba que demuestra, indiscutiblemente, el conocimiento que poseía sobre el contenido del documento en cuestión y, en consecuencia, el destino del dinero. Esta prueba, junto con el cheque que sale de su cuenta personal para comprar estos títulos valores, necesariamente lleva al Tribunal de juicio a concluir con certeza que el coimputado Barrantes Vargas tenía pleno dominio del hecho, y que, dentro de las funciones que le fueron asignadas, estaba colaborar con la desaparición de los rastros sobre el origen de los fondos públicos desviados. En razón de todo lo anterior, no se encuentra el defecto que apunta la defensa del coimputado, y por ello, se declara sin lugar el reclamo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXII.Como cuarto motivo, alega falta de fundamentación de la sentencia por omisión de análisis de prueba de valor decisorio. Considera inobservados los artículos 41 de la Constitución Política; y 142, 184, 361 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El impugnante señala que el Tribunal de juicio le concede plena credibilidad a la declaración que rinde el coimputado Reiche Fischel. Sin embargo, dentro de ella, se excluye de responsabilidad a su defendido, ya que en diferentes oportunidades, a lo largo de su deposición, el coimputado Reiche Fischel aclara que Barrantes Vargas no sabía para qué había sido contratado el coimputado Calderón Fournier. Con ello, a criterio de la defensa, se excluye a su patrocinado del plan delictivo que tuvo por demostrado el a quo, siendo que no tenía dominio del hecho delictivo. Por lo anterior, considera que se le ha producido un agravio a su cliente, pues por un lado se le concede plena credibilidad al coimputado Reiche Fischel, pero no en cuanto a la exclusión de responsabilidad que hace respecto a Barrantes Vargas, extracto que omitió analizar el a quo cuando concluyó sobre la autoría de este último. Solicita se declare con lugar el motivo, y se anule la sentencia, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Si bien es cierto el coimputado Reiche Fischel establece que él nunca le dijo a Barrantes Vargas para qué le estaba pagando a Calderón Fournier, esto no es óbice para que el Tribunal tenga por demostrada la participación de Barrantes Vargas en los dos hechos por los que fue condenado. Según se estableció en el considerando anterior, el plan de autor consistía en distraer fondos públicos a través de la adjudicación de la licitación y de la ampliación de la compra a la empresa Medko. Ello tenía la obligada división de funciones, de acuerdo con el puesto que ocupaba cada uno de los coimputados, conociendo Barrantes Vargas la calidad de funcionarios públicos de Sánchez Arguedas, Bolaños Alpízar y Vargas García. Este conocimiento lo tuvo por demostrado el Tribunal de juicio, abonando a ello la participación de Barrantes Vargas en la presentación de objeciones a la participación de otras empresas diferente a la que él representaba, y su colaboración en la transferencia de dinero a través de la emisión de cheques y certificados de inversión para el pago de funcionarios públicos. Por ello, que él conociera o no la participación que tuvo Calderón Fournier en estos hechos, no interfiere en lo absoluto con la configuración del delito por el cual se le condenó, razón por la cual, no existe el defecto apuntado por la defensa. Así lo establece el a quo, indicando “Marvin Barrantes Vargas , gerente de O. Fischel R, empresa a la que sub-contrata Instrumentarium para el pago de la comisión del 22 % por la instalación, mantenimiento, capacitación, etc de los equipos hospitalarios. Y que participa como oferente como apoderado de O Fischel R en la licitación, hace pagos de una cuenta personal a funcionarios públicos para la adjudicación de la licitación a su representada. Rafael Angel Calderón Founier, Walter Reiche Fischel, y Marvin Barrantes Vargas tienen conocimiento pleno de la condición de funcionarios públicos de Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpizar y Juan Carlos Sánchez Arguedas, esto porque tienen una relación directa entre ellos, en razón de su filiación política, del conocimiento del Proyecto desde su gestación y aprobación de la ley, de la relación por razones empresariales entre Fischel y la CCSS, etc. Por lo que se establece que entre todos los sentenciados hay un codominio del hecho, como ha establecido la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resoluciòn (sic) 339-2007… En la especie todos los imputados sentenciados como se viene reiterando tenían pleno dominio del hecho, ya que existe un dolo común entre ellos, se da una distribución de tareas siendo que cada uno de acuerdo al plan de autor descrito aporta una participación esencial en el hecho delictivo. Así en el presente caso los co-imputados Rafael Ángel Calderón , Walter Reiche y Marvin Barrantes, son co-autores de Peculado en virtud del artículo 49 del Código Penal, aún y cuando no eran funcionarios públicos al momento de los hechos, ya que éstos tenían conocimiento de la calidad de funcionarios públicos que gozaban Eliseo Vargas, Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez, aunado a que su participación fue vital en la conducción de los hechos mediante intermediación entre los personeros del Consorcio CI Medko con los citados funcionarios públicos y posterior entrega del dinero ilícitamente habido. Compendiando, la acción de los sentenciados funcionarios públicos y de los particulares que tenían conocimiento de esa condición es dolosa pues sabían perfectamente que con su actuar producían la distracción de fondos públicos. El propósito lesivo de los convictos se exteriorizó en actos materiales, actos idóneos para causar un perjuicio que efectivamente sufrió el bien jurídico protegido. En el presente caso los imputados actuaron voluntariamente, sin justificación alguna, con pleno dominio de sus facultades mentales, realizaron una serie de acciones necesarias- de sobra indicadas- para la distracción de fondos públicos lo que va en contra de la ética y la probidad que son valores que deben regir en la función pública y en el sector privado. De tales actos se desprende el elemento subjetivo necesario para la configuración del tipo. Los acusados conocen el carácter ilícito de sus actos, son personas que aunque no declararon ante el Tribunal, con excepción de Reiche Fischel, si fue posible apreciar a lo largo de este prolongado debate su adecuada salud mental por lo que no hay causa de inimputabilidad, se condujeron con voluntad y con el conocimiento de la ilicitud de su acción por lo que son culpables, Tampoco hay causa de justificación por el actuar típico y culpable de los sentenciados, por lo que sus acciones también son antijurídicas.” (cfr. folios 10686 a 10689). Como se puede constatar con este razonamiento del Tribunal en sentencia, no se condena a Barrantes Vargas porque conociera los términos del contrato entre Reiche Fischel y Calderón Fournier, sino porque, conociendo la condición de funcionarios públicos de Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, concurrió con su participación en el plan de distraer fondos públicos mediante la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 a CI-Medko, así como la ampliación de la compra a esa empresa. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXIII.Dentro del quinto reclamo, aduce falta de fundamentación probatoria de la sentencia y violación al derecho de defensa. Señala como infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; y 184, 363 inciso c) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Se encuentra inconforme el recurrente con la sentencia, ya que el a quo no indica cuáles son los elementos probatorios que respaldan la conclusión que plasma acerca de la responsabilidad de su defendido en los hechos probados. A su criterio, omiten los juzgadores indicar cómo, cuándo y dónde se llevan a cabo dichas conductas, lo que violenta el derecho de defensa de su patrocinado. A continuación, detalla el impugnante las afirmaciones que no tienen sustrato probatorio, según su criterio: a. El Tribunal de juicio tuvo por probado a folio 914 de la sentencia -folio 10566- que su defendido, como parte del plan delictivo, presentó una serie de objeciones al cartel de licitación, sin tener un sustrato probatorio al respecto. b. Otra afirmación de folio 828 -folio 10480- donde se establece que Barrantes Vargas debía cerciorarse que la Corporación Fischel participara dentro de la licitación pública, lo que nunca sucedió, ya que esta empresa no participó. c. A folio 817 de la sentencia –folio 10469 del tomo XX- se dice que Reiche Fischel y Barrantes Vargas se encargaron de preparar la oferta a nombre del Consorcio Instrumentarium Corp.–Medko Medical para participar en la licitación. d. A folio 846 –correspondiente al 10498- se indica que su defendido hizo una serie de pagos a los coencartados Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. e. De folio 876 a 877 – los cuales corresponden con los folios 10528 y 10529- se establece que Barrantes Vargas solicitó que se giraran los certificados mencionados a favor de personas cercanas a Sánchez Arguedas. f. A folio 950 y 951, los cuales se ubican en los folios 10602 y 10603, se determina que los coimputados acordaron con Barrantes Vargas y Reiche Fischel recibir el dinero ilícito con certificados al portador a nombre de otras personas. g. A folio 980 de la sentencia –folio 10632- el Tribunal dice que Barrantes Vargas ofreció y pagó dineros a Sánchez Arguedas y a Bolaños Alpízar a través de José Luis Murillo Aguilar y Aggit Céspedes Barquero. Finalmente, el impugnante recalca que al no conocerse el sustento probatorio de todas estas conclusiones, se pone a su patrocinado en un estado de indefensión, pues desconoce las razones por las cuales los juzgadores llegaron a esa determinación. Solicita se declare con lugar el motivo, declarándose la nulidad de la sentencia, y ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El impugnante extrae segmentos de la sentencia con el fin de sustentar su reclamo, pero al hacer esto, sólo presenta frases que vistas de manera individual, no tienen sentido o fundamento alguno. Sin embargo, si se revisan en su contexto, estas afirmaciones que cercena el impugnante del razonamiento del a quo, toman forma y encuentran su base probatoria. Para lograr satisfacer la inquietud de la defensa, la referencia se hará tal y cual la enunció el mismo recurrente: a. El Tribunal de juicio tuvo por probado a folio 10566 que Barrantes Vargas presentó una serie de objeciones al cartel de licitación, afirmación que se sustenta, en el Ampo de Licitación, Tomo I, folios 230 a 234 (ver folio 10566). Luego de revisar dicha documentación, efectivamente, a folio 230 se encuentra un documento suscrito por el coimputado Barrantes Vargas, presentado el ocho de julio de 2002 ante la Unidad Coordinadora del Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense-Proyecto Finlandia en el cual indica: “Mediante la presente, nosotros, CONSORCIO INSTRUMENTAIUM CORP. – MEDKO MEDICAL, conformado por las Empresas INSTRUMENTARIUM OYJ y MEDKO MEDICAL OY,(sic) habiendo sometido en tiempo y en forma, a su consideración nuestra formal oferta para la Licitación Pública Internacional número LP-GMD-001-2002, “Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense”…nos presentamos en tiempo y en forma a solicitar la reconsideración parcial del análisis legal realizado por el Licenciado Luis Paulino Salas, con respecto a la oferta número 3, presentada por OY PHILIPS AB, oferta que presenta defectos esenciales que ameritan su descalificación, según ya se indicó en nuestro escrito de fecha _ de junio del 2002, presentado a la CCSS el 13 de junio de 2002, entre los cuales destacan falta de legitimación, falta de poder de quien presenta y firma la oferta, garantía de participación mal rendida…”(cfr. folios 230 a 231 de Tomo I, Folios del N°00001 al N°00969, LP-GMD-001-2002, Ley 8202, Proyecto Finlandia. El resaltado es propio del original). Esta prueba, así como la documentación que se ubica dentro de este tomo primero, sustenta probatoriamente los hechos que el Tribunal estableció como probados respecto a la función que tuvo el coimputado Barrantes Vargas dentro del proceso de licitación, dejando entrever, según lo tuvo por demostrado, que toda la licitación cumplía con los requerimientos legales, y no dejando oportunidad a las demás empresas, de participar, eliminando toda competencia y riesgo (en este sentido, ver de folio 684 a 685, 314 a 329). Más adelante, el Tribunal explica sus conclusiones, teniendo que de folio 10566 a 10570, plasma su razonamiento para justificar las conclusiones que el impugnante considera sin sustento. Es por esto que este extremo del motivo debe desecharse por no existir vicio alguno en su fundamentación. b. Respecto a la afirmación de folio 10480, en cuanto a que Barrantes Vargas debía cerciorarse que la Corporación Fischel participara dentro de la licitación pública, resulta irrelevante, pues obedece a un error material aislado, el cual no tiene relevancia alguna respecto a los hechos probados y su calificación legal. Ello por cuanto de acuerdo con la plataforma fáctica, la empresa que participa en la licitación es el CONSORCIO INSTRUMENTARIUM CORP. – MEDKO MEDICAL, conformado por las Empresas INSTRUMENTARIUM OYJ y MEDKO MEDICAL OY. En referencia con la Corporación Fischel, señala el a quo “B.-

CORPORACIÓN FISCHEL E INSTRUMENTARIUM CORP. MEDKO MEDICAL . (ver documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez a folios 111 a 113 y prueba N° 16 del Ampo de la Procuradoría folios 281 a 285). 6.-) Corporación Fischel S.A. es una empresa costarricense cuyos principales negocios involucran la venta de productos farmacéuticos y equipo médico. Se divide en tres ramas principales: Farmacias EOS, Farmacias Fischel y O. Fischel R. La primera de ellas se dedica a la distribución de artículos farmacéuticos y del cuido personal. La segunda consiste en una cadena de farmacias compuesta por las marcas Fischel y Catedral. La tercera, O. Fischel R. & Cía S.A, se dedica a la distribución de equipo y material médico. Asimismo brinda mantenimiento y soporte científico. 7.-) Hasta junio de dos mil cuatro, Corporación Fischel era dirigida por el co encartado Walter Reiche Fischel, Presidente de la Corporación, Emilio Bruce Jiménez, Presidente de la Junta Directiva, el co imputado Olman Valverde Rojas, Gerente Financiero de la Corporación, y el co endilgado Marvin Martin Barrantes Vargas, Gerente de O. Fischel R. 8.-) El Consorcio Instrumentarium Corp.-Medko Medical, (en adelante CI-Medko) es una compañía finlandesa denominada bajo las leyes de su país “Instrumentarium OYJ y Medko Medical OY”, domiciliada en Helsinki, Finlandia que con la finalidad de participar en la Licitación Pública número LP-GMD-001-2002 formaron un consorcio de empresas o “Joint Venture”. Además, pertenecen al Consorcio Instrumentarium Medko Medical, las siguientes compañías: Instrumentarium, Deio, Datex-Ohmeda, Imaging Inc. Ohmeda Medical, Merivaara, Medko Medical, Instrumed. 9.-) La compañía Medko Medical, parte del Grupo Instrumentarium Corp, se dedica a suministrar soluciones de equipamiento para centros de salud, clínicas, hospitales especializados, en las áreas de cuidado intensivo, cuidado coronario, unidades de quemadura, habitaciones de preparación y recuperación, y unidades neonatales. Asimismo, ofrece servicios de planificación de necesidades de equipo, así como su venta, estudios de factibilidad técnica y funcional, incluyendo servicio y mantenimiento, pre-instalación, supervisión de instalación y entrenamiento del personal técnico y médico. En Costa Rica, el distribuidor del Consorcio Instrumentarium Medko Medical lo es O. Fischel R & Cía S.A y su gerente, el co encartado Marvin Barrantes Vargas, figura como apoderado.” (cfr. folios 10473 a 10474. El destacado no pertenece al original). De acuerdo con la prueba que es incorporada a debate, a través de la documentación aportada por el testigo Emilio Bruce Jiménez, su propia declaración y la de Reiche Fischel, el a quo determina la relación que existe entre O. Fischel R & Cía S.A. –empresa perteneciente a la Corporación Fischel- y CI Medko, lo que hace que la frase retomada por el recurrente para señalar el defecto, no sea más que un error material sin importancia alguna para la imputación de hechos y su adecuación a la figura penal tenida por probada. En consecuencia, se declara sin lugar este extremo del reclamo. c. Como tercera queja, el impugnante dice que a folio 10469 se indica que Reiche Fischel y Barrantes Vargas se encargaron de preparar la oferta a nombre del Consorcio Instrumentarium Corp.–Medko Medical para participar en la licitación, lo que no tiene sustento probatorio. Esta disconformidad del impugnante no produce agravio alguno. Se tuvo por establecido que Barrantes Vargas era apoderado en Costa Rica de CI-Medko (ver folios 10473 a 10474), por lo que, aunque él no haya preparado directamente la oferta, su posición legal lo colocaba como el representante de dicho consorcio en nuestro país, razón por la cual esa consideración por parte del Tribunal de sentencia no produce agravio alguno sobre la imputación de los hechos que configuran el delito de peculado, y, en consecuencia, tampoco genera lesión al debido proceso. Por consiguiente, se declara sin lugar el alegato. d. Según informa el recurrente, a folio 10498 se indica que su defendido hizo una serie de pagos a los coencartados Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, lo que, a su juicio, no tiene sustento probatorio. En relación con este punto, luego de examinar la sentencia y el contexto en el cual se hace esta afirmación, se logra verificar que la interpretación que le da la defensa a esa frase, es errónea. Véase que el Tribunal titula este apartado como “B. PAGOS DE CI MEDKO A O. FISCHEL R. Y CIA.”(cfr. folio 10498). Luego de esto, inicia el relato señalando: “40.-) Una vez adjudicada la licitación LP-GDM-001-2002 y su ampliación a la CI-Medko, por un monto total de U.S.$39.496.831.00 (treinta y nueve millones cuatrocientos noventa y seis mil ochocientos treinta y un mil dólares), la CI-Medko inició en enero de dos mil tres la cancelación de la comisión pactada con O. Fischel R & Cía, mediante contrato de fecha veintiséis de abril de dos mil dos, el cual estipulaba el pago de un 22% sobre el valor del proyecto, pago que incluye el dos por ciento de las comisiones ilícitas. Así, durante todo el año dos mil tres, CI-Medko transfirió electrónicamente dicho porcentaje en distintos tractos a la cuenta número 104003074 del BAC International Bank en Panamá, perteneciente a O. Fischel R. y Cía, manejada por el coencartado Walter Reiche Fischel. Desde esa cuenta el coimputado Reiche Fischel transfirió los dineros cancelados por CI-Medko hacia otras cuentas de su propiedad, sea Marchwood Holding y Harcourt Holding, así como a cuentas personales suyas y del coendilgado Marvin Barrantes Vargas. De todas esas cuentas bancarias los coimputados Reiche Fischel y Barrantes Vargas realizaron una serie de pagos a los coencartados Rafael Ángel Calderón, Eliseo Vargas, Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez, de acuerdo con la repartición previamente establecida. (Pericia 200 de la Sección de Delitos Económicos, declaración de Walter Reiche). 41.-) Tal y como se señaló en el apartado anterior, en el año 2003 el consorcio CI Medko realizó una serie de pagos desde Finlandia hacia la cuenta de O. Fischel R. en el BAC International Bank en Panamá, cuenta número 104003074, según el siguiente detalle: (Prueba folio 83 Informe 200-DEF-495-04/06.” (cfr. folios 10498 a 10499). A partir de este momento, el a quo describe cuáles fueron las transferencias que le hizo la empresa CI Medko a O. Fischel R & Cía, producto de la comisión que le correspondía. Según se extrae de ese razonamiento, los juzgadores establecen que una vez recibido el dinero por concepto de pago del equipo y los servicios por parte del Banco Sampo, el consorcio finlandés le transfiere a Reiche Fischel los dineros correspondientes a las comisiones pactadas utilizando para ello la cuenta de O. Fischel R & Cía, quien a su vez, los transfiere a cuentas de su propiedad y del coimputado Barrantes Vargas (ver de folio 10506 a 10508). Una vez en ellas, ambos coimputados –Reiche Fischel y Barrantes Vargas- hicieron la distribución del dinero que se le debía entregar a cada uno de los partícipes de los hechos, de acuerdo con el plan común. Entre ambos, transfirieron los dineros a los coimputados mencionados, lo que de ninguna manera significa que ambos hicieron transferencias, sino que, de acuerdo con la situación que se tiene por demostrada, en el caso de Barrantes Vargas, de folio 10524 a 10525 y de 10528 a10534, a él le correspondió entregar parte del dinero pactado a Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. Eso es lo que indica la lectura de la frase que considera el impugnante que no tiene sustento probatorio. Por ello, no existe agravio alguno que declarar, pues realizando una simple lectura de todo el apartado donde se encuentra la frase que extrae el impugnante, se puede entender que el reclamo no tiene sustento alguno, pues la redacción de la sentencia, es clara y se encuentra debidamente fundamentada. Debe aclararse que, aunque el Tribunal de sentencia utiliza la prueba recabada en Panamá, ésta sólo es parte del fundamento probatorio, y aún eliminándola, tal y como lo ordenó la mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí en el considerando III de esta resolución, se mantiene la vigencia de las conclusiones emitidas por el a quo a través de la prueba recolectada mediante las Cartas Rogatorias dirigidas a Finlandia y Miami, junto con la prueba bancaria recolectada en Costa Rica, cuya validez es indiscutible. e. La defensa aduce que de folio 10528 a 10529 se establece que Barrantes Vargas solicitó que se giraran los certificados mencionados a favor de personas cercanas a Sánchez Arguedas, situación que ya se discutió en el considerando anterior, estableciéndose cuál fue el sustento probatorio que incluyó el Tribunal en sentencia para motivar esa afirmación. Por este motivo, se declara sin lugar este extremo y se remite a la defensa a la argumentación indicada en el considerando LXII. f. Se encuentra disconforme el recurrente ya que el Tribunal, de folio 10602 a 10603, establece que los coimputados acordaron con Barrantes Vargas y Reiche Fischel recibir el dinero ilícito con certificados al portador a nombre de otras personas. Esta afirmación se encuentra debidamente sustentada, a partir de la declaración del coimputado Reiche Fischel y la prueba bancaria, a través de la cual se pudo establecer que este último y Barrantes Vargas utilizaron los certificados de inversión para entregar las comisiones correspondientes a los coimputados que así lo solicitaron, de manera que pudiera desvanecerse el origen público del dinero que estaban recibiendo. En el caso de Barrantes Vargas, de folio 10528 a 10532, el a quo indica cuáles fueron los certificados que hizo llegar a Sánchez Arguedas, todo lo cual ya fue discutido en el considerando anterior. En virtud de lo anterior, se considera que el Tribunal adecuó su razonamiento al principio de derivación, y, en consecuencia, a las reglas de la sana crítica racional para determinar que Barrantes Vargas, al solicitar que se extendieran esos certificados, lo hizo a petición del coimputado Sánchez Arguedas. Por esto, no existe vicio alguno que declarar. g. Finalmente, el impugnante señala que a folio 10632 el Tribunal dice que Barrantes Vargas ofreció y pagó dineros a Sánchez Arguedas y a Bolaños Alpízar a través de José Luis Murillo Aguilar y Aggit Céspedes Barquero, señalando que no existe sustento probatorio para ello. Sin embargo, respecto a Bolaños Alpízar, el a quo sustenta esa afirmación de folio 10524 a 10525, indicando la prueba que analizó para arribar a esa conclusión. En el caso de Sánchez Arguedas, el razonamiento se ubica de folio 10532 a 10534, estableciéndose en dichos apartados la prueba documental que sustentó tales aseveraciones de los juzgadores. Luego de lo expuesto, y con base en toda la prueba que cita, el Tribunal de juicio resumió la participación de Barrantes Vargas de la siguiente manera: “En lo que atañe a Marvin Martín Barrantes Vargas se consigue fijar que se desempeñaba para la fecha de los hechos como Gerente General de O. Fischel R y Cía Costa Rica. Fue quien primero tuvo conocimiento por parte del señor Johnny Zamora funcionario de Ohmeda sobre la concesión de un crédito por parte del Gobierno de Finlandia y quien inició las gestiones de impulso a nivel de la empresa Fischel. A Marvin se le ofrece entre novecientos mil y un millón de dólares por el desarrollo de este proyecto, que era como un tres por ciento del total del crédito, de ahí que él recibe en sus cuentas bancarias remuneraciones cercanas a esas cifras como se demuestra con los estudios obtenidos. Él tenía la responsabilidad de que los equipos se instalaran y funcionaran plenamente, en conjunto con Walter Reiche. Pero complementó Reiche: “Marvin me pidió doscientos mil dólares para hacer unos pagos, yo no quise saber para qué, le hago la transferencia, luego me entero, a través del expediente que parte de ese dinero va a terminar en manos de funcionarios públicos, Marvin sabe de mi pago a Rafael Ángel Calderón vía Eliseo Vargas. Una vez que Peter acepta el pago del dos por ciento del pago para Rafael Ángel Calderón, me pide que lo documente como gastos de ejecución. A Marvin le toca el justificar esta parte”. Marvin dispone la emisión de certificados y títulos de valor a los acusados Juan Carlos Sánchez y Gerardo Bolaños, por medio de José Luis Murillo Aguilar entre otros y de Aggit Céspedes Barquero (cheque original 138-2 del Bac San José por la suma de $78.000 contra su cuenta 902628262.); lo que motiva que en una oportunidad el Grupo Financiero BAC San José emita un Formulario de Actividad Sospechosa en razón de que “El 27 de mayo del 2003 el Sr. Marvin Barrantes Vargas emitió el cheque 137-6 de su cuenta corriente en dólares 902628262 por un monto de $100,00.00, dicho cheque se utilizó para comprar 20 certificados de inversión nominales de $5,000.00 cada uno (Ver Anexo 1, beneficiarios de los certificados de inversión). Posteriormente estos certificados fueron cambiados por diferentes personas y en diferentes Bancos...” (folio 115, 116 a 119 del Ampo de prueba Bancos Nº 13 y folio 66 del Ampo de Bancos Nº 29 que es la lista de Emisión de certificados en donde se lee la palabra María, estableciéndose por medio de un análisis grafoscópico que esa palabra fue hecha por Marvin Barrantes Vargas, folios 5586 a 5593, Tomo XII).” (cfr. folios 10644 a 10645). Con fundamento en todo lo anterior, no se determina que el Tribunal haya violentado el derecho de defensa del imputado, ya que de la lectura de la sentencia, se extraen de manera clara y precisa, cuáles fueron las razones y el sustento probatorio que llevó al a quo a la determinación de certeza sobre la participación de Barrantes Vargas en los hechos por los que se le condenó. Por todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo planteado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXIV.El doctor Juan Marcos Rivero Sánchez, interpone recurso de casación a folio 11289 en representación de la co demandada civil, Gloria Bejarano Almada, contra la sentencia en cuestión, por cuanto la condenó civilmente al pago de setenta y nueve mil dólares a favor del Estado costarricense, y a la cancelación de ambas costas a favor de la Procuraduría General de la República. Una vez que tuvo el uso de la palabra, la defensa ratificó elrecurso planteado a favor de la señora Bejarano Almada.

LXV.En su primer motivo de casación, aduce falta de fundamentación de la sentencia por determinación imprecisa o no circunstanciada del hecho con violación del principio de mínima actividad probatoria. Indica como infringidos, los artículos 39, 41 y 154 de la Constitución Política; 1, 142, 184, 363 incisos b) y c), 369 incisos b) y d) del Código Procesal Penal; y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala el impugnante, que el Tribunal de juicio tuvo por demostrado que el coimputado Reiche Fischel le hizo entrega al coimputado Calderón Fournier la suma de ochenta mil dólares en certificados, lo cual correspondía al pago para asegurarse la adjudicación del proyecto Finlandia y su ampliación al Consorcio CI Medko, títulos que fueron canjeados de manera anticipada a su vencimiento en la Bolsa de Valores por Alfonso Guardia Mora, obteniendo en total setenta y nueve mil novecientos dólares en efectivo, el cual fue depositado en una cuenta que le pertenecía al señor Guardia Mora, quien a su vez solicitó un cheque de gerencia por la suma de setenta y nueve mil dólares, girado a favor de Gloria Bejarano Almada. Ella lo depositó en una cuenta a la que tenía acceso, así como lo tenía su esposo, el coimputado Calderón Fournier. Dos días después, Guardia Mora giró un cheque por novecientos dólares a nombre de Calderón Fournier, quien lo depositó en una cuenta propia. Sin embargo, según señala el recurrente, no se determina con precisión cuál es la conducta desplegada por su defendida, o dónde estaba su conocimiento acerca del origen de ese dinero, o con base en qué elementos probatorios llega a la certeza de que la cuenta que le pertenece es manejada por el coimputado Calderón Fournier, ni la forma en la cual Reiche Fischel hace llegar ese dinero a su esposo. Tampoco se establece la manera en la cual los certificados llegan a manos de Guardia Mora. Solicita se declare con lugar el reclamo, anulándose el fallo, así como el debate que le precedió, en referencia a los aspectos civiles y ordenar el respectivo reenvío para la celebración de un nuevo debate. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. La sentencia, según se ha venido indicando, es una unidad, por lo que debe examinarse en esa forma. Con respecto a la responsabilidad civil, no puede dejarse de tomar en cuenta la fundamentación que el Tribunal plasma para determinar la responsabilidad penal, pues la primera va de la mano con las consecuencias del delito, tal y como lo definió el legislador en el artículo 103 del Código Penal. Por esta razón, previo a resolver la queja planteada, es importante repasar las consideraciones de la sentencia en referencia a los hechos probados, en donde se indica: “101.)De esta manera el coencartado Walter Reiche Fischel hizo llegar al coimputado Rafael Ángel Calderón los certificados que se describen a continuación, para un total de ochenta mil dólares ($80.000.00), como parte del pago por la labor desplegada por el encartado Calderón Fournier parar asegurar la adjudicación del proyecto Finlandia y su ampliación al Consorcio CI-Medko de acuerdo con el plan delictivo previamente concebido: (Informe 200-DEF-495-04/06). a) Certificado N° 110086950, por $20.000, canjeado en el BN Valores Puesto de Bolsa, por Alfonso Guardia Mora, cédula 1-399-1328. (Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59; Ampo de Bancos 33 folio 35). b) Certificado N° 110087051, por $ 20.000, canjeado en el BN Valores Puesto de Bolsa, por Alfonso Guardia Mora, cédula 1-399-1328. (Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59; Ampo de Bancos 33 folio 37) c) Certificado N° 110087052, por $ 20.000, canjeado en el BN Valores Puesto de Bolsa, por Alfonso Guardia Mora, cédula 1-399-1328. (Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59; Ampo de Bancos 33 folio 34). d) Certificado N° 110086948, por $ 20.000, canjeado en el BN Valores Puesto de Bolsa, por Alfonso Guardia Mora, cédula 1-399-1328. (Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59; Ampo de Bancos 33 folio 36). 102.-) El veinticinco de febrero de dos mil tres Alfonso Guardia Mora negoció dichos certificados de depósito en el puesto de BN Valores de manera anticipada a su vencimiento, que no era sino hasta el veinte de marzo de dos mil tres. Dicha negociación anticipada generó una comisión contra los certificados de depósito por el monto de cien dólares, por lo que correspondía el pago de setenta y nueve mil novecientos dólares ($79.900.00). (Boleta de Operación y confirmación de transacción, Expediente de cliente físico en BN Valores Puesto de Bolsa de Alfonso Guardia Mora en donde se demuestra el cambio de cuatro certificados por $20.000 y la liquidación neta de $79.900 Estante D6 Índice I folios 229-230, 232; Estado de cuenta dentro del expediente de cliente físico en BN Valores Puesto de Bolsa de Alfonso Guardia Mora en donde constan las transacciones por $79.000 y $900 a nombre de Holding de Valores S.A., Estante D6 Índice I folio 229-231, 234-237, 248-251, 259-262; Consulta de movimientos en las transacciones por $79.000 y $900, Estante D6 Índice I folio 233; Comprobante de depósito por $79.000 en la cuenta de Holding de Valores S.A en el Banco Nacional, Estante D6 Índice I folios 238-240; Entrega de depositantes a la Ceval en donde consta el cambio de los certificados 86948, 86950, 87051, 87052 en la bolsa de valores Estante D6, Índice 1 folio 241; Recibo de documento de BN Valores en donde consta el cambio de los certificados 86948, 86950, 87051, 87052 por $20.000 cada uno, Índice 1 folios 242-246; Reporte de amortización del Puesto de Bolsa BN Valores donde consta la entrada y venta de los certificados 86948, 86950, 87051, 87052 por $20.000 cada uno por parte de Alfonso Mora Guardia; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59; Expediente BN Valores Estante D6 Índice 1 folio 200-264). 103.-) De acuerdo con lo anterior, Guardia Mora recibió en su cuenta de Holding de Valores y Capitales S.A., cuenta número 1510841002600039-4, en el Banco Nacional de Costa Rica el monto dicho, sea setenta y nueve mil novecientos dólares, mediante dos depósitos. El primero fue realizado el veinticinco de febrero de dos mil tres, mediante número de transacción 80353497 por setenta y nueve mil dólares, y el segundo fue realizado el cuatro de marzo de dos mil tres, por novecientos dólares, referencia número 80354099. (Reporte de diario electrónico, Estante D6 Índice 1 folio 235-237; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59). 104.-) El cuatro de marzo de dos mil tres, Alfonso Guardia Mora, giró el cheque número 21-8 a nombre de sí mismo contra la cuenta de Holding de Valores y Capitales S.A., número 1510841002600039-4 en el Banco Nacional de Costa Rica, por un monto de setenta y nueve mil dólares. Con dicho cheque Guardia Mora compró el cheque de gerencia número 0420227 de la Plataforma de Servicios Internacionales del mismo banco, girado a favor de Gloria Bejarano Almada, esposa del coimputado Calderón Fournier. Posteriormente, ésta depositó dicho cheque en la cuenta personal número 924543, controlada tanto por ella como por su marido, en HSBC Republic International Bank en Florida. (Cheque 21-8 a nombre de Alfonso Guardia Mora por $79.999, Ampo de Bancos 34 folio 472; Cheque del Banco Nacional de Costa Rica Nº 0420227 con fecha 4/3/03 a la orden de Gloria Calderón por un monto de $79.000 Estante D6 Índice I folio 54; Apertura de cuenta 924543 de Gloria Bejarano el 26 de octubre de 2003 a folio 44, Carta Rogatoria Miami 1 folio 8-74; Transferencia en Carta Rogatoria Miami 2 folio 354; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59). 105.-) El seis de marzo de dos mil tres, Alfonso Guardia giró contra la cuenta de Holding de Valores y Capitales S.A., número 1510841002600039-4 en el Banco Nacional de Costa Rica, el cheque número 22-4 a nombre de Rafael Ángel Calderón Fournier por un monto de novecientos dólares. Posteriormente Calderón Fournier depositó dicho cheque en su cuenta 0500229877en Bancrecen. (Cheque 22-4 a nombre de Rafael Ángel Calderón, Ampo de Bancos 34 folio 471; Deposito en Bancrecen el 6/3/03, Ampo de Bancos 30 folio 382; Informe 200-DEF-495-04/06 y Anexo 59).”(cfr. folios 10514 a 10516). Teniendo esta base fáctica, en la fundamentación intelectiva de la sentencia, señala el a quo: “El imputado Walter Reiche referente a estos aspectos y sobre otros que se han señalado y nuevos que se dirán, con la prueba que se admitió en las audiencias y ante el interrogatorio de las partes mencionó: “En febrero del dos mil tres se reciben los primeros pagos. Hablé con Eliseo para precisar la forma de pago a Rafael Ángel. Rafael Ángel pidió que se le pagara con certificados al portador. (…) Este cheque es el número cinco, por un monto de trescientos mil dólares, páguese a la orden de Olman Valverde, con el que le ordeno a Olman Valverde hacer los certificados al portador en el Bac San José, por un monto de doscientos setenta mil dólares más los treinta mil dólares en dinero en efectivo. Esta es mi firma. Este dinero proviene de las comisiones de Finlandia. Yo me cito con Eliseo en el parqueo del Hotel San José Palacio y le entrego en un sobre los certificados y el dinero en efectivo, Eliseo me dijo que se los iba a hacer llegar a Rafael Ángel Calderón." De esta manera se le hace llegar a Calderón los certificados Números 110086950, 110087051, 110087052, 110086948, cada uno por $20.000, los cuáles fueron canjeados en el BN Valores Puesto de Bolsa, por Alfonso Guardia Mora, primo de don Rafael Ángel, cédula 1-399-1328 (Ampo de Bancos 33 folios 35, 37, 34 y 36; Estado de cuenta dentro del expediente físico de BN Valores Puesto de Bolsa de Alfonso Guardia Mora en el que constan las transacciones por $79.000 y $900 a nombre de Holding de Valores S.A.; Estante D6 Índice I folios 229 a 231, 233, 234 a 237, 238 a 240, 248 a 251, 259 a 262). El 4 de marzo de 2003 Alfonso Guardia Mora giró el cheque 21-8 a nombre de sí mismo contra la cuenta de Holding de Valores S.A. número 1510841002600039-4 en el Banco Nacional de Costa Rica, por un monto de $79.000 y con dicho cheque compra el cheque de gerencia número 0420227 de la plataforma de servicios internacionales del mismo banco, girado a favor de Gloria Bejarano Almada, esposa del coimputado Calderón Fournier; la cual depositó dicho cheque en su cuenta personal número 924543, controlada tanto por ella como por su marido, en el HSBC Republic International Bank en Florida. Luego el 6 de marzo de 2003 Alfonso Guardia giró contra su cuenta de Holding de Valores y Capitales S.A. número 1510841002600039-4 en el Banco Nacional de Costa Rica, el cheque 22-4 a nombre de Rafael Ángel Calderón Fournier por un monto de $900, el cual es luego depositado por éste en su cuenta 0500229877 en Bancrecen (Ver Informe 200-DEF-495-04/06 Anexo 59; Apertura de cuenta 924543 de Gloria Bejarano Carta Rogatoria de Miami 1 folios 8-74, Transferencia en Carta rogatoria Miami 2 folio 354; Ampo de Bancos 34 folio 471, Depósito en Bancrecen Ampo de Bancos 30, folio 382).” (cfr. folios 10607 a 10608). De este razonamiento pueden destacarse dos puntos, los cuales forman parte del alegato del recurrente. El primero de ellos es que se pudo establecer que el dinero que se trasladó de dueño a través de los certificados de inversión, era parte de la comisión ilícita para el coimputado Calderón Fournier por la adjudicación de la licitación a CI Medko, y fue solicitado a través de títulos valores por él mismo, con el fin de desvanecer el origen ilícito de los dineros. Como segundo punto, esos certificados llegaron a manos de Alfonso Guardia Mora para ser cambiados, versión que se comprueba con la prueba bancaria que fue legítimamente incorporada a debate, sin que pueda derivarse de ella otra conclusión diferente. Luego de esto, Guardia Mora devuelve el dinero en efectivo a Calderón Fournier, a través de dos cheques, uno a nombre de éste y otro a nombre de su esposa –Gloria Bejarano Almada- y codemandada civil, demostrándose con ello, la pertenencia de dichos dineros a ese coimputado. Por esta razón, el alegato en cuanto a que se desconoce cómo llegan los certificados a manos de Guardia Mora, resulta irrelevante, pues a él no se le está atribuyendo ningún tipo de responsabilidad penal, ni civil, siendo que con base en el elenco probatorio, quedó demostrado de manera cierta y concreta, que él cambió los certificados de inversión que pagaban la comisión proveniente del desvío de fondos públicos y le entregó el dinero a la señora Bejarano Almada y al coimputado Calderón Fournier. Respecto a la queja del impugnante referente al conocimiento de la codemandada civil sobre el origen de los dineros, se considera que no existe tal agravio. En lo que se refiere a la responsabilidad civil, el artículo 103 del Código Penal indica: “Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará:…”. El numeral 106 de este mismo cuerpo legal, establece: “Es solidaria la acción de los partícipes del hecho punible, en cuanto a la reparación civil. Están igualmente obligados solidariamente con los autores del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios: …4) Los que por título lucrativo participaren de los efectos del hecho punible, en el monto en que se hubieren beneficiado…”. Como se establece en la sentencia, parte de los efectos del delito de peculado, fue la ganancia ilícita que obtuvieron los coimputados a raíz de la desviación de fondos públicos que se tuvo por demostrada en sentencia. En el caso concreto, la señora Bejarano Almada es civilmente responsable, de acuerdo con criterios de responsabilidad civil objetiva, y no subjetiva, tema para el cual sí sería indispensable la demostración de dolo, falta, negligencia o imprudencia, según el artículo 1045 del Código Civil. Así lo ha definido la jurisprudencia de la Sala Tercera de Casación en diversas resoluciones, entre las que puede citarse la número 383 de las 8:40 horas del 13 de mayo de 2005 y la 442 de las 10:20 horas del 20 de mayo de 2005. En este caso, se tuvo por probado que la demandada civil recibió dineros de origen ilícito en su cuenta, luego de depositar el cheque entregado por Guardia Mora producto del cambio de los certificados de inversión con los que se le envió parte del dinero distraído a Calderón Fournier. Ahora bien, por cuanto se trata de responsabilidad civil objetiva, debe tomarse en cuenta que no existe necesidad de tener por demostrado el conocimiento de que esos dineros tienen origen en el delito de peculado, basta con tener por determinada la relación de causalidad entre la recepción del dinero y el daño producido. En estos términos, es suficiente para responsabilizar al codemandado civil, que la señora Bejarano Almada haya recibido ese dinero –originado en un delito- sin que exista una razón legítima para que llegue a la esfera de su disposición, y sin que ella lo rechace. Véase que es la misma codemandada civil, quien deposita en su cuenta el dinero producto del ilícito que se tuvo por probado, produciendo con ello un daño, el cual consiste en la disminución patrimonial del erario perteneciente al Estado costarricense. Por esto es que el a quo, en la parte de la sentencia correspondiente a la acción civil resarcitoria, indica: “7.-

De los fondos públicos distraídos, por el demandado civil Rafael Ángel Calderón Fournier, la suma de setenta y nueve mil dólares estadounidenses, después, de ser negociado por Alfonso Guardia Mora en el Banco Nacional de Costa Rica, terminaron, en una cuenta de la co demandada civil Gloria Bejarano Almada. (Ver informe del Organismo de Investigación Judicial, departamento de investigaciones criminales, sección de delitos económicos y financieros, número 200 –DEF- 495- 04/06, folios 157, 166, 234, 236)” (cfr. folio 10724). Más adelante, señalan: “Asimismo el citado informe número 200 - DEF - 495 - 04/ 06, da cuenta, que de los fondos públicos distraídos, por el demandado civil Rafael Ángel Calderón Fournier la suma de setenta y nueve mil dólares estadounidenses, después, de ser negociados por Alfonso Guardia Mora en el Banco Nacional de Costa Rica, terminaron, en una cuenta de la co demandada civil Gloria Bejarano Almada…En consecuencia, se comprobó que las accionadas Gloria Bejarano Almada y Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, con el fin de obtener beneficios pecuniarios participaron de los efectos del hecho punible, por lo que les cabe responsabilidad al respecto, así se resuelve, al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 106 del Código Penal.” (cfr. folios 10742 a 10743). Con base en todo lo anterior, se constata que no existe el vicio de falta de fundamentación alegado por el impugnante, ya que los juzgadores establecieron la relación de causalidad entre la conducta desplegada por la señora Bejarano Almada y el resultado dañoso para el patrimonio estatal, sustentando todo ello en razonamientos derivados de la prueba evacuada durante el contradictorio. En consecuencia, se declara sin lugar el motivo formulado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXVI.Dentro de su segundo alegato, señala violación de las reglas de la sana crítica, concretamente del principio de derivación y razón suficiente, en la valoración de elementos probatorios de valor decisivo. Considera infringidos los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; y 9, 142, 184, 361 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El recurrente aduce que la conclusión del Tribunal de juicio respecto al “origen espurio” de los certificados canjeados por Alfonso Guardia Mora, no se deriva de prueba alguna. Para sustentar su dicho, indica que el señor Guardia Mora era el asesor económico de la familia del coimputado Calderón Fournier, por lo que existen relaciones comerciales y profesionales con él, según su propia declaración. Además, obvia el a quo que él se abstuvo de declarar sobre el origen de tales títulos valores, y al no existir un estudio grafoscópico de las firmas que aparecen en ellos, no existe prueba para determinar que él los haya canjeado, así como tampoco se puede establecer que haya sido por órdenes del coimputado Calderón Fournier, que él haya hecho ese trámite. El impugnante señala que el Tribunal de juicio considera que su cliente no tiene su propia actividad económica, sino que el dinero que maneja es de su esposo, lo cual no tiene sustento probatorio, y tampoco se evidencia que el dinero que transfirió Guardia Mora a su defendida, sea el mismo de los certificados. Con base en todo lo anterior, solicita se anule el fallo impugnado y el debate respecto a los aspectos civiles y se ordene el respectivo reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. En el considerando anterior, se trató el tema de la intervención de Guardia Mora en los hechos acusados, razón por la cual se remite al impugnante a las razones incluidas en ese apartado. Debe agregarse, únicamente, que no existe violación al principio de derivación, ya que el a quo examina el contenido del informe 200-DEF-495-04/06, de donde se extrae el seguimiento que hacen las peritas de los certificados de inversión a través de la prueba bancaria incorporada legítimamente a debate (ver folios 165 a 167 que corresponden a los números 157, 158 y 159 al pie de página, del Informe 200-DEF-495-04/06), concluyendo el a quo que esa documentación demuestra la relación entre el señor Guardia Mora y los certificados de inversión entregados por Reiche Fischel al coimputado Calderón Fournier a través de Eliseo Vargas. Amén de lo anterior, se utiliza por parte del Tribunal la prueba que consta en el anexo que da sustento al dictamen mencionado, donde se pueden ubicar con claridad los cheques girados a favor de la señora Bejarano Almada y el coimputado Calderón Fournier. En abono a lo anterior, en el Legajo de Prueba Estante D6, dentro del ampo Indice número uno, de folio 200 a 264, se encuentra el expediente de Cliente Físico en BN Valores Puesto de Bolsa, perteneciente a Alfonso Guardia Mora, cuya firma de folio 200 reconoció como propia durante su declaración en el debate. Esta documentación fue obtenida a través de la orden jurisdiccional emitida por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 8:00 horas del 7 de setiembre de 2004, visible de folio 1239 a 1243, secuestrada mediante el acta número 362566 a las 9:30 horas del 8 de setiembre de 2004, ubicada a folio 3430. Además, fue admitida por la jueza de la etapa intermedia en resolución de Auto de Apertura a Juicio de las 15:30 horas del 24 de setiembre de 2007, incorporándose así al elenco probatorio durante el debate. En dicha documentación, se encuentra a folio 229, una Boleta de Operación y Confirmación de Transacción, de 28 de febrero de 2003, cuyo cliente es Alfonso Guardia Mora, donde hay una leyenda que indica: “Estimado Cliente: De acuerdo con sus instrucciones, hemos realizado la siguiente transacción a su nombre.”. Señalan una serie de rubros, estableciendo que el instrumento eran certificados de inversión cuyo emisor era el Banco de San José, y el puesto comprador el “BNCR”; valor facial de ochenta mil dólares. La fecha de próximo pago el día 20 de marzo de 2003, la cual es la fecha de vencimiento, para una liquidación neta de setenta y nueve mil novecientos dólares. En un apartado de “DENOMINACIONES”, se dice que son “4 de 20,000.00. Esta información se complementa con la que se encuentra a folio 242, en la cual hay una copia de recibido en la que se describen cuáles son los títulos entregados por el cliente Alfonso Guardia Mora, individualizándose los cuatro certificados de inversión que se dirán: 86950, 87051, 86948 y 87052, con sus cuatro cupones de intereses, constando una copia de cada uno de ellos de folio 243 a 246. Finalmente, a folios 259 y 260 se encuentra el Estado de Cuenta del 01 al 28 de febrero del 2003, donde se hace un resumen de las operaciones del cliente Alfonso Guardia Mora, cliente número 10008, y se indica un “INVENTARIO DE TITULOS VALORES DISPONIBLES”, en el cual se detallan los siguientes: 86950, 87051, 86948 y 87052, los cuales corresponden con los originales custodiados en el Ampo de Prueba Bancos Nº 33 de folio 34 a 37, los cuales, según indicación de Reiche Fischel, fueron los certificados con los que le entregó a Calderón Fournier parte de los dineros distraídos del erario. En virtud de todo esto, no existe duda alguna, que la conclusión del a quo, respecto a que los mismos títulos valores que le fueron entregados a Vargas García para que se los diera a Calderón Fournier, fueron los que Alfonso Guardia Mora negoció en el puesto de bolsa del Banco Nacional BN Valores. De todas maneras, es un hecho incuestionable que el mismo imputado Calderón Fournier en su manifestación final al cierre del debate, admitió haber recibido los dineros aludidos en este proceso, cantidad devuelta que incluye los depósitos indicados en este motivo, sólo que la tesis respecto a que el origen era lícito pues obedecían a una asesoría política y jurídica para un trámite más viable y correcto del proyecto Finlandia, no fue avalada por el Tribunal sentenciador (al efecto ver folios 10648 a 10649). Por último, respecto a la indicación que hace el impugnante sobre una conclusión del Tribunal que señala a la señora Bejarano Almada como una persona que no tiene su propia actividad económica, sino que el dinero que maneja es de su esposo, no se encuentra referencia alguna a ese punto dentro del razonamiento del a quo. En todo caso, esa apreciación de la defensa en nada varía lo resuelto, si, como ya se indicó, existe un hecho absolutamente demostrado, a saber, el ingreso de $79 000, producto de las comisiones ilícitas que originan este asunto, en la cuenta de la demandada civil Bejarano Almada. Esto implica que no existe agravio, elemento indispensable para gestionar a través de un recurso, y, debido a ello, se declara sin lugar la queja planteada. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXVII.Dentro de su tercer motivo de casación, el recurrente señala la existencia de fundamentación contradictoria de la sentencia. Considera infringidos los numerales 41 y 154 de la Constitución Política; 38, 142, 184, 363 inciso b), 369 inciso d) del Código Procesal Penal; y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cita el recurrente el folio 1078 de la sentencia, el cual corresponde al 10730 del tomo XX. En él, se establece que la Procuraduría General de la República sólo está legitimada para hacer reclamos civiles en representación de la colectividad, cuando se lesionan intereses difusos o colectivos. Descarta por ello, la posibilidad de requerir el resarcimiento económico a nombre de una víctima determinada, como la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin embargo, luego de transcribir un segmento de la sentencia ubicado a folio 10743, donde se establece la responsabilidad civil de su patrocinada, señala que existe contradicción con la anterior, ya que el a quo la condena como co demandada civil, por haberse beneficiado con el dinero de la comisión, y combate esta conclusión el impugnante bajo el argumento de que “si fue la comisión con la cual supuestamente se habrían comprado los certificados que supuestamente cambia Alfonso Guardia proviene de fondos de la CCSS, la legitimada para reclamarlos es sólo esta y no la Procuraduría General de la República”(cfr. folio 11390). Solicita se anule la sentencia y el debate que le precedió respecto a la parte civil y se ordene el reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. El Tribunal señala que “…la Procuraduría carece del derecho, el interés y la legitimidad para pretender cobrar extremos, cuyo titular no sea la comunidad en su conjunto, sino un damnificado específico en particular, en el caso que nos ocupa la Caja Costarricense de Seguro Social, C. C. S. S., toda vez, que al existir esa víctima, sería solo a ésta a quien corresponda la titularidad de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios, que estime se hayan causado en su contra. En el sub júdice, sucede, que la Procuraduría General de la República, intenta cobrar la indemnización de partidas como compra de equipo no solicitado por los centros médicos, sobreprecio pagado por el equipo que se compró, pago por costo de oportunidad por intereses no percibidos y por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia; …En vista de todo lo afirmado en las consideraciones que anteceden, este tribunal cae en la cuenta, que no pueden ser objeto de tutela jurisdiccional las pretensiones esbozadas, toda vez, que quien la solicita Procuraduría General de la República, en nombre de la colectividad nacional, no le corresponde obtenerla y por ello no se le puede otorgar; además no se determinó con precisión lo pretendido en demanda ni se demostró en juicio. Lo anterior responde en parte a que la actora civil confunde los conceptos de daño social y de daño patrimonial, pretendiendo la reparación por ambos extremos, lo que no es correcto, una cosa es la lesión que se haya causado a la colectividad nacional en su conjunto, y otra muy distinta la referida al menoscabo del patrimonio de una persona jurídica. Si se hubiese demostrado la compra de equipo no solicitado, con sobreprecio, así como el costo de oportunidad desperdiciado, los efectos lesivos de esos detrimentos incidirían y solo serían susceptibles de apreciación pecuniaria directamente, sobre los bienes que conforman el patrimonio del damnificado, en este caso la Caja Costarricense del Seguro Social, entidad destinataria de los equipos médicos.”(cfr. folios 10730 a 10731). A partir de este razonamiento, el Tribunal indica más adelante lo siguiente: “A continuación se pasa a tratar, lo atinente, a la pretensión por daño a las implicaciones de la economía nacional, para iniciar sostenemos, que la Procuraduría General de la República, si está legitimada para reivindicar el pago de los daños y perjuicios, derivados, de la comisión de delitos que afecten intereses difusos o de la colectividad en su conjunto, (Doctrina del artículo 38 del Código Procesal Penal), entre estos ilícitos están aquellos, que perjudican al gasto público y / o lesionen el buen manejo que se haga de los fondos públicos, los alcances de estas afirmaciones han sido definidos y desarrollados, por la Sala Constitucional… efectivamente, el gasto público y el buen manejo que se haga de los fondos públicos, constituye un interés de todos los habitantes de la República, por consiguiente, sí se ha establecido el derecho de la parte actora civil, Procuraduría General de la República, de solicitar y recibir, en representación de la colectividad en su conjunto, la indemnización debida por el daño social causado. Nos corresponde de seguido avocarnos al análisis de la existencia, extensión y cuantificación del daño social causado a la economía, al respecto, se resuelve: En el presente proceso se ha tenido por debidamente acreditado, que los demandados civiles Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co demandados civiles Rafael Ángel Calderón Fournier, Marvin Martín Barrantes Vargas y Walter Reiche Fischel, este último actuando personalmente y en su condición de personero legal de las también demandadas civiles, Corporación Fischel, Sociedad Anónima y O. Fischel R. & Compañía, Sociedad Anónima, por la aprobación de la adjudicación de la licitación al consorcio finlandés Instrumentarium Corp Medko .. Medical, teniendo pleno conocimiento los segundos de la condición de funcionarios públicos de los primeros, sucediendo, que con dicho proceder los accionados Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez, éstos funcionarios públicos en contubernio con los particulares Rafael Ángel Calderón Fournier, Walter Reiche Fischel y Marvin Martín Barrantes Vargas, distrajeron fondos públicos en perjuicio del Estado costarricense, por un monto equivalente, al pago del dos por ciento de la comisión a los accionados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez por Walter Reiche Fischel, las compañías representadas por éste y Marvin Martín Barrantes Vargas de la totalidad del préstamo con el cual se adquirió el equipo médico hospitalario, - treinta y dos millones de dólares estadounidenses -, y que constituye, - ese dos por ciento -, el monto distraído por los demandados civiles y que debe ser pagado por todos los costarricenses durante un período de diez años. Tales aseveraciones se sustentan en la confesión del demandado Walter Reiche Fischel,… todas y cada una de sus aseveraciones, encuentra sustento en la prueba técnica recibida, consistente, en el informe de la sección de delitos económicos y financieros, número 200 - DEF - 495 - 04/ 06, pericia que no fue desvirtuada por la defensa; aunado a ello, tenemos, que la versión del confeso no se vio contrastada por otra explicación razonable, que la desvirtuara o al menos nos hiciera dudar de su veracidad, motivos por los cuales, lo asegurado, por Walter Reiche Fischel en la audiencia, le merece plena credibilidad a este tribunal, esto en aplicación de aquel antiguo apotegma que reza: “cuando una persona reconoce hechos personales que le perjudiquen tiene que ser creída”(Cfr en este sentido, voto de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Nº 801 - F - 2002, de las 11:10 hrs del 18 de octubre del 2002) Lo anterior es así porque, resulta contrario a la experiencia, que alguien reconozca obligaciones que le lesionan patrimonialmente, que resultan opuestas a su conveniencia, contrarias a su beneficio pero favorables a los intereses de sus adversarios, lo que conduce al tribunal a creer, que lo que incentiva al confeso para proceder de esa forma, es la potencia de la verdad. Como segundo elemento de convicción contamos con el informe número 200 - DEF - 495 - 04/ 06, del Organismo de Investigación Judicial, dictaminado por el departamento de investigaciones criminales, sección de delitos económicos y financieros…Asimismo el citado informe…da cuenta, que de los fondos públicos distraídos, por el demandado civil Rafael Ángel Calderón Fournier la suma de setenta y nueve mil dólares estadounidenses, después, de ser negociados por Alfonso Guardia Mora en el Banco Nacional de Costa Rica, terminaron, en una cuenta de la co demandada civil Gloria Bejarano Almada…En consecuencia, se comprobó que las accionadas Gloria Bejarano Almada y Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, con el fin de obtener beneficios pecuniarios participaron de los efectos del hecho punible, por lo que les cabe responsabilidad al respecto, así se resuelve, al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 106 del Código Penal… Asimismo con el informe 200 - DEF - 495 - 04/ 06, está plenamente acreditado, que el crédito concesional otorgado por los finlandeses ascendió a la suma treinta y un millones novecientos noventa y nueve (sic), noventa y cinco dólares estadounidenses (U. S. $ 31. 999. 095.00), por lo que es factible determinar y cuantificar el dos por ciento, equivalente, al monto distraído por los demandados civiles, realizando la siguiente operación matemática U. S. $ 31. 999. 095.00 x 2 % = U. S. $ 639. 981. 90, cantidad en la que se fija el daño social causado por implicaciones a la economía nacional, toda vez, que dicha suma forma parte del crédito pendiente de pago con el Banco Sampo del Gobierno de Finlandia y que ha de ser amortizado por todos los costarricenses durante un período de diez años, por lo que sí se ha demostrado la existencia, alcance y cuantía del daño social demandado…. Por lo que al constatarse que, efectivamente, si se produjo un resultado lesivo que puede ser atribuido a la conducta desplegada por los accionados, se logra establecer la obligación de los demandados de indemnizar el daño. Debe hacerse notar que a la parte actora civil, Procuraduría General de la República, solo le es viable solicitar y recibir, en representación de la colectividad en su conjunto, la indemnización debida por el daño social causado, correspondiente, a la denominada primera etapa del proyecto Finlandia, sea el crédito concesional finlandés. Por el contrario, carece de legitimación, para pretender el pago por el daño causado, por la segunda etapa del proyecto Finlandia, nombrado como “ampliación”, ya que técnicamente, se trató ya no de un empréstito externo sino de una compra directa, financiada con recursos propios de la Caja Costarricense de Seguro Social, C.C.S.S. por lo que si la segunda comisión ilícita, se canceló con fondos públicos distraídos del presupuesto de la C.C.S.S. ello no constituye un daño social sino un daño patrimonial, cuyo titular sería la entidad aseguradora, sucediendo, que dicho extremo, tampoco, se le pude reconocer a la Caja Costarricense de Seguro Social…”(cfr. folio 10735 a 10745). Como puede verse en la transcripción parcial del razonamiento del a quo, la fundamentación no es contradictoria, ya que el Tribunal le reconoce la legitimación para accionar a la Procuraduría General de la República sólo respecto a la adjudicación de la licitación, debido a que se tuvo por demostrado que para el pago del empréstito finlandés, los dineros salen directamente del Ministerio de Hacienda. Esta situación varía en la segunda etapa o ampliación de compra, la cual se hace directamente con fondos desviados del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social, la cual sería la única legitimada para hacer ese reclamo civil. Precisamente, el pago de la parte que le correspondía de la comisión ilícita a Calderón Fournier, la cual se hace a través de los cuatro certificados de inversión por veinte mil dólares cada uno, y que, según se estableció en el considerando anterior, no existe duda alguna respecto a que son los mismos que negoció el señor Alfonso Guardia Mora en el puesto de bolsa del Banco Nacional, responde a su intervención en la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 a la empresa CI Medko (ver folios 10514 a 10516). Esta conclusión se extrae del mismo razonamiento del a quo, ya que el Tribunal de juicio establece que por concepto de comisión por su participación en la ampliación del contrato, el coimputado Reiche Fischel le deposita a Calderón Fournier en la cuenta de Sultana la suma de ciento cuarenta mil quinientos dólares (ver folio 10519). Por estas razones, no es atendible la queja planteada por la defensa de la codemandada civil, ya que el razonamiento está debidamente justificado en la prueba que se evacuó durante el debate, y la motivación resulta coherente y ordenada. Con fundamento en lo anterior, se declara sin lugar el motivo formulado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXVIII.Como cuarto motivo, alega falta de fundamentación por ausencia de valoración de elementos probatorios de valor decisivo para la solución del caso y fundamentación contradictoria. Sustenta su reclamo en los artículos 41 de la Constitución Política; 142, 184, 361, 363 inciso b), 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El recurrente se encuentra inconforme, debido a que el Tribunal de juicio tuvo por acreditado que el origen del dinero recibido por el coimputado Calderón Fournier era ilegítimo, y, en consecuencia, los fondos recibidos por su cliente en sus cuentas derivado del canje de los certificados cambiados por el señor Guardia Mora, son de la misma naturaleza. A su criterio, el a quo omitió valorar la siguiente prueba: a. El Informe 200: indica que la sentencia tiene una parte dedicada al “Análisis normativo y demostración de la inclusión de las comisiones ilícitas dentro del pago del crédito concesional por parte del Estado y la CCSS” (cfr. folio 10969). En el documento que impugna, el a quo reconoció que los equipos del Proyecto Finlandia fueron de excelente calidad y están funcionando en distintos lugares del país, sobre lo que existen auditorajes de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por esto, según el criterio de la defensa, el Tribunal tuvo que acudir al tema de los sobreprecios para sustentar la condena por el delito de peculado, estableciendo que, a través del análisis del contrato que se suscribió entre la empresa Medko y Fischel, que las comisiones recibidas por esta última, fueron costeadas por el crédito finlandés, y no provenía de ganancias, beneficios o regalías. Esta conclusión la obtiene pues el costo original de los servicios ofrecidos por Fischel ascendía a un 20% en setiembre de 2000, pero una vez que se determina el pago de las comisiones ilícitas para lograr la adjudicación, se incrementa la comisión en un 2%. Asume la defensa, que estas afirmaciones son especulaciones, básicamente porque el Ministerio Público no las acusó. Además, el a quo tiene por probada la diferencia entre el valor del proyecto y el valor de los equipos, lo cual es un error, pues ambos son exactamente los mismos, lo que se desprende del mismo informe 200-DEF-495-04/06, el cual a partir del folio 38 contiene el precio detallado de cada producto. En esa pericia, también se dice que los precios de los equipos, son los normales para la exportación. Igual sucede con la ampliación aprobada por la Caja Costarricense de Seguro Social, donde el informe en mención concluye que el costo total es de casi ocho millones de dólares, suma autorizada por la Junta de esa institución, por lo que la cantidad de dinero corresponde a los costos de equipo, y el aumento del 2% de la comisión es el resultado de la reducción del margen de ganancia del grupo Instrumentarium. Es por esto que, con base en el informe 200 del OIJ, no puede determinarse, como lo hizo el Tribunal, que hubo un sobreprecio para pagar la comisión llamada ilegítima. b. Notas y contratos privados y confidenciales: respecto a ellos, el recurrente señala que el a quo no valora documentos de vital importancia que fueron preteridos en “la fase considerativa de la resolución impugnada, la cual se encuentra en el ampo denominado 'Documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez'…” (cfr. folio 10976). Se refiere a la nota de 27 de setiembre de 2000 dirigida al señor Johnny Zamora, representante de Datex-Ohmeda y suscrita por Emilio Bruce y Walter Reiche, donde se aclara que el 20% de la comisión pertenece a Inversiones Oscol S.A., domiciliada en Panamá (la defensa lo ubica en el folio 32 del ampo “'Documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez”). También menciona el contrato privado y confidencial suscrito ente Medko-Medical y O Fischel & Cía, S.A., donde consta que se pactó una comisión del 22% suscrito el 26 de abril de 2002 (ubicado por el recurrente a folio 78 del Ampo en mención) y el contrato de servicios de asistencia técnica y capacitación suscrito entre Inversiones Oscol S.A. representada por Reiche Fischel y O Fischel & Cía, S.A., suscrito el 23 de abril de 2002, donde se reconoce el pago de honorarios por $750 000 (citado del folio 61 del ampo de prueba mencionado con anterioridad, según el impugnante). Es por todo lo anterior, que la defensa señala que el Tribunal yerra al concluir que la comisión del 2% le pertenecía al coimputado Calderón Fournier, pues de los documentos mencionados se extrae que ese dinero era para OFischel R y Cía. S.A. y destinado a pagar la instalación de los equipos, entrenamiento a usuarios y prestación del servicio de garantía. Aunado a lo anterior, señala la defensa que el a quo incurre en contradicción porque detalla cómo se reparte la comisión que se le entrega a los coimputados Calderón Fournier, Vargas Garcia y Sánchez Sánchez, pero la suma de todos esos dineros supera en más de trescientos mil dólares el 2% de la comisión supuestamente recibida, haciéndose evidente que ese dinero en realidad se utilizó para atender los gastos y operaciones de OFischel R y Cía. S.A., lo que hace que el fallo adolezca de fundamentación. c. Informe DFOE-SA-18-2005, de 5 de julio de 2005, visible en el legajo “Prueba de Descargo Rafael Angel Calderón N. 5”: en éste se ratifica por parte de Directores de Hospitales, Clínicas y Ebais, las necesidades de equipo médico, lo que se pudo satisfacer con la ampliación del crédito. Esta prueba es esencial, al criterio del impugnante, ya que la emitió la Contraloría General de la República y determinó la necesidad de los equipos adquiridos. La defensa aduce que este reclamo tiene relación con su cliente, ya que el Tribunal de juicio tuvo por demostrado que el dinero recibido en las cuentas que le pertenecían a la codemandada civil Bejarano Almada, provenían de una comisión ilícita, pese a la existencia de la prueba mencionada supra. Solicita se anule la sentencia, tanto en los aspectos civiles, como penales, y el debate que le precedió, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. En términos semejantes la defensa del coimputado Calderón Fournier había formulado este reclamo a través del sexto motivo de casación planteado a favor de su patrocinado, el cual fue resuelto en el considerando IX. Con el fin de no reiterar argumentos, y siendo que el impugnante ataca la valoración que hace el Tribunal de juicio de la prueba que menciona para concluir que la comisión recibida por el coimputado Calderón Fournier es ilícita, dicha fundamentación es absolutamente atinente al reclamo formulado a favor de la codemandada civil Bejarano Almada. En consecuencia, se remite al impugnante a los razonamientos contenidos en dicho apartado. Únicamente, debe agregarse que, habiéndose tenido por válida la fundamentación de la sentencia, y manteniéndose la ilicitud del dinero recibido por el coimputado Calderón Fournier, los fondos recibidos por la codemandada civil en los términos que tuvo por demostrado el Tribunal, son ilegítimos, y, en razón de ello, se mantiene su obligación de reparar el daño causado, de conformidad con los artículos 103 y 106 inciso 4) del Código Penal. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXIX.Mediante escrito de folio 11315, los licenciados Henry Vega Salazar y Alfonso Ruiz Ugalde, como apoderados de la codemandada civil Corporación Fischel S.A. y OFischel R y Cía S.A., interponen recurso de casación a favor de su patrocinada, en contra de la sentencia 370-2009, por haber sido condenada al pago del daño social y las costas personales establecidas en dicha decisión. En la audiencia oral, el licenciado Vega Salazar, ratificó los alegatos formulados por escrito.

LXX.En su primer motivo de casación, alegan fundamentación ilegítima de la sentencia por exoneración de costas a la actora civil, la Caja Costarricense de Seguro Social. Según los recurrentes, el Tribunal tuvo por establecido que esta entidad interpuso una acción civil resarcitoria que carecía de todo fundamento legal. En primer lugar, no existe legitimidad activa pues no describió artículos costosos, defectuosos, inútiles, inservibles, improductivos, innecesarios, o comprados en exceso; además, no se puede cobrar equipos adquiridos con el préstamo español, ya que no fue parte del contradictorio, ni tuvo que desembolsar dinero por el proyecto finlandés. Luego, denegó la concesión de daño moral, pues no existió repercusión en el haber patrimonial de la Institución, ni se demostró su existencia. En tercer lugar, respecto a la ampliación del proyecto, el cual sí se financió con recursos de la Caja Costarricense de Seguro Social, tampoco se demostró la existencia de daño patrimonial. Finalmente, admite el Tribunal, a criterio de los impugnantes, que no se concretaron pretensiones por parte de los representantes de la institución. Los representantes de la demandada civil, consideran que esto es contradictorio con la exoneración de costas, ya que para ello, el Tribunal de sentencia indicó que la Caja contaba con base suficiente para presentar y tramitar la gestión civil, fundamentación que apuntan como ilegítima. Solicitan se ordene la condena en costas a cargo de la Caja Costarricense de Seguro Social, a favor de sus defendidos. De manera subsidiaria, piden se ordene el reenvío en este extremo. En cuanto a este reclamo, y siendo que la Caja Costarricense de Seguro Social planteó recurso de casación, donde discute el criterio del Tribunal de juicio para rechazarle sus pretensiones resarcitorias, y ello tiene relación directa con la discusión sobre costas, se reserva su decisión para el momento en el cual se decida sobre esos extremos en el recurso dicho.

LXXI.Dentro de su segundo reclamo, alega ilegítima fundamentación de la sentencia en cuanto a la fijación del monto del daño social. No se encuentran conformes los recurrentes con los argumentos que plasma el Tribunal de juicio en sentencia, pues consideran que calcular el daño social a partir de un dos por ciento, es antojadizo, y, a su criterio, tampoco existe prueba alguna que lo sustente. En la declaración del coimputado Reiche Fischel, se indica que el pago de la comisión lo hizo en su carácter personal, y nunca en su condición de representante de OFischel R y Compañía y Corporación Fischel S.A. por ello, no existe posibilidad de condenar a sus representadas por este hecho, el cual fue cometido de manera personal por el coimputado Reiche Fischel, sin estar en representación de una persona jurídica como su cliente. Solicitan se anule la sentencia impugnada con el fin de que se pueda conocer las razones por las cuales se fijó el daño social. Durante la audiencia oral, el licenciado Vega Salazar agregó que el Tribunal confunde la empresa O Fischel R & Cía. Panamá con su homónima costarricense. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. En este apartado, los recurrentes dividen su reclamo en dos partes. La primera referida a la existencia del daño social, y la segunda, respecto a la condena civil contra su representada. En referencia con la primera parte de su queja, se considera que no lleva razón la defensa. Ello por cuanto la sentencia debe examinarse como una unidad, dentro de la cual se hacen divisiones o apartados con el fin de tratar de manera específica los temas sometidos a discusión del Tribunal. En el presente caso, dentro de los hechos probados, se estableció que, -en referencia al reconocimiento del daño social hecho a favor de la Procuraduría General de la República- al menos un dos por ciento del costo de la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002 a CI Medko, fue desviado para el patrimonio de los coimputados Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas (ver del folio 10513 a 10539). A partir de esta premisa, el a quo, en el apartado dedicado a la Acción Civil Resarcitoria, establece las razones por las cuales determina la existencia del daño causado, la magnitud de éste, y el régimen de responsabilidad. Es así como indica: “Nos corresponde de seguido avocarnos al análisis de la existencia, extensión y cuantificación del daño social causado a la economía, al respecto, se resuelve: En el presente proceso se ha tenido por debidamente acreditado, que los demandados civiles Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co demandados civiles Rafael Ángel Calderón Fournier, Marvin Martín Barrantes Vargas y Walter Reiche Fischel, este último actuando personalmente y en su condición de personero legal de las también demandadas civiles, Corporación Fischel, Sociedad Anónima y O. Fischel R. & Compañía, Sociedad Anónima, por la aprobación de la adjudicación de la licitación al consorcio finlandés Instrumentarium Corp Medko - Medical, teniendo pleno conocimiento los segundos de la condición de funcionarios públicos de los primeros, sucediendo, que con dicho proceder los accionados Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez, éstos funcionarios públicos en contubernio con los particulares Rafael Ángel Calderón Fournier, Walter Reiche Fischel y Marvin Martín Barrantes Vargas, distrajeron fondos públicos en perjuicio del Estado costarricense, por un monto equivalente, al pago del dos por ciento de la comisión a los accionados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez por Walter Reiche Fischel, las compañías representadas por éste y Marvin Martín Barrantes Vargas de la totalidad del préstamo con el cual se adquirió el equipo médico hospitalario, - treinta y dos millones de dólares estadounidenses -, y que constituye, - ese dos por ciento -, el monto distraído por los demandados civiles y que debe ser pagado por todos los costarricenses durante un período de diez años.” (cfr. folios 10737 a 10738). El a quo sustenta estas conclusiones en la declaración del coimputado Walter Reiche Fischel (ver folios 10738 a 10740), y en el dictamen 200-DEF-495-04/06, estableciendo que: “…está plenamente acreditado, que el crédito concesional otorgado por los finlandeses ascendió a la suma treinta y un millones novecientos noventa y nueve(sic), noventa y cinco dólares estadounidenses (U. S. $ 31. 999. 095.00), por lo que es factible determinar y cuantificar el dos por ciento, equivalente, al monto distraído por los demandados civiles, realizando la siguiente operación matemática U. S. $ 31. 999. 095.00 x 2 % = U. S. $ 639. 981. 90, cantidad en la que se fija el daño social causado por implicaciones a la economía nacional, toda vez, que dicha suma forma parte del crédito pendiente de pago con el Banco Sampo del Gobierno de Finlandia y que ha de ser amortizado por todos los costarricenses durante un período de diez años, por lo que sí se ha demostrado la existencia, alcance y cuantía del daño social demandado.” (cfr. folios 10743 a 10744). A criterio de esta integración de mayoría, la fundamentación respecto a la existencia del daño social, respeta las reglas de la sana crítica racional, pues dicho razonamiento se deriva necesariamente de la prueba evacuada durante el debate. Por este motivo, no existe el defecto que apuntan los representantes de la accionada. En cuanto a la segunda parte del reclamo, en referencia a la consideración del Tribunal para concluir que debía condenarse civilmente a Corporación Fischel S.A. y OFischel R y Cía S.A., no hay objeción alguna que hacerle a la sentencia. El a quo, en relación con este tema señala: “También se acreditó con la confesión de Walter Reiche Fischel y el informe 200 - DEF - 495 - 04/ 06, que la comisión indebida, se canceló con recursos provenientes de la partida por gastos operativos o de logística, consistentes en la instalación y mantenimiento de equipos hospitalarios, así como la capacitación de personal usuario del instrumental médico, servicios que le correspondía suplir a O Fischel R & Compañía Costa Rica, empresa integrante de Corporación Fischel, con lo que se demuestra que para ocultar el origen espurio de los fondos, el demandado Reiche Fischel, se valió de una actividad propia de una sociedad integrante de la Corporación y no actuó a titulo personal, comprometiendo, con ese acto de encubrimiento a sus representadas, quienes tendrán que responder solidariamente por el daño social ocasionado. (Así se resuelve al amparo de lo dispuesto por el artículo 106 inciso 2) del Código Penal).” (cfr. folio 10743). Estas conclusiones se extraen de la fundamentación que diera el Tribunal en los hechos probados, siendo que se tuvo por demostrado: “1.-

) Que a inicios del año dos mil, el Ingeniero Marvin Barrantes Vargas, Gerente General de O. Fischel R & Cía. S.A. (Costa Rica), le informó a Walter Reiche Fischel, Presidente Ejecutivo de Corporación Fischel S.A., que se había enterado por intermedio del señor Johnny Zamora, Representante para la Región de Datex-Ohmeda (subsidiaria de Instrumentarium Corporation) sobre un posible plan de crédito blando concesional por parte del gobierno finlandés. (ver Ampo de Prueba, documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez, folio 0167).” (cfr. folio 10459). A partir de este momento, toda actuación del coimputado Reiche Fischel, lo es a título personal –de ahí que responda penalmente- y como representante de las empresas accionadas (ver hecho primero de folio 10463, hecho sexto a folio 10464, hecho quinto de folios 10467 a 10468, entre otros). De hecho, el a quo tuvo por probado que: “B.- CORPORACIÓN FISCHEL E INSTRUMENTARIUM CORP. MEDKO MEDICAL . (ver documentos aportados por Emilio Bruce Jiménez a folios 111 a 113 y prueba N° 16 del Ampo de la Procuradoría folios 281 a 285). 6.-) Corporación Fischel S.A. es una empresa costarricense cuyos principales negocios involucran la venta de productos farmacéuticos y equipo médico. Se divide en tres ramas principales: Farmacias EOS, Farmacias Fischel y O. Fischel R. La primera de ellas se dedica a la distribución de artículos farmacéuticos y del cuido personal. La segunda consiste en una cadena de farmacias compuesta por las marcas Fischel y Catedral. La tercera, O. Fischel R. & Cía S.A, se dedica a la distribución de equipo y material médico. Asimismo brinda mantenimiento y soporte científico. 7.-) Hasta junio de dos mil cuatro, Corporación Fischel era dirigida por el co encartado Walter Reiche Fischel, Presidente de la Corporación, Emilio Bruce Jiménez, Presidente de la Junta Directiva, el co imputado Olman Valverde Rojas, Gerente Financiero de la Corporación, y el co endilgado Marvin Martin Barrantes Vargas, Gerente de O. Fischel R.”(cfr. folio 10473). También se tiene por comprobado que el coimputado Reiche Fischel utiliza los medios que le ha dado su posición frente a dichas empresas para realizar diferentes operaciones bancarias y así repartir la comisión ilícita, utilizando a Olman Valverde Rojas, quien para ese momento fungía como gerente financiero de Corporación Fischel, siendo el intermediario con el BAC San José. En este sentido, refiere el Tribunal: “…estas son las instrucciones que le doy a Olman para la compra de los certificados y el dinero en efectivo. Reconozco la firma de arriba que es la de Olman Valverde. La reconozco porque firmábamos cheques en conjunto y eran cientos de cheques a la semana. Son certificados al portador del Banco de San José, coinciden los montos y las fechas, puedo decirle que son los certificados que tuve en mis manos y recibí. La firma de recibido conforme es una firma rápida de don Olman Valverde…Los documentos bancarios, aportados como prueba por el Ministerio Público, fueron parte del testimonio ofrecido en el juicio CCSS-Fischel por el gerente general del banco BAC San José, Gerardo Corrales Brenes. Reiche confirma que recibió una llamada telefónica de Gerardo Corrales: “La conversación se da y el espíritu que se consigna es cierto, me pidió autorización para la emisión de los certificados al portador, la justificación que di fue pago a ejecutivos, eso es todo. Había una directriz establecida en Finlandia, de donde se iban a depositar todos los giros de dinero, sin importar su monto, era a O Fischel R Panamá, esta los trasladaba a O Fischel R Costa Rica. O Fischel R Panamá, fue la sociedad que recibió las platas.” Corrales identificó ante el Tribunal la autenticidad de una serie de giros, cheques y certificados de inversión tramitados en el BAC San José. Los certificados de inversión al portador fueron comprados a solicitud del encartado Walter Reiche Fischel - como fue reconocido por él mismo - por el exgerente financiero de la Corporación Fischel, Olman Valverde Rojas…El testigo Corrales acreditó que el origen del dinero usado para comprar esos certificados fue un cheque de $300.000 de la empresa panameña Harcourt Holdings Inc., firma que recibió parte de las comisiones enviadas desde Finlandia. El gerente del BAC San José identificó también el origen y destino de dos cheques de gerencia por $50.000 y $598.000, utilizados como parte de pago por la casa 59 de Valle del Sol, en donde vivía el expresidente de la CCSS, Eliseo Vargas… Corrales también relató que en el 2003 pidió explicaciones a Walter Reiche Fischel, sobre otra operación inusual que se le requirió al banco. Según el gerente del BAC San José, cuando Olman Valverde Rojas solicitó a requerimiento de Walter Reiche la compra de veintidós certificados de inversión al portador y el retiro de $30.000 en efectivo, llamó por teléfono a Reiche Fischel para consultarle sobre el destino que se daría a los certificados. Reiche Fischel alegó que los necesitaba al portador para pagar bonificaciones a los ejecutivos de Corporación Fischel por lo que requería que no se identificara al beneficiario que recibiría el incentivo y así evitar problemas entre ellos…En similar sentido se pronunció el testigo Christian Solano Mora, ejecutivo de servicio Corporativo del BAC San José, quien avala lo narrado por Gerardo Corrales y a la vez explica durante su comparecencia al juicio actuaciones como cliente de Olman Valverde -ex gerente de Corporación Fischel-, quien era constante en sus visitas al banco tanto a nivel personal como por la empresa que representaba, para la confección de certificados de inversión, o de cheques personales y gerenciales, recordando que en una oportunidad, Valverde - no precisa si a título personal o de la empresa Fischel - le solicitó que le emitiera 20 certificados de inversión y le dio la lista con los nombres y cédulas de los beneficiarios… En igual sentido recuerda haber recibido en otra oportunidad cheques de una cuenta domiciliada en Panamá en la que Walter Reiche estaba autorizado a girar y se aprueba la confección de certificados de depósito a plazo al portador, con la validación de Walter Reiche Fischel y el visto bueno del Gerente Gerardo Corrales y que como insistimos fueron cambiados por el imputado, Gerardo Bolaños Alpízar y familiares, por parientes de Rafael Ángel Calderón Fournier - Alfonso Guardia Mora - y por familiares y amigos del encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas.”(cfr. folios 10609 a 10613). Según se verifica, en el caso de Corporación Fischel S.A. y OFischel R y Cía. S.A., se cumple con lo señalado por el artículo 103 del Código Penal, y del 106, inciso 2), el cual en lo que interesa, dice: “…Están igualmente obligados solidariamente con los autores del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios: …2) Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores o personeros legales, resulten responsables de los hechos punibles…”. Con base en todo esto, es indiscutible la pertinencia de las conclusiones que hace el Tribunal en sentencia cuando le atribuye una responsabilidad civil objetiva a las empresas representadas en el momento de los hechos por el coimputado Reiche Fischel, razón por la cual, se declara sin lugar la queja planteada. Finalmente, debe agregarse que durante la audiencia oral, el licenciado Vega Salazar indica que el Tribunal confunde a OFischel R & Cía. Panamá con su homónima en Costa Rica, todo lo cual no es acertado, ya que, según se puede constatar con la lectura de la sentencia, y todos los elementos supra citados, el a quo no responsabiliza como demandada civil a las representadas del recurrente por recibir los dineros de la empresa finlandesa, sino porque Reiche Fischel es representante legal de Corporación Fischel S.A. y OFischel R y Cía S.A., para el momento que se dieron los hechos tenidos por probados. Sobre este particular, el Tribunal de mérito con claridad señaló: “Luego habiéndose acreditado, que por la aprobación de la adjudicación a Instrumentarium Corp Medko - Medical, los funcionarios públicos demandados Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, recibieron retribuciones ilícitas por parte de los co demandados civiles Rafael Ángel Calderón Fournier, Marvin Martín Barrantes Vargas y Walter Reiche Fischel, este último actuando personalmente y en su condición de personero legal de las también demandadas civiles, Corporación Fischel, Sociedad Anónima y O. Fischel R. & Compañía, Sociedad Anónima. Así como el pago del dos por ciento de la comisión ilícita a los accionados Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar y Juan Carlos Sánchez Sánchez por Walter Reiche Fischel, las compañías representadas por éste y Marvin Martín Barrantes Vargas de la totalidad del préstamo con el cual se adquirió el equipo médico hospitalario. Tenemos, que en virtud de lo afirmado si se logra establecer el nexo de causalidad necesario , entre la conducta desplegada por los demandados y el daño emergente causado, toda vez, que sí se comprobó el quebranto a la probidad que debía de regir sus acciones, su falta a los deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos los cuales tenían bajo su administración y custodia, produciendo con ello la pérdida de recursos sufrida por la economía, - al defraudarse fondos públicos destinados a la compra de instrumental médico hospitalario…” (cfr. folio 10744). En razón de lo anterior, tampoco esta queja es atendible. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXII.El licenciado Agustín Atmetlla Cruz, en su calidad de apoderado especial judicial de la codemandada civil Servicios Médicos Comedica S.A., interpone recurso de casación a folio 11327 contra la sentencia indicada, en la cual se condena civilmente a su patrocinada. En éste solicita se declaren con lugar los motivos de casación y se enmienden los vicios que señala, resolviéndose declarar sin lugar la acción civil resarcitoria incoada contra su cliente, condenando a la parte actora civil al pago de costas. De manera subsidiaria, pide se anule parcialmente la sentencia impugnada, ordenándose el respectivo juicio de reenvío. Durante la audiencia oral, ratificó el recurso planteado por escrito.

LXXIII.Como primer motivo, alega inobservancia de las reglas de la sana crítica racional, respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Considera infringidos los artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política; 8.1, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 12 párrafo primero, 128, 142, 143, 145, 175, 178, 184, 204, 361 párrafo primero y 369 del Código Procesal Penal. Su inconformidad la muestra en dos casos específicos. El primero de ellos, es el análisis hecho por el a quo respecto al aporte del coimputado Sánchez Arguedas en la sociedad “Servicios Médicos Comedica S.A.”, el cual, a criterio del Tribunal de juicio, se pagó con el dinero que éste recibiera de manera ilícita, y cita textualmente el folio 10616 de la sentencia. Esta conclusión, según el recurrente, es la apreciación equivocada de los indicios, debido a que de la prueba evacuada, se puede concluir que Sánchez Arguedas le hizo un préstamo a Leal Vega, pero de ninguna manera puede derivarse que este dinero tuviera el fin de pagar la participación en la sociedad mencionada, sino más bien, para adquirir acciones en otra sociedad de nombre “Once Médicos S.A.”. Aduce el impugnante que “lo depositado por Sánchez Arguedas ingreso (sic) a una cuenta corriente bancaria de 'Servicios Médicos Comedica S.A.' pero no al patrimonio de esta persona jurídica, ya que dinero (sic) siguió perteneciendo en lo personal a cada socio y se destino (sic) a la inversión que cada uno hizo en lo personal para adquirir acciones de ONCE MEDICOS S.A., a cuyo nombre se adquirió el derecho de un piso para consultorios en el edificio denominado Torre Medica (sic)” (cfr. folio 11336). Indica el licenciado Atmetlla Cruz, que las declaraciones de Jorge Manuel Cortés Rodríguez y Rodolfo Leal Vega no fueron refutadas por nadie durante el contradictorio, pero los juzgadores extrajeron de ellas datos que son equivocados, pues asumió que el aporte de Sánchez Arguedas fue para cubrir su participación personal en la sociedad representada por el recurrente. Para ello, cita los folios 10615 a 10616 del tomo XX del legajo principal. A su juicio, se valora equivocadamente la prueba testimonial citada, ya que la cuenta bancaria de Servicios Médicos Comedica S.A. se utilizó únicamente para recaudar el dinero con el que se comprarían las acciones de la sociedad “Once Médicos S.A.”, lo cual no es otra cosa que la figura civil del depósito convencional, regulada por los artículos 1348 y siguientes del Código Civil. El segundo caso, lo refiere a la interpretación del Tribunal, donde concluye que el representante legal de Servicios Médicos Comedica S.A. no pudo demostrar que los treinta mil dólares depositados en la cuenta de esta sociedad correspondían a un préstamo, ya que para ello se requería de prueba documental idónea. Sin embargo, el recurrente indica que nunca invocó o intentó demostrar tal cosa, pues al único préstamo que se refirió fue al de diez mil dólares, hecho por el coimputado Sánchez Arguedas al doctor Leal Vega. Con ello, señala un quebranto al principio de libertad probatoria, siendo esencial el vicio. Solicita se declare con lugar el motivo, y se resuelva declarar sin lugar la acción civil incoada en contra de su patrocinada. De manera subsidiaria, pide se anule parcialmente la resolución impugnada, y se ordene el reenvío para la discusión de este punto. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El Tribunal de juicio, para atribuirle la responsabilidad civil objetiva a la empresa Servicios Médicos Comedica, Sociedad Anónima, estableció lo siguiente: “8.-

De los fondos públicos malversados, por el demandado civil Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, la suma de treinta mil dólares estadounidenses, quedaron en la cuenta corriente número 120856, del Banco Banex, perteneciente a la co demandada civil Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima. (Ver informe del Organismo de Investigación Judicial, departamento de investigaciones criminales, sección de delitos económicos y financieros, número 200 -DEF - 495 - 04/06, folios 172, y 239, cuadro número 6, folio 251)” (cfr. folios 10724 a 10725). Más adelante, concluye el Tribunal: “Y que de los fondos públicos malversados, por el demandado civil Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, la suma de treinta mil dólares estadounidenses, quedaron en la cuenta corriente número 120856, del Banco Banex, perteneciente a la co demandada civil Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, sin que se haya comprobado el dicho del abogado de esa empresa, en el sentido, que los caudales recibidos fueran producto de un préstamo, por la cuantía del crédito ello debió acreditarse mediante prueba documental idónea que demostrara fehacientemente la existencia de la supuesta obligación, en todo caso, - en la eventualidad no comprobada de que ello hubiese ocurrido -, a la sociedad presuntamente afectada, en nada le perjudica lo aquí resuelto, toda vez, que le queda expedita la posibilidad de ir a reclamar en la vía civil contra Sánchez Sánchez, la garantía o el pago de los daños y perjuicios por el engaño que les hubiese hecho. En consecuencia, se comprobó que las accionadas Gloria Bejarano Almada y Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, con el fin de obtener beneficios pecuniarios participaron de los efectos del hecho punible, por lo que les cabe responsabilidad al respecto, así se resuelve, al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 106 del Código Penal.” (cfr. folios 10742 a 10743). Según se constata, el a quo asume dos conclusiones. La primera de ellas es que la empresa accionada se benefició con el dinero proveniente del hecho ilícito que se tuvo por probado, lo que produce un nexo de causalidad entre el hecho ilícito cometido por Sánchez Arguedas y el daño producido con la desviación del dinero depositado en la cuenta perteneciente a Comédica S.A.. La segunda, que eso tiene una sanción, a través de la responsabilidad civil objetiva, lo que trae como consecuencia que la empresa tenga la obligación de devolver los dineros desviados del erario por parte del coimputado Sánchez Arguedas. Ahora bien, como se ha dicho, la sentencia es una unidad lógica, la cual se divide en apartados para resolver las distintas gestiones planteadas ante el Tribunal. Por ello, la base probatoria de las conclusiones del a quo en lo civil, se encuentran en el desarrollo de la responsabilidad penal, donde dijeron los juzgadores: “129.-) Posteriormente, Reiche Fischel le hizo llegar al coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas los certificados que se describirán a continuación como pago ilícito por la adjudicación y ampliación del Proyecto Finlandia al CI-Medko: a) Certificado N° 110086975, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, a nombre de la sociedad COMÉDICA, cuya junta directiva integraba Sánchez Arguedas para la fecha de estas transacciones. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 39, Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-2003 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086975, Estante D6 Índice Nº 3 f 3 sección VI). b) Certificado N° 110086976, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, por la sociedad COMÉDICA. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 38, Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-203 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086976, Estante D6 Índice Nº 3 f 13 sección VI). c) Certificado N° 110086980, por $10.000, depositado en la cuenta N° 120856 de BANEX, por la sociedad COMÉDICA. (Declaraciones de Rodolfo Antonio Leal Vega, Jorge Manuel Cortés Rodríguez, Ampo de Bancos 33 folio 28, 53Nota original del Banco Banex de fecha 13 de setiembre de 2004 Estante D6 Índice 1 folios 3-8, Comprobante de Banco San José sucursal oeste cajero S17 con fecha 22-3-203 por pago de cupones correspondientes al pago de certificado de Banco San José, 110086980, Estante D6 Índice Nº 3 f 15 sección VI).” (cfr. folios 10526 a 10527). Más adelante, en la fundamentación intelectiva, agregan: “…De igual forma en consonancia a otras sumas de dinero recibido se tienen las siguientes transacciones: Ampo No. 28 Estados de cuenta a nombre de COMEDICA en el Banco BANEX, cuenta número 12085602. El testigo Rodolfo Leal Vega mencionó: “(…) Lo del sexto piso, (…) fue un aporte de cada socio individualmente, me refiero a los cinco socios de Comédica más seis médicos más, que constituimos Once Médicos. Yo no tenía el dinero para realizar mi aporte, el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas me prestó los diez mil dólares, luego me enteré que esos dineros provenían de un certificado de inversión. Supe después que ese certificado de inversión lo emitió el Banco de San José. Fue un préstamo temporal, Juan Carlos Sánchez me dijo que era un ahorro que tenía, el doctor Sánchez era de mi plena confianza y acepté gustosamente el préstamo. Lo consideré un gesto de amistad y no ahondé en el tema. No conozco el origen de esos fondos, lo consideré un favor y no cuestioné nada. Entiendo que Juan Carlos Sánchez utilizó la misma técnica que usó conmigo para realizar su aporte. Desconozco si eran certificados nominativos o al portador.” Esto lo ratifica el testigo Jorge Manuel Cortés Rodríguez al manifestar: “Efectivamente el doctor Juan Carlos Sánchez Arguedas al igual que los otros socios aportó al capital. No supe la cantidad entregada por el doctor Sánchez Arguedas ni bajo que condiciones aportó ese dinero. Posteriormente, (…) vinimos a la Fiscalía a explicar lo ocurrido, es cuando me enteró (sic) que el doctor Sánchez Arguedas había depositado unos bonos.” Ver Nota original del Banco BANEX dirigida a Rafael Gullock Vargas con fecha 13 de setiembre 2004 y firmada por Oscar Lopolito Agustín, con la que se demuestra el uso del dinero que realizó el encartado Juan Carlos Sánchez Arguedas, invirtiéndolo en la sociedad COMEDICA SA. Estante D6 Índice I f 3-8. Lo mostrado comprueba que Juan Carlos Sánchez Arguedas le hizo un préstamo a Leal Vega y cubrió su participación personal en la sociedad utilizando algunos de los certificados cuestionados, lo que refleja el uso de títulos entregados como parte de las retribuciones ilícitas a Juan Carlos Sánchez Arguedas.” (cfr. folios 10615 a 10616). Esta conclusión del Tribunal se sustenta en los estados de cuenta que se encuentran en el Ampo de Prueba Bancos N° 28, de folio 62 a 131, donde se ubica el detalle de transacciones de la empresa Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima. Ahora bien, el representante de ésta indica que esto no es un aporte, sino más bien, un depósito, de acuerdo con los artículos 1348 y siguientes del Código Civil. Si revisamos las características que le asignó el legislador a esa figura convencional, se tiene que en el numeral 1348 del Código en mención se indica “El depósito se constituye para la guarda y custodia de una cosa mueble. Es gratuito y el depositario no puede usar de la cosa depositada. El contrato en virtud del cual se entrega una cosa para su guarda y custodia, si se estipula precio o si se permite el uso de la cosa, se rige por las reglas del arrendamiento de servicios o del comodato según su caso.”. De acuerdo con lo anterior, el contrato de depósito debe ser gratuito, para la guarda y custodia de una cosa mueble y no puede ser usado por el depositario. Tomando en cuenta esto, el artículo 1351 señala: “El depositario debe restituir en especie la cosa depositada, a aquel en cuyo nombre se hizo, o a quien legalmente lo represente. Si fueren varios los depositantes, no la entregará sino cuando haya acuerdo entre éstos, salvo lo que expresamente se hubiere estipulado en el contrato.” (el destacado es propio). Como puede verse, ninguna de estas condiciones se cumple, o por lo menos, ninguna fue demostrada por el demandado civil. En primer lugar, no existe un documento o contrato que contenga las estipulaciones del depósito. Esto es indispensable, pues tratándose de una cuenta maestra, la cual está a nombre de una sociedad compuesta por varios accionistas, cuyo objetivo es brindarle servicios médicos a la Clínica Bíblica, según señalaron los testigos Leal Vega y Cortés Rodríguez, y no dedicada a los depósitos de bienes muebles –entre los que se encuentran los títulos valores o el dinero-, la existencia de un contrato escrito entre el representante de la sociedad como depositaria y el depositante, es indispensable, lo que podría tener como consecuencia la necesidad de hacer un cambio en el Pacto Social que suscribieron los socios para formarla, con el fin de poder dedicarse a esa actividad no lucrativa, en el caso del depósito convencional. Siendo que no existe prueba en este sentido, y la que fue incorporada dentro del debate indica que el dinero de los certificados de inversión fue depositado en la cuenta de Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, existe una responsabilidad civil objetiva por parte de esta última, quien debe devolver el dinero proveniente del ilícito. En segundo lugar, tampoco es gratuito el depósito, ya que de los estados de cuenta visibles a folio 93 del Ampo de Prueba Bancos N° 28, se extrae que el dinero depositado en esa cuenta generó intereses a favor de Comédica S.A., sin que la parte recurrente lograra demostrar que tales réditos le fueron devueltos al depositante, lo que implica que ellos fueron aplicados como ganancia o lucro por tener el dinero en su poder. En tercer lugar, el bien depositado a través del contrato de depósito convencional, debe ser devuelto al depositante, lo que tampoco ocurre en el presente caso. Véase que el mismo recurrente dice que fue para aportar un dinero para la compra de acciones, situación que, aunque tampoco fue probada por el impugnante, si así hubiera sucedido, desvirtúa la naturaleza del depósito convencional, ya que la formalidad requerida por la legislación mencionada por el licenciado Atmetlla Cruz la establece como un requisito sine qua non. Debe agregarse que, con vista en el folio 93 del Ampo de Prueba Bancos N° 28, no es sino hasta el primero de agosto de 2003 que existe una transferencia a la cuenta número 10427003895 por la suma de ciento diecisiete mil doscientos dieciocho dólares ($117,218.00), la cual también pertenece a Comédica S. A., lo que se constata a folio 123 de este mismo ampo de prueba, y que se destina, según la razón que se coloca para justificar el débito en esa otra cuenta bancaria, al “PAGO DE DOCUMENTO DEPOSITADO” lo que confirma que el dinero no fue devuelto al señor Sánchez Arguedas, movimiento necesario para configurarse el depósito convencional alegado. Se ha insistido respecto a la obligación que tenía la parte demandada civil de probar los extremos de su oposición a la demanda planteada en su contra, en virtud del artículo 317, inciso 2) del Código Procesal Civil, reglas que se aplican de manera supletoria a los reclamos generados en la responsabilidad civil dentro del proceso penal, y que dice literalmente: “Carga de la prueba. La carga de la prueba incumbe: 1) A quien formule una pretensión, respecto a las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho. 2) A quien se oponga a una pretensión, en cuanto a las afirmaciones de hechos impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor.”. La Sala Primera en resoluciones como la 1076 de las 09:05 horas del 9 de setiembre de 2010, y en referencia con la responsabilidad civil objetiva, dijo: “… en este tipo de situaciones, se da una inversión parcial en la carga de la prueba; en el sentido de que “el lesionado queda exonerado de probar la culpa o dolo de quien provocó el daño”; razón por la cual, le corresponde a quien se le atribuye la responsabilidad, demostrar que los daños se produjeron por fuerza mayor, hecho de un tercero o por culpa de la víctima.”. En este caso, era obligación de la parte demandada civil Comédica S.A. probar que dicho contrato de depósito se había dado, con las características que el legislador le concedió a esa figura convencional, y siendo que esto no ocurrió, el razonamiento del a quo es absolutamente acertado, respecto a la responsabilidad civil objetiva atribuida a la sociedad recurrente, pues se tuvo por demostrado el nexo de causalidad existente entre la conducta ilícita del coimputado Sánchez Arguedas, el origen ilícito de esos dineros y su depósito en la cuenta de la representada del impugnante, lo que generó un daño, el cual fue reconocido por el a quo como daño social. En virtud de todo lo anterior, se declara sin lugar este extremo del reclamo. En cuanto a la segunda parte de este motivo, y según lo dicho líneas atrás, resulta irrelevante la situación planteada, ya que si el dinero fue o no depositado en la cuenta como un aporte personal de Sánchez Arguedas o como parte de un préstamo que se hiciera a otro socio, el nexo de causalidad está debidamente probado, entre la producción del daño social reconocido por el a quo y la recepción de esos fondos ilícitos en la cuenta de Comédica S.A., razón por la cual, independientemente de la confusión que se plantea el recurrente, su ataque no se dirige contra un hecho relevante para la demostración o desvanecimiento de dicho nexo causal. Debido a lo anterior, y no existiendo agravio alguno que reconocer, cuya presencia es indispensable para recurrir, según el artículo 439 del Código Procesal Penal, se declara sin lugar este extremo de su reclamo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXIV.Como segundo motivo de casación, alega falta de fundamentación respecto a medios y elementos probatorios de valor decisivo. Señala violentados los artículos 11, 39 y 41 de la Constitución Política; 8.1, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 7, 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 12 párrafo primero, 128, 142, 143, 145, 175, 178, 179, 184, 204, 361 párrafo primero y 369 del Código Procesal Penal. Dentro de su alegato, enuncia dos casos específicos. En el primero de ellos, señala que el a quo, sin fundamentación alguna, considera que el depósito hecho por el coimputado Sánchez Arguedas a la cuenta bancaria de Servicios Médicos Comedica S.A. fue a título lucrativo. Según su criterio, los juzgadores no señalan el destino de ese aporte a la sociedad en mención, ni las razones por las cuales consideraron que debía aplicarse el inciso 4) del artículo 106 del Código Penal para condenar civilmente a su representada. Este defecto tiene como consecuencia, a criterio del impugnante, la ineficacia de la sentencia, ya que de haberse hecho un análisis conforme a derecho, se hubiera establecido que el dinero fue recibido por su cliente a título de depósito convencional, conforme a la normativa civil. En el segundo caso, relata que existió falta de fundamentación respecto a la condenatoria en costas, ya que el Tribunal de juicio fijó esta condena de manera solidaria entre todos los demandados civiles. Sin embargo, considera que no se fundamentó debidamente este extremo, pues era indispensable que se aplicara el artículo 267 del Código Procesal Penal, donde se indica que el Tribunal debe fijar la parte proporcional de la condena, lo que, necesariamente, obliga al a quo a hacer una diferencia entre los condenados civilmente. En el caso de su patrocinado, la sanción civil fue por treinta millones de colones, pero considera desproporcionado que se le haya incluido de manera solidaria en el cobro de las costas, las cuales ascienden a veintidós millones de colones. Alega que tampoco se aplicó el artículo 44 del Decreto Ejecutivo número 20307 de honorarios de abogados vigente al momento de iniciarse el proceso, según el cual se debe fijar como costas el diez por ciento de la condena civil, lo que, en el caso de su cliente, sería de tres mil dólares únicamente. Solicita se declare con lugar el motivo y se anule parcialmente la resolución, así como el debate que le precedió, ordenándose el respectivo reenvío. De manera subsidiaria, pide se enmiende el vicio y se resuelva de conformidad con la ley vigente, reduciendo la condenatoria en costas a tres mil dólares. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara parcialmente con lugar este reclamo. El defecto que apunta el impugnante en la primera parte, no es atinente, y en consecuencia, se declara sin lugar, pues el Tribunal fundamentó las razones por las cuales tuvo a Comédica S.A. como codemandada civil, indicando como hecho probado que: “8.-

De los fondos públicos malversados, por el demandado civil Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, la suma de treinta mil dólares estadounidenses, quedaron en la cuenta corriente número 120856, del Banco Banex, perteneciente a la co demandada civil Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima. (Ver informe del Organismo de Investigación Judicial, departamento de investigaciones criminales, sección de delitos económicos y financieros, número 200 -DEF - 495 - 04/06, folios 172, y 239, cuadro número 6, folio 251)” (cfr. folios 10724 a 10725). Más adelante, concluye el a quo: “ Asimismo el citado informe número 200 - DEF - 495 - 04/ 06, da cuenta… que de los fondos públicos malversados, por el demandado civil Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, la suma de treinta mil dólares estadounidenses, quedaron en la cuenta corriente número 120856, del Banco Banex, perteneciente a la co demandada civil Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, sin que se haya comprobado el dicho del abogado de esa empresa, en el sentido, que los caudales recibidos fueran producto de un préstamo, por la cuantía del crédito ello debió acreditarse mediante prueba documental idónea que demostrara fehacientemente la existencia de la supuesta obligación, en todo caso, - en la eventualidad no comprobada de que ello hubiese ocurrido -, a la sociedad presuntamente afectada, en nada le perjudica lo aquí resuelto, toda vez, que le queda expedita la posibilidad de ir a reclamar en la vía civil contra Sánchez Sánchez, la garantía o el pago de los daños y perjuicios por el engaño que les hubiese hecho. En consecuencia, se comprobó que las accionadas Gloria Bejarano Almada y Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, con el fin de obtener beneficios pecuniarios participaron de los efectos del hecho punible, por lo que les cabe responsabilidad al respecto, así se resuelve, al amparo de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 106 del Código Penal.” (cfr. folios 10742 a 10743). Esta fundamentación, aunque es breve, no es omisa, por lo que satisface la garantía contenida en el debido proceso, ya que da a conocer la prueba de la cual se llega a esta determinación, así como las razones por las cuales el Tribunal de sentencia vincula a la sociedad impugnante con el daño producido. Con el fin de no reiterar argumentos, se remite al recurrente a la motivación dada en el considerando anterior para refutar la existencia del contrato de depósito convencional. En consecuencia, resulta improcedente la primera parte del reclamo. En cuanto a la segunda parte del motivo, se considera que lleva razón el impugnante, mas no por falta de fundamentación, sino por errónea aplicación del artículo 267 del Código Procesal Penal, pues la condena en costas está debidamente justificada por el Tribunal, lo que no es atinente, es que se responsabilice a esta demandada civil a responder solidariamente por todas las costas. Ello por cuanto el numeral citado, en lo que interesa, indica: “…Cuando sean varios los condenados al pago de costas, el tribunal fijará la parte proporcional que corresponda a cada uno, sin perjuicio de la solidaridad que establezca la ley”. En este caso, al tratarse de los codemandados civiles por aplicación del numeral 106 inciso 4) del Código Penal, la condena en costas es proporcional, por lo que sólo podrá exigírsele el pago de éstas calculadas sobre el monto por el cual obtuvo beneficios. En el supuesto del recurrente, las costas debieron calcularse sobre treinta mil dólares, siendo su obligación solidaria de cubrirlas, hasta por ese monto. En razón de esta consideración, se anula parcialmente la sentencia sólo en cuanto al tema de la condena en costas que se hiciera contra Servicios Médicos Comédica Sociedad Anónima. Siendo que es un defecto que puede corregirse en esta sede, sin causar lesión alguna a la parte recurrente, y por economía procesal, se fijan las costas, con base en los artículos 267 del Código Procesal Penal y 17 y 44 del decreto ejecutivo número 20307-J -vigente al momento de iniciarse el proceso que nos atañe- en la suma de un millón doscientos setenta y tres mil ochocientos colones, lo que se calcula sobre la base de treinta mil dólares –límite máximo de responsabilidad pecuniaria de la demandada civil- a razón de 591 colones por dólar, según lo estableció el a quo a folio 10747. Encontrándose la codemandada civil Bejarano Almada en la misma situación, por efecto extensivo y por las razones expuestas supra, se anula parcialmente la sentencia, sólo en cuanto a la fijación de costas que se hiciera en su caso, y por economía procesal, se fijan en la suma de tres millones once mil trescientos cuarenta colones, tomando en cuenta los parámetros señalados con anterioridad. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXV.En su tercer motivo de casación, aduce la existencia de una sentencia contradictoria. Señala el recurrente, que los juzgadores tienen por demostrado que el dinero depositado en la cuenta de su cliente fue parte de los fondos públicos malversados por el demandado civil Sánchez Arguedas, siendo que no se comprobó el dicho del representante legal de Servicios Médicos Comedica S.A., respecto a que dicho dinero fuera un préstamo, para lo que transcribe parte del folio 1090 de la sentencia, el cual corresponde al 10742 del tomo XX. Sin embargo, también se tuvo por probado que el coimputado en mención, le hizo un préstamo a Leal Vega, contradiciendo con ello sus propias conclusiones, citando el folio 964, el cual corresponde al 10616 del tomo XX. Solicita se declare con lugar el motivo y se enmiende el vicio, resolviéndose de conformidad con la ley vigente. De manera subsidiaria, pide se anule parcialmente la resolución, así como el debate que le precedió, ordenándose el respectivo reenvío. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Como se dijo en el considerando LXXIII, se tuvo por demostrado que los treinta mil dólares depositados en la cuenta perteneciente a Servicios Médicos Comédica, Sociedad Anónima, fueron el producto de los fondos desviados por el coimputado Sánchez Arguedas, sin que exista relevancia alguna respecto a si el dinero fue o no depositado en la cuenta como un aporte personal de Sánchez Arguedas o como parte de un préstamo que se hiciera a otro socio, que también estaba haciendo un aporte económico, ya que lo importante, para el caso que nos ocupa, es que el nexo de causalidad está debidamente probado y motivado, de acuerdo a lo que se estableció una relación directa entre la producción del daño social reconocido por el a quo y la recepción de esos fondos ilícitos en la cuenta de Comédica S.A.. Por estas razones, la fundamentación del a quo no es contradictoria, pues la conclusión a la que llega sobre la responsabilidad civil objetiva, con fundamento en el artículo 106 inciso 4) del Código Penal, es coherente con los hechos probados, según se estableció en el apartado de cita, siendo irrelevante la existencia del préstamo a favor de Leal Vega. Con base en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXVI.Dentro de su primer reclamo por el fondo, alega la aplicación errónea del inciso cuarto del artículo 106 del Código Penal. El recurrente aduce que para considerar responsable civilmente a un sujeto y aplicar esta norma, se debe demostrar que se recibió el bien producto del delito a título lucrativo. En el caso de su cliente, los actores civiles no demostraron cuál es el vínculo jurídico entre la sociedad representada por el impugnante y la responsabilidad que se le imputa, omitiéndose el requisito establecido en el inciso b) del artículo 112 del Código Procesal Penal, agregando que ni siquiera el a quo lo definió en sentencia, al no determinar qué tipo de participación cubrió el coimputado Sánchez Arguedas con el dinero que se acusa como ilegítimo. Concluye el impugnante diciendo que “por no contener el cuadro fáctico ningún hecho generador de responsabilidad civil, carece de sustento fáctico y por ende jurídico la aplicación del el (sic) inciso cuarto del artículo 106 del Código Penal en que se apoya la sentencia, para condenar civilmente a mi representada, precepto legal que en consecuencia se aplicó erróneamente en el fallo…”(cfr. folio 11359). Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare con lugar el motivo y se resuelva el asunto declarando sin lugar la acción civil incoada en contra de su defendida, condenándose a la parte actora civil al pago de ambas costas. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Siendo que el impugnante establece un reclamo semejante mediante el primer motivo de casación, el cual fue resuelto ampliamente a través del considerando LXXIII, se remite a la representación de la codemandada civil Comédica S.A. a la motivación dada en dicho apartado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXVII.Como segundo motivo por el fondo, alega inobservancia de los artículos 117 y 118 del Código Procesal Penal. Aduce el recurrente, que la Procuraduría General de la República desistió tácitamente de la demanda civil en contra de su cliente, lo cual puede verse en dos momentos durante el proceso. El primero de ellos, es que no concretó pretensiones específicas, ya que solicitó que se condenara a todos los demandados civiles al pago de daños y perjuicios totales desde el planteamiento de la acción civil resarcitoria. El segundo, se da durante la etapa de conclusiones, “al no presentar conclusiones sobre los extremos de daño social y danos(sic) y perjuicios en general, que desde que se formulo (sic) la acción civil resarcitoria venía reclamando contra SERVICIOS MÉDICOS COMEDICA S.A….”.(cfr. folio 11361. El resaltado corresponde al original). A criterio del recurrente, debió tenerse por tácitamente desistida la demanda resarcitoria y condenar al actor civil al pago de costas por falta de concreción de pretensiones. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. El recurrente, en la primera parte de su alegato, manifiesta que la Procuraduría General de la República no concretó pretensiones desde el momento en que presenta la acción civil resarcitoria en contra de su patrocinada. Sin embargo, luego de revisar el legajo respectivo y el Auto de Apertura a Juicio, emanado del Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, al ser las 15:30 horas del 24 de setiembre de 2007, la señora jueza de la etapa intermedia ya se había pronunciado sobre ese punto, señalando: “2. El Lic. AGUSTIN ATMELLA CRUZ, en su calidad de defensor de la demandada civil Servicios Médicos Comedica S.A.: 1). Solicita se dicte el desistimiento tácito de la acción civil resarcitoria, porque la forma en que se concretó pretensiones no es válida, con la correspondiente condenatoria en costas. Se resuelve: se rechaza la solicitud de desistimiento tácito. La Procuraduría General de la República, en tiempo y forma, interpuso acción civil resarcitoria contra Servicios Médicos Comedica S.A., y, en el momento procesal oportuno, concretó pretensiones que se ajustan a lo requerido por el artículo 308 del Código Procesal Penal que reza lo siguiente: "cuando se haya ejercido la acción civil resarcitoria, el Ministerio Público también deberá poner la acusación en conocimiento del actor civil, para que dentro del plazo de cinco días concrete sus pretensiones, indique la clase y forma de reparación que demanda y liquide el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras. En esta misma oportunidad, deberá ofrecer la prueba para el juicio oral conforme a las exigencias señaladas para la acusación". Según se observa a folio 83 al 86 (del legajo respectivo), la Procuraduría General de la República indica que cobra el daño social, perjuicio económico por existir un interés difuso, en la suma total de treinta mil dólares, más los intereses, y realiza un pequeño análisis que da fundamento al reclamo. Lo anterior establece que si se formularon pretensiones en forma concreta.” (cfr. folios 7668 a 7669). Se ha verificado que el punto alegado por la representación de la codemandada civil fue resuelto de manera coherente y acertada, de acuerdo con el contenido de los legajos respectivos, y ante esa situación, al haberse cumplido el requerimiento del artículo 308 del Código Procesal Penal, no existe agravio alguno que declarar. En virtud de esta circunstancia, se declara sin lugar la primera parte del alegato formulado por el licenciado Atmetlla Cruz. En cuanto a la queja formulada por este mismo impugnante, donde aduce que la Procuraduría General de la República no concretó pretensiones durante las conclusiones, luego de revisarse cuidadosamente las actas respectivas, se encontró que en la audiencia número 234 iniciada a las 14:05 horas del 04 de agosto de 2009, el señor procurador Licenciado Gilberth Calderón Alvarado indicó al finalizar sus conclusiones: “…el costo total del daño causado se establece en los siguientes montos: Por las Implicaciones en la Economía Nacional la suma de 31.169.025 millones de dólares. Por las Implicaciones en el Sistema Democrático la suma de 3.658.585 millones de dólares. Por el Costo del país por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia la suma de 13.176.861 millones de dólares. Por el costo de oportunidad por los intereses no percibidos la suma de 8.964.170 millones de dólares. Por la compra de equipo no solicitado por los centros médicos la suma de 12.407.957 millones de dólares. Por el sobre precio pagado por equipo que se compró 11.104.689 millones de dólares. Por las comisiones la suma de 8.689.303 millones de dólares. Para un total de 89.170590 millones de dólares. PETITORIA PRINCIPAL: Solicita se declare con lugar la Acción Civil Resarcitoria en todos sus extremos por haberse probados todos los hechos de la demanda y la afectación de los intereses colectivos y difusos por el hecho punible y se condene a todos los demandados civiles, de conformidad con el artículo 106 del Código Procesal Penal, al pago de la suma de 89.170 590 millones de dólares, más las costas y los intereses correspondientes a: Rafael Ángel Calderón Fournier; Walter Reiche Fischel; Eliseo Vargas García; Gerardo Bolaños Alpízar; Marvin Martín Barrantes Vargas; Juan Carlos Sánchez Arguedas; Olman Humberto Valverde Rojas; Corporación Fischel; O. Fischel. R. & Cía S.A., en forma solidaria. De conformidad con el artículo 106, punto 4 del Código Procesal Penal se condene a Servicios Médicos Comedica S.A. a pagar la suma de 30 000 00 mil de dólares, más las costas e intereses correspondientes. A la demandada civil Gloria Bejarano Almada se condene a pagar la suma de 78. 999.00 mil dólares, más las costas e intereses correspondientes. Manifiesta, el monto se determino en dólares, de conformidad con el el artículo 48 de la Ley Orgánica del Banco Central, autoriza establecer el monto en dólares, y así se ha determinado mediante los votos 2006-004 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 10:00horas del 18 de enero de 2006. Res: 327 TRIBUNAL SEGUNDO CIVIL, SECCIÓN SEGUNDA, a las 9:15horas del 24 de noviembre de 2008. RES: 2008-17888 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las 10:26 horas del 9 de diciembre del 2008. Res:249-P TRIBUNAL PRIMERO CIVIL, San José, a las 13:05 horas del 31 de marzo del año 2009…” (cfr. folios 9576 vuelto a 9577 frente. El destacado es propio del original y el subrayado es suplido). Asimismo se ha verificado el contenido de esta acta escrita, a través de la escucha de las grabaciones digitales del debate, precisamente a partir de la secuencia 14:12:20 ubicada en el disco número 81, donde se pudo escuchar al Procurador Calderón Alvarado haciendo referencia específica a la responsabilidad civil y los montos concretos solicitados por el daño causado, en la medida de treinta mil dólares, contra la empresa Servicios Médicos Comédica Sociedad Anónima, viéndose satisfecha la obligación del actor civil de concretar pretensiones durante las conclusiones. Ello, de conformidad con lo ordenado por el artículo 117 inciso c) del Código Procesal Penal. En virtud de lo anterior, no puede declararse el desistimiento tácito de la acción civil resarcitoria, tal y como lo pretende el representante de la codemandada civil Comédica S.A., ya que consta en las actas respectivas –escritas y audiovisuales- que la Procuraduría General de la República concretó pretensiones a derecho, las cuales fueron atendidas por el a quo en sentencia. Con base en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo planteado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXVIII.En el tercer motivo por el fondo, alega inobservancia de los artículos 267 del Código Procesal Penal y aplicación errónea del artículo 44 del Decreto Ejecutivo número 20307 J, Decreto de Honorarios de Abogados y Notarios vigente al momento de iniciarse el proceso. El impugnante no se encuentra conforme con la condenatoria en costas a los demandados civiles, ya que se determinó que sería en forma solidaria, situación que no se ajusta a lo previsto por el numeral 267 del Código de rito, pues a su juicio, esta norma obliga al Tribunal de sentencia a establecerla de manera proporcional. Aunado a lo anterior, considera que se infringió el artículo 44 del decreto supra indicado, ya que la fijación de honorarios es a partir de la suma acogida en sentencia por concepto de daños y perjuicios, lo que en su caso correspondería al monto proporcional por el cual se le condenó civilmente. Solicita que, en caso de considerarse que debe mantenerse esa sanción pecuniaria, se aplique la normativa citada y se reajuste el monto de la condena. Este mismo reclamo ya fue resuelto en el considerando LXXIV, razón por la cual, la mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, concluímos que es innecesario referirse a él, y se remite al recurrente al contenido de dicho apartado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXIX.En escrito visible de folio 11367 a 11499, los licenciados Ronald Víquez Solís y Gilberth Calderón Alvarado, procuradores de la Ética Pública, en representación del Estado costarricense, en su calidad de actores civiles dentro de este proceso, interponen recurso de casación contra la sentencia número 370-2009 emitida por el Tribunal Penal de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José, de las 14:30 horas del 5 de octubre de dos mil nueve, por cuanto declara parcialmente con lugar la acción civil resarcitoria formulada por el Estado. Durante la audiencia oral, reiteran los argumentos contenidos en el recurso interpuesto por escrito.

LXXX. Como primer motivo, alegan error in procedendo por falta de fundamentación de la sentencia. Según señalan los recurrentes, se desatendió el principio de motivación suficiente. Ello por cuanto el imputado Reiche Fischel señaló durante el contradictorio que él pactó una comisión de veintidós por ciento si la licitación era adjudicada al Consorcio Instrumentarium Corp.Medko- Medical y se podía ejecutar el contenido de la Ley 8202 referente a un crédito por treinta y dos millones de dólares, comisión que estaba incluida en el monto del crédito. El a quo determinó, en sentencia, que la comisión que se utilizó para hacer pagos ilícitos es del dos por ciento, considerando que tenía implicaciones sobre la economía nacional. Sin embargo, a juicio de los recurrentes, también se tuvo por demostrado que el resto de la comisión (20%) fue utilizada para realizar los pagos ilícitos a funcionarios públicos con el fin de hacer posible la adjudicación de la Licitación Pública LP-GMD-001-002, por lo que esos dineros también debieron ser considerados parte del daño social, al haberse cancelado con fondos públicos. De esta forma se extrae de la declaración de Walter Reiche, cuando refiere que el dinero con el cual se pagó la casa de Valle del Sol salió de la comisión de Finlandia (citando el folio 957 de la sentencia), o que los pagos a los imputados Gerardo Bolaños y Juan Carlos Sánchez, fueron cancelados con dinero diferente al dos por ciento (citando los folios 872 y 974 de la sentencia). Agregan, además, que de no haberse pagado las sumas de dinero a los funcionarios públicos para la adjudicación, nunca se hubiera obtenido la ganancia del veinte por ciento, por lo que ese dinero se convierte en ilícito. A partir de estas consideraciones, los impugnantes señalan que el Tribunal de juicio no fundamentó las razones por las cuales sólo se declaró un dos por ciento como ilícito, pese a tenerse por probado que se obtuvo una ganancia del veinte por ciento como resultado de la actividad ilícita tenida por demostrada. Estos errores son calificados como graves por los representantes del Estado, y, por consiguiente, solicitan se case la sentencia. En términos semejantes se pronuncia la defensa del coimputado Calderón Fournier, al señalar en la segunda parte del primer motivo del recurso de apelación y en el octavo motivo de casación, por lo que ambas quejas serán resueltas en conjunto, según se había indicado en el considerando XI. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Respecto a la comisión del veinte por ciento, el Tribunal indica que corresponde a las ganancias que obtiene el coimputado Reiche Fischel como resultado del contrato que había suscrito con el consorcio CI Medko. Véase que, respecto a este tema, en los hechos probados, dice: “83.-

) Una vez recibidos los dineros desde CI-Medko en la cuenta de O. Fischel R. y Cía. en el BAC International Bank en Panamá, el coencartado Walter Reiche Fischel procedió a distribuirlos entre las cuentas de Marchwood Holding, Harcourt Holding y Marvin Barrantes Vargas. El dinero restante conformaba las ganancias del coencartado Reiche Fischel, por lo que éste dispuso su remisión electrónica a cuentas manejadas por su persona en el BAC Bahamas International, en Nassau, Bahamas, según se señala posteriormente.” (cfr. folio 10509). Más adelante, en la fundamentación intelectiva de la sentencia, bajo el apartado donde analiza la “Normativa y contratos aplicables al crédito concesional del Proyecto Finlandia. LICITACION LP-GMD-001-002.” (cfr. folio 10577), señala el a quo: “Por otra parte entre la publicación del cartel ( 7/02/02) y la adjudicación por parte de la Junta Directiva de la CCSS a Instrumentarium Medo-Medical (1/08/02) existe un contrato de Cooperación Privado y Confidencial entre Medko-Medical y O Fischel R & Cía de fecha 26 de abril de 2002. En este contrato según lo indicó el acusado Reiche Fischel es donde se pacta con Instrumentarium la comisión equivalente a un 22%, que incluye el 2% del pago ilícito a los aquí acusados. Es así como en este contrato en el punto 5. Comisión de folio 80 de la prueba ofrecida por don Emilio Bruce Jiménez se indica expresamente: “En consideración del desempeño de sus obligaciones y la tarea de asumir las responsabilidades previstas en este Contrato. MEDKO pagará a FISCHEL una comisión (la comisión) equivalente a un veintidós por ciento (22%) del valor del Proyecto” (ver folio 80 prueba aportada por Emilio Bruce Jiménez). Nótese como no se dice del valor neto de los equipos. De esta forma Medko incorporó en el costo del crédito concesional finlandés ($32.000.000.00), la comisión ilícita mediante el componente de servicios subcontratados a Fischel. En ese mismo sentido Informe No.200-DEF-495-04/06, folios 49 a 51…” (cfr. folio 10580. El resaltado es propio del original). Esta prueba, a juicio del Tribunal, es una de las cuales se desprende que la comisión del 22% que pacta O Fischel R & Cía, con el consorcio finlandés, no es ilícita por completo, sino que sólo aquella que desde un inicio se había dirigido para el pago de los funcionarios públicos. Esto debe complementarse con otra conclusión del a quo, ubicada en este mismo apartado, en la cual establece: “Cláusula 3: Monto del contrato y financiamiento. 3.1 Y como monto del contrato, el monto de USD 31.999.095.00. 3.2 El pago del Monto del Contrato será financiado con los recursos provenientes del crédito. Por lo que está claro para este tribunal que no se trata de utilidades, ganancias, beneficios o regalías que obtiene el Consorcio Instrumentarium para pagar, sino que la comisión de Fischel fue costeada desde un principio como parte del crédito en su componente de servicios. Cláusula 4: Forma de pago. 4.3 Los pagos correspondientes serán realizados al proveedor (Instrumentarium) por el Banco Pagador (Sampo Bank) con los recursos provenientes del crédito. ( la negrita es nuestra). Vemos que el pagador es el Banco Sampo no Instrumentarium quien no financió el contrato pero que, consideró dentro de su oferta los costos correspondientes a servicios, de donde salió la comisión tanto lícita de Fischel como la ilícita para pagar las comisiones a Calderón Fournier, Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas. De ahí el incremento del 20 % al 22 % para dar contenido a ambas comisiones la lícita e ilícita, siendo esta última del 2%...Cláusula 15. Servicios. El Proveedor está obligado a prestar los siguientes servicios, por medio de su representante local (Fischel es subcontratada por Medko, ver contrato privado, de 26 de abril de 2002), para entre otros brindar servicio técnico de mantenimiento tanto preventivo como correctivo, repuestos y suministros por un período de siete años. Es necesario recordar que el costo original de los servicios ofrecidos por parte de Fischel era de un 20% a setiembre del 2000, cuando no era necesario hacer pagos ilícitos para lograr la adjudicación a Instrumentarium, incrementándose en un 2% en abril del 2002 a efecto de poder pagar las comisiones ilícitas. Cláusula 16: Capacitación. El Proveedor proporcionará la capacitación para la operación y mantenimiento de los equipos según los términos del Anexo IV del cartel de la Licitación Pública. Todo lo anterior deja ver que desde sus orígenes el pago al cual se comprometió el país tenía dos componentes, equipo y servicios, por tanto el crédito por $32.000.000.00 cubría ambos. Esto es importante porque como se viene analizando será en el pago de los servicios del Banco Sampo a Instrumentarium en que se incluye la comisión ilícita equivalente a un 2% de la totalidad del empréstito, disfrazada como lo señala Walter Reiche en su confesión como gastos operativos o de logística, que según el contrato que suscribe con Medko debe asumir como sub-contratista O. Fischel R & Cía. S.A., empresa que forma parte del grupo económico Corporación Fischel. En resumen la Asamblea Legislativa aprueba un crédito concesional con Finlandia por $32.000.000.00 para la compra de equipo y pago de servicios relacionados para la CCSS, la licitación pública le es adjudicada a Instrumentarium Medko-Medical. La deuda de la CCSS la asume el Ministerio de Hacienda como pago a la deuda que tiene con la institución, pago de deuda interna por deuda externa. Todos los pagos de este crédito los hace el banco público de Finlandia, Sampo Banck a Instrumentarium, sea que Instrumentarium no desembolsa un centavo de su peculio sino que, al recibir el desembolso de Sampo Bank retuvo lo correspondiente a la venta de equipos, a saber el 78% del crédito y, sin tocar su margen de utilidad, realiza el pago de los servicios ya pactados con Fischel con el remanente que es el 22%.” (cfr. folios 10581 a 10583. El resaltado es propio del original. El subrayado es propio). Estas consideraciones, llevan al Tribunal a concluir, dentro del análisis jurídico de la figura de peculado, que: “En definitiva Instrumentarium cumple una función de “intermediación financiera” en cuanto al pago de la comisión lícita e ilícita , entre el Banco Sampo y el sub-contratista de servicios O Fischel R & Cía , ya que recibe del Banco Sampo fondos públicos y envía a O Fischel R la cuota de servicios y comisiones que están alimentadas con los fondos públicos recibidos por Sampo. Dineros que como se ha dicho son subsidiados en sus intereses por el Gobierno de Finlandia a través de fondos destinados para la cooperación internacional. Instrumentarium no desembolsa un centavo para la comisión (lícita e ilícita) a O Fischel, simplemente espera el desembolso de fondos públicos del banco Sampo Plc una vez que la Caja Costarricense de Seguro Social autorice por haber recibido los equipos y los servicios relacionados. Luego Instrumentarium se paga como proveedor los equipos vendidos a la CCSS.y transfiere como se ha indicado la comisión del 22% a O Fischel R. Por lo que hemos afirmado que el 2% de la comisión ilícita contenida en el 22% del pago de la comisión a Fischel es la que se toma para el pago a funcionarios públicos y a don Rafael Ángel Calderón Fournier, misma que está contenida dentro del crédito por $32.000.000.00, que es un crédito que debe pagar el Estado Costarricense a Finlandia por medio del Ministerio de Hacienda quien asume la deuda histórica que tiene el Estado con la CCSS (pago de deuda interna por externa), en definitiva este 2% lo pagamos todos los costarricenses por ser fondos públicos.” (cfr. folios 10680 a 10681). Con base en todo lo anterior, se puede determinar que el Tribunal en su sentencia toma la determinación, con fundamento en la prueba evacuada durante el contradictorio, de establecer que el origen de la comisión del 20% recibida por O Fischel R & Cía, no es ilícita, pese a provenir de fondos públicos. Ello por cuanto lo consideró una ganancia a favor de esa empresa, beneficio que había sido pactado con anterioridad a toda la formulación del plan que gestaron los imputados para la adjudicación de la licitación LP-GMD-001-002. Es importante recalcar que la variación en esa comisión, de acuerdo con el contrato que fue agregado como prueba por el testigo Bruce Jiménez y que fue suscrito por O Fischel R & Cía y Medko- Medical con fecha 26 de abril de 2002, se dio una vez que el coimputado Calderón Fournier aceptó participar en la distracción de fondos, siempre y cuando la comisión fuera del dos por ciento, pues originalmente había solicitado un 5%, hecho probado por el Tribunal, y al que ya se hizo referencia en esta resolución. Por esta razón, se considera, tal y como lo hizo el a quo, el origen de esta comisión fue anterior a toda la gestación del ilícito, por lo que no es factible considerarla ilícita. Ahora bien, la Procuraduría General de la República, no comparte este criterio, pues indica que ese dinero fue utilizado para pagos ilícitos. No se considera que la utilización de parte de ese dinero -20% de ganancia de O Fischel R & Cía- en el pago de comisiones ilícitas haya convertido todo ese veinte por ciento en ilícito, pues no es el destino que le dé la persona al dinero lo que lo convierte en ilegítimo, sino que, desde antes de su obtención se haya adquirido con ese objetivo. Véase el caso del dos por ciento de comisión, la cual también provenía de fondos públicos, pero fue pactada, es decir, su razón original fue gestarse para ser desviada hacia el pago de los funcionarios públicos que intervinieron en la adjudicación de la licitación y la ampliación de la compra a favor de CI Medko. Diferente es la situación del 20% que reclaman los impugnantes, ya que ésta existía aún sin el pago de funcionarios públicos, de acuerdo con lo tenido por demostrado en debate. Con fundamento en lo anterior, se declara sin lugar el reclamo formulado por la Procuraduría General de la República, así como la queja contenida en la segunda parte del primer motivo de apelación y parte de la ubicada en el octavo motivo de casación planteada por la defensa del coimputado Calderón Fournier. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXI.Como segundo motivo, aducen error in procedendo por fundamentación contradictoria, lo que produce incoherencia de la sentencia. A juicio de los recurrentes, “resulta contradictorio afirmar que sólo la comisión del 2% es ilícita porque fue destinada a pagar la corrupción de funcionarios públicos y no darle este mismo carácter de ilicitud a los dineros que, provenientes de la comisión del 20% fue obtenida por Walter Reiche, mediante actos de corrupción y que además fueron utilizados para dar dádivas a funcionarios públicos…”(cfr. folio 11390. El resaltado corresponde al original). Según los impugnantes, tener ambas afirmaciones por ciertas, genera una sentencia incoherente, lo que debe ser sancionado con la nulidad. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Tratándose este tema del mismo reclamo planteado por los representantes del Estado en el motivo anterior, se remite a los impugnantes a los argumentos incluidos en el considerando LXXX, previo al presente. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXII.Dentro de su tercer reclamo, señalan la existencia de un error in procedendo por errónea valoración de prueba de carácter fundamental. A criterio de los representantes estatales, el Tribunal valora erróneamente la prueba documental y testimonial respecto a la utilidad y necesidad del equipo médico adquirido a través del préstamo finlandés, pues en el momento de dicha compra, “no se ajustaban a la realidad de las necesidades de nuestro sistema hospitalario”(cfr. folio 11392). Citan para sustentar lo anterior, el folio 918 y siguientes de la sentencia, donde se establece por parte del a quo que de la revisión de los documentos y de la visita de la Auditoría a diferentes centros de salud, los equipos adquiridos resultaron de excelente calidad y estaban siendo utilizados por los diferentes hospitales. Según los recurrentes, estas afirmaciones se contraponen con las declaraciones incorporadas en la sentencia, producto de la evacuación de testigos, peritos y auditores; y abonan a lo anterior, que en el hecho probado número diez, a folio 818 de la sentencia, los juzgadores establecen que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja Costarricense de Seguro Social, determinando la obligación de que la lista de equipo a comprar se hiciera con base en carencias reales y apropiadas a los usuarios finales. Mencionan las declaraciones de los licenciados Carlos Vargas Cubero -folio 368 de la sentencia-, Francisco Gaitán Conejo -folio 375-, Miguel Angel Salvatierra Rojas –folio 386-, Olger Sánchez Carrillo –folio 399-, Alexander Nájera Prado –folio 428-, Jorge Arturo Hernández Castañeda –folio 627-, Randall Jiménez Saborío, Dunia Dyala Chacón Cavaría –folio 667-, Maribel Porras Garita y Elizabeth Chacón Ramírez –folios 728 a 735-; y los doctores Alvaro Fernández Silva –folio 647-, Daniel Emilio Rodríguez Guerrero –folio 723-, Longino Soto Pacheco –folio 301-, Rubén Alvarado Villalobos –folio 320-, Gerardo Andrés Mora Badilla –folio 324-, Olga María Villalta Calderón –folio 326- y Celia Hoffman Dorf –folio 340-, todas ellas con el fin de determinar que hubo una incorrecta valoración de prueba fundamental, lo que tuvo como consecuencia que se denegara el rubro por “Compra de Equipo no Solicitado por los Centros Médicos” contenido en la Acción Civil Resarcitoria. Por todo lo indicado, solicitan se case la sentencia y se ordene un nuevo debate. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. Los recurrentes sustentan su queja de manera errónea, ya que el a quo rechazó el extremo mencionado en este motivo, debido a que la Procuraduría General de la República carecía de legitimación, derecho e interés para solicitar este tipo de reparación. Al respecto, el Tribunal indicó: “…la Procuraduría General de la República, solo (sic) esta legitimada para intervenir, en calidad de parte, en aquellos procesos penales por delitos que afecten intereses difusos o de la colectividad en su conjunto; entre estos delitos están aquellos que afecten al gasto público, donde, si cabe la legítima participación de la Procuraduría, como garante del buen manejo que se haga de los fondos públicos. En cambio la Procuraduría carece del derecho, el interés y la legitimidad para pretender cobrar extremos, cuyo titular no sea la comunidad en su conjunto, sino un damnificado específico en particular, en el caso que nos ocupa la Caja Costarricense de Seguro Social, C. C. S. S., toda vez, que al existir esa víctima, sería solo (sic) a ésta a quien corresponda la titularidad de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios, que estime se hayan causado en su contra. En el sub júdice, sucede, que la Procuraduría General de la República, intenta cobrar la indemnización de partidas como compra de equipo no solicitado por los centros médicos, sobreprecio pagado por el equipo que se compró, pago por costo de oportunidad por intereses no percibidos y por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia; (sic) Sin embargo, tenemos, que tales extremos petitorios no fueron correctamente sometidos a consideración del tribunal, véase …En vista de todo lo afirmado en las consideraciones que anteceden, este tribunal cae en la cuenta, que no pueden ser objeto de tutela jurisdiccional las pretensiones esbozadas, toda vez, que quien la solicita Procuraduría General de la República, en nombre de la colectividad nacional, no le corresponde obtenerla y por ello no se le puede otorgar; … Lo anterior responde en parte a que la actora civil confunde los conceptos de daño social y de daño patrimonial, pretendiendo la reparación por ambos extremos, lo que no es correcto, una cosa es la lesión que se haya causado a la colectividad nacional en su conjunto, y otra muy distinta la referida al menoscabo del patrimonio de una persona jurídica. Si se hubiese demostrado la compra de equipo no solicitado, con sobreprecio, así como el costo de oportunidad desperdiciado, los efectos lesivos de esos detrimentos incidirían y solo serían susceptibles de apreciación pecuniaria directamente, sobre los bienes que conforman el patrimonio del damnificado, en este caso la Caja Costarricense de Seguro Social, entidad destinataria de los equipos médicos. Aunado a lo anterior, tenemos, que la Caja Costarricense de Seguro Social, reclama la indemnización de los mismos daños y perjuicios a los que alude en su demanda la Procuraduría General de la República, lo que constituye una razón adicional para no acogerlos, dado, que de haberlos estimado, ello constituiría un doble cobro, que a su vez conduciría a un enriquecimiento ilícito del Estado en perjuicio del administrado. De conformidad con lo expuesto, lo ajustado a derecho y procedimientos, es acoger las excepciones de fondo, de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa, falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés actual, comprendidas, en la genérica de sine actione agit, opuestas por los demandados civiles, desestimándose parcialmente la demanda civil, en lo que atañe a las pretensiones indicadas.” (cfr. folios 10730 a 10732). De acuerdo con las conclusiones del Tribunal, el motivo por el cual se rechazó el reclamo que pretende dirimir el representante estatal mediante este alegato, fue por falta de legitimación -aspecto que no fue recurrido por el ente estatal- siendo que el problema probatorio resulta secundario, pues aunque esos extremos se hubieran demostrado de manera cierta por parte de la Procuraduría General de la República, no hubiera existido incidencia en la decisión que se impugna, pues su rechazo obedeció a que, a criterio del a quo, no le asistía legitimación para reclamarlo. En síntesis, resulta válido señalar que no tiene sentido alguno entrar a determinar aspectos relativos a la valoración de la prueba, en extremos donde la Procuraduría General de la República se conformó con lo resuelto por el Tribunal de Juicio, al no atacar lo atinente al acogimiento de las excepciones de falta de legitimación, de interés y de derecho, contra dicha parte actora civil. Con fundamento en todo lo anterior, se declara sin lugar el motivo de casación. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXIII.En su cuarto motivo, alegan error in procedendo por violación a las reglas de la sana crítica racional, específicamente por infracción al principio de derivación. Aducen los recurrentes que la conclusión del Tribunal respecto a que el equipo adquirido con el crédito finlandés está dando servicio en diferentes hospitales del país y es de excelente calidad, responde al momento en el cual se emite la sentencia, obviando el a quo la obligación que tiene de hacer un análisis temporal de los hechos juzgados, tomando en cuenta las circunstancias del momento en el cual se llevaron a cabo. Para ello, fueron evacuados diferentes testigos, quienes laboran para diversos centros médicos, y relataron al Tribunal, durante el contradictorio, que dentro de su labor, tuvieron que disponer del equipo adquirido, apuntando las dificultades presentadas, de manera que los juzgadores conocieran la situación que se dio entre los años dos mil uno y dos mil dos y pudieran emitir un juicio ajustado al momento en el cual se comete el delito. Sin embargo, según indican los impugnantes, los juzgadores le conceden plena validez a las actas notariales confeccionadas por el notario Cristian Alvarez Zamora y mencionadas por el a quo a folio 923 de la sentencia, las cuales se levantan varios años después del delito, pese a la prueba que se incluye en la misma resolución impugnada y las contradicciones que se extraen entre esas actas y la declaración del notario durante el debate. Consideran que se “…dieron declaraciones por parte de los testigos, que vienen a echar abajo y dejar estéril la fundamentación intelectiva que tuvo como válido en su encadenamiento lógico-jurídico por parte del Tribunal. Del equipo finlandés, una gran parte de mismo estuvo en desuso, desde su adquisición, en el año dos mil tres, por lo que no vino en aquella época de la comisión del ilícito a beneficiar y a lograr su cometido como fin público en la adquisición e inversión de la compra en pro de la eficiencia y eficacia, del servicio de salud.”(cfr. folio 11443). Finalmente, agregan que el equipo se adquirió sin estudios de factibilidad, lo que generó que estuviera en desuso y no cubriera las necesidades de los usuarios. Solicitan se anule la sentencia y se reconozca el rubro por “Compra de equipo no solicitado por los centros médicos” reclamado en la Acción Civil Resarcitoria. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara improcedente este reclamo. En iguales términos que el anterior reclamo, se debe rechazar la queja, ya que los impugnantes dirigen su disconformidad contra las consideraciones probatorias respecto a la existencia o no de la adquisición de equipo innecesario, cuando en realidad el Tribunal rechazó este extremo de la Acción Civil Resarcitoria planteada por la Procuraduría General de la República, por ausencia de legitimación, derecho e interés, según se resolvió en el considerando anterior, sin que mediara impugnación de ese extremo por esa actora civil. Por esta razón, la queja es improcedente, remitiéndose a los recurrentes a lo resuelto en el considerando LXXXII. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXIV.Como quinto motivo, reclaman error in procedendo por fundamentación contradictoria por incoherencia de la sentencia absolutoria de Olman Valverde Rojas. Los recurrentes señalan que la absolutoria en lo penal, no implica el mismo resultado en sede civil, citando diferentes resoluciones emitidas por las Salas Primera y Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En el caso del coimputado absuelto, Olman Valverde Rojas, gerente financiero de la Corporación Fischel, el Tribunal tiene por demostrado que hubo una contribución causal de él en la producción del daño, ya que se le envió a comprar unos certificados para pagarle al coimputado Calderón Fournier, y se le involucró en la compra de la casa de Parque Valle del Sol para el coimputado Vargas García. Consideran que “…no era un mensajero cualquiera, era quien manejaba las finanzas del grupo empresarial, por lo que claramente su actuación fue negligente y descuidada al no cuestionarse las gestiones que realizaba y para quién las realizaba…” (cfr. folio 11448). Establecen que el a quo, a partir de los hechos probados 142 a 150 y 152, relata en qué consistió la participación del coimputado Valverde Rojas respecto a la compra de la casa de Valle del Sol, la cual fue habitada por Eliseo Vargas García, todo lo que, a juicio de los impugnantes, deja clara la responsabilidad civil del señor Valverde Rojas, máxime que hubo contratos de alquiler entre éste y Vargas García, los cuales eran falsos, de acuerdo con la declaración de Reiche Fischel. Aducen que “si no hubiera comprado los certificados ni la casa, las dádivas no se hubieran entregado a los funcionarios públicos ímprobos. De tal manera que desde el punto de vista de la responsabilidad civil extra contractual, la actuación de Valverde Rojas resulta fundamental en la producción del daño ocasionado por todos los aquí demandados”(cfr. folio 11455). En referencia a la conclusión del Tribunal respecto a que no se demostró que el dinero distraído de los fondos públicos quedara en manos del señor Valverde Rojas, los representantes estatales señalan que el delito de peculado protege como bien jurídico, el deber de probidad en el ejercicio de la función pública, por lo que no se requiere el enriquecimiento para que se configure el tipo penal, y, según se dice, él participa de la compra de certificados y la compra de la casa, todo lo cual será utilizado para el pago a funcionarios públicos. En virtud de todo ello, solicitan se anule la sentencia absolutoria a su favor. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. En el presente caso, la Procuraduría General de la República únicamente se encuentra legitimada para objetar la sentencia respecto al rechazo de la acción civil resarcitoria incoada por ella contra el señor Olman Valverde Rojas, pues al no constituirse en querellante, sus alegatos dirigidos contra la absolutoria penal son inatendibles. Ello es así, precisamente, porque, aunque la responsabilidad civil es accesoria a la penal, la primera puede subsistir aunque en la segunda el Tribunal de sentencia haya emitido una absolutoria a favor del demandado civil, con base en criterios de responsabilidad civil objetiva. En el presente caso, inicialmente, los recurrentes accionaron contra Valverde Rojas considerando que con su actuar, había generado un daño, por el cual debía responsabilizarse civilmente. Sin embargo, el a quo rechaza este reclamo tomando en cuenta lo siguiente: “…en el sub júdice, sucede, que no fue acreditada fehacientemente, la participación y responsabilidad del demandado civil, Olman Humberto Valverde Rojas, en la comisión de los delitos que le viene endilgando el Ministerio Público, lo anterior es así porque, con la confesión de Walter Reiche Fischel, se acredita, que Valverde Rojas, se desempeñó como gerente financiero de la Corporación Fischel, lo que lo ponía al tanto del manejo de las cuentas bancarias de Corporación Fischel en el país, pero desconocía los manejos que se hacían con las cuentas bancarias abiertas en el extranjero, incluidas las cuentas radicadas en Panamá. Además, Reiche Fischel, aseguró en la audiencia, que su subalterno Valverde Rojas, desconocía del pago ilícito que se estaba realizando a funcionarios públicos, con ocasión de lograr la pronta adjudicación de la licitación al consorcio finlandés Instrumentarium Corp - Medko Medical, tampoco, se hizo llegar al proceso elemento de convicción alguno, que relacionara a Valverde Rojas con los funcionarios públicos involucrados en la distracción de fondos. Por otra parte en su declaración Walter Reiche Fischel, afirma, que tan solo informó a Olman Valverde Rojas, que la casa ubicada en Santa Ana, Parque del Valle del Sol, era para Eliseo Vargas García, pero no le enteró del porqué o a cambio de qué ese inmueble era para Vargas García; asimismo, la circunstancia de que Valverde Rojas prestara su nombre para encubrir u ocultar la propiedad y pertenencia de la vivienda a Eliseo Vargas García, por si sola no puede acreditar de forma inequívoca e indubitable, que procedía de esa manera con el pleno conocimiento, que la vivienda se adquiría en parte con dineros provenientes del pago indebido recibido por Vargas García a cambio de la aprobación de la licitación del denominado proyecto Finlandia; finalmente, tampoco, se demostró que un centavo de los fondos públicos distraídos quedará en el patrimonio de Valverde Rojas. Si la ley procesal penal indica que la acción civil resarcitoria, que se tramita paralelamente a la causa penal, debe demostrar como puntos más importantes la existencia de un daño y la obligación del demandado de repararlo, para que se pueda determinar la responsabilidad civil extra contractual derivada de la comisión de un hecho punible, es preciso, demostrar, que el daño fue causado por la conducta del accionado, siendo, que el presunto acreedor tiene la obligación procesal de traer al proceso las pruebas necesarias para probarlo, en el presente caso eso no ocurrió, por lo que no se acreditó el nexo de causalidad necesario, entre la conducta del agente y el daño producido, lo que conduce a este tribunal a la unívoca solución de desestimar en todos sus extremos la demanda planteada por la parte actora civil.” (cfr. folios 10765 a 10766. El destacado no pertenece al original). Según se constata, el razonamiento del a quo en la apreciación de la prueba está debidamente sustentado, lo que genera absoluta coherencia con el resto de la sentencia, siendo que no hay objeción alguna que hacerle. Cabe agregar que la responsabilidad civil está regulada en el Código Penal, cuyo artículo 103 indica: “Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil…”. El legislador complementa esta norma con el numeral 106 de este mismo cuerpo legal, donde se dice: “Están igualmente obligados solidariamente con los autores del hecho punible, al pago de los daños y perjuicios: 1) Las personas naturales o jurídicas dueñas de empresas de transporte terrestre, marítimo o aéreo de personas o de cosas; 2) Las personas jurídicas cuyos gerentes, administradores o personeros legales, resulten responsables de los hechos punibles; 3) Las personas naturales y jurídicas dueñas de establecimientos de cualquier naturaleza, en que se cometiere un hecho punible por parte de sus administradores, dependientes y demás trabajadores a su servicio; 4) Los que por título lucrativo participaren de los efectos del hecho punible, en el monto en que se hubieren beneficiado…”. Según se estima, de acuerdo con la normativa de cita, resulta indispensable para el reclamo civil, encontrarse en alguno de estos supuestos. El señor Valverde Rojas, es una persona física, por lo que sólo podría atribuírsele responsabilidad en la aplicación de los incisos 1), 3) y 4). Sin embargo, la conducta desplegada por él no se trata ni del supuesto primero, ni del tercero, por lo que únicamente podría generar responsabilidad civil, si se hubiera determinado que participó a título lucrativo en los efectos del hecho punible. Según se extrae de la argumentación del Tribunal, una de las razones más fuertes para descartar la existencia de los resultados civiles, es la falta de prueba respecto a que la actividad desplegada por Valverde Rojas, le generara algún beneficio o lucrara con ello, lo que, a la postre, tuviera la capacidad de producir un daño. Por ello, desaparece el nexo causal indispensable para la acreditación de la responsabilidad civil objetiva. Con base en todo lo anterior, y siendo que la fundamentación plasmada por el a quo en su sentencia para rechazar la acción civil resarcitoria, es absolutamente coherente con la normativa aplicable al caso del señor Valverde Rojas, se declara sin lugar el motivo planteado. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXV.Dentro de su primer motivo por el fondo, alegan violación a la ley sustantiva por inaplicabilidad de los artículos 4, 9 y 13 de la Ley de Contratación Administrativa, 11 de la Ley General de la Administración Pública y 1045 del Código Civil, vigentes a la época de la comisión del ilícito aquí investigado. La Procuraduría General de la República interpone Acción Civil Resarcitoria reclamando una partida por “Costo del país por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia”, la cual le fue rechazada por parte del a quo al determinarse que no existió un nexo de causalidad entre los hechos tenidos por probados y la conducta de los demandados civiles. A juicio de los recurrentes, este razonamiento no es válido, tomando en cuenta la Ley de Contratación Administrativa –artículo 4- y de la Ley General de la Administración Pública –artículos 4 y 8-. En ellas se establece el Principio de Eficiencia, el cual se refiere a que “Todos los actos relativos a la actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines, las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales.” (cfr. folio 11461). Este principio va de la mano con el de Interés Público, contenido en los numerales 3 y 4 de la Ley de Contratación Administrativa, 9 y 50 de la Constitución Política y 4, 10, 11, 12, 15 y 113 de la Ley General de la Administración Pública, según el cual la adjudicación debe realizarse por razones de interés público, lo que implica, la suma coincidente de voluntades individuales, sin favorecer intereses externos o políticos. Sin embargo, el Tribunal tiene por demostrado que no hubo estudios de factibilidad para determinar las necesidades de compra de equipo, lo que a criterio de quienes recurren, violenta el Principio de Fiscalización, cuyo fundamento jurídico está en los artículos 13 de la Ley de Contratación Administrativa y 11 de la Ley General de la Administración Pública, así como el deber de verificación en los procedimientos de contratación contenido en el numeral 9 de la primera ley en mención, el cual indica “Para comenzar el procedimiento de contratación, la Administración deberá acreditar, en el expediente respectivo, que dispone o llegará a disponer, en el momento oportuno, de los recursos humanos y la infraestructura administrativa suficiente para verificar el fiel cumplimiento del objeto de la contratación, tanto cuantitativa como cualitativamente.”. Respecto al caso concreto, indican los recurrentes, que los funcionarios encargados tenían la obligación de verificar la estructura en donde descansarían los equipos. Según los representantes estatales, al tener el a quo por demostrado que los demandados civiles Sánchez Arguedas, Vargas García y Bolaños Alpízar, actúan contra el deber de probidad en el ejercicio de la función pública, pues sabían que al concurrir en la decisión sobre la licitación iban a obtener una comisión ilícita, se demuestra el nexo causal entre ellos y el daño reclamado por la Procuraduría General de la República. Citan extractos del Informe del Area de Auditoría de Gestión Local número AGL-281-R-2004 de la Caja Costarricense de Seguro Social donde se concluye que los equipos adquiridos mediante el préstamo finlandés estaban siendo subutilizados (ver folios 11470 a 11476). Finalmente, indican que al menos seis millones ochocientos sesenta y dos mil novecientos treinta y ocho millones de dólares no se aprovecharon del subsidio que el gobierno de Finlandia le otorgó al Estado costarricense, pues ese es el costo de los equipos que estaban siendo desaprovechados o subutilizados. Solicitan se declare con lugar el motivo y se declare con lugar el rubro contenido en la demanda civil referente al “Costo del país por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia”. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. Los recurrentes nuevamente atacan el análisis que hace el a quo sobre la prueba que fue evacuada durante el debate y la relación con la normativa que citan. Sin embargo, como ya se dijo en los considerandos LXXXII y LXXXIII, el tema que originó el rechazo del reconocimiento de esta partida, no fue un asunto probatorio, principalmente, sino la falta de legitimación ad causam, falta de interés y falta de derecho, excepciones que fueron declaradas con lugar en sentencia. De hecho, aunque se reconociera la existencia de la no aplicación de las normas citadas por los recurrentes, se mantendría vigente el rechazo de la acción civil resarcitoria respecto al extremo reclamado, en virtud de mantenerse tales excepciones a la intervención de la Procuraduría General de la República, según lo tuvo por probado el Tribunal de juicio. A mayor abundamiento, se remite a los impugnantes a los apartados LXXXII y LXXXIII de esta resolución. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXVI.Como segundo motivo por el fondo, señalan la infracción a la ley sustantiva por inobservancia de los numerales 110 del Código Penal y 1045 del Código Civil. Consideran los recurrentes, que el numeral 110 del Código Penal, establece la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió el delito y los valores o cosas provenientes de él o de un provecho derivado. Sin embargo, el Tribunal desaplicó dicha norma, pese a haber tenido por acreditado que Walter Reiche Fischel y Marvin Barrantes Vargas entregaron dádivas a funcionarios públicos con el fin de obtener una ganancia económica. Citan para sustentar su dicho, los hechos probados 82 y 83, y los folios 952 y 992 de la sentencia, donde se estipulan cuáles fueron los dineros recibidos por ambos imputados como producto del delito cometido, razón por la cual, apuntan los impugnantes, era obligatorio ordenar el comiso de ese dinero a favor del Estado costarricense. Además, los representantes de la Procuraduría señalan que a partir del artículo 1045 del Código Civil, todo el que cause un daño está en la obligación de repararlo, por lo que concluyen que la actuación ilícita de los condenados en sentencia, tuvo implicaciones negativas en la economía nacional, siendo que nuestro país fue “indebidamente endeudado por un monto que contenía las ganancias ilícitas de los condenados, lo que corresponde en sentencia es, en aplicación de esta norma, disponer la obligación de los demandados de reparar todo el daño causado.”(cfr. folio 11489). Solicitan se case la sentencia y se declare con lugar el extremo solicitado. Por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, se declara sin lugar este reclamo. El tema planteado por los recurrentes, se refiere a lo que el Tribunal consideró que fueron ganancias de Reiche Fischel y Barrantes Vargas a raíz de la negociación con el consorcio finlandés, pues estos dineros, aunque fueron pagados con fondos públicos, según se aprecia de folio 10506 a 10508 –respecto al coimputado Marvin Barrantes- y del 10509 a 10512 –en el caso de Walter Reiche- fueron considerados dentro del veinte por ciento de la ganancia pactada y recibida por O Fischel R y Cía., con lo que se descarta su ilicitud, y, en consecuencia, resulta imposible que se declare el comiso sobre dichos valores. Debe hacerse la salvedad, que la única parte del dinero transferido a Barrantes Vargas que resulta ilícito, pues es parte del dos por ciento del dinero distraído para el pago de funcionarios públicos, fue reconocido como tal por el Tribunal de juicio, de la siguiente manera: a. De folio 10524 a 10525: cheque por $78000.00 girado a nombre de Aggit Céspedes para ser entregado el dinero al coimputado Bolaños Alpízar, el cual se pagó con parte de los doscientos mil dólares que recibió Barrantes Vargas en su cuenta el 19 de mayo de 2003, proveniente de la cuenta de Hartcourt Holding (ver de folio 10507 a 10508); b. De folio 10528 a 10532: compra de veinte certificados de inversión por cinco mil dólares cada uno, entregados al coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas, los cuales también se pagaron con el dinero recibido el 19 de mayo de 2003 (ver de folio 10507 a 10508) al igual que el cheque anterior; y c. De folio 10532 a 10534: transferencias electrónicas a la cuenta de José Luis Murillo Aguilar por la suma de cincuenta mil dólares el día 12 de diciembre de 2003 y otros cincuenta mil dólares el 06 de enero de 2004, dinero que fue pagado con parte de los depósitos del 24 de noviembre y 30 de diciembre, ambos de 2003 (ver folio 10508), para ser entregado al coimputado Sánchez Arguedas. Aparte de los dineros indicados, sobre los cuales se reconoció la legitimación y el derecho de los recurrentes de exigir el pago del daño social, el resto fue considerado por el a quo como parte de las ganancias, y, en consecuencia, los declaró dineros lícitos. De esta forma se estableció en sentencia, según se dijo en los considerandos LXXX y LXXXI, donde se resuelven los motivos primero y segundo planteados por la Procuraduría General de la República, dentro de los cuales esta entidad ya había solicitado la declaratoria de ilicitud del 20% de ganancia pactada con CI Medko, lo cual no resulta procedente, de acuerdo con el razonamiento dado en dichos apartados. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXVII.En su tercer motivo por el fondo, alegan infracción a la ley sustantiva por inobservancia del numeral 110 del Código Penal en cuanto no ordena el comiso de la casa número 59 del Residencial Parque Valle del Sol. Los recurrentes, aducen que la casa en mención fue adquirida con dineros ilícitos y para cometer un delito, por lo que debió aplicarse el artículo 110 del Código Penal. Esto lo extraen de los hechos probados 143 a 148 de la sentencia impugnada, aunado a que el a quo señaló que ella era parte del pago por la ampliación de la compra a folios 957 y 982 de este mismo documento. Consideran que de no ordenarse el comiso de ese bien, podría ser que termine en manos de los mismos imputados en virtud de la “propiedad registral”, generándose con ello un “enriquecimiento sin causa”. Solicitan se declare con lugar el motivo y se ordene el comiso de la Casa Número 59 del Residencial Parque Valle del Sol. Siendo que por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, en el considerando III de esta resolución, se ordenó el comiso del bien en mención, resulta innecesario resolver la queja planteada por los recurrentes. La magistrada Pereira Villalobos omite pronunciarse respecto a este reclamo en virtud de haber salvado el voto en el considerando III, ordenando un reenvío completo.

LXXXVIII.Como cuarto motivo por el fondo, reclaman violación a la ley sustantiva por inobservancia del numeral 11 de la Constitución Política, por mala aplicación del artículo 110 del Código Penal, en cuanto ordena que las partidas de dinero comisadas sean destinadas al pago o compensación del daño social producido. Consideran los impugnantes que ordenar “…que los dineros comisados deben ser destinados como abono a la partida por daño social, es contrario y quebranta el Principio de Legalidad”(cfr. folio 11494). A su juicio, con ello el juzgador se encuentra obligado a aplicar las normas tal y como lo ha definido el legislador. Por ello, la decisión del Tribunal de disponer del dinero sobre el cual se ordenó el comiso de manera que se abone a la partida de daño social, no tiene asidero jurídico, y, en consecuencia, vulnera el principio de legalidad, ya que no existe norma que determine que los bienes sometidos a comiso sean destinados a saldar la condena civil. Solicitan se declare con lugar el motivo y se mantenga el comiso del dinero, anulándose lo que se refiere al abono de esos valores a la partida por daño social. Por mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, se declara improcedente este reclamo. En el cuarto motivo de fondo, expone la representación de la Procuraduría General de la República que la sentencia aplicó equivocadamente el artículo 110 del Código Penal, toda vez que dispuso que las partidas de dinero decomisadas a los accionados Calderón Fournier, Bejarano Almada, Vargas García y Bolaños Alpízar, fueran destinadas a la compensación del daño social demostrado. A criterio de esa representación, se trata de rubros diferentes, que no deben ser confundidos. Una cosa es el daño ocasionado a la colectividad costarricense y otra distinta es el producto del delito, que por disposición legal debe caer en comiso a favor del Estado. No es atendible el motivo. La argumentación de la Procuraduría acierta en cuanto a que el comiso y el daño social son conceptos diferentes y, en consecuencia, a los cuales debe darse una respuesta jurídica separada. Sin embargo, ese alegato parte de soslayar que en el presente asunto, a diferencia de lo que sucede habitualmente con los comisos, este recayó sobre el dinero entregado por los accionados Calderón Fournier, Bejarano Almada, Vargas García y Bolaños Alpízar, que el fallo describe a folios 10748-10749. Esto es, el comiso normalmente recaerá sobre objetos del delito que para la colectividad o el patrimonio estatal tienen únicamente un valor zzal o de plano son inútiles. Es también por eso que, aparte de sus diferencias conceptuales (pues aquel recae sobre el objeto del delito, en tanto que este es el resarcimiento del menoscabo o detrimento sufrido por los intereses difusos de los costarricenses), no debe confundirse la indemnización con la apropiación de un objeto cualquiera por parte del Estado. A diferencia de las hipótesis frecuentes, en que el decomiso recae en un objeto con las características ya apuntadas, en el presente caso se trató de sumas considerables de dinero, las cuales, como se ordenó en el fallo, deberán ser giradas a favor del Estado, debiendo los accionados aludidos cancelar un saldo en descubierto que asciende a US $ 52.516,67. En otras palabras, en razón de la índole del bien decomisado, en este caso sumas de dinero, el Estado está siendo parcialmente compensado con ellas, al abonarse al monto del daño social dictaminado en sentencia. Pretender que esas sumas se sumen al patrimonio público en calidad de comiso y, al mismo tiempo, cobrarlas como parte del daño social, a pesar de ya haberlas percibido, amén de pasar por alto las características del objeto, implicaría un enriquecimiento ilícito por parte de la Hacienda Pública, al percibir dos veces la misma suma, puesto que aunque se trate de rubros diferentes, el objeto es el mismo en esta oportunidad. Así las cosas, pretender obtenerlo dos veces por diferentes vías, es un error. Fue precisamente tomando en cuenta tales circunstancias, que folio 10748 la sentencia determinó que esas partidas debían ser aplicadas a la cancelación del daño social, quedando pendiente de satisfacer el saldo ya descrito. Como ya se ha reseñado, al efecto se dijo que “Habiéndoles sido comisados a favor de El Estado, los dineros de origen espurio, correspondientes, a la comisión ilícita pagada con el crédito concesional finlandés; fondos entregados por los condenados civiles RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER, GLORIA BEJARANO ALMADA, ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA y GERARDO BOLAÑOS ALPÍZAR, en concepto de garantía monetaria por las resultas del juicio, se procede a destinar esos dineros, al abono de la partida por daño social, otorgada a favor de la Procuraduría General de República. Partidas que una vez firme esta resolución les serán giradas a la Procuraduría, en su carácter de representante de El Estado, de la siguiente manera: Los condenados civiles RAFAEL ÁNGEL CALDERÓN FOURNIER y GLORIA BEJARANO ALMADA, en conjunto entregaron la suma de trescientos ochenta mil dólares, (U. S. $ 380. 000.00); el condenado civil ELISEO ALBERTO VARGAS GARCÍA, entregó la suma de ciento cuatro mil ochocientos veintinueve dólares, con ochenta y cinco centavos, (U. S. certificados por la suma de sesenta millones seiscientos cincuenta y siete mil quinientos quince colones (60. 657. 515 colones), que al tipo de cambio de hoy de 1 dólar por 591 colones, equivalen a la cantidad de ciento dos mil seiscientos treinta y cinco dólares con treinta y ocho centavos, (U. S. $ 102. 365. 38), operada la suma de las cantidades detalladas en dólares, se arriba a un total de quinientos ochenta y siete mil cuatrocientos sesenta y cinco dólares con veintitrés centavos, (U. S. $ 587. 465. 23), que abonadas al monto de la partida por concepto de daño social, estimada en la suma de (U. S. $ 639. 981. 90), deja un saldo en descubierto por el monto de CINCUENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECISÉIS DÓLARES CON SESENTA Y SIETE CENTAVOS, (U. S. $ 52. 516. 67), que deberá ser cancelado por los condenados civiles” (folios 10748-10749). Por consiguiente, no estimamos en este voto de mayoría los suscritos magistrados, que se haya infringido los artículos 103 y 110 del Código Penal, pues si bien es cierto que dichos montos entraron al patrimonio público en calidad de comiso, es innegable que serán aprovechados por el Estado, el cual no puede pretender que nuevamente se le reconozcan los mismos bajo otro título. Es por ellos que los magistrados Pereira Villalobos, Ramírez Quirós y Chinchilla Sandí, declaramos sin lugar el motivo en cuestión. Por innecesario, se omite pronunciamiento respecto al reclamo formulado dentro del décimo primer motivo del recurso de casación planteado por el licenciado Villalobos Umaña en representación del coimputado Vargas García en el considerando XXVII, y del octavo motivo del recurso de casación incoado por el mismo profesional a favor del coimputado Sánchez Arguedas, por ser la gestión coincidente con lo aquí resuelto. Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias salvan el voto.

LXXXIX.A través de memorial de folio 11500, los licenciados William Eduardo Rodríguez Alvarado y José Miguel Barquero Méndez, apoderados especiales judiciales de la Caja Costarricense de Seguro Social, interponen recurso de casación contra la sentencia 370-2009 por cuanto declara sin lugar las acciones civiles resarcitorias incoadas por su representada contra los co demandados civiles Corporación Fischel, Sociedad Anónima, O Fischel R & Compañía, Sociedad Anónima, Walter Reiche Fischel, Olman Humberto Valverde Rojas, Marvin Martín Barrantes Vargas, Eliseo Alberto Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Juan Carlos Sánchez Sánchez, conocido como Juan Carlos Sánchez Arguedas, Rafael Ángel Calderón Fournier y Randall Vargas Pérez. En la audiencia oral, el licenciado Rodríguez Alvarado reitera todos los argumentos planteados por escrito.

XC.Como primer motivo alegan la falta de fundamentación al declararse sin lugar la acción civil resarcitoria de la Caja Costarricense de Seguro Social. Los recurrentes consideran que la sentencia es ayuna de fundamentación, ya que los juzgadores omiten señalar de manera específica las razones por las cuales no procede el reclamo civil respecto a cada uno de los demandados. Señalan como importante este punto, ya que los imputados Vargas García, Calderón Fournier, Sánchez Arguedas, Bolaños Alpízar, Reiche Fischel y Barrantes Vargas fueron condenados por los hechos acusados, pero el Tribunal desecha la petición resarcitoria de su representada. Agregan que el imputado absuelto Valverde Rojas, tuvo una participación activa en los hechos, y por ello se quebrantó el deber de fundamentación respecto a las consideraciones que se plasmaron en sentencia respecto a él. En cuanto a Vargas Pérez, su participación fue clara, según los recurrentes, ya que él encubrió la dádiva a Vargas García, consistente en la casa de Valle del Sol, todo lo cual se consignó como hechos probados del número 150 a 152. Es por ello que los impugnantes han considerado necesario referirse de manera separada a cada una de las formas en las que consideran que se infringió el deber de fundamentación y, en consecuencia, dividen su reclamo en varias partes, solicitando que se anule lo resuelto sobre la acción civil de su patrocinada, acogiéndose el reclamo por daño material y moral; además, que se anule la absolutoria a favor de Olman Valverde Rojas, incluyendo la declaratoria sin lugar de la acción civil resarcitoria o de manera subsidiaria, ordenándose el respectivo juicio de reenvío, así como la respectiva condena por concepto de costas en contra de los imputados y codemandados civiles. En la primera parte, se muestran inconformes con la sentencia por cuanto se declaró sin lugar el reclamo de daño material presentado por la Caja Costarricense de Seguro Social, con quebranto al deber de fundamentación. A juicio de los recurrentes, se infringieron los artículos 142, 363 inciso d) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, ya que la sentencia incurrió en los vicios de fundamentación contradictoria y falta de fundamentación al declarar sin lugar el reclamo por daño material formulado por la Caja Costarricense de Seguro Social. Con el fin de exponer su reclamo de forma ordenada, los recurrentes han separado este alegato en varios puntos, a saber: a. Falta de fundamentación con respecto a la falta de legitimación de la Caja Costarricense de Seguro Social con respecto al daño material de la primera compra. En este apartado, se refieren a varios vicios: a1. “Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria al no tomarse en cuenta que quien asumió la deuda con el Banco Sampo fue la Caja Costarricense de Seguro Social” (cfr. folio 11507). A criterio de los impugnantes, se infringieron los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, por cuanto se omite el análisis de prueba fundamental en cuanto a la legitimación de su representada para presentar el reclamo por daños y perjuicios ocasionados por la primera compra del equipo con el financiamiento finlandés. Según los impugnantes, a folio 1135 de la sentencia, el Tribunal de juicio descarta el reclamo económico de la Caja ya que ésta no asumió la deuda por el pago de los equipos con el crédito en cuestión. Sin embargo, en el hecho probado ocho, a folio 809 de la sentencia, los juzgadores reconocen que la Caja fue la que asumió la deuda con el Banco Sampo. Consideran los representantes de esta entidad, que tomando en cuenta lo anterior, debe reconocerse que sí existe la legitimación que niega el a quo. a2. “Falta de fundamentación al no considerarse la reducción de la deuda interna con los pagos del Estado al Banco Sampo y con ello la afectación del patrimonio de la Caja Costarricense de Seguro Social”(cfr. folio 11508). Alegan violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Los impugnantes aducen que los pagos al Banco Sampo fueron realizados por el gobierno costarricense, pero ellos formaban parte de los abonos a la deuda que nuestro Estado tenía con la Caja, según el contrato que se había firmado entre ambas partes, todo lo cual se encuentra dentro de los hechos probados a folio 903 de la sentencia. Esto implica que el Estado no vio afectado su patrimonio, pues no estaba más que aplicando pagos a una deuda, y la verdadera perjudicada con la compra de equipo innecesario y con sobreprecios, fue su representada, situación no examinada por el Tribunal de juicio. Finalmente, indican que el patrimonio de la Institución está formado por sus “haberes y deudas, incluyendo dentro de los haberes los montos que se le deben a la Institución”(cfr. folio 11511). a3. “Fundamentación contradictoria al afirmarse la falta de legitimación de la Caja para reclamar con respecto a la primera compra, pero a su vez afirmarse que quien está legitimado es la Caja Costarricense de Seguro Social y la Procuraduría General de la República” (cfr. folio 11511). Señalan como infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, ya que por un lado los juzgadores establecen que su representada no asumió deuda alguna, y, en consecuencia, no estaba legitimada para el cobro civil que pretendía –citan el folio 1135 de la sentencia-, pero en otro apartado del documento impugnado, determinan que de haberse demostrado la compra de equipo no solicitado, los efectos lesivos incidirían sobre los bienes que conforman el patrimonio del damnificado, en cuyo caso sería la Caja quien tendría laposibilidad de hacer los reclamos –citan los folios 1079 y 1080-. Ello, a juicio de los recurrentes, es una contradicción en el pensamiento plasmado en la sentencia, por lo que debe anularse por denegar el extremo de daño material solicitado. y a4. “Se incurrió en el vicio de falta de fundamentación con respecto a la falta de legitimación de la Caja Costarricense de Seguro Social en cuanto a las comisiones por seguros, además de falta de fundamentación al denegar dicho reclamo” (cfr. folio 11513). Alegan la infracción de los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Se tuvo por demostrado que existió un desembolso directo por concepto de comisiones por seguro, las cuales fueron hechas por la representada de los recurrentes, y asciende a dos millones seiscientos cincuenta y dos mil quinientos setenta y ocho millones de dólares con setenta y un céntimos. Este aspecto no fue examinado por el a quo al denegarse la legitimidad de su patrocinada para el reclamo pecuniario formulado, a folio 1136 de la sentencia. b. Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria con respecto a la compra de equipo innecesario. En este apartado, detallan los siguientes vicios: b1. “Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria con respecto a la inexistencia de estudios de factibilidad con respecto a la primera compra” (cfr. folio 11515). Señalan quebrantados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El Ministerio Público atribuyó a los imputados la compra de equipo innecesario, originada por la ausencia de estudios de factibilidad que determinaran las necesidades reales de su representada. Agregan que el a quo toma como hecho probado que el informe hecho por la empresa Productos Rescatables y Descartables dirigida por Miguel Cordero Benavides era un estudio de factibilidad, cuando en realidad no tenía ese carácter, y, además, sin hacer un análisis sobre su contenido, conformándose el Tribunal con enunciarlo. Igual sucede con la visita hecha por Paivi Haila del ocho al doce de enero de dos mil uno, prueba que se omite contrastar con informes como el 241-R-2004 emitido por la Auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social, sobre el cual, además, se omite pronunciamiento, pese a ser prueba esencial en cuanto a la inexistencia de estudios de factibilidad. También mencionan los impugnantes la ausencia de análisis del informe 197-DEF-232-05/06 del Organismo de Investigación Judicial, que refiere el tema de la omisión de estudios de factibilidad, al igual que la declaración de los auditores de la Caja, Randall Jiménez, Olger Sánchez, Alexander Nájera y Jorge Arturo Hernández Castañeda, quienes evidenciaron esta ausencia de estudios previo a la compra. Esta falta de referencia al tema por parte de los juzgadores, provoca que la sentencia se encuentre sin fundamentación, ya que la prueba mencionada se evacuó durante el contradictorio y no fue analizada en sentencia, siendo que es parte esencial de la acusación formulada por el ente fiscal y referida en la demanda resarcitoria por los impugnantes, ya que una forma de quebranto de las reglas de la probidad y la eficiencia en la administración pública, es la irregularidad en la planificación de las compras y contrataciones de bienes y servicios, ya que no pude comprarse equipo para guardarlo de manera indefinida en bodegas, a la espera de arreglos en la infraestructura y contratación de personal. Por último, citan las declaraciones de diferentes funcionarios del sistema hospitalario, tales como Alfonso Murillo Rivas, Max Varela Campos, Mario Arias Murillo, Miguel Eduardo Alfaro Dávila y Jeimy Jiménez Flores, a quienes les consta que los estudios de factibilidad no fueron hechos, y ni siquiera fueron mencionados en la valoración de la prueba hecha en sentencia. Con fundamento en todo lo anterior, apunta que la ausencia de estos estudios tiene relación directa con el daño material provocado por la compra de equipo innecesario por parte de la Caja Costarricense de Seguro Social. b2. “Falta de fundamentación con respecto a lo que se tiene por probado en relación con el informe de PSR Consulting, en cuanto a que la primera compra no tomó en cuenta las necesidades reales e inmediatas de la CCSS” (cfr. folio 11542). Consideran infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Continuando con el alegato anterior, reclaman los recurrentes que el hecho probado noveno a folio 832 de la sentencia establece que se mantuvo la lista de equipo dentro del cartel de licitación pese a que “la firma PSR Consulting ya había indicado que ésta debía someterse a revisión y justificación de acuerdo con las necesidades reales e inmediatas del sistema de seguridad social costarricense” (cfr. folios 11543 a 11544). Esto, a criterio de los recurrentes, es indicativo de dos situaciones. La primera referida a la falta de fundamentación respecto a la inexistencia de estudios de factibilidad para la compra de equipo, y la segunda en cuanto a una fundamentación contradictoria, ya que tuvo por probado que no se atendieron las necesidades reales para la compra en mención, pero se determinó en sentencia que no había equipo innecesario. Por último, se menciona que el hecho probado número seis, a folio 829 de la sentencia, tuvo por demostrado que hubo un plan al cual se ajustó la licitación. Con todo ello trata de comprobarse, a criterio de quienes recurren, que no se atendió el informe realizado por PSR Consulting donde se establecía la necesidad de mayores estudios para determinar los requerimientos reales. b3. “Falta de fundamentación con respecto a los informes de auditoría de la CCSS que mencionan que se compró equipo innecesario” (cfr. folio 11546). Señalan infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. A juicio de los recurrentes, el documento que impugnan sólo menciona la existencia de informes de auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social, sin analizarlos en concreto, lo que tiene como consecuencia que no se indiquen cuáles fueron los hallazgos de cada uno. Mencionan específicamente, el informe GL-281-2004, el cual retoma todos los informes de auditoría sobre instalación de los equipos y saca conclusiones. Aducen que la mayoría del equipo era necesario y funcionaba, pero existía un porcentaje importante que no lo era, y esto no justifica que se hagan compras por encima de las necesidades, pues el objetivo de los que hicieron estas compras fue adquirir el equipo finlandés. Solicitan se anule la sentencia. b4. “Falta de fundamentación con respecto a las declaraciones de los auditores de la Caja Costarricense de Seguro Social, que hicieron referencia a la compra de equipo innecesario” (cfr. folio 11549). Señalan violentados los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal Al igual que en el apartado anterior, los recurrentes consideran que lo indicado por los auditores de su representada durante el debate no fue tomado en cuenta por el a quo, obviándose por su parte, indicar las razones por las cuales no se le dio credibilidad a cada uno de ellos, observándose que ni siquiera se les mencionó individualmente en la fundamentación de ese punto. b5. “Falta de fundamentación con respecto al informe 192-F-05-CI y al informe 197-DEF-232-05/06 del OIJ” (cfr. folio 11554). Consideran infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El Tribunal de juicio concluye que las inspecciones que se hacen por parte de los peritos no puede determinar cuál equipo pertenecía al préstamo finlandés y cuál al empréstito español, por ello, no se puede concluir si los equipos acusados como en desuso, realmente lo estaban. Consideran los recurrentes que esta conclusión es infundada, y no se deriva de prueba alguna, ya que no analiza las declaraciones que rindieran los peritos durante el contradictorio, ni los informes que rindieron durante la etapa de investigación, debido a que tanto el 192-F-05-CI y el 197-DEF-232-05/06, fueron claros al indicar que su estudio se refería al equipo adquirido con el préstamo finlandés. Este examen que extrañan los impugnantes, lo consideran esencial, ya que se enfoca en el tema de la compra de equipo innecesario, todo lo cual era parte de la acusación y de la demanda resarcitoria. b6. “Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria en relación con la falta de estudios de factibilidad en la ampliación y sus consecuencias” (cfr. folio 11569). La sentencia declara sin lugar el reclamo de la Caja Costarricense de Seguro Social respecto a la compra de equipo innecesario con el préstamo finlandés, punto que dependía de la no existencia de estudios de factibilidad. En sentencia, se tuvo por probado que la ampliación de la compra se hizo con fondos de la Caja, y refieren para ello el hecho probado número 27. A continuación, en el hecho demostrado numerado 33, se reitera la ausencia de estudios de factibilidad en la compra hecha en esa ampliación. Citan, además, el hecho probado diez, donde se señala que no se demostró la necesidad del equipo para la Caja, y que existió advertencias respecto a la confección de estudios de factibilidad previo a la adquisición del equipo, para determinar las necesidades reales, las posibilidades físicas y de personal existentes para realizar las compras. Pese a esto, los imputados aprueban la ampliación de la compra para satisfacer sus intereses personales, conociendo que iban a recibir dádivas a cambio. Sin embargo, el Tribunal de juicio concluye, de manera contradictoria a juicio de los impugnantes, que no se llegó a determinar la existencia de equipo innecesario en la ampliación y declaró sin lugar la demanda resarcitoria. b7. “Fundamentación contradictoria al denegarse el reclamo por la compra de equipo innecesario realizada con la ampliación a pesar de tenerse por probada la compra de equipo innecesario y el daño a la Caja Costarricense de Seguro Social” (cfr. folio 11567). Señalan infringidos los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Siguiendo con el tema del apartado anterior, el Tribunal tuvo por demostrado que existió compra de equipo innecesario en la ampliación, y que con ello se le causó un daño a la Caja Costarricense de Seguro Social, pero aún con esto, se declaró sin lugar el reclamo resarcitorio, generando un razonamiento contradictorio, y con ello, la nulidad de la sentencia en este extremo. b8. “Falta de fundamentación con respecto a la compra de equipo en la ampliación no de acuerdo con las necesidades y prioridades de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino las de Instrumentarium-Medko” (cfr. folio 11569). Señalan violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Aducen los recurrentes que en “la fundamentación valorativa de la sentencia se indica con respecto a la lista de equipos adquiridos con la ampliación, que la misma fue una imposición de Instrumentarium-Medko”(cfr. folio 11569). Para sustentar esto, citan el hecho probado 28 de la sentencia, donde se reconoce la distracción de los fondos públicos, por no haberse realizado de conformidad con las necesidades de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino de acuerdo con los intereses de los que iban a recibir retribuciones económicas y la imposición de la empresa finlandesa. Esto va en contra de los fines de las compras que se hacen a través de contrataciones públicas, donde las necesidades las impone el Estado y no los oferentes. b9. “Falta de fundamentación con respecto a la ampliación del contrato motivada por la solicitud de compra de dos centrales de monitoreo para camas por parte del Dr. Vidal Romero” (cfr. folio 11571). Señalan quebrantados los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Según los recurrentes, en el hecho probado número 20, se estableció que con la finalidad de ampliar la compra a Instrumentarium-Medko, los imputados aprovecharon una solicitud hecha por el doctor Vidal Romero referente a dos centrales de monitoreo para camas, ampliación que significaría una nueva comisión ilícita. Ya que esta compra era directa, no se requería ajustarse a los términos de la empresa finlandesa, sino que era más beneficioso e implicaba menos costos institucionales, comprar sólo los dos equipos solicitados por el doctor Vidal y no toda la compra por casi ocho millones de dólares, máxime que esta compra no tenía subvención de intereses. Además, se establece en los informes emitidos por la auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social, que se dispuso que los equipos no instalados se ubiquen si no son reubicados en otros hospitales, lo que es un indicio claro de lo innecesario de algunos equipos adquiridos, todo lo cual no fue analizado por el a quo. Pese a todo lo anterior, el a quo, de manera contradictoria, rechaza el reclamo por compra de equipo innecesario, lo que genera la nulidad de la sentencia al respecto. b10. “Falta de fundamentación con respecto a que no hay equipo innecesario por estar todo el equipo instalado actualmente” (cfr. folio 11574). Indican como lesionados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Según los impugnantes, “la sentencia incurre en un error del razonamiento, incurriéndose en el vicio de falta de derivación al afirmar que no hubo una compra de equipo innecesario, debido a que todo el equipo actualmente se encuentra instalado”(cfr. folio 11574). Consideran que dicha apreciación es equivocada y no se deriva de la prueba, pues la reubicación de los aparatos comprados no implica que lo adquirido se ajustara a las necesidades del servicio, pues con esa orden se trató de minimizar el daño que se había producido. Es claro, según los recurrentes, que para el momento en el cual se adquirió el equipo con el empréstito finlandés, algunos dispositivos médicos no eran necesarios ni respondían a las prioridades hospitalarias. En virtud de lo anterior, señalan que la sentencia presenta el vicio de falta de fundamentación y por ello debe anularse en este sentido. b11. “Falta de fundamentación al considerar como notorio y público las causas de la existencia de equipo no utilizado en los Hospitales Rafael Angel Calderón Guardia, San Juan de Dios, La Anexión de Nicoya y San Vito de Coto Brus” (cfr. folio 11578). Reclaman como violentados los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Consideran que el Tribunal emite una decisión infundada cuando señala que los imputados no son responsables de que el equipo no se encontrara instalado por problemas de infraestructura. El a quo establece como un hecho notorio y público, es decir, que no requiere prueba, que había un atraso en la construcción de la Torre Médica del Hospital Rafael Angel Calderón Guardia, la intervención en el Hospital San Juan de Dios, los atrasos en las obras de ampliación en los hospitales de La Anexión de Nicoya y de San Vito de Coto Brus. Estos, a juicio de los impugnantes, no son hechos públicos y notorios, pues no pertenecen al conocimiento general de cualquier persona. Al no tener ese carácter, que le dio el a quo, tal afirmación se encuentra sin fundamentación probatoria, razón por la cual debe declararse nula la sentencia en este aspecto. b12. “Falta de fundamentación al considerar el informe AGL-281-R-2004 de la Auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social con respecto a las causas de no utilización de equipo” (cfr. folio 11580). Señalan infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Los recurrentes no se encuentran conformes con la fundamentación de la sentencia respecto a las causas de subutilización del equipo comprado, ya que dicen que se debió a problemas de infraestructura. Sin embargo, no se analizó el informe AGL-281-R-2004, dentro del cual se había especificado las razones por las que los aparatos médicos no estaban en uso, y se concluyó que no sólo existían problemas de infraestructura, sino que también de falta de capacitación, de recurso humano, mantenimiento o repuestos. Por todo esto, consideran los recurrentes que la sentencia contiene un vicio de falta de fundamentación. b13. “Falta de fundamentación al no relacionar la falta de estudios de factibilidad con el equipo no instalado en el Hospital Rafael Angel Calderón Guardia”(cfr. folio 11582). Señalan violentados los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El Tribunal asume como verdad que los atrasos en la construcción de la Torre Médica del Hospital Rafael Angel Calderón Guardia produjo el atraso en el uso de los equipos adquiridos. Sin embargo, deja de analizar los informes GL-173-R-2004 y AO-236-R-2004, ambos referidos a las causas de no utilización de los equipos en cuestión. Indican los recurrentes que la construcción de esta Torre Médica no tuvo injerencia en el atraso, sino que se debió a la falta de estudios de factibilidad que determinaran las necesidades reales de equipo. Aducen los representantes de la Caja Costarricense de Seguro Social, que los problemas alrededor de la construcción de la Torre Médica eran conocidos desde febrero de 2002, según el estudio AO-236-R-2004, y para el momento en el cual se enviaron los equipos a ese centro hospitalario, los trabajos ni siquiera habían dado inicio, por lo que no era un dato desconocido ni imprevisto para los imputados, y pudo haber sido tomado en cuenta de haberse hecho un estudio de factibilidad. Por todo ello, los recurrentes consideran que la sentencia contiene el vicio de falta de fundamentación, al dejarse de analizar prueba esencial respecto al reclamo planteado por su representada. b14. “Responsabilidad civil de los imputados y empresas demandadas civilmente por la compra de equipo no utilizado” (cfr. folio 11595). Se quebrantaron los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El Tribunal concluye que no se le puede atribuir la falta de utilización de los equipos a los imputados, pues esto se dio por problemas de infraestructura. Como consecuencia de ello, determinó que no existía una relación de causalidad entre esta situación y la actuación de los imputados, lo que descartó la obligación que tenían estos últimos de resarcir los daños y perjuicios a la Caja Costarricense de Seguro Social. A juicio de los recurrentes, el a quo no fundamenta esta decisión, y, más bien, omite pronunciarse sobre las declaraciones de los auditores de la Caja y los diferentes informes que rindieron en la etapa de investigación, donde se establece que no se hicieron estudios de factibilidad para las dos compras de equipo. Agregan que el coimputado Juan Carlos Sánchez Arguedas, como gerente de modernización, tenía el conocimiento de que se requería la realización de este estudio de factibilidad para la adquisición de todos los aparatos médicos, situación que no fue examinada por los juzgadores. En la segunda parte del primer motivo, aducen los recurrentes la falta de fundamentación y fundamentación contradictoria con respecto a la existencia de sobreprecios y la compra de equipo innecesario. En este apartado se individualizan varios vicios, a saber: a. Falta de fundamentación con respecto al informe SGS, que demuestra la existencia de sobreprecios, lo mismo que la compra de equipo innecesario. Se quebrantaron los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. A juicio de los recurrentes, su representada también se apoyó en el informe SGS para determinar la existencia de sobreprecios y la compra de equipo innecesario, concluyéndose en él que el Estado costarricense pudo haberse ahorrado un 28.5% en los dos contratos y que entre un 15% y un 23% del equipo entregado no se necesitaba realmente en los hospitales, generándose un ahorro de nueve millones de dólares sin efectos negativos para la operación de estos nosocomios. Pese a ello, el Tribunal declaró ineficaz su contenido a folio 1139 de la sentencia, al considerar que no se obtuvo esta prueba en la forma y condiciones previstas en la ley. Con esto, a criterio de los recurrentes, se omite pronunciamiento sobre el contenido del informe SGS, y, en consecuencia, la sentencia se vuelve en infundada al excluir de manera arbitraria esta prueba esencial. b. Falta de fundamentación con respecto al informe AO-241-R-2004 de la Auditoría de la CCSS Señalan violentados los numerales 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. En el informe que se acusa no analizado, se concluyó que no existieron estudios de razonabilidad de precios, para definir la compra de equipos con sobreprecio, dato que no fue examinado por el a quo en sentencia. Se trató de justificar el alto costo de algunas máquinas, indicando que tenían una serie de accesorios adicionales. Sin embargo, los impugnantes apuntan que esto no era necesario, pues no se requerían los accesorios para que las máquinas funcionaran tal y como era de esperarse, ni justificaba el sobreprecio, análisis que estiman no se hizo en la sentencia. c. Falta de fundamentación con respecto al informe de mayoría de los notables. Indican que se infringieron los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El tema de los sobreprecios fue tratado por el informe de notables, pero el a quo no lo mencionó en su sentencia. Como tercera parte del primer motivo, reclaman falta de fundamentación por el rechazo arbitrario de Rodrigo Arias López como testigo, ello con respecto a los sobreprecios y la compra de equipo innecesario y otros rubros reclamados por la Caja Costarricense de Seguro Social. Señalan violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Según los recurrentes, la Caja Costarricense de Seguro Social ofreció en forma oportuna a Rodrigo Arias López con el fin de demostrar el daño material. Este perito fue admitido en el auto de apertura a juicio emitido a las quince horas treinta minutos del veinticuatro de setiembre de dos mil siete por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José. Sin embargo, en la audiencia oral de debate número 151 del 29 de abril de 2009, el Tribunal de juicio excluyó arbitrariamente esta prueba, luego de iniciada su declaración, indicando que en realidad había sido admitido como testigo y en el contradictorio estaba emitiendo una declaración pericial, situación que no fue autorizada por el juez de la etapa intermedia. Para sustentar lo anterior, citan textualmente la resolución del a quo, donde se excluye la participación de Arias López, apuntando una serie de vicios: a. El testigo fue ofrecido en tiempo por la Caja Costarricense de Seguro Social y admitido en la etapa intermedia, por lo que debía recibirse durante el debate, ante lo cual su rechazo produce un vicio de falta de fundamentación al omitirse prueba fundamental en relación con el daño material. b. El a quo indica que se cometió un error material en el ofrecimiento, ya que debió ofrecerse como perito y no como testigo, por lo que el remedio procesal, de acuerdo con el artículo 15 del Código Procesal Penal, era realizar una corrección. c. El Tribunal dice que se está ante una actividad procesal defectuosa de carácter absoluto, razón por la que considera que no se aplica el numeral 15 del Código de rito. Los recurrentes consideran que aún en ese supuesto, debió ser saneado de conformidad con el artículo 179 del cuerpo legal en mención. d. No se indica en la resolución las razones por las cuales es un defecto absoluto y no relativo, indicándose sólo que la prueba sería sorpresiva para las partes y afectaría su derecho de defensa, con lo que no están de acuerdo los impugnantes, ya que era conocida por las partes con anterioridad. e. Señalan los representantes de la Caja que la fundamentación es contradictoria, ya que, por un lado, se trata a Arias López como testigo especial, y luego se le excluye porque no es testigo. f. Aducen que la decisión del a quo de tener a Arias López como perito no afecta a las partes, debido a que en el ofrecimiento de prueba se indica el conocimiento que tiene el deponente, no hubo oposición de ninguna de las partes en ese momento, y el principio de libertad probatoria y búsqueda de la verdad real permiten que dicha prueba no sea rechazada bajo criterios formalistas. A juicio de los recurrentes, Arias López es un testigo especial, como lo ha denominado la doctrina, en cuyo caso su rechazo fue arbitrario. g. La actuación del a quo fue contradictoria, ya que admitió la declaración de Bernardo Blanco –en la audiencia número 198 de 17 de junio de 2009- ofrecido por Corporación Fischel como testigo, cuando en realidad estaba en la misma situación que Arias López. Se decide recibirlo sin indicar las razones por las cuales no está en el mismo supuesto que el deponente Arias López. Con todo ello, se causa un gravamen a la Caja, ya que se procuraba demostrar la existencia del daño material reclamado, el cual fue declarado sin lugar en sentencia, al considerarse como no demostrados. Solicitan se declare con lugar el motivo, y se admita el reclamo por daño económico; de manera subsidiaria, piden se anule la sentencia y se ordene el reenvío. En la cuarta parte del primer reclamo, los representantes de la Caja Costarricense de Seguro Social, señalan la existencia de fundamentación contradictoria con respecto a la falta de demostración de la existencia de un daño por costo de oportunidad. Señalan infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. A juicio de los recurrentes, la sentencia resulta contradictoria, ya que por un lado se desecha la existencia del daño por costo de oportunidad -para lo cual citan los folios 1134 y 1135-, pero se tiene por demostrada esta lesión patrimonial en la segunda compra –transcribiendo parcialmente los folios 946 y 947-. En vista de este defecto, la sentencia debe ser anulada respecto a la denegatoria de este reclamo y de los rubros que de él dependen. A manera de quinta parte del primer motivo de casación, se alega falta de fundamentación con respecto al documento que el Tribunal llama de “finiquito” y las consecuencias del mismo. Indican violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. El defecto apuntado por los recurrentes radica en el hecho de que no se valoró el documento de “finiquito” en relación con el contrato entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Consorcio Instrumentarium –Medko Medical del 13 de setiembre de 2002 y el contrato de ampliación entre las mismas partes del 9 de setiembre de 2003. Para los impugnantes, contrario a lo que se indica en sentencia a folio 1126, el oficio DEI 1587 2006 no es un finiquito, sino sólo un “…informe sobre el mantenimiento correctivo de los equipos, así como el cierre unilateral del proyecto a la empresa adjudicataria”(cfr. folios 11623 a 11624). A juicio de los representantes de la Caja, este oficio sólo puede analizarse en relación con el contrato entre su patrocinada y el Consorcio Instrumentarium –Medko Medical, lo que no fue hecho por el a quo, limitándose a deducir de él que la Caja aceptó que no hubo compra de equipo innecesario, ni sobreprecio. Por el contrario, señalan los recurrentes, el documento no hace alusión a esto, ni estaba en las competencias del ingeniero Marvin Herrera Carmiol –quien lo suscribe- pronunciarse sobre esos aspectos. En razón de ello, la decisión del Tribunal de juicio, es infundada. Agregan que el hecho de que los equipos estén instalados en la actualidad, no se elimina que parte de los dispositivos médicos fueran innecesarios en el momento que se hizo la compra con el préstamo finlandés. Finalmente, aducen los impugnantes que la sentencia no toma en consideración que la responsabilidad de los imputados y las sociedades anónimas demandadas, es extracontractual, ya que se deriva de los delitos cometidos. Como sexta parte del primer motivo de casación, los abogados indican que existe falta de fundamentación con respecto a la falta de concreción del daño material en el reclamo de la Caja Costarricense de Seguro Social. Señalan violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal. A juicio de los recurrentes, el Tribunal rechaza su pretensión civil, de manera infundada. En primer lugar, no se indica en cuáles normas del Código Procesal Civil se sustenta para tomar esta determinación, sino que la cita de forma abstracta. Luego, se adujo por el a quo que no se había indicado por parte de su representada una lista detallada de todo el equipo innecesario o con sobreprecio, cuando en la demanda se hace una referencia al reclamo por los actos de corrupción de los imputados, a quienes no les importó adquirir equipo en esas condiciones. A criterio de los representantes de la Caja, sí concretaron las pretensiones incluidas en la demanda resarcitoria, ya que se le dio contenido a cada rubro solicitado, y no una indicación detallada de cada uno de los equipos, pues este requisito ni siquiera es obligatorio respecto a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público, todo lo cual no está contemplado por el artículo 308 del Código Procesal Penal, norma que no exige lo que dicen los juzgadores. Con esta decisión, consideran los recurrentes que se violentó el derecho de acceso a la justicia, previsto por el artículo 41 de la Constitución Política. Por todo lo anterior, solicitan se declare con lugar este motivo. En la sétima parte del primer motivo de casación, reclaman falta de fundamentación de cuanto se declaró sin lugar el reclamo presentado por la Caja Costarricense de Seguro Social por daño moral objetivo. La representada de los recurrentes, solicitó el resarcimiento del “daño moral objetivo a persona jurídica por un monto de quince millones de dólares, tomando en cuenta la magnitud de los daños sufridos a la imagen y la reputación de la Caja por los hechos realizados por los imputados…unido a la importancia que tiene dicha institución en Costa Rica…Por otro lado, se hizo mención a la gran cantidad de personas que laboran para la Caja Costarricense de Seguro Social…”(cfr. folio 11635). Este daño moral objetivo, fue demostrado a través de diversa prueba, por lo que consideran que lo procedente era que se declarara con lugar, haciendo una fijación prudencial de acuerdo con el numeral 125 del Código Penal de 1941, o en abstracto, tal y como lo prevé el artículo 368 del Código Procesal Penal. La imagen de la Caja se vio deteriorada por la difusión que tuvo esta situación en los medios de comunicación, tanto a nivel nacional, como internacional, todo lo cual está probado a través de prueba testimonial y documental evacuada en el contradictorio. A su juicio, las personas jurídicas son susceptibles de experimentar un daño moral objetivo, tal y como lo admitió la jurisprudencia, y para ello, citan la resolución 1026-94 emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, por lo que consideran que no puede excluirse a su patrocinada como afectada en su honor objetivo, y en consecuencia, con todo el derecho del reclamo de ese rubro. Agregan que en sentencia se confunde el concepto de daño moral objetivo y el de daño moral subjetivo a folios 1142 y 1143 de dicho documento. Dentro de este apartado, los recurrentes detallan las siguientes infracciones: a. Falta de fundamentación por la exigencia de un dictamen pericial en contra del principio de libertad probatoria. Señalan como infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). Aducen que el Tribunal exige un dictamen pericial para demostrar el daño moral, lo que no es concordante con el principio de libertad probatoria del artículo 182 del Código Procesal Penal, por lo que este extremo puede probarse a través de cualquier medio. De hecho, conforme a las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941, se le permite al juez fijar el daño moral prudencialmente, lo que fue solicitado por los impugnantes en conclusiones. A su juicio, el a quo confunde el contenido del reclamo, pues ellos no solicitan un reconocimiento patrimonial por disminución de ingresos a raíz de la incidencia sobre la imagen y el prestigio de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino la pérdida de estos dos elementos. Destacan varias contradicciones en sentencia, reseñando el folio 1142 de ésta, donde se dice que la percepción exterior que tiene la institución se ha visto afectada es un hecho público y notorio, pero exige la realización de una pericia que lo demuestre. b. Falta de fundamentación al considerar que la afectación de la imagen y prestigio de la Caja Costarricense de Seguro Social no se produjo como consecuencia de la afectación de la imagen y prestigio de la Caja por el proyecto España y por el Hospital San Rafael de Alajuela. Alegan violentados los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). Reiteran su consideración en cuanto a que el documento impugnado señala que es un hecho público y notorio que la percepción pública de su representada se ha visto afectada, pero por otro lado, establece la obligación de aportar una pericia que lo demuestre, aún tomando en cuenta que los hechos que sirven de fundamento para su reclamo, es decir, los actos de corrupción que llevaron a la adquisición del equipo médico con el empréstito finlandés, sí se tuvieron por probados. Además, nunca fundamenta las razones por las cuales concluye que hecho que no fueron parte del contradictorio, se establecieron como públicos y notorios. c. Falta de fundamentación de la sentencia al no considerar que la afectación a la imagen y prestigio de la Caja Costarricense de Seguro Social se reclama por la realización de actos de corrupción en el proyecto Finlandia. Consideran infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). Los impugnantes indican que la sentencia “parte de una premisa totalmente falsa, esta es que la afectación a la imagen y prestigio de la Caja Costarricense de Seguro Social habría sido porque el equipo era de mala calidad y que habría producido un desmejoramiento del servicio de la Caja Costarricense de Seguro Social… lo lleva incluso al absurdo de estimar que los actos de corrupción del proyecto Finlandia, en vez de perjudicar la imagen y prestigio…más bien los mejoraron” (cfr. folio 11647. El resaltado pertenece al original). Para sustentar su reclamo, citan el folio 1143 de la sentencia, concluyendo que en realidad el reclamo por daño moral fue motivado en los actos de corrupción de los imputados los cuales tenían el objetivo de satisfacer sus intereses egoístas, lo que “sin duda dio la imagen a la colectividad de que la institución entera estaba dominada por la corrupción” (cfr. folio 11648). Este análisis sobre el daño al prestigio de la Caja, como consecuencia de los actos que se tuvieron por demostrados, no fue hecho por el a quo por lo que solicitan se declare con lugar este motivo. d. Falta de fundamentación por no considerar la prueba testimonial y la prueba documental que hizo referencia al daño moral objetivo a la Caja Costarricense de Seguro Social. Señalan como transgredidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). El a quo declaró sin lugar el reclamo por daño moral, y concluyó, erróneamente, que era necesario demostrarlo a través de prueba pericial, sin tomar en cuenta la prueba testimonial y documental que se evacuó al respecto, ni analizar las razones por las cuales estos elementos eran insuficientes. De hecho, según indican los recurrentes, pese a que se incluye esta prueba en la fundamentación probatoria, no se analiza la afectación a la imagen y prestigio a la cual hacen referencia. Para sustentar este reclamo, los impugnantes mencionan varios testigos que declararon respecto al tema en cuestión, tales como Rogelio Pardo, Rodolfo Piza, Emilio Bruce, Roberto Rojas López, Leonel Baruch, Otto Guevara, Luis Gerardo Villanueva, Abel Pacheco, Carlos Vargas Cubero, Francisco Gaitán, Randall Jiménez, Miguel Angel Salvatierra Rojas, Humberto Trejos Fonseca, Olga Villalta Calderón, Dunia Chacón Chavarría, entre otros. Agregan que los medios de prensa difundieron el hecho, y se admite por parte de los juzgadores, que esto se convirtió en un escándalo. Con todo lo anterior, concluyen los representantes de la recurrente, que se incurre en un vicio de falta de fundamentación, por lo que debe declararse con lugar el reclamo. e. La sentencia es contradictoria en relación con la demostración del daño moral objetivo a la Caja Costarricense de Seguro Social. Consideran infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). Citan textualmente los recurrentes, el folio 1142 de la sentencia, con el fin de demostrar que el razonamiento del a quo es contradictorio. Ello por cuanto tiene por demostrado que diferentes hechos han generado un desmejoramiento de la imagen y prestigio para la Caja Costarricense de Seguro Social, pero ello no implica que los actos de corrupción que se tuvieron por probados respecto al préstamos finlandés no haya contribuido de manera grave a ese deterioro en la reputación institucional. Agregan que, de acuerdo con el razonamiento del Tribunal de juicio, su representada no tiene imagen, por cuanto ha sido afectada por diferentes sucesos, pero en su criterio, ésta es una premisa falsa. f. La sentencia rechazó de manera arbitraria los peritajes de Oscar Zamora Ovares y de Carlos Garita Arce. Se quebrantaron los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). Señalan los recurrentes que ambos peritos fueron ofrecidos para demostrar el daño moral objetivo, el primero de ellos al concretarse las pretensiones, y el segundo de ellos, durante la audiencia preliminar. Ambos fueron admitidos mediante el auto de apertura a juicio dictado por el Juzgado Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, emitido a las 15:30 horas del veinticuatro de setiembre de dos mil siete. En la audiencia número 49 del debate, la cual se efectuó el 18 de diciembre de 2008, fueron presentados los títulos habilitantes de los señores Zamora Ovares y Garita Arce; siendo que en la audiencia 166 del 15 de mayo de dos mil nueve, se entregaron los informes efectuados por ellos, poniéndose en conocimiento de las partes por ocho días. En la siguiente audiencia -167 del 18 de mayo de 2009- se alegó por parte de la defensa que ambos habían sido admitidos como testigos y no como peritos, por lo que el a quo aclara que se trata de peritos ofrecidos de esta forma por la Caja Costarricense de Seguro Social. sin embargo, el 3 de junio de 2009, en la audiencia 183, el defensor José Miguel Villalobos, planteó recusación contra ambos peritos pues laboraban para la institución que los ofreció, resolviéndose con lugar la gestión en la audiencia 193 del 11 de junio de 2009. Los recurrentes consideran que es arbitraria dicha exclusión de prueba por varios motivos. En primer lugar, ambos habían sido admitidos como prueba, por lo que el a quo debía analizar el contenido de sus declaraciones de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional y no excluirlos del elenco probatorio. En segundo lugar, aducen que la doctrina admite que para los peritos de parte no rigen las causales de recusación, lo que se deduce del artículo 215 del Código Procesal Penal, donde la referencia es del perito nombrado por el Tribunal, y no el que aportan los sujetos procesales, el cual se rige por el numeral 216 del mismo cuerpo legal. En tercer lugar, si se tomara en cuenta la obligación de cumplir con el artículo 215 de cita, entonces se debe remitir a la lista contenida en el artículo 55 del Código de rito, y tampoco ahí se ubica causal alguna referente a la relación laboral entre el perito y el ente para el cual rinde el dictamen. Además, los peritos son funcionarios públicos, lo que les obliga a actuar a través del principio de legalidad e imparcialidad, por lo que no se puede afirmar que exista parcialidad en su dicho, siendo que tampoco peligra su puesto en la institución por lo que concluyan, ya que están sometidos al principio de estabilidad en el empleo. Tampoco debió aplicarse la legislación civil para resolver esta recusación, ya que el artículo 2 del Código Procesal Penal obliga al Tribunal a interpretar en forma restrictiva, debido a que existe norma expresa en dicho cuerpo legal referente a las causales de recusación de peritos, por lo que no es aplicable el artículo 71 inciso 5) del Código Procesal Civil. Con esta decisión, se afecta el principio de libertad probatoria que tienen las partes, con lo cual se permite que se acuda a medios no contemplados en la ley para demostrar un hecho. Al rechazar a dichos peritos, se causó un gravamen, debido a que se declaró sin lugar el reclamo por daño moral, el cual se pretendía demostrar a través de dicha prueba pericial. g. Falta de fundamentación con respecto al dictamen pericial de Gerardo Barrantes Moreno. Alegan que se infringieron los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d), ya que la sentencia rechaza el dictamen pericial confeccionado por Barrantes Moreno, indicando dos razones. La primera de ellas es por no haber sido ofrecido correctamente, ya que, según señalan los impugnantes, el a quo consideró que no se cumplieron los requerimientos estipulados por los artículos 215 y 216 del Código Procesal Penal para el nombramiento de peritos. Además, esto le impidió a las demás partes poder recusarlo y ofrecer prueba para contrarrestar su declaración. A criterio de los recurrentes, las partes sí conocían que Barrantes Moreno iba a rendir un peritaje y los temas que iba a demostrar con él, y la defensa tuvo la oportunidad de mostrarse inconforme con su nombramiento. De hecho, Corporación Fischel ofrece como testigo para discutir lo indicado por Barrantes, a José Bernardo Blanco Montero. En segundo lugar, el Tribunal de juicio no le concede credibilidad a los resultados a los que llega la pericia en cuestión. Sin embargo, para descartar esta pericia, utiliza argumentos, a juicio de quienes impugnan la sentencia, que deja de lado los datos respecto a la afectación de la imagen y reputación de la Caja Costarricense de Seguro Social, todo lo cual convierte la fundamentación en insuficiente. Aunado a lo anterior, se le impidió a su representada intervenir en el interrogatorio de Barrantes Moreno, violentándose con ello el principio de comunidad de la prueba. Apuntan los representantes de la Caja, que al admitirse la deposición de Blanco Montero, quien fue contratado por Corporación Fischel, se incurrió en una fundamentación contradictoria, ya que el perito Rodrigo Arias fue excluido del debate por laborar para su patrocinada, lo que no impide que Blanco Montero declare en la audiencia oral. Señalan que el estudio realizado por Barrantes Moreno no tiene un grado de confiabilidad exacto, pero es suficiente que se haya hecho una muestra, y que los datos que arroja no pueden ser desechados, como ocurrió en el presente caso. Finalmente, indican que del estudio de este perito se puede concluir que hubo una afectación a la imagen y reputación de la Caja Costarricense de Seguro Social, pero a pesar de esto, el a quo no le concedió credibilidad, quebrantando con ello el deber de fundamentación. Como octava parte del primer motivo de casación, alegan falta de fundamentación de la absolutoria y con ello de la declaratoria sin lugar de la acción civil contra Olman Valverde Rojas. Consideran infringidos los artículos 142, 363 inciso b) y 369 inciso d). El Tribunal de juicio absolvió penalmente al coimputado Valverde Rojas y declaró sin lugar la acción civil resarcitoria incoada en su contra por la Caja Costarricense de Seguro Social. Sin embargo, los impugnantes señalan que existe falta de fundamentación y quebranto a las reglas de la lógica, al considerar a este acusado como un mensajero, cuando en realidad se trataba del gerente financiero de la Corporación Fischel, quien es contador y que conocía de las cuentas relacionadas con esa entidad, y es claro que tenía conocimiento de aspectos relacionados con el proyecto Finlandia, máxime que se tiene por probado a través de los documentos de la Primera Asistencia de Panamá, que R. O Fischel en Panamá pertenecía a Corporación Fischel, cuyo gerente financiero era el coimputado Valverde Rojas. Tampoco toma en cuenta el a quo, que el mismo Walter Reiche declaró que Valverde Rojas conocía que el dinero de los certificados que solicitó iba dirigido al coimputado Calderón Fournier, por lo que concluyen diciendo que existía un dolo eventual en su conducta. Igual situación apuntan respecto a la participación de este acusado en la compra de la casa de Valle del Sol, donde conocía que se trataba de ocultar que el verdadero propietario de dicho inmueble era Eliseo Vargas. Por todo ellos, solicitan se anule la sentencia absolutoria y la declaratoria sin lugar de la acción civil incoada por su representada. De mantenerse la absolutoria, consideran que por su participación en los actos de corrupción, tiene que responder en lo civil de manera solidaria, de conformidad con los artículos 103 y 106 del Código Penal. Por llevar razón la parte impugnante, la mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Pereira Villalobos y Víquez Arias, acoge parcialmente este reclamo, aunque con fundamento diferente, según se dirá. Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias establecen lo siguiente: Se constata, con la lectura de la parte dedicada al examen de la acción civil resarcitoria planteada por la Caja Costarricense de Seguro Social, ubicable de folio 10770 a 10798, y comparándola con los hechos que se tuvieron por demostrados de folio 10459 a 10543, así como el contenido de la fundamentación intelectiva que diera el a quo sobre los hechos que originaron la condena penal, que existe un razonamiento contradictorio, el cual genera un vicio en la fundamentación del rechazo de la acción civil planteada por la recurrente. Véase que, según se establece, el préstamo finlandés es aprobado mediante la ley 8202 del 07 de diciembre de 2001, aprobándose con ella el “Convenio de Crédito y Cooperación, para financiar la modernización de equipo hospitalario, entre la Caja Costarricense de Seguro Social y el Banco Sampo de PLC de la República de Finlandia”, documento en el cual se indica en su introducción: “ESTE ACUERDO DE CREDITO se hace entre la CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL (el “PRESTATARIO”) y SAMPO BANK PLC (el “PRESTAMISTA”), una compañía organizada y existente al amparo de las leyes de la República de Finlandia”. Luego, en el artículo I referente a las definiciones contenidas en este convenio, se dice que siempre que se hable del Prestamista, se debe entender que es el Sampo Bank PLC, el prestatario es la Caja Costarricense de Seguro Social; y cuando se hable de Garante, se entenderá el Ministerio de Hacienda de Costa Rica. (ver hecho probado número 8 a folio 10461). Luego de esto, el 17 de enero de 2002 se lleva a cabo un Convenio entre el Gobierno costarricense y la Caja, donde el primero asume las obligaciones estipuladas en el convenio de préstamo aprobado por ley 8202, deduciéndose los dineros de la deuda del Estado con la impugnante (ver folio 10464), lo que no elimina el origen de estos fondos, ni el razonamiento del a quo, respecto a que corresponden a los impuestos que han pagado todos los costarricenses. Así fue incluido dentro del análisis intelectivo de la sentencia, según lo indica el recurrente y se constata a folio 10558, por lo que resulta inconsistente, y en consecuencia, contradictorio, que por un lado se establezca que la impugnante no tiene legitimación pues no fue quien se obligó al pago de estos dineros, y que por otro, se tenga por probada una situación diferente, como fue el convenio entre el gobierno costarricense y la Caja para deducir el dinero pagado de la deuda interna. Estos dineros legítimamente pertenecían a esta institución de seguridad social, pues al haber sido utilizados para pagar el crédito finlandés, y con ello, la comisión correspondiente a los dineros desviados por los imputados, ese monto se tendría como pago de la deuda, y sería dinero que no ingresaría a las arcas de esa entidad, en razón de haber sido cancelado por el deudor, concluyéndose que quien tiene la pérdida por daño material, es la Caja Costarricense de Seguro Social. Esa inconsistencia de razonamiento se evidencia claramente si comparamos lo siguiente: Para rechazar la pretensión de la Procuraduría General de la República, sobre el cobro de daño material, el a quo entendió y estableció que carecía de legitimación, porque el daño se ocasionó a la Caja Costarricense de Seguro Social, y esa entidad sería la legitimada para su cobro. Al efecto, se señala en la sentencia: “En cambio la Procuraduría carece del derecho, el interés y la legitimidad para pretender cobrar extremos, cuyo titular no sea la comunidad en su conjunto, sino un damnificado específico en particular, en el caso que nos ocupa la Caja Costarricense de Seguro Social, C. C. S. S., toda vez, que al existir esa víctima, sería solo a ésta a quien corresponda la titularidad de solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios, que estime se hayan causado en su contra. En el sub júdice, sucede, que la Procuraduría General de la República, intenta cobrar la indemnización de partidas como compra de equipo no solicitado por los centros médicos, sobreprecio pagado por el equipo que se compró, pago por costo de oportunidad por intereses no percibidos y por no aprovechar el subsidio del Gobierno de Finlandia; Sin embargo, tenemos, que tales extremos petitorios no fueron correctamente sometidos a consideración del tribunal, véase, que en sus escritos de demanda la parte actora civil no describe un solo artículo costoso, inútil, inservible, improductivo, innecesario o comprado en exceso, ni concreta la consecuencia derivada de la no optimización de los réditos de capital otorgados por los finlandeses, tal falta de especificación en el sustento fáctico de las demandas, imposibilita la debida determinación de lo pretendido en juicio, lo que impide a este tribunal pronunciarse al respecto; lo anterior es así porque, el principio de congruencia, que rige en materia civil, dispone, que la sentencia se dictará dentro de los límites de la demanda, quedándole vedado al juez cruzar los linderos establecidos por los hechos alegados por las partes. (Doctrina del artículo 99 del Código Procesal Civil). Tampoco fue fehacientemente acreditado el escueto cuadro fáctico contenido en las demandas, mediante prueba conducente en la audiencia, toda vez, que la única probanza, que se logró evacuar al respecto, se reduce al estudio que aporta la parte actora civil, denominado, “Evaluación del daño social por casos de corrupción en Costa Rica: Caso CCSS – Fischel”, que resultó absolutamente ineficaz como medio de prueba, ello conforme a las razones que se darán más adelante, al tratar el tema del daño a las implicaciones en el sistema democrático. En vista de todo lo afirmado en las consideraciones que anteceden, este tribunal cae en la cuenta, que no pueden ser objeto de tutela jurisdiccional las pretensiones esbozadas, toda vez, que quien la solicita Procuraduría General de la República, en nombre de la colectividad nacional, no le corresponde obtenerla y por ello no se le puede otorgar; además no se determinó con precisión lo pretendido en demanda ni se demostró en juicio. Lo anterior responde en parte a que la actora civil confunde los conceptos de daño social y de daño patrimonial, pretendiendo la reparación por ambos extremos, lo que no es correcto, una cosa es la lesión que se haya causado a la colectividad nacional en su conjunto, y otra muy distinta la referida al menoscabo del patrimonio de una persona jurídica. Si se hubiese demostrado la compra de equipo no solicitado, con sobreprecio, así como el costo de oportunidad desperdiciado, los efectos lesivos de esos detrimentos incidirían y solo serían susceptibles de apreciación pecuniaria directamente, sobre los bienes que conforman el patrimonio del damnificado, en este caso la Caja Costarricense de Seguro Social, entidad destinataria de los equipos médicos. Aunado a lo anterior, tenemos, que la Caja Costarricense de Seguro Social, reclama la indemnización de los mismos daños y perjuicios a los que alude en su demanda la Procuraduría General de la República, lo que constituye una razón adicional para no acogerlos, dado, que de haberlos estimado, ello constituiría un doble cobro, que a su vez conduciría a un enriquecimiento ilícito del Estado en perjuicio del administrado. De conformidad con lo expuesto, lo ajustado a derecho y procedimientos, es acoger las excepciones de fondo, de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa, falta de legitimación ad causam pasiva y falta de interés actual, comprendidas, en la genérica de sine actione agit, opuestas por los demandados civiles, desestimándose parcialmente la demanda civil, en lo que atañe a las pretensiones indicadas.” (cfr. folios 10730 a 10732). Más adelante, al pronunciarse sobre el mismo tema con relación a la acción civil de la entidad representada por los aquí impugnantes, el Tribunal descarta la posibilidad del reclamo por daño material de la Caja Costarricense de Seguro Social, aduciendo que no tiene legitimación para hacerlo ya que “… Luego la C.C.S.S. no asumió deuda alguna por el pago de los equipos provenientes del crédito concesional finlandés, por lo que no tiene legitimación para pretender el cobro de capital e intereses como infundadamente lo hace. Adviértase, que con las declaraciones de Rodolfo Emilio Piza Rocafort, ex presidente ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, Otto Guevara Guth, ex diputado, las copias del alcance Nº 88 - B, del Diario Oficial, La Gaceta Nº 248, del jueves 27 de diciembre del 2001, en estante D16, carpeta Nº 7, en expediente original del archivo del Ministerio de Relaciones Exteriores, folios 11 a 22, la nota suscrita por el presidente ejecutivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, fechada 13 de diciembre del 2001, en estante D19, expediente legislativo Nº 14610, folio 120, el oficio de la Autoridad Presupuestaria, autorizando el endeudamiento externo, al tomo III, del legajo de investigación, folio 1409, y las copias del Convenio de Pago de Deuda Estatal, en ampo de pruebas de la Procuraduría de la Ética Pública, prueba Nº 28, folios 439 a 444, se demuestra, la existencia de un convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Caja Costarricense de Seguro Social, que dispuso, que el Ministerio de Hacienda asumiera el pago del préstamo externo, entre el Sampo Bank PLC del Gobierno de Finlandia y la Caja Costarricense de Seguro Social, destinado a financiar la modernización del equipo hospitalario, convirtiendo la deuda del Estado como patrono moroso con la Caja Costarricense de Seguro Social, - deuda interna colonizada -, a un débito por concepto de importación de bienes, - deuda externa dolarizada -. Motivos por los cuales se ha estimado en esta sentencia, que el efecto nocivo que tiene en la economía nacional, el pago de la comisión ilícita, financiada con fondos provenientes del empréstito concesional otorgado por el Gobierno finlandés, constituye un daño social, cuyo titular es la colectividad nacional en su conjunto, representada, por la Procuraduría General de la República y no por la Caja Costarricense de Seguro Social. Lo anterior de por si denota ya que con ocasión del empréstito finlandés, el patrimonio de la Caja Costarricense de Seguro Social, no experimentó ningún desgaste, ni sus fondos presupuestados padecieron algún desembolso, salvo los pagos, que por disposición de la Ley 8202, que aprobó el acuerdo entre el Sampo Bank PLC del Gobierno de Finlandia, (PRESTAMISTA), y la Caja Costarricense del Seguro Social, (PRESTATARIA), la segunda debía asumir a favor del primero, entre estos cargos se encuentra, el pago por comisión en cuanto a la garantía de seguro de crédito. (Cfr en este sentido Ley 8202, ARTÍCULO IV, INTERESES Y COSTAS, 4.02, iii). No siendo, reprochable a las personas la conducta que desplieguen al amparo de una norma jurídica previamente establecida, que los respalda y autoriza para ejecutar la acción. Motivos por los cuales la Caja Costarricense de Seguro Social, carece del derecho, el interés y la legitimidad para pretender el cobro de la anotada partida de pago por comisión en cuanto a la garantía de seguro de crédito.” (cfr. folios 10787 a 10788). Es por lo anterior, que se considera que el razonamiento es contradictorio, y lleva razón la parte recurrente al respecto. Además, el rubro por el pago por concepto de comisión en cuanto a la garantía de seguro de crédito, sobre el que existe un reclamo por parte de la impugnante, fue rechazado también bajo una motivación contradictoria, según se puede ver líneas atrás en la última parte de la transcripción, pues se establece que efectivamente le correspondió a la Caja Costarricense de Seguro Social asumir el pago por esta comisión, pero se le deslegitima para cobrarlo, sin indicar razones claras y coherentes para llegar a esta determinación, lo que debilita la motivación dada, estimándose que existe un evidente vicio de fundamentación contradictoria. Aunado a lo anterior, respecto a la ampliación de la compra de equipo que fue cancelado con dineros provenientes del desvío presupuestario que hicieron lo coimputados, el Tribunal tuvo por demostrado, como parte de los hechos que motivaron la condena penal, que dicha compra se hizo desatendiendo los deberes de probidad que tenían Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas, indicando: “El señor subauditor Carlos Vargas Cubero declara en el debate que tuvo participación en el informe número OAA 173-2003, y se elaboró por haberse ordenado en la sesión del tres de julio del dos mil tres, el estudio fue ordenado por la Junta Directiva a petición del directivo Gerardo Bolaños. Agrega que la metodología que se empleó fue entrevistas a los directores de los hospitales, visitas a los hospitales, se vio utilización de equipo, ubicación de los mismos y satisfacción de los usuarios. Se escogieron para la evaluación los hospitales San Juan de Dios, México, San Carlos y Pérez Zeledón. Se hizo inventario de los equipos que entraron producto del préstamo finlandés. Se estableció un plazo de quince días para elaborar el informe, lo que era inusual en la Caja… Yo redacté la recomendación No. 5 de los estudios de factibilidad. Se venía advirtiendo con antelación la ausencia de estos estudios de factibilidad. Consideré como medida preventiva hacer estudios para empréstitos de esta magnitud. El 31 de julio de 2003 en la sesión No.7776, se presentó el Informe de Auditoría a la Junta Directiva, se hizo la exposición y la Junta la acoge por unanimidad. En ningún momento recomendamos aprobar el addendum al Proyecto Finlandia. No se siguieron las recomendaciones de la auditoría, no se hizo el estudio de factibilidad para la ampliación. Sin embargo ese mismo día 31 de julio de 2003 y tal cual se previó en el plan delictivo, en la sesión extraordinaria No. 7777 a las trece horas con cincuenta y cinco minutos, es decir tan solo al día siguiente de haber recibido la lista de equipos que estaba dispuesto a vender CI-Medko y unas pocas horas después de escuchar las recomendaciones de la Auditoría de la Institución, y pese a que no existían estudios de factibilidad sobre las necesidades reales de los hospitales, la Junta Directiva de la CCSS, dentro de la que se encontraban Eliseo Vargas García y Gerardo Bolaños y presente Juan Carlos Sánchez Arguedas en contra de su deber de administración correcta de fondos públicos amplían la compra originalmente ordenada en virtud de la licitación pública número LP-GMD-001-002, promovida para el suministro de bienes y servicios del Programa de Renovación del Sistema Hospitalario Nacional Costarricense (Préstamo Finlandia) y adjudicar a favor de CI-Medko la compra adicional por $7.497.736.00 (siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares) (ver sesión extraordinaria de Junta Directiva de la CCSS número 7777de las 13:55 horas del 31 de julio de 2003, artículo 15). Los ítems comprados fueron exactamente los mismos que en su nota del 30 de julio de 2003 Kari Visti, apoderado de CI-Medko, condicionó para la venta. (comparar ítems de folio 57, Tomo No.4 de la Ampliación Art. 14.5 Reglamento… con los ítems de la ampliación del contrato, a folio 24 del Legajo de sesión de Junta Directiva de la CCSS No. 7777). Es decir que con esta acción los coencartados lograron una distracción de fondos públicos no menor al dos por ciento contenida en los siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares de la ampliación del contrato. El Addendum entre la Caja Costarricense de Seguro Social y Consorcio Instrumentarium Corp-Medko Medical para el suministro, instalación, puesta en funcionamiento, capacitación y asistencia técnica de equipos médicos fue firmado el seis de agosto de dos mil tres entre Kari Tapio Visti, Apoderado Generalísimo Instrumentarium OYJ y Juan Carlos Sánchez Arguedas, Gerente de Modernización y Desarrollo, con Alvaro Muñoz Fonseca como testigo. (Ver folios 24 a 28 del Tomo No 4, Ampliación Art.14.5…). Por la aprobación de esta ampliación del contrato, los imputados VARGAS GARCIA, BOLAÑOS ALPIZAR, SANCHEZ ARGUEDAS Y CALDERON FOUNIER incrementaron las retribuciones ilícitas ofrecidas por los coencartados REICHE FISCHEL y BARRANTES VARGAS, conocedores éstos de la condición de funcionarios públicos de VARGAS, BOLAÑOS Y SANCHEZ. Distrayendo fondos públicos en perjuicio de la Caja Costarricense de Seguro Social quebrantando la probidad que debe regir sus acciones y violentando sus deberes de resguardo, celo, prudencia y discreción en el manejo de fondos públicos, los cuales tenían bajo su administración y custodia…” (cfr. folios 10594 a 10595. El destacado no pertenece al original). Pese a este razonamiento, el cual se encuentra debidamente sustentado en la prueba evacuada durante el debate, el a quo concluye que no existe prueba para determinar la existencia de daño alguno producido a la Caja Costarricense de Seguro Social, por concepto de la ampliación de la compra pues “…en lo que atañe a la designada segunda etapa del proyecto Finlandia, denominada “ampliación”, que básicamente consistió, en una compra adicional y directa de más equipos, financiada con recursos del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social, C.C.S.S., tenemos, que en virtud de las razones dadas en las consideraciones que anteceden, no se comprobó la adquisición de equipo innecesario, de equipo con sobreprecio, el pago indebido por comisión de seguro de crédito, costos de oportunidad desaprovechados e intereses adeudados y daño moral, que son las únicas pretensiones materiales oportunamente deducidas por la parte actora civil.” (cfr. folio 10796). Esto genera incoherencia en la motivación para denegar la pretensión del actor civil, pues por un lado tiene por comprobada la inexistencia de estudios de factibilidad, y, en consecuencia la existencia de un daño producido al presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social, pero por otro rechaza la acción por falta de derecho estableciendo que no se comprobó el daño material. Muestra inequívoca de la fundamentación contradictoria en la sentencia al resolver la acción civil de la parte representada por los impugnantes Rodríguez Alvarado y Barquero Méndez la encontramos también cuando al inicio del análisis de fondo de esta acción se establece que la Caja Costarricense de Seguro Social adecuadamente concretó pretensiones durante la etapa preparatoria del proceso detallando los extremos peticionados (ver folio 10779); mientras más adelante establece lo contrario al indicar: “En el sub júdice, acontece, que el contenido de los escritos de demanda y de concreción de pretensiones, presentados por los personeros legales de la Caja Costarricense del Seguro, C.C.S.S. no reúnen a cabalidad con los requisitos antes apuntados, véase, que la parte actora civil no describe un solo artículo costoso, inútil, inservible, improductivo, innecesario o comprado en exceso, era de esperar que la C.C.S.S., contando, con todo un departamento de auditoria y una dirección de equipamiento institucional, les suplieran al departamento legal de la institución, el detalle específico del instrumental que reclaman como innecesario o comprado con sobreprecio, con la precisa identificación de cada uno de esos equipos, en cual centro médico se encontraban, cual era su estado, su tiempo en desuso, si tenían vigentes o no sus garantías, a cuánto ascendía la diferencia pagada por concepto de sobre precio en cada uno de los aparatos pero no se precisa nada al respecto.” (cfr. folio 10785). Además de lo anterior, el Tribunal de sentencia incurrió en el vicio de falta de fundamentación por ausencia de valoración probatoria, pues obvió pronunciarse sobre la prueba que se evacuó durante el debate, testimonios y documentos citados por el recurrente en este motivo, y que, sin poderse concluir en esta resolución que tales elementos demuestran la existencia de los extremos cobrados por la Caja, pues se estaría violentando el derecho a recurrir de las partes, sí observamos, quienes concurrimos en este voto de mayoría, que tienen incidencia directa sobre la demostración de los daños y perjuicios, y para ser descartada su utilidad, el Tribunal tenía la obligación de pronunciarse expresamente respecto a ellos, acogiendo o rechazando las pretensiones luego de examinar los elementos probatorios incorporados a debate y citados por los recurrentes. Esto, sin lugar a dudas, deja a la Institución impugnante en una evidente desventaja procesal, pues ante su derecho de probar los daños y perjuicios, y lograr una reparación de conformidad con el artículo 41 de la Constitución Política, no obtiene resolución alguna que le indique las razones por las cuales la prueba incorporada al debate de manera legítima, no sirvió para sustentar su reclamo resarcitorio. Es por todo esto que, se anula la sentencia en lo que respecta al rechazo de la acción civil resarcitoria planteada por la Caja Costarricense de Seguro Social, y lo que respecto a ella haya sido sometido a debate, excepto lo relacionado a Olman Valverde Rojas. Debe hacerse hincapié, en que esta es la razón por la cual no se emite pronunciamiento sobre la tercera parte de este motivo, donde se alega el rechazo arbitrario de Rodrigo Arias López, pues con esta determinación, todo lo que haya resuelto el a quo en relación con la pretensión civil durante el debate, debe discutirse nuevamente. Esta integración de mayoría se había reservado la resolución del décimo segundo motivo del recurso de casación incoado a favor del coimputado Vargas García –considerando XXVIII-, el noveno motivo de la impugnación a favor de Sánchez Arguedas –considerando XXXIX-, el sétimo motivo del recurso a favor del sentenciado Bolaños Alpízar –considerando LII- y el primer motivo del recurso planteado por los licenciados Vega Salazar y Ruiz Ugalde en representación de Corporación Fischel S.A. y O Fischel R & Cía, S.A. –considerando LXX-, todos en relación con el tema de la exención del cobro de costas a la Caja Costarricense de Seguro Social, además, del tercer motivo del recurso de casación planteado por la licenciada Jiménez Zamora a favor del coimputado Vargas Pérez. Siendo que a través de este apartado se anula la parte de la resolución que atacan los impugnantes, se omite pronunciamiento en referencia a estos reclamos. En consecuencia, se anula parcialmente la sentencia y se ordena, de conformidad con los artículos 465 y 466 bis del Código Procesal Penal, el respectivo juicio de reenvío en cuanto a la acción civil resarcitoria formulada por la Caja Costarricense de Seguro Social, el cual deberá celebrarse por el mismo Tribunal de juicio que por competencia le correspondió, siendo que debe ser integrado con jueces diferentes, en atento respeto a los principios de objetividad e imparcialidad judicial. Por su parte, la magistrada Pereira Villalobos, indica que: Al no existir voto de mayoría, respecto de los reclamos civiles planteados por la Caja Costarricense de Seguro Social, se hace necesario que concurra a votar, para desempatar la votación y, en este sentido, por razones diversas a las expresadas por los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias, declaro con lugar el reclamo. En primer término, porque como lo expuse en el voto salvado que suscribo respecto a la prueba para mejor resolver, considero que, así como esta Sala aceptó como prueba para mejor resolver, la sentencia de Sobreseimiento Definitivo a favor de don Rafael Ángel Calderón Fournier, cuya valoración no comparto; se debe incorporar de oficio el Sobreseimiento dictado a favor de Walter Reiche Fischel y otros por la extinción de la acción penal, al acoger el señor Juez, la salida alterna de Reparación Integral del Daño Causado, dado que son resoluciones que tienen incidencia directa en lo que a los aspectos civiles y su procedencia o no, se tenga que resolver. En segundo lugar, porque tal como lo señala el a quo, aunque los impugnantes, no estimaron oportunamente el daño material que ahora reclaman y la prueba del debate, como lo tiene por demostrado la sentencia que por mayoría se declara firme, (fundamentalmente en cuanto a los aspectos penales), quedó como hecho demostrado que, los equipos adquiridos, que se encuentran en pleno uso en varios de los servicios de salud de la parte accionante, son equipos de primera calidad, que han permitido solventar necesidades urgentes de salud en el país, por ello resolvió el fallo que ahora se recurre, que en cuanto a ese extremo, no existe delito. En igual sentido se ha demostrado que el Estado asumió el pago del empréstito de Finlandia, que constituye un préstamo blando que, (conforme a la prueba, cuya incorporación a la causa ha negado la mayoría de esta sala), ya ha sido pagado a satisfacción de la Procuraduría General de la República, en la salida alterna de Reparación Integral del Daño y que además convino con la Caja Costarricense de Seguro Social que se aceptara como amortización de la deuda que tiene el Estado por concepto de pago de las cuotas obrero patronales que pagamos todos los costarricenses mes a mes, pero que el Gobierno Central no paga en tiempo a esa institución. Es claro que la sentencia, en la resolución de esta acción civil resarcitoria, contiene una motivación contradictoria y por lo tanto deja ese extremo ayuno de fundamentación y con ello se incumple lo dispuesto por el artículo 142 del Código Procesal Penal. Por estas razones concurro en el voto de mayoría con los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias, acogiendo el reclamo y ordenando el reenvío. Los magistrados Ramírez Quirós y Chinchilla Sandí salvan el voto. Respecto a la octava parte de este primer motivo de casación, en lo que se refiere al alegato por falta de fundamentación de la absolutoria y la declaratoria sin lugar de la pretensión civil incoada contra Olman Valverde Rojas, por unanimidad, se declara sin lugar, y siendo que este aspecto fue desarrollado a través del considerando LXXXIV de esta resolución, al responder ante la queja planteada dentro del quinto motivo por la forma del recurso de casación gestado por la Procuraduría General de la República, se remite a los impugnantes a los argumentos incluidos en dicho apartado.

XCI.Como segundo motivo del recurso, alegan quebranto a la ley sustantiva al declararse sin lugar el reclamo por la compra de equipo innecesario. Señalan los recurrentes que se quebrantó el artículos 103 del Código Penal, ya que todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, pero en el presente caso, el a quo declaró sin lugar la pretensión civil instaurada por su representada, pese a tenerse por demostrado el hecho delictivo. Apuntan los recurrentes que el a quo tuvo por probada la compra de equipo innecesario, y, en consecuencia, la distracción de bienes públicos por más de siete millones de dólares, en la ampliación de la compra, los cuales fueron tomados del presupuesto de la Caja Costarricense de Seguro Social sin realizar estudios de factibilidad. Además, también se demostró la participación del coimputado Vargas Pérez en los hechos dirigidos a encubrir la compra de la casa de Valle del Sol, lo que era un acto para pagarle al coimputado Vargas García una dádiva. Finalmente, señalan los impugnantes que al haberse declarado sin lugar el reclamo por daño material por concepto de compra de equipo innecesario, se quebrantó la ley sustantiva relativa a la reparación civil, por lo que solicitan se declare con lugar el motivo y de condene civilmente de manera solidaria a los imputados y codemandados civiles. Siendo que esta Sala, por mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Pereira Villalobos y Víquez Arias, resolvió anular parcialmente la sentencia, en cuanto a la discusión de la acción civil resarcitoria planteada por los impugnantes, y siendo que resulta innecesario, se omite pronunciamiento respecto a este motivo.

Por Tanto:

Sobre prueba para mejor resolver.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se rechaza la petición de la Magistrada Pereira para que se incorpore como prueba para mejor resolver, la resolución del Juzgado Penal de Hacienda de San José, de las veinte horas del 16 de febrero de 2011, que es sobreseimiento definitivo a favor de Walter Reiche Fischel, Emilio Roberto Bruce Jiménez, Marvin Martín Barrantes Vargas y Olman Humberto Valverde Rojas, por el delito de inducción a error a la Administración Tributaria, en perjuicio de la Hacienda Pública.

Recursos de Apelación y Casación a favor de Rafael Angel Calderón Fournier.

De los recursos de apelación y de casación formulados por los Doctores Juan Marcos Rivero Sánchez y Gonzalo Fajardo Salas a favor de Rafael Angel Calderón Fournier se resuelve: Por mayoría (Magistrados Ramírez, Pereira y Chinchilla) se declara parcialmente con lugar, tanto el segundo motivo de apelación, como el segundo de casación, decretándose la nulidad de la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.) y todos los elementos probatorios que de ésta dependen directamente. Los Magistrados Arroyo y Víquez salvan el voto.- Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se rechazan los reclamos de nulidad de la prueba recabada mediante carta rogatoria a Miami. Se mantiene por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) la sentencia condenatoria en contra de todos los imputados. La Magistrada Pereira salva el voto, anula la sentencia íntegramente y ordena el reenvío para un nuevo juicio. Por mayoría (Magistrados Ramírez, Pereira y Chinchilla) se declara con lugar el décimo segundo motivo del recurso de casación titulado como “segundo motivo por el fondo”, se recalifican los hechos atribuidos a Calderón Fournier como un solo delito de Peculado, situación que se hace extensiva a los coencartados Eliseo Vargas García, Juan Carlos Sánchez Arguedas conocido como Sánchez Sánchez, Gerardo Bolaños Alpízar, Walter Reiche Fischel y Marvin Barrantes Vargas. Como consecuencia de lo anterior se impone a cada uno de ellos la pena mínima de tres años de prisión, manteniéndose la pena de inhabilitación especial impuesta por el a quo a Vargas García, Bolaños Alpizar y Sánchez Arguedas conocido como Sánchez Sánchez. Se otorga a los condenados dichos el beneficio de ejecución condicional de la pena por el término de cinco años, advertidos de que durante ese tiempo no deben cometer nuevo delito doloso donde se les imponga una pena superior a seis meses de prisión, pues ello conllevaría la revocatoria del beneficio aquí acordado. Proceda el a quo a realizar el acta de advertencias legales a los justiciables. Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) y por resultar una consecuencia del delito se ordena el comiso a favor del Estado de la casa número 59 del Parque Valle del Sol, finca inscrita en la provincia de San José bajo el sistema de folio real mecanizado matrícula número cuatrocientos treinta y siete mil ochocientos treinta y uno, secuencia cero cero cero (437831000). Se ordena al Tribunal de juicio confeccionar los oficios correspondientes y remitirlos a las autoridades del Registro de la Propiedad con el fin de que inscriban dicho inmueble a nombre del Estado. Los Magistrados Arroyo y Víquez salvan el voto únicamente en cuanto mantienen la calificación legal como dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado y dejan incólumes las penas originalmente impuestas a los condenados.- Por mayoría (Magistrados Arroyo, Chinchilla, Ramírez y Víquez) se declara sin lugar los restantes motivos de los recursos.-

Recurso de casación a favor de Eliseo VargasGarcía.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por el licenciado José Miguel Villalobos Umaña a favor de Eliseo Vargas García.

Recurso de casación a favor de Juan Carlos Sánchez Arguedas c.c. Sánchez Sánchez.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los licenciados José Miguel Villalobos Umaña y Joaquín Alonso Pérez Calvo a favor de Juan Carlos Sánchez Arguedas.

Recurso de casación a favor de Gerardo BolañosAlpízar

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar el recurso de casación presentado por los licenciados Rodrigo Solano Sabatier y Horacio Mejías González a favor de Gerardo Bolaños Alpízar.

Recurso de casación de Walter Reiche Fischel.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los licenciado Francisco Campos Aguilar y Amalia Sánchez de León Castellanos a favor de Walter Reiche Fischel.

Recurso de casación a favor de Randall Vargas Pérez.

Por unanimidad se declara sin lugar los motivos primero a tercero del recurso de casación formulado por la licenciada Ligia Jiménez Zamora en condición de defensora pública de Randall Vargas Pérez. Se declara por unanimidad con lugar el cuarto motivo de esa impugnación, anulándose parcialmente la sentencia en cuanto a los gastos del proceso a que fuera condenado Vargas Pérez, extremo sobre el cual se ordena el juicio de reenvío para su determinación.

Recurso de casación a favor de Marvin BarrantesVargas.

Por mayoría (Magistrados Ramírez, Pereira y Chinchilla) se declara parcialmente con lugar el segundo motivo del recurso de casación formulado por el licenciado Carl Jensen Pennington a favor de Marvin Barrantes Vargas, se anula la prueba recabada en Panamá mediante la aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas, de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá (T.A.L.M.) y todos los elementos probatorios que de ésta dependen directamente. En este punto los Magistrados Arroyo y Víquez salvan el voto. Se mantiene por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) la sentencia condenatoria en contra de todos los imputados. Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar los restantes motivos de dicho recurso.

Recurso de casación a favor de Gloria BejaranoAlmada.

Por mayoría (Magistrados, Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar los motivos del recurso de casación formulado por el Doctor Juan Marcos Rivero Sánchez a favor de la codemandada civil Gloria Bejarano Almada.

Recurso de casación a favor de la Corporación Fischel S. A. y OFischel R y Cía S.A.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto por los licenciados Henry Vega Salazar y Alfonso Ruíz Ugalde como apoderados de las codemandadas civiles Corporación Fischel S. A. y OFischel R y Cía. S.A..

Recurso de casación a favor de ServiciosMédicos Comédica S.A.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar los motivos primero a tercero por la forma, así como el primero y tercero por el fondo del recurso de casación presentado por el licenciado Agustín Atmella Cruz, en calidad de apoderado especial judicial de la codemandada civil Servicios Médicos Comédica S.A. Igualmente se declara con lugar el segundo motivo por el fondo y se anula parcialmente la sentencia solo en cuanto al tema de la condena en costas. De oficio sobre este punto, por encontrarse en la misma situación, se hace extensivo a la codemandada Bejarano Almada.

Recurso de casación a favor de la Procuraduría General de la República.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Ramírez, Chinchilla y Víquez) se declara sin lugar los motivos primero a quinto por la forma, así como primero y segundo por el fondo del recurso de casación interpuesto por los señores Procuradores, licenciados Ronald Víquez Solís y Gilberto Calderón Alvarado. Por mayoría (Magistrados Ramírez, Pereira y Chinchilla) se declara sin lugar el cuarto motivo por el fondo, sobre este particular salvan el voto los magistrados Arroyo y Víquez. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre el tercer motivo por el fondo.

Recurso de casación a favor de Caja Costarricense de Seguro Social.

Por mayoría (Magistrados Arroyo, Pereira y Víquez) con fundamentos diversos se declara con lugar el recurso de casación interpuesto por los licenciados William Eduardo Rodríguez Alvarado y José Miguel Barquero Méndez en representación de la Caja Costarricense de Seguro Social, en consecuencia se anula la sentencia en este extremo y se ordena el reenvío para ante el Tribunal de origen, a efecto de que con nueva integración determine lo que corresponda. Los Magistrados Ramírez y Chinchilla salvan el voto. Por unanimidad se declara sin lugar el punto octavo del primer motivo de esta parte. Notifíquese.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Alberto Ramírez Q. Magda Pereira V.

Carlos Chinchilla S. Luis Alberto Víquez A.

(Mag. Suplente)

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA PEREIRA VILLALOBOS EN REFERENCIA CON LA PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER QUE SOLICITA INCORPORAR ALPROCESO:

Al inicio de la deliberación, sometí a criterio de los compañeros de Sala, allegar al proceso, como prueba para mejor resolver, conforme lo faculta el artículo 464 del Código Procesal Penal, penúltimo párrafo, la certificación de la Sentencia de Sobreseimiento Definitivo dictada por el Juzgado Penal de Hacienda y de la Función Pública, de las veinte horas del dieciséis de febrero de dos mil once, a favor de los imputados Walter Reiche Fischel, Emilio Roberto Bruce Jiménez, Marvin Martín Barrantes Vargas y Olman Humberto Valverde Rojas con fundamento en que, en mi criterio, la misma constituye prueba indispensable para analizar y resolver, en forma correcta, una serie de irregularidades en la actuación del Ministerio Público, que se dieron en la tramitación de la presente causa, irregularidades que están alegadas por los recurrentes, porque tiene que ver directamente, con uno de los puntos de discusión, cual es que, el órgano encargado de la investigación, utilizó dos veces los mismos hechos, para obtener finalmente resoluciones que, con todo respeto al criterio de mis compañeros, estimo que se contradicen entre sí. Por un lado tenemos la prueba ofrecida por la defensa del coimputado Calderón Fournier, cuya incorporación sí admite la Sala, consistente en la certificación de la sentencia de sobreseimiento definitivo a favor de su representado, por el delito de Defraudación Tributaria en perjuicio de la Hacienda Pública, en la que se establece que, con fundamento en una declaración dada a los medios de comunicación por el acusado, donde acepta que él recibió, por concepto de pago de honorarios, la suma de ciento cincuenta y tres millones novecientos nueve mil cuatrocientos cincuenta colones (¢153.909.450), suma que además puso a disposición de los Tribunales de Justicia, se logró acreditar que el acusado declaró menos ingresos a su patrimonio durante el período fiscal del año 2003. Según se indica en la sentencia de marras, el señor Calderón efectúa las correspondientes declaraciones rectificativas, y procede a pagar al Estado, por concepto de pago del impuesto sobre la renta, consignado en la declaración rectificativa Nº 1012002235912, la suma de veintiocho millones doscientos ochenta y ocho mil novecientos noventa y seis colones (¢28.288.996), además pagó la suma de doce millones setecientos tres mil diez colones (¢12.703.010) por concepto de intereses, sobre el impuesto en cuestión y sanciones por infracciones administrativas derivadas de la rectificación y presentación tardía de esa declaración; como consecuencia de todo ello, el mismo Ministerio Público, solicita ante el Juzgado Penal, el dictado de un Sobreseimiento Definitivo en razón de lo dispuesto por el numeral 311, inciso c) del Código Procesal Penal, por operar el instituto de la excusa legal absolutoria, contemplado en el artículo 92 párrafo penúltimo del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; en otras palabras, el órgano encargado de la acusación, por un lado estimó que el pago se recibió por honorarios, en consecuencia se le cobran los tributos correspondientes, con sus respectivos intereses y finalmente se dicta el sobreseimiento del imputado en la causa y, por otro, en el proceso penal aquí impugnado, estima y acusa el Ministerio Público que, ese monto de dinero corresponde al pago del 2% de la comisión finalmente recibida por el encartado como dádiva y condena por el delito de Peculado; por lo que ordena el comiso de esos dineros, depositados voluntariamente por el imputado, a efectos de las resultas del proceso. En mi criterio, esos dineros, o son lícitos como se dice en el primer fallo y, por lo tanto corresponde el pago de los rubros efectivamente cancelados por el imputado, o son ilícitos por ser parte de una comisión del 2% y correspondía seguir la causa penal por el delito de Peculado, pero ambas cosas no pueden coexistir a la vez y, ¿qué importancia tiene respecto de lo dicho, la sentencia que estimo se debe haber traído como prueba para mejor resolver?. Conforme lo faculta el código, a efecto de hacer justicia en el caso concreto, y por ello mi insistencia en que es absolutamente pertinente, máxime si como en el presente caso se trata de prueba en procura de mayor garantía al derecho de defensa de los imputados, esa es la orientación del legislador al disponerlo también en la etapa de juicio, conforme al artículo 355 del Código Procesal Penal. Sucede que en la presente causa el Tribunal de Juicio, rechaza la certificación de sobreseimiento a favor del acusado Calderón Fournier, prueba que la Sala estima pertinente y la acepta en esta etapa de casación. Sin embargo, con criterio diferente, rechaza la certificación que solicito hacer llegar como prueba para mejor resolver, cuando las circunstancias de pertinencia son las mismas puesto que, en ese sobreseimiento que se dicta a favor de los encartados Reiche Fischel, Barrantes Vargas, Bruce Jiménez y Valverde Rojas, es también el Ministerio Público quien, en la causa número 05-000037-0618-PE, inicia proceso contra esas personas sobre el sustento de los mismos hechos que originan el proceso en la causa por Peculado y establece la acción penal para que los aquí acusados paguen los tributos que dejaron de pagar al fisco, correspondientes, (según se dice expresamente en los hechos que fundamenta la acusación), a la comisión pactada el día veintiséis de abril del año dos mil dos, que corresponde al 22% del total de los equipos adquiridos y que asciende a un monto de ocho millones seiscientos ochenta y nueve mil trescientos dos dólares con ochenta y tres centavos (US$8.689.302.83). En los hechos que sustentan la acusación, se indica que esa suma se le deposita al señor Reiche, en la cuenta bancaria número 104003074 del BAC International Bank en Panamá y que, Walter Reiche Fischel transfería esos dineros a cuentas suyas personales, o de personas jurídicas controladas por él y a cuentas del imputado Marvin Barrantes Vargas; todo lo dicho resulta, en mi criterio, una actuación contradictoria del Ministerio Público, pues ¿cómo explicar, si sostiene aquí que la comisión del 22% que afirma, recibieron estas personas acusadas es la que fundamenta el cobro de tributos, sus intereses y sanciones? que a la vez, en la causa seguida contra Rafael Ángel Calderón Fournier, Eliseo Vargas García, Gerardo Bolaños Alpízar, Marvin Barrantes Vargas y Olman Valverde Rojas afirmen y así lo establece la sentencia impugnada que, la comisión de Walter Reiche Fischel lo es del 20% y que el restante 2%, que es el que el fallo considera ilícito, corresponde al pago de dádivas. Mayor trascendencia reviste aún el hecho de que, en esta sentencia, que no avaló la mayoría de la Sala, traer de oficio como prueba para mejor resolver, en la resolución de los recursos de Casación interpuestos, El Ministerio Público y la Procuraduría General de la República aceptan una salida alterna al proceso, como lo es la Reparación Integral del Daño Causado, que se pacta sobre los montos correspondientes a la comisión tantas veces referida del 22% del total de monto del empréstito (adjudicación del contrato de Finlandia y su ampliación) para un total aceptado por el Estado en la suma de ¢4.108.592.722.86 con el adicional de intereses de ¢123.899.86. Aunado a ello el pago de $600.000, por daño social y el pago de $50.000, como reparación simbólica por las costas procesales. Esa salida alterna, avalada por el juez, sobre la base fáctica que la sustenta y la conformidad de las partes, es la que origina la Sentencia de Sobreseimiento Definitivo. Surge así, en mi criterio, resoluciones contradictorias irreconciliables y aspectos muy importantes a discutir, que inciden en el aspecto penal, no sólo en cuanto a la discusión de la existencia o no de Cosa Juzgada, sino también de temas, no pacíficos en doctrina, como lo son los alcances procesales de la salida alterna, de Reparación Integral del Daño Causado, en relación a los casos en que figuran varios imputados y también en lo referente a los reclamos atinentes a las acciones civiles interpuestas que, dado lo resuelto por la mayoría, en cuanto al rechazo de tener esta prueba para mejor resolver, tal como lo faculta le ley, me impide entrar a discutir aspectos que, aunados a otros, como la congruencia entre acusación y sentencia y el hecho de que, en mi criterio, la prueba que subsiste, valorada en forma independiente de la documental, cuya ineficacia declaro, no es suficiente para mantener la condenatoria de todos los imputados y que corresponde valorar de nuevo la situación procesal de cada uno de los co encartados, me llevan a considerar necesaria la realización del juicio de reenvío donde, en respeto al Debido Proceso, se analice, con la prueba que quede subsistente y la que estimo se debe hacer llegar, aún de oficio; la responsabilidad o no de cada uno de los acusados en los hechos que se les ha atribuido. Es por estas razones que me aparto del voto de mayoría, e incorporo la sentencia de sobreseimiento indicada líneas atrás.

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA PEREIRA VILLALOBOS RESPECTO A LA PRUEBA RECABADA A TRAVÉS DE LAS CARTAS ROGATORIAS DE MIAMI:

En referencia a la Asistencia Judicial de Miami, me separo del voto de mayoría, que declara sin lugar el reclamo. En mi criterio, es aplicable todo lo expuesto respecto a las Cartas Rogatorias a Panamá, en lo referente al levantamiento del Secreto Bancario. En este caso se denomina en la solicitud del Ministerio Público “Exhorto” y, aunque formalmente se presenta ante el Juez Penal de Garantías ( a.i), la misma no es otra cosa que la solicitud a las autoridades norteamericanas para que pusieran a disposición de los fiscales enviados por el Ministerio Público, los documentos bancarios privados de varios de los imputados. En este denominado “ Exhorto” lo que se pide realmente es el levantamiento de secreto bancario, ya tantas veces analizado y, en forma contraria a lo que dispone la constitución y la ley, conforme se ha explicado, el Juez Penal (a.i), recibe la solicitud y se limita a transcribir la misma; sólo le hace un encabezado, sin efectuar ninguna valoración, que permita conocer su razonamiento en cuanto a la pertinencia, utilidad y proporcionalidad del acto procesal que el Ministerio Público le plantea en su solicitud y pone finalmente su firma, en un documento que, no es otra cosa que la transcripción exacta de la gestión que le presentan. No realiza la fundamentación que el acto requiere, consecuentemente la solicitud es ineficaz; violenta el principio rector de toda resolución jurisdiccional que autorice la intromisión en el derecho a la privacidad de los documentos bancarios que cubre a los acusados en el proceso. Incumplió el señor Juez con uno de sus deberes fundamentales, cual consiste en fundamentar sus resoluciones, tal como lo obliga el artículo 142 el Código Procesal Penal, que en forma expresa, indica que los autos y sentencias contendrán una fundamentación clara y precisa y que la relación de las pruebas o la mención de los requerimientos de las partes no reemplazarán en ningún caso ese deber fundamental del juzgador de expresar los razonamientos por los cuales, en este caso concreto, estimó procedente la gestión del Ministerio Público. En criterio de quien suscribe, la función del juzgador es tan delicada que cada acto que decreta o acoge, significa, ni más ni menos que una información transparente a la ciudadanía de su actuar, es un dar cuentas a todo interesado, en forma diáfana y sencilla, del por qué de su resolución; es una valoración que demuestre ante la colectividad que hemos cumplido con el juramento efectuado al aceptar el cargo, de respetar la Constitución y la ley, es una demostración de aquella frase que debemos de convertir en norte de nuestras vidas, “La Toga se nos entrega vacía y corresponde al Juez llenarla”. Fundamentar significa en mi modesto criterio, permitir que nos evalúen en nuestra función; por ello siempre he sostenido que, las mejores publicaciones la constituyen los fundamentos de nuestras resoluciones; el cumplimiento estricto y exclusivo de administrar la justicia en el caso concreto es de tal magnitud, que la Constitución Política, artículos 39 y 41, que se recogen igualmente nuestro Código Procesal Penal, en sus artículos 1, 142, al exigir en “nadie puede ser condenado sin juicio previo, con estricta demostración de su culpabilidad, con observancia estricta de las garantías, las facultades y derechos previstos para las personas, constituyen el pilar fundamental de todo el proceso penal. El incumplimiento del deber de fundamentar las resoluciones, precisamente para demostrar que se ha cumplido con el respeto de los derechos fundamentales, tal como expresamente lo indica la normativa mencionada, es sancionado con la ineficacia del acto. En este sentido existe jurisprudencia abundante de esta Sala; para citar alguno, el voto N° 2008-00659 de las 9:58 horas del trece de junio del dos mil ocho, señala “…no es cierto, como lo alega el recurrente que, el incumplimiento de una disposición procesal, como la que propició la anulación del auto objeto de análisis, no sea un defecto absoluto, pues efectivamente, la inobservancia del deber de fundamentar la decisión que justifica la afectación de un derecho fundamental, como lo es en el presente caso, el derecho a la intimidad, la libertad y el secreto de las comunicaciones, conforme a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Política, sí constituye una vulneración del debido proceso. Es oportuno aclarar al recurrente que, la exigencia de fundamentar las decisiones judiciales, sobre todo cuando está de por medio un derecho o garantía fundamental, no constituye una mera formalidad, tal y como se desprende del fondo de su alegato, ya que un sistema de derecho penal democrático como el que rige en nuestro ordenamiento jurídico, impone que la intromisión estatal en el marco de derechos fundamentales reconocidos y protegidos constitucionalmente, debe cumplir con todos y cada uno de los presupuestos legales taxativamente establecidos para que sea legítima su vulneración… lo que corresponde es fundamentar la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada lo cual obviamente requiere de la determinación del grado de probabilidad de la existencia de uno de los delitos que la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, define como susceptibles de ser investigados a través de la limitación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, lo cual no se cumple con la mera remisión al contenido y fundamento de la solicitud del Ministerio Público”. El artículo 154 del Código Procesal Penal, específicamente, en lo que corresponde al reclamo de las partes, indica que, “Los requerimientos dirigidos a jueces o autoridades extranjeras se efectuarán por exhortos y se tramitarán en la forma establecida por la Constitución, el Derecho Internacional y el Comunitario vigente en el país…”. Conforme con lo dicho, corresponde al juez fundamentar las razones por las que acoge la solicitud, máxime si, como en el presente caso, la misma conlleva una solicitud de levantamiento del secreto bancario para que el juez, pondere su pertinencia y razonabilidad. En consecuencia, le asiste razón a los recurrentes en cuanto alegan la violación al Debido Proceso. Por las razones expuestas, declaro con lugar el motivo de Casación, también en cuanto a la ineficacia de la prueba obtenida por las autoridades norteamericanas, con fundamento en una resolución del señor Juez que incumplió con el deber ineludible de fundamentación. Solo la orden fundada de un Tribunal de Justicia de la República, levantando la garantía de privacidad, es la que reviste de legitimidad y torna razonable la injerencia del poder persecutor en esa esfera de actuación de las personas. Es tal la magnitud del vicio señalado que, la fiscalía, aunque del análisis que efectué de la prueba existente hasta ese momento en los autos, tenía los elementos para indicarlo; en su solicitud le impide al señor Juez Penal de Garantías conocer sobre qué prueba y en qué lugar se llevará a cabo la diligencia, sencillamente le informa que “…será en un lugar a precisar cuando él se encuentre con el Fiscal de Estados Unidos” de esta manera el juzgador pone su firma en una solicitud que no valora ni fundamenta, simplemente hace un encabezado de identificación y con ello es que se envía la gestión que finalmente obtiene documentos de cuentas bancarias de Miami, sin una orden adecuadamente motivada por un Juez de la República, que permita la excepción que la Constitución y la Ley establecen para autorizar la intromisión en la esfera privada de las personas. En este punto, con todo respeto, llamo la atención a las autoridades intervinientes para que, en lo sucesivo, independientemente del título que se le ponga a cualquier requerimiento de las partes en el proceso, se tenga el cuidado de establecer con claridad, si no se trata de una solicitud que vulnere derechos fundamentales de las personas sometidas al proceso y, se tomen el tiempo para fundar adecuadamente su resolución. Por las razones que dejo expuestas, declaro la ineficacia de la prueba obtenida mediante Exhorto dirigido a las autoridades de Estados Unidos y que consiste en: toda la documental incorporada al debate cuyo origen es la orden infundada del señor Juez a la autoridades norteamericanas, que constituye una actuación ilegítima, así como de los demás elementos de prueba que de ella dependan, concretamente, la declaración indagatoria de Walter Reiche Fischel, en lo que esta prueba documental se refiera; el testimonio rendido en la audiencia del debate de Deborah Keuthan Crane, investigadora estadounidense, que refirió detalles de la investigación llevada a cabo por Carta Rogatoria de Miami; el Informe del OIJ Nº 200- DEF- 495-04-06, en lo que refiere a la prueba de Miami; las declaraciones de las peritos Maribel Porras Garita y Leticia Chavarría Bravo, en lo que corresponde a su investigación fundamentada en los documentos señalados. En lo que respecta al Informe del OIJ Nº 200- DEF-495-040-06, es claro que, se funda en gran parte, en las cartas rogatorias, obtenidas de manera ilegal, conforme se ha expuesto; contiene entrevistas a los involucrados en el proceso e información de otros testigos, algunos cuya ineficacia se ordena, por estar íntimamente ligados a las pruebas espúrias obtenidas por medio de las cartas rogatorias, ya tantas veces mencionadas y que además, como reiteradamente lo ha dicho esta Sala, no constituyen declaraciones testimoniales, al no estar tomadas con las formalidades de ley, de manera que, si como sucede en este caso, varias de las personas no declaran en juicio oral y en otros se declara la ineficacia de algunos testimonios dados en la audiencia del debate, así como la indagatoria de Walter Reiche Fischel, en todo lo que tenga relación, con la prueba obtenida mediante las Cartas Rogatorias de Panamá, y sus ampliaciones y la Carta Rogatoria a Miami, no podría subsistir en el informe las entrevistas que se refieran a esa personas. En consecuencia declaro la ineficacia del informe 200 DEF-495-04-06 en lo atinente a los aspectos señalados. Como consecuencia de la declaratoria de ineficacia de las pruebas indicadas, dado que la sentencia que se recurre, está fundamentada esencialmente en ellas, que en el análisis de las pruebas del debate, se efectúa una clarísima inclusión de las mismas y que, aunque se realiza un esfuerzo para indicar que, aún suprimiendo hipotéticamente la prueba de Panamá, la condenatoria, se mantiene, contra todos los imputados, (sin poder desde luego entrar a conocer las absolutorias dictadas y no recurridas por el Ministerio Público) tesis que no comparto; con mucho mayor razón, dado que yo declaro la ineficacia también de la prueba allegada al debate, con una orden infundada del Juez, así como todos los elementos probatorios que de ella dependen y que, además me veo impedida de valorar prueba que estimo esencial, por no ser aceptada su inclusión por la mayoría de los integrantes de la Sala; concluyo que los elementos probatorios restantes, valorados en forma independiente, no son suficientes para mantener la condena de todos los imputados y se hace necesaria la celebración de un nuevo debate para determinar la responsabilidad o no de los co encartados.

Magda Pereira V

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARROYO GUTIÉRREZ Y VÍQUEZ ARIAS RESPECTO A LA VALIDEZ DELA PRUEBA DE PANAMÁ:

Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias se permiten diferir de la decisión de la mayoría y mantener la validez de la prueba recabada en la República de Panamá a través de la aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá. De previo a entrar en materia sobre los reclamos interpuestos por la parte interesada, es indispensable señalar que en los últimos años, a raíz de la proliferación de formas delictivas no tradicionales, especialmente el crimen organizado transnacional que ciertamente incluye las modalidades de corrupción pública y privada, los estados nacionales contemporáneos se han visto obligados a establecer declaraciones, convenios y tratados de ayuda recíproca en orden a superar las formas acostumbradas en que se tramitan esas ayudas, ya sea para ubicar y juzgar a un sospechoso, ya sea para solicitar y constituir prueba útil para la resolución de un caso. Tradicionalmente, los estados se enfrentan a procedimientos excesivamente rigurosos, formales y plagados de requisitos burocráticos que atentan contra la eficiencia y eficacia de las investigaciones policiales, fiscales y judiciales. Una nueva generación de convenios y tratados de ayuda recíproca, sobre todo en materia penal y para enfrentar esas novedosas modalidades delictivas, supone la desformalización y la agilización del tratamiento que se da a estos hechos, superando la burocratización, lentitud y la anacronía de los procedimietos convencionales, con múltiples pasos e instancias de comunicación entre la autoridad competente del estado requirente y la autoridad competente del estado requerido. Todo lo anterior ha sido propuesto y desarrollado con respeto a las garantías y libertades fundamentales de las personas, así como con respeto a los ordenamientos jurídicos de cada país, en cuyo balance se encuentran las fórmulas adecuadas para las nuevas circunstancias históricas. Tal es el caso del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, cuya validez en el caso concreto se procura en este voto de minoría. Ahora bien, en cuanto al caso concreto, se ha considerado cada uno de los defectos apuntados por la defensa del imputado Calderón Fournier, los cuales merecen un trato individual, por su trascendencia. Respecto a la ausencia de orden de juez costarricense para el levantamiento del secreto bancario, debe indicarse que dicho requerimiento, en este caso, no era necesario. En vista de que esta controversia tiene relación directa con la normativa a aplicar para la recolección de prueba en Panamá, pues los mismos recurrentes plantean la obligación de que fuera practicada la diligencia por un juez panameño, se hará referencia conjunta a ambos temas. Nuestra Constitución Política, establece que el Estado costarricense es soberano dentro de su territorio, el cual está descrito en los artículos 5 y 6, lo que implica que las funciones que le fueron asignadas a cada uno de los Poderes de la República, tendrán efecto en todo el territorio nacional, siendo imposible hacerlas valer más allá de nuestras fronteras, sin perjuicio de las reglas establecidas respecto a la extraterritorialidad. De la misma forma, nuestro país está en la obligación de respetar la soberanía de los distintos Estados, de manera que le está vedada cualquier intromisión en otro territorio o en la legislación interna de cada uno, según lo establece el principio de soberanía en el derecho internacional. En virtud de este principio, cada uno de los países tienen la posibilidad de ser independiente en el establecimiento de la normativa que le rige internamente, así como la que debe regirlo respecto a las relaciones con otras naciones del orbe, de tal forma que no existan intromisiones arbitrarias de unos sobre otros. Sin embargo, existen momentos en los cuales se requiere que un país se comunique con otro, ya sea con fines comerciales, o, como en el presente caso, de ayuda o cooperación judicial. Es por ello que, los estados han determinado la necesidad de suscribir tratados o convenios, de manera que se pueda lograr el entendimiento entre los gobiernos internos, sin lesionar la soberanía de cada uno de ellos. En Centroamérica, y con el fin exclusivo de brindar una atención más expedita y –en consecuencia- menos burocrática a la tramitación de asuntos penales, se suscribió el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá -en adelante, Tratado de Asistencia Legal Mutua-, el cual fue aprobado por la Asamblea Legislativa y se convirtió en la Ley No. 7696 del 3 de octubre de 1997. A través de éste, se pueden hacer solicitudes a los países contratantes, según lo permite su artículo 2.2., entre las cuales se incluye la obtención y ejecución de medios de prueba en asuntos penales. La comunicación entre los diferentes Estados centroamericanos, se realiza a través de una Autoridad Central en cada país, la cual, es una entidad designada por los estados contratantes, y que, de acuerdo con el artículo 3.1., debe tener capacidad administrativa suficiente para hacer las solicitudes de asistencia por su medio. Esto implica que, con el fin de mejorar la comunicación entre los Estados que suscriben el Tratado de Asistencia Legal Mutua, y hacerla más expedita, todo trámite de solicitud debe hacerse ante la Autoridad Central del país requirente, con el fin de que ésta lo traslade a su homóloga ubicada en el país requerido, y a su vez, esta última, le dé el trámite que corresponde. Una vez que llega a este lugar, según el artículo 5 del Tratado en mención, “La Autoridad Central del Estado Requerido cumplirá prontamente con la solicitud de asistencia o, cuando fuere conducente, la remitirá a la autoridad competente. Dicha autoridad usará todos los medios legales a su alcance para cumplir con la solicitud.”. Ahora bien, respecto a la normativa que debe aplicarse para obtener o ejecutar medios de prueba, el cuerpo legal de cita establece en el artículo 2.5.: “Todas las solicitudes de asistencia que se formulen bajo el presente Tratado, serán tramitadas y ejecutadas de conformidad con las leyes del Estado Requerido.”. Esta disposición es reiterada en diferentes oportunidades dentro del Tratado de Asistencia Legal Mutua, como se hace en el numeral 7.1., en el cual se establece: “La persona a quien se solicite, por razón de una solicitud de asistencia, declarar o que proporcione información documental u objetos en el territorio del Estado Requerido, podrá ser requerida a hacerlo de conformidad con los requisitos legales del Estado Requerido”. Además, el artículo 12.1. indica: “1.-

El Estado Requerido, de conformidad con su derecho interno y a solicitud del Estado Requirente, podrá recibir declaración jurada de personas dentro de un proceso que se sigue en el Estado Requirente, y solicitar la evacuación de las pruebas necesarias.” (el resaltado no corresponde al original). Por otro lado, el numeral 5 agrega: “Los tribunales del Estado Requerido tendrán jurisdicción, de conformidad con sus leyes, para expedir citaciones, órdenes u otros procedimientos necesarios para ejecutar la solicitud de asistencia”. Tomando en cuenta todo lo anterior, y atendiendo al principio de buena fe en la interpretación de los tratados, contemplado por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados aprobada por la Asamblea Legislativa mediante ley número 7615 del 24 de julio de 1996 –en adelante, Convención de Viena-, es claro que la voluntad de los Estados contratantes, respecto a la producción de elementos de prueba, es, por un lado, respetar la soberanía de cada uno de ellos en su papel de Estado requerido, sin imponer exigencias propias de una legislación externa –entiéndase del país requirente-, y, por otro lado, darle eficacia jurídica más allá de las fronteras a los actos ejecutados o la prueba producida bajo la normativa del país requerido, de manera que puedan ser utilizados como elementos probatorios dentro del proceso penal del Estado requirente. Como corolario de lo anterior, debe destacarse que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, mediante la resolución 4711, emitida a las 16:21 horas del 19 de agosto de 1997, al decidir una consulta preceptiva formulada por el Directorio de la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley de aprobación del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, indicó, en lo conducente: “V. En primer término, valga simplemente aclarar, que aunque en el texto del convenio se permite la ejecución de medidas capaces de lesionar, eventualmente, derechos fundamentales como son, por ejemplo, el acceso a datos, la aprehensión o decomiso de objetos; la delegación de la actuación en una autoridad jurisdiccional y la obligatoria sujeción al régimen interno de cada país sobre la materia, eliminan cualquier posible contradicción con la Carta FundamentalFinalmente, tampoco encuentra la Sala contrario a la Constitución que se previera como “autoridad central” para el trámite de las solicitudes de asistencia, a la Procuraduría General de la República, pues el mismo tratado aclara que lo hace como una autoridad administrativa (artículo 3) y su función consiste en remitir las peticiones a la autoridad judicial competente, la que, en definitiva, ejecutará el acto pedido…”(el resaltado no pertenece al original). Así las cosas, puede concluirse, que es legítimo y eficaz todo elemento probatorio practicado en el país requerido, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento que dicta el derecho interno en su producción, tanto respecto a la forma, como a la autoridad que corresponde practicar la diligencia, lo que, sin duda alguna, no es otra cosa que una consecuencia directa del principio de soberanía de los Estados contratantes. Teniendo este panorama claro, debe establecerse cuál es la forma legítima para hacerse la solicitud por parte del país requirente y quién debe hacerlo, para establecer si lo debe hacer un juez o un representante del Ministerio Público. Para ello, el Tratado de Asistencia Legal Mutua, en su artículo 2.4., establece, como únicas excepciones expresas, que no se suministrará la asistencia a particulares, ni a terceros Estados. Siendo que Costa Rica aprobó este Tratado mediante ley 7696 del 3 de octubre de 1997, nuestro país está legitimado para aplicar este procedimiento expedito para la práctica de pruebas en otro Estado contratante. Ahora bien, siendo que se trata de una asistencia legal, y la manera de formularla es mediante una solicitud hecha a través de la Autoridad Central, según los artículos 2.5. y 4 del cuerpo legal en mención, resta analizar cuál es su naturaleza y quién, dentro del Estado requirente, se encuentra legítimamente facultado para suscribirla. Es por ello que resulta indispensable revisar el numeral 4 del Tratado de Asistencia Legal Mutua, en el cual se establece, como requisito primordial, que debe ser planteada por escrito y formulada por la “autoridad competente que solicita la asistencia”. A partir de la lectura de esta disposición, debe definirse en qué consiste la solicitud para concluir quién es esa autoridad competente, para lo cual debe acudirse nuevamente al principio de buena fe en la interpretación de los tratados, contenido en el numeral 31 de la Convención de Viena, el cual indica: “Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”, aclarándose más adelante que el contexto comprende el texto, el preámbulo y los anexos. Todas estas disposiciones indican que lo procedente es atender al contenido literal del artículo 4 del Tratado de Asistencia Legal Mutua. Véase que se le llama solicitud de asistencia, lo que nos lleva a buscar el contenido semántico de ambos términos –solicitud y asistencia-, para lo cual se consulta en el diccionario de la Real Academia Española, 22ª edición digital, con el fin de determinarlo. Este texto digital indica que solicitud es: “Memorial en que se solicita algo” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS =3&LEMA=solicitud), por lo que se continúa con la búsqueda del término solicitar, el que se define como: “Pretender, pedir o buscar algo con diligencia y cuidado. Hacer diligencias o gestionar los negocios propios o ajenos… Pedir algo de manera respetuosa, o rellenando una solicitud o instancia…Instar, urgir.” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPOBUS=3&LEMA=

solicitar). Por otro lado, asistencia está definida como la “Acción de prestar socorro, favor o ayuda” (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=asisten cia). Estos términos dejan claro que la autoridad competente del país requirente es aquélla que tenga dentro de sus potestades la posibilidad de pedir, gestionar o buscar la ayuda o socorro de otra autoridad, ya que una vez que se pone en conocimiento de la Autoridad Central del país requirente, y ésta lo hace llegar a su homónima en el país requerido, se pone en manos de quien tenga las competencias legales para la ejecución o producción de la prueba, según dice el artículo 5 del Tratado de Asistencia Legal Mutua. Esto, de conformidad con el principio de buena fe, nos lleva a determinar que la autoridad que formula la solicitud es el Ministerio Público, y no el juez, como se ha alegado por parte de los recurrentes, en virtud de encontrarse legitimado para hacer peticiones de investigación, entre las que se encuentra la solicitud de intervención en el ámbito de privacidad ante la autoridad competente, lo que en nuestro ordenamiento nacional se haría ante el juez, mas, en la aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua, sería ante la autoridad competente del Estado requerido. Quienes suscriben este voto de minoría tienen claro que, tratándose de las normas a respetar en el ordenamiento jurídico costarricense, debe ser el juez quien ordene una intervención en el ámbito de privacidad o intimidad de las personas investigadas. Esto es así por una relación del artículo 24 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones. Pero estos principios constitucionales y legales deben interpretarse a la luz de la necesidad y finalidad para la que han sido concebidos. El juez de garantías, cuando de actuaciones en el ordenamiento nacional se trata, interviene porque se entiende que da una mayor seguridad a la legalidad del acto requerido. Esta función esencial se pierde cuando de lo que se trata es de sólo solicitar una ayuda a otro Estado suscriptor de un tratado, puesto que el juez nacional no puede controlar la legalidad de ninguna actuación que se hace en territorio extranjero, dado que esa labor es desplegada por las autoridades competentes de ese otro país, conforme al principio de soberanía y respeto al ordenamiento vigente en cada nación. Exigir que sea el juez costarricense el que pida a la Autoridad Central la petición de ayuda, se convierte en una exigencia meramente formal no sustentada en ninguna función de garantía efectiva y, como consecuencia de ello, se desvirtúan los propósitos de agilización y efectividad de la cooperación internacional frente a ciertas modalidades de delito especialmente graves y de urgente atención. Cabe agregar que nuestro Código Procesal Penal, hace una diferencia importante entre las funciones asignadas por ley al Ministerio Público y al juez, obedeciendo al principio acusatorio. El artículo 62 indica que “El Ministerio Público ejercerá la acción penal en la forma establecida por la ley y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran. Los representantes del Ministerio Público deberán formular sus requerimientos y conclusiones en forma motivada y específica.”(el resaltado no pertenece al original). Por su parte, el numeral 277, agrega: “Corresponderá al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba, resolver excepciones y demás solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en general, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Código… Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Código, no podrán realizar actos de investigación.”. Esta norma, como se dijo con anterioridad, responde al principio acusatorio, el cual es el reflejo de un Estado democrático, donde se establece que el juez no puede realizar actos de investigación, pues esto le corresponde sólo al fiscal, y dirige su función a mantener vigentes las garantías y derechos de las partes intervinientes dentro del proceso. Por ello, resulta ser contradictorio e ilegal, que nuestro ordenamiento no le autorice a realizar actos de investigación, pero se le exija, como pretenden los recurrentes, que sea el que hace la solicitud ante la Procuraduría General de la República en su posición de Autoridad Central. Debe hacerse hincapié en que el ente fiscal no hace la solicitud ante la Autoridad Central, sino que a ésta, de conformidad con el artículo 3 del Tratado en mención, únicamente se le concedieron potestades de intermediario con “capacidad administrativa suficiente”, de manera que existiera un canal oficial para comunicarse entre los países contratantes. Así fue interpretado por la resolución número 4711 emitida por la Sala Constitucional a las 16:21 horas del 19 de agosto de 1997, donde se retoma el tema de la intervención en los derechos fundamentales de los ciudadanos, indicando que el tratado no es inconstitucional debido a que esa intromisión queda en manos de la autoridad competente, según el derecho interno de cada país parte, conforme se había transcrito líneas atrás. Con base en todo lo anterior, esta integración de minoría considera que, ajustándose a la letra de la ley, el Ministerio Público está facultado para hacer la solicitud de investigación en los términos de aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua, tal y como sucede con las tres solicitudes de asistencia dirigidas a la República de Panamá, y sus ampliaciones. Determinado este punto, debe decirse que no es razonable, ni permitido, que una autoridad jurisdiccional costarricense, en su carácter de Estado requirente, ordene el levantamiento de garantías en un país donde no tiene competencia jurisdiccional, pues sería una intervención en la soberanía territorial del Estado requerido. De importancia es recordar que se trata de cuentas bancarias pertenecientes a entidades financieras domiciliadas en Panamá, y sometidas a su régimen jurídico, bajo el cual no podrían actuar autoridades costarricenses de manera legítima. Esto haría inaplicable el Tratado de Asistencia Legal Mutua, conforme a la interpretación que le diera la delegación de nuestro país al artículo 27 de la Convención de Viena, cuando ésta fue suscrita por nuestros representantes, por cuanto la soberanía es un valuarte protegido por nuestra Carta Magna, absolutamente irrenunciable, y que recoge, las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Es por ello que, en el artículo 3.1. del Tratado de Asistencia Legal Mutua, cuando se detallan las Autoridades Centrales de los países contratantes, en el caso de Costa Rica, se dice que: “será la Procuraduría General de la República, quien en cada caso remitirá la solicitud a la autoridad jurisdiccional competente”. Esto por tres razones fundamentales: dicho Tratado sólo le concede potestades administrativas a la Autoridad Central, se trata de una solicitud de asistencia, y la soberanía costarricense comprende la función judicial, por lo que una autoridad extranjera no puede girar una orden de esta categoría dentro de nuestro territorio nacional. En abono a lo anterior, el contenido del Tratado de Asistencia Legal Mutua descarta de manera absoluta que esa solicitud de asistencia constituya una orden emitida por una autoridad jurisdiccional. Ello por cuanto una vez que la solicitud llega a manos del país requerido, éste puede negarse a brindarla o condicionarla, como se estipula en los artículos 4.3 y 6 del Tratado citado. Por ello, tampoco resulta viable incluir requerimientos que no han sido dispuestos por las partes contratantes, y considerar que estamos en presencia de un exhorto dirigido desde una autoridad jurisdiccional a otra, pues de acuerdo con el principio de buena fe en la interpretación de los tratados, y su obligatorio acatamiento (artículos 26, 27 y 31 de la Convención de Viena) de ninguna manera puede apartarse el Estado contratante de la letra del tratado, pues de esa manera fue aprobado por cada uno de los que formaron parte en su negociación. La Sala Tercera ya se había referido al tema de la ausencia de jurisdicción del juez nacional en el extranjero mediante la resolución número 1061 de las 10:00 horas del 22 de setiembre de 2008, en la cual se estableció: “Respecto a la falta de competencia del Juez Penal que dirigió el acto… En este caso, a pesar de que la Cónsul (sujeto procesal con capacidad jurídica para la realización del acto) sí se hizo presente en la diligencia, tal y como se desprende de las actas levantadas y se pudo constatar en el video que reprodujo lo actuado: «…estuvo en el acto como una espectadora pasiva, es decir, dándole razón de fecha cierta al acto…», como ciertamente lo concluyó el a quo a folio 5543… fue el Juez costarricense Gullock Vargas, quien en todo momento dirigió el acto, careciendo de jurisdicción y de competencia para ello. En relación con este tema, resulta básico lo dispuesto en el artículo 132 del Código Procesal Penal, que dispone claramente que: «…El tribunal podrá constituirse en cualquier lugar del territorio nacional, cuando estime indispensable conocer directamente elementos probatorios decisivos en una causa bajo su conocimiento y competencia…». Según se observa, dicho numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se constituya en un lugar fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional en otro país, pues tal potestad de resolver, encuentra su límite en el territorio en el que la misma ha sido otorgada y en ese tanto, la actuación del Juez Rafael Gullock Vargas, de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la declaración que mediante anticipo jurisdiccional rindió De Moya, vulneró el principio de soberanía de ese país… Debe tenerse claro, entonces, que el único funcionario acreditado para realizar actos a nombre del Estado costarricense en el Estado receptor (es decir, en el Estado que recibía al agente diplomático), en este caso, no era el juez costarricense como se creyó, sino la Cónsul, quien se limitó a elaborar el documento visible de folios 654 a 658, que constituye una transcripción del acta levantada por Gullock Vargas y a quien por el contrario, le correspondía dirigir la realización de la prueba, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5 inciso j) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgánica del Servicio Consular.”. Si bien es cierto, en este caso de cita lo que sucede es que el juez penal se traslada al territorio extranjero, respecto a la discusión de fondo, la situación que atañe al caso que impugnan los recurrentes, es análoga, ya que se determina que la jurisdicción del juez costarricense no trasciende las fronteras, y, en ese sentido, cualquier gestión que pretenda realizarse amparado por una orden emitida en nuestro país, devendría en ilegal, al no estar ordenada por autoridad competente en el lugar donde debe producirse la prueba. Es importante recordar que una resolución emitida por un juez es la manifestación –oral o escrita- de la jurisdicción, y su vigencia está limitada al territorio y a la materia, que como parte de la competencia, el Estado le ha confiado al juez en su investidura como tal. Habiéndose determinado lo anterior, debe analizarse si existe lesión alguna a las garantías fundamentales de los imputados con la forma en la cual se recolectó la prueba que se impugna. En este sentido, igual que lo hizo el a quo, debe acudirse a la normativa interna de ese país, con el fin de determinar si la recolección de la prueba se hizo ajustada a derecho. Para ello, la Constitución Política de la República de Panamá, indica: “ARTICULO 29. La correspondencia y demás documentos privados son inviolables y no pueden ser examinados ni retenidos, sino por mandato de autoridad competente y para fines específicos, de acuerdo con las formalidades legales… Todas las comunicaciones privadas son inviolables y no podrán ser interceptadas o grabadas, sino por mandato de autoridad judicial. El incumplimiento de esta disposición impedirá la utilización de sus resultados como pruebas, sin perjuicio de las responsabilidades penales en que incurran los autores.”. Como se aprecia con claridad, en Panamá, el ámbito de intimidad está protegida en dos niveles: lo concerniente a la correspondencia y documentos privados, los cuales no pueden ser intervenidos sino por autoridad competente; y las comunicaciones privadas, donde sólo la autoridad judicial puede ordenar su intervención. Con base en esa norma, se puede establecer que para estas últimas sólo el juez puede ordenar su intervención, pero para las primeras, no necesariamente se requiere orden judicial, al permitir que sea una autoridad competente quien lo haga y no limitarla a una atribución jurisdiccional. En el presente caso, se trata de documentos bancarios, principalmente, lo que genera la obligación de que sea levantado el secreto por una autoridad competente. Para determinarse en quién recae esa facultad, debe acudirse en primer lugar a la Carta Magna de ese país, norma fundamental y manifestación de soberanía de cada Estado contratante, donde se dice que el Ministerio Público, tiene rango constitucional, y sus atribuciones se detallan en el artículo 220, estableciendo entre sus potestades, el “Promover el cumplimiento o ejecución de las leyes…”. Según el Código Judicial de Panamá -norma vigente para el momento en el cual se solicita la asistencia en cuestión- en su artículo 1951, se dice que “El procedimiento en los procesos penales siempre será de oficio y los agentes del Ministerio Público serán los funcionarios de instrucción, salvo los casos en que la ley disponga otra cosa”(el resaltado no pertenece al original). En su calidad de funcionarios de instrucción, les corresponde la investigación de las causas que ponen bajo su competencia, así como la recolección de pruebas. Respecto a la recolección de documentos, el artículo 391 de este Código, señala: “Todos los empleados a cuyo cargo está la custodia de documentos públicos, tienen el deber de dar de oficio, cuantas noticias, datos, informes y copias les solicitan los agentes del Ministerio Público, sin necesidad para ello de resolución de autoridad alguna. Las personas naturales o jurídicas deberán también prestar la cooperación necesaria a dichos agentes, cuando éstos actúen en defensa de los intereses públicos o como funcionarios de instrucción, y los referidos funcionarios podrán imponer mediante resolución motivada, multas…o arresto…a los que sin motivo justificado entorpecieren su acción con demoras, evasivas o negativas.”. Por su parte, el numeral 1991, señala que “la instrucción sumaria por delitos de competencia de los tribunales ordinarios de justicia corresponde a los agentes del Ministerio Público como funcionarios de instrucción.”. Para establecer en qué consiste esa instrucción del sumario, los artículos 2031 y 2044 del Código Judicial contienen en detalle cuáles diligencias puede practicar el fiscal encargado de la instrucción, entre las que se encuentran: “Comprobar la existencia del hecho punible, mediante la realización de todas las diligencias pertinentes y útiles para el descubrimiento de la verdad;…” (artículo 2031 del Código Judicial Panamá). En relación directa con la recolección de la prueba bancaria, este cuerpo legal señala: “Artículo 2178. El funcionario de instrucción puede allanar un edificio de cualquier clase, establecimiento o finca cuando haya indicio grave de que allí se encuentra el presunto imputado, efectos o instrumentos empleados para la infracción, libros, papeles, documentos o cualesquiera otros objetos que puedan servir para comprobar el hecho punible o para descubrir a sus autores y partícipes…el allanamiento deberá ser decretado por el funcionario de instrucción.”. De todo lo anterior, pueden establecerse dos conclusiones. La Primera es que el Ministerio Público de la República de Panamá, al tener rango constitucional, está habilitado como funcionario de instrucción, lo que le permite, tener potestades más amplias en la investigación. La segunda, es que tales atribuciones no son irrestrictas, existiendo la obligación del funcionario de limitarse a la prueba necesaria para el descubrimiento de la verdad forense, teniendo la obligación de motivar sus decisiones, agregándolas materialmente al “sumario de prueba”, lo que permite su control por parte de los sujetos intervinientes. Aunado a lo anterior, debe decirse que han sido los mismos imputados quienes han seleccionado los bancos pertenecientes al sistema bancario de Panamá para resguardar sus dineros, aceptando con ello las obligaciones y deberes que les impone el sistema legal de ese país. Justamente, por esta decisión, libre y voluntaria, el ordenamiento costarricense no puede ser aplicado a estos supuestos, como pretenden los recurrentes, ya que las reglas fueron impuestas por ellos mismos, a sabiendas de las consecuencias legales que esto podría acarrear. En referencia con el mismo tema, la Sala Constitucional, mediante la resolución número 4248 de las 15:04 horas del 23 de mayo de 2001, frente a una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, estableció lo siguiente: “…la producción e introducción al proceso de los documentos públicos a que se refiere el artículo 13 del Tratado cuestionado, es prueba legalmente válida y no afecta el debido proceso, si es recopilada y certificada por los sujetos con competencia para ello, y se cumplen las formalidades procesales previstas en la norma” (El resaltado no pertenece al original). En el caso de cita, nuestro Tribunal Constitucional analiza la legitimidad de la prueba y la forma en la que se recolectó información mediante el uso del Tratado de Asistencia Legal Mutua, aplicándose el artículo 13, referente a documentos públicos, y que tiene una redacción muy semejante respecto al numeral 7, donde se indica cómo recabar documentación que no es pública. Por esto, resulta de importancia para el caso concreto, ya que según se ha podido verificar, la documentación incluida en las tres asistencias judiciales de Panamá y sus ampliaciones, es absolutamente válida por haber sido producida en la forma y por el funcionario asignado por ley para ello. Es por todo esto, que quienes suscribimos esta decisión, consideramos que no existe lesión alguna a garantías fundamentales de los recurrentes, pues la diligencia estuvo a cargo del funcionario autorizado constitucional y legalmente para dichos actos; tomando en consideración que es el mismo Tratado de Asistencia Legal Mutua el que ordena que sea el derecho interno del Estado requerido el que se aplique en los casos de cooperación en asuntos penales, como el que nos ocupa. Para los efectos de la plena validez que quienes suscriben este voto minoritario dan a la prueba recabada, conforme las solicitudes de asistencia a Panamá, hay que referirse a un dato más de suma relevancia. Esas autoridades competentes de la hermana República de Panamá que diligenciaron legítimamente la obtención de los elementos probatorios del caso, fueron citados y se presentaron a declarar de viva voz en el juicio oral y público que se condujo para la decisión del presente asunto. Los miembros del Ministerio Público panameño corroboraron que toda la documentación que recopilaron y que demostraron hechos relevantes en la investigación llevada a cabo, efectivamente se correspondían con lo que les fue exhibido y presentado en las audiencias de juicio efectuadas. Cotidianamente, en la realización de jucios penales en Costa Rica, la ratificación que autoridades públicas hacen de sus actuaciones, entre otros medios probatorios posibles, son suficiente basamento para entender que lo actuado o certificado por ellas tiene valor probatorio y pueden servir para sustentar una determinada decisión. Conforme el artículo 137 del Código Procesal Penal, esa práctica conlleva la legitimación de prueba que ha sido recabada y sobre la cual se puede sustentar un determinado fallo. Esa disposición se relaciona con la posibilidad que contempla nuestro Código Procesal de sanear defectos formales o actividad procesal defectuosa (artículos 15 y 175 a 179), o bien de hacer valer la legalidad y la libertad probatorias (artículos 181 y 182). No hubo entonces, la menor duda sobre la veracidad de la información recabada y confirmada en juicio por esas autoridades panameñas, razón de más para confiar en su veracidad y eficacia para el juicio que fue realizado. Por último, resta mencionar la referencia que hacen los recurrentes al caso de la embarcación “Sin Rumbo”, el cual ha generado dos importantes resoluciones en la Sala Tercera. La primera de ellas, transcrita parcialmente por los impugnantes, es la número 70 de las 8:45 horas del 11 de febrero de 2005, en la cual se establece que “III.-

…en cuanto al allanamiento del velero “Sin Rumbo”... se observa que los requisitos legales no fueron objeto de análisis por parte del a quo, pues resultó suficiente para dotar de legitimidad al allanamiento, la declaración de los oficiales de la policía, sin que se constatara que efectivamente existiera esa orden que supuestamente dictó una autoridad judicial competente para proceder a autorizar el ingreso en la embarcación. El deber de comprobación acerca de esos extremos compete al Juez que conoce de la causa y su examen no debe limitarse a la validez del procedimiento en el país que se desarrolló la investigación. En otras palabras, la constatación de un debido proceso goza de una importancia tal, que aún en el supuesto de que la investigación no se haya desarrollado en nuestro territorio, tal circunstancia no exime al Juez de realizar la respectiva valoración. Aceptar la tesis del a quo, en el sentido de que la validez de los procedimientos corresponde ser dilucidado en el país que tuvo control sobre la investigación (Canadá), lesiona el derecho a la defensa del imputado, porque es necesario acreditar en forma idónea y dentro del proceso penal, la validez de dichas diligencias, cuestión que no fue debidamente dilucidada en el fallo, al haber tenido los jueces por probada la existencia de órdenes de intervención y de allanamiento con base en declaraciones de autoridades policiales, prueba que para estos efectos resulta insuficiente.” Como puede observarse, los antecedentes de este caso se refieren a la forma en la cual se pretende tener por probada la validez de las diligencias hechas. Según se desprende de este razonamiento, la embarcación fue considerada el domicilio del imputado, y en virtud de ello, el requerimiento de una orden de allanamiento por parte de una autoridad competente, era indispensable. Al no existir materialmente esta orden, el a quo le concedió validez al acto a partir de prueba testimonial policial, situación que no es válida dentro de nuestro ordenamiento constitucional. En este caso, se sienta un precedente importante, al considerarse ineficaz la prueba ordenada o producida en cooperación con otro país, si no existe orden de autoridad competente, cuando así sea requerida, supuesto que es distinto al que se analiza ahora, según se demostrará. Además, sigue diciendo la Sala Tercera: “En este tipo de investigaciones debe tomarse en cuenta, que no puede admitirse como prueba válida dentro de un proceso penal conocido en nuestro país, aquella que aún habiendo sido admitida como legítima en otra legislación, contenga roces de constitucionalidad en el sistema vigente, pues para los efectos del proceso penal, la legislación aplicable es la nuestra y por lo tanto, la forma en que se desarrolle una investigación en el extranjero -si se pretende que las actuaciones sean examinadas por autoridades costarricense- debe respetar nuestro ordenamiento legal y constitucional...”. Según se constata, la resolución de cita establece dos presupuestos importantes para determinar la validez de la prueba. El primero de ellos, que se encuentre ajustado a la ley de nuestro país. El segundo, que no exista roce con la Constitución Política. Respecto al primero, se ha podido establecer que la ley número 7696, a través de la cual nuestra Asamblea Legislativa incorporó dentro de nuestra legislación interna, después de la Constitución Política, el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, regula la asistencia y cooperación judicial en materia penal, entre los países contratantes. A diferencia del caso citado por los recurrentes, esta ley permite la incorporación de prueba recolectada de acuerdo con el ordenamiento del Estado requerido, siempre y cuando no contravenga la Constitución Política, única norma superior al Tratado de cita en cuanto a estas relaciones. Resulta importante citar la resolución 141 de las 15:50 horas del 17 de febrero de 2009, segunda sentencia emitida por esta misma Cámara de Casación, en la cual nuevamente se analiza el caso de la embarcación “Sin Rumbo” y, ampliando los criterios de su precedente, establece: “…El requisito de una orden previa de autoridad judicial competente, a efecto de allanar la embarcación en la que, según se tuvo por demostrado, viajaba el justiciable, es un presupuesto de orden constitucional, de ineludible análisis para los juzgadores... Que el navío se encontrase en aguas internacionales, no exime en este caso del deber de observar los requisitos constitucionales para la obtención de prueba, y aunque no es exigible que la orden fuese emitida por un juez penal costarricense, debió comprobarse que la orden fuese emitida de conformidad con la legislación, bien del país requirente, bien del país de cuya bandera era la embarcación. Ello es así en el caso de marras, en razón de que se evacuó prueba que apuntaba al hecho de que el navío funcionó como domicilio de Trimble en Costa Rica, por espacio de un año… En otras palabras, no puede obviarse que se determinó en el fallo, a partir de la prueba testimonial recibida, que «…el velero era el domicilio del imputado…» (f. 556), razón por la cual para abordarlo sin su consentimiento, tal como ocurrió, era necesaria la «orden de juez competente» que prescribe nuestra Constitución, si es que pretendía juzgársele en este país, ya que no se está ante ninguno de los casos de excepción regulados en el numeral 197 del Código Procesal Penal. Sin embargo, en el caso particular no se comprobó – mediante prueba documental o testimonial – que dicha orden judicial del país requirente, fuera emitida previo a ingresar al navío..”. (El resaltado no corresponde al original). Según se observa, la Sala avala el criterio del a quo, cuando se establece que en este caso, la normativa aplicable es la del país requirente, el país de la bandera o la nuestra, por ubicarse la embarcación en aguas internacionales y haber vivido en territorio costarricense por espacio de un año. Sin embargo, en esa oportunidad, cualquiera que fuera la legislación aplicable, la ausencia absoluta de la orden de autoridad competente produjo la lesión a la garantía de inviolabilidad del domicilio, y es por ello que se declara la ineficacia del allanamiento y de todos los actos que de él dependían. Esto no sucede en el caso planteado por los defensores del coimputado Calderón Fournier, ya que a partir de la literalidad del Tratado de Asistencia Legal Mutua, se establece que la normativa aplicable a la recolección de prueba es la del país requerido, en este caso, la correspondiente a la legislación panameña, tal y como pudo corroborarse líneas atrás. Además, del análisis de los ampos que resguardan la prueba obtenida a través de la asistencia judicial a Panamá, se confirmó que la orden de levantamiento del secreto bancario fue emanada por la autoridad competente, ya que, según se explicó anteriormente, esa facultad está en manos del Fiscal encargado de la investigación por delegación. El segundo presupuesto que establece la resolución citada por la defensa, es si existe o no roce constitucional. Nuestra Constitución Política, en el artículo 24 señala: “Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley…fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento…Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial…”. A partir de esta norma, se establecen tres requisitos: debe existir una orden de registro y secuestro de documentos, debe estar fundamentada y debe emitirla la autoridad competente. En nuestro país, la autoridad competente es el juez, ya que es quien constitucionalmente está investido para administrar justicia al amparo de los artículos 153 y 154 de la Carta Magna. En Panamá, tal y como se indicó líneas atrás, esa autoridad es el Ministerio Público, ente que tiene rango constitucional –artículos 219 a 224-, razón por la cual se le considera autoridad competente para levantar el secreto bancario en ese país. Aunado a lo anterior, la norma constitucional panameña fue desarrollada dentro del Código Judicial panameño, encontrándose con el artículo 1951, donde se establece al fiscal como funcionario de instrucción, y el 2178, el cual le atribuye potestades para ordenar el allanamiento. Al respecto, la Sala Constitucional de Costa Rica, mediante resolución 4248-2001, estableció que no existía roce constitucional en el artículo 13 del Tratado de Asistencia Legal Mutua, el cual se encuentra en una situación semejante a la que genera la impugnación, siempre y cuando la prueba fuera recolectada por los sujetos con competencia para hacerlo. En este caso, se constató que legalmente es el Ministerio Público panameño quien tiene tal potestad. Sobre la existencia de la orden, y su fundamentación, una vez revisados los tomos correspondientes, se logra verificar que todas las solicitudes fueron formuladas por la Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá. En el ampo de la Primera Asistencia Judicial Panamá, se ubica de folio 24 a 27; en el ampo de la Segunda Asistencia Judicial y Adendum a la Primera Asistencia Judicial, se encuentra de folio 65 a 68; y en la Tercera Asistencia Judicial Panamá, dentro del ampo uno de folio 43 a 45, y dentro del ampo cinco de folio 39 a 41. Por otra parte, tampoco puede encontrarse roce constitucional si, como ya se dijo páginas atrás, no tiene sentido exigir que la solicitud de ayuda tenga que ser gestionada por un juez costarricense ante la Autoridad Central nacional, en la medida en que dicho juez, ni puede dar órdenes a autoridades de un ordenamiento jurídico foráneo, ni puede controlar efectivamente la legalidad de las actuaciones solicitadas a autoridades extranjeras. Cabe agregar que la fundamentación de las peticiones de ayuda, si bien es breve, resulta suficiente pues se hace referencia a la solicitud de asistencia formulada por Costa Rica, presupuesto bajo el cual se ordena la recolección de la prueba bancaria. En virtud de todo lo anterior, no encuentran, quienes suscriben este voto de minoría, roce constitucional alguno en la producción de la prueba que se incorporó a la causa proveniente de la asistencia judicial de Panamá. En una segunda parte de su reclamo, los recurrentes, consideran que la prueba fue producida de manera oficiosa, sin que en su mayor parte hubiera sido solicitada por autoridad costarricense, ya que sólo se había pedido información de la empresa Marchwood Holdings Inc., según lo indica el oficio PGA-098-04, pero las autoridades panameñas lo amplían a la documentación de O. Fischel R y Cía y Harcourt Holdings. Luego de revisar detalladamente la prueba incorporada al debate, específicamente, los ampos que contienen la documentación que se obtuvo a raíz de la Asistencia Judicial Panamá, se concluye que la queja planteada no es atendible. Para ello, quienes hemos votado en minoría por mantener la validez de esta prueba hemos examinado dos puntos: el primero referente a la normativa que rige la producción de prueba en aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua; y el segundo, respecto a la forma en la que se ejecuta la solicitud de asistencia girada por Costa Rica hacia Panamá. En cuanto al primer punto, el Tratado en mención establece en su artículo 12 lo siguiente: “Obtención de pruebas. 1.-El Estado Requerido, de conformidad con su derecho interno y a solicitud del Estado Requirente, podrá recibir declaración jurada de personas dentro de un proceso que se sigue en el Estado Requirente, y solicitar la evacuación de las pruebas necesarias…4.-El Estado Requerido podrá entregar cualquier prueba que se encuentre en su territorio y que esté vinculada con algún proceso en el Estado Requirente, siempre que la Autoridad Central del Estado Requirente formule la solicitud de asistencia de acuerdo con los términos y condiciones del presente Tratado.”(el resaltado no pertenece al original). Según se establece a partir de la lectura de esta norma, lo único que debe mediar para la entrega de pruebas entre los estados contratantes, es la iniciativa por parte del estado requirente de pedir la prueba, explicando en qué consiste la investigación, lo que se refleja en la necesaria existencia de una solicitud de asistencia judicial, lo que tiene relación directa con el principio de soberanía de cada Estado. Ello por cuanto no sería admisible que un país invada las potestades del ius puniendi de otro Estado, enviándole de oficio, es decir, sin una excitativa previa, emanada de una autoridad competente, prueba que tenga que ver con actos de trascendencia penal. Además, si se interpreta de acuerdo con el principio de buena fe, el numeral 12.1 del Tratado de Asistencia Legal Mutua autoriza al país requerido para efectuar la solicitud de las pruebas necesarias con el fin de cumplir con la asistencia judicial solicitada, todo lo cual es acorde con otros instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, tales como la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por la Asamblea Legislativa en Costa Rica mediante la ley número 7670 del 28 de abril de 1997, la cual establece en el artículo XIV: “Asistencia y cooperación. 1. Los Estados Partes se prestarán la más amplia asistencia recíproca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la presente Convención, a los fines de la obtención de pruebas y la realización de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigación o juzgamiento de actos de corrupción”. Esta misma Convención, define los actos de corrupción en el artículo VI: “1.- La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero; d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y e) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.”. Como puede verse, en la lucha internacional contra los actos de corrupción, se ha admitido una amplitud regulada en la cooperación internacional, la cual debe contrastarse con el principio de soberanía de cada estado parte, de manera que no riña con la normativa constitucional del país requerido. Esto implica que no existe obstáculo legal alguno para que el Estado requerido sea tan amplio como lo permita su ordenamiento interno, en la ejecución de la asistencia judicial prevista en el Tratado de Asistencia Legal Mutua, incluyendo en su respuesta, prueba que, aunque no haya sido pedida de manera expresa, tiene relación directa con la que solicitara el Estado requirente. Debe entenderse, además, que esta situación es permitida y legítima, siempre y cuando la prueba que se obtenga respete las formalidades del derecho interno del país requerido y tenga relación directa con la solicitud de asistencia, lo que implica que debe servir de sustento probatorio para determinar la existencia o no del hecho punible, no pudiéndose admitir prueba que tenga que ver con un supuesto diferente al que origina la petición de asistencia judicial, pues esto intervendría con el ius puniendi del Estado requirente, el cual es un reflejo del principio de soberanía de cada país. Una vez definido el punto anterior, y determinada que es legítima la potestad del estado requerido para hacer esta ampliación en la investigación, en los términos dichos líneas atrás, resta examinar la forma en la que se ejecutó la asistencia judicial solicitada por Costa Rica, estableciendo si las autoridades panameñas se extralimitaron en sus potestades, de acuerdo con las normas de cita. Este análisis se limitará a la Primera Asistencia Judicial Panamá, ya que el defecto alegado por los recurrentes, sólo apunta a la forma en la cual Panamá la tramitó. En ella, la Autoridad Central costarricense le remite la solicitud de asistencia judicial a Panamá con el fin de investigar los hechos comprendidos de folio 3 a 5 y del 9 al 16. En dicha petición, se dice: “se hace formal solicitud de asistencia judicial, ya que para su investigación resulta de suma importancia y con carácter de URGENCIA, contar con la información, así como la obtención de los medios de prueba que se detallarán. De ser necesaria orden de autoridad judicial competente para recabar los elementos probatorios, en acatamiento al ordenamiento jurídico de la República de Panamá, se solicita respetuosamente la realización de las gestiones pertinentes con ese fin, para cada uno de los Bancos del Sistema Bancario Nacional de Panamá, y en especial en el BAC Internacional Bank (Panamá Inc.) en relación con las siguientes cuentas…” (cfr. folio 5 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá). Dentro del detalle, se observa que la solicitud de asistencia es amplia, incluyendo “Los registros de las cuentas bancarias indicadas son necesarios a partir de (sic) momento en que fue abierta la misma, y deben incluir, más (sic) no estar limitados a: …Instrucciones relacionadas con el recibo o transferencia de cualesquiera fondos hacia o desde la cuenta ya sea mediante fax, correo electrónico, o cualquier otro medio de comunicación, Correspondencia hacia, desde, o a favor del titular (s) de la cuenta, Memorándums relacionados con la cuenta, Cualquier otro documento que posea la cuenta citada…” (cfr. folio 6 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá. El resaltado no pertenece al original). De la lectura de esta nota, podría establecerse que la autoridad competente costarricense le solicita la mayor amplitud posible a las autoridades panameñas, a fin de poder recolectar la prueba que tenga relación con Marchwood Holding. Ahora bien, del examen de la prueba aludida por los impugnantes, se puede observar que a folio 33, como bien lo señala la defensa, está el oficio UAF-AL-116-2004 emitido por la Unidad de Análisis Financiero para la Prevención del Blanqueo de Capitales y el Financiamiento del Terrorismo, de 26 de julio de 2004. En él se da respuesta al oficio 2772 de 2 de julio de ese mismo año, emitido por la licenciada Cecilia López, Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, el cual se ubica a folio 29, donde se solicita que: “se investigue la Cuenta No. 130000193 del BAC INTERNATIONAL BANK (PANAMA INC), de la empresa MARCHWOOD HOLDING, con número de ficha 413986, cuyos dignatarios son: WALTER REICHE FISCHEL, MARIO GRANADOS MORENO y VICTOR RODRIGUEZ PEREZ, a fin de obtener información referente a los cheques que se han emitido de esa cuenta…”. Esta solicitud se sustenta en la resolución del 23 de junio de 2004, emitida por la licenciada Cecilia López, Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, donde se ordena enviar un oficio, tal y como lo solicita el Estado costarricense, “…al Sistema Bancario Nacional de Panamá con el fin indicar (sic) si la empresa MARCHWOOD HOLDINGS Inc, posee cuentas o inversiones en algún Banco, Puesto de Bolsa o entidad financiera de algún tipo y el detalle de las mismas. De existir cuentas se hace necesario TODA la documentación debidamente autenticada desde que la misma fue abierta.” (cfr. folio 27 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá). Precisamente, el oficio de folio 33 hace referencia a la documentación que se encuentra a partir del folio 116, que consiste en un informe de apoyo realizado por la Unidad de Análisis Financiero para la Prevención del Blanqueo de Capitales y el Financiamiento del Terrorismo, en el cual se incluye información de Marchwood Holdings, Inc., Harcourt Holdings S.A. y O. Fischel R. y Cia. Para comprender mejor este documento, debe mencionarse al respecto, que a folio 117, se ubica el oficio UAF-AN-140-2004 del 15 de julio de 2004, emitido por la Unidad de Análisis Financiero, el cual se dirige al licenciado José Antonio Sossa, Procurador General de la Nación -jerarca del Ministerio Público según el artículo 219 de la Constitución Política Panameña- y cuyo contenido se transcribe: “Por medio del presente, tenemos a bien adjuntarle para su trámite, los siguientes casos reportados como sospechosos a la Unidad de Análisis Financiero: UAF-04-06-004 MARCHWOOD HOLDINGS, INC.; UAF-04-06-005 O. FISCHEL R. Y CIA.; UAF-04-06-006 HARCOURT HOLDINGS, S.A.” (cfr. folio 117 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá). Según se especifica dentro de los documentos anexos a este oficio, se dice que la entidad declarante es el BAC Panamá y el análisis se origina “En atención a la Ley 42 del 2 de octubre de 2000, el Oficial de Cumplimiento del BAC Panamá, reporta a la UAF cuentas corrientes.” (cfr. folio 119 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá). En el título DESCRIPCION DE LA ACTIVIDAD ANALIZADA Y LAS CUANTIAS INVOLUCRADAS, indica: “Clientes que aparecen publicados en diario de Costa Rica, donde se les menciona en una investigación por coacción, amenazas graves, falsedad ocultación y destrucción de documentos relacionados con la Caja Costarricense de Seguro Social.” (cfr. folio 119 ampo Primera Asistencia Judicial Panamá). Esta Ley número 42 de 2 de octubre de 2000, emitida por la Asamblea Legislativa de Panamá, establece medidas para la Prevención del Delito de Blanqueo de Capitales, de manera que en su artículo primero, señala: “Los bancos, empresas fiduciarias, casas de cambio o de remesas y personas naturales o jurídicas que ejerzan actividad de cambio o de remesa de moneda, sea o no como actividad principal, financieras, cooperativas de ahorro y préstamo, bolsas de valores, centrales de valores, casas de valores, corredores de valores y administradores de inversión…Las personas naturales o jurídicas aquí señaladas quedan sometidas a las siguientes obligaciones:…Rendir declaraciones a la Unidad de Análisis Financiero y/o requerir de sus clientes, apoderados o representantes, las declaraciones que fueren necesarias para los fines de la presente Ley y de la reglamentación dispuesta para su aplicación…”. En su artículo 2, indica: “Se autoriza expresamente a la Superintendencia de Bancos y a los otros organismos de supervisión y control de cada actividad, lo mismo que a las personas obligadas, para colaborar con la Unidad de Análisis Financiero en el ejercicio de su competencia y para proporcionarle, a solicitud de ésta o por iniciativa propia, cualquier información de que dispongan, conducente a prevenir la realización del delito de blanqueo de capitales, a fin de que la Unidad de análisis Financiero pueda examinar y analizar la información.”. Como puede verse, esta ley obliga a los bancos panameños a rendir declaraciones ante la Unidad de Análisis Financiero, cuando corresponda a su competencia. Para determinar qué comprende esta competencia, el gobierno panameño, a través del Decreto Ejecutivo número 136 de 9 de junio de 1995, estableció las funciones de dicha Unidad, todo lo cual fue modificado por el Decreto Ejecutivo número 163 de 3 de octubre de 2000 y por el Decreto Ejecutivo número 78 de 4 de junio de 2003, el cual determinó que: “Artículo 2°: Serán funciones de esta Unidad: a. Recabar de las instituciones públicas y de las entidades privadas declarantes toda la información relacionada con las transacciones financieras, comerciales o de negocios que puedan tener vinculación con el delito de blanqueo de capitales y el Financiamiento del terrorismo, según las disposiciones legales vigentes que rigen estas materias en la República de Panamá. b. Analizar la información obtenida a fin de determinar transacciones sospechosas o inusuales, así como operaciones o patrones de blanqueo de capitales y de financiamiento del terrorismo…e. Suministrar directamente la información al Procurador General de la Nación cuando a juicio de la Unidad de Análisis Financiero deba procederse a una investigación por parte del Ministerio Público. f. Proveer a los funcionarios de instrucciones de la Procuraduría General de la Nación y a los funcionarios designados en la Superintendencia de Bancos de la República de Panamá, cualquier asistencia requerida en el análisis y suministro de información de inteligencia que pueda ayudar en las investigaciones penales o administrativas de los actos y delitos relacionados con el blanqueo de capitales y el financiamiento del terrorismo”. De acuerdo con este decreto, dentro de las atribuciones de la Unidad de Análisis Financiero, se encuentra recabar información bancaria para determinar si existe necesidad de iniciar una investigación, de manera que pueda trasladarle a los funcionarios de instrucción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, es decir, a los representantes del Ministerio Público panameño por orden constitucional, la documentación que obtengan en su investigación, ya sea de oficio o ante una solicitud expresa de éste. En el presente caso, si bien es cierto se abren las cuentas pertenecientes a Harcourt Holdings, S.A. y O. Fischel R y Cía., esta acción es realizada por la Unidad de Análisis Financiero, entidad que tiene las potestades legales, según el derecho interno del país requerido, para ordenarlo, así como para colaborar con investigaciones abiertas a solicitud del Ministerio Público panameño, como en este caso le fue encomendado por el oficio número 2772 suscrito por la licenciada Cecilia López a raíz de la solicitud de búsqueda de prueba formulada por Costa Rica a través de la petición de asistencia judicial. Ahora bien, respecto a la posible trasgresión al secreto bancario, la normativa de este vecino país indica en el artículo 3 de la ley 42 del 2 de octubre de 2000 “Que Establece Medidas para la Prevención del Delito de Blanqueo de Capitales”, se dice: “Toda información que se comunique a la Unidad de Análisis Financiero o a las autoridades de la República de Panamá, en cumplimento de la presente Ley o de las disposiciones que la reglamenten, por parte de algunas de las personas naturales o jurídicas o de sus dignatarios, directores, empleados o representantes, no constituirá violación al secreto profesional ni a las restricciones sobre revelación de información, derivadas de la confidencialidad impuesta por vía contractual o por cualquier disposición legal o reglamentaria, y no implicará responsabilidad alguna para las personas naturales o jurídicas señaladas en esta Ley ni para sus dignatarios, directores, empleados o representantes.”. Con fundamento en estas disposiciones legales pertenecientes al derecho interno panameño, la información que brindó la Unidad de Análisis Financiero para la Prevención del Blanqueo de Capitales y el Financiamiento del Terrorismo a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, es absolutamente legítima en su producción. Aún, bajo una supresión hipotética del derecho interno panameño de cita, la prueba documental que preocupa a los recurrentes y que consiste en las transacciones efectuadas a Sultana Panamá y a Olman Valverde, es absolutamente legítima, ya que se recolecta una vez que Costa Rica ha girado el adendum a la primera asistencia judicial y la segunda asistencia judicial a Panamá, todo lo cual se verifica de la siguiente manera: a folio 88 del ampo Segunda Asistencia Judicial Panamá y adendum a la Primera Asistencia Judicial, se encuentra el cheque número cinco perteneciente a Harcourt Holdings, Inc. sobre la cuenta número 130000207 del BAC International Bank Panamá, Inc., emitido el 19 de febrero de 2003 a la orden de Olman Valverde Rojas por un monto de trescientos mil dólares; a folios 122 y 123 del mismo ampo, se ubica la solicitud y la transferencia hecha de la cuenta perteneciente a Harcourt Holdings, Inc. por la suma de trescientos mil dólares y dirigida a Sultana Panamá, S.A.; y de folios 104 a 106 del mismo ampo se encuentran las copias certificadas de la solicitud y transferencia hecha de la cuenta de Harcourt Holdings, Inc., por la suma de ciento cuarenta mil quinientos dólares. Con fundamento en todo lo anterior, se concluye que este alegato es improcedente, en el tanto no existe lesión alguna a los recurrentes desde dos puntos de vista. El primero desde el punto de vista legal, es absolutamente válida la prueba recolectada por Panamá; y, desde el segundo, no existe agravio alguno que reconocer, ya que aún suprimiendo la normativa legal panameña, la invalidez de la prueba que alega la parte recurrente, es inexistente, según se dijo con anterioridad. Según todo lo dicho, no se encuentra que exista lesión alguna a la soberanía costarricense, al ius puniendi estatal o al secreto bancario de los particulares a los que concierne la información recabada. Según alegan los recurrentes, los documentos enviados por Panamá en respuesta a la solicitud de asistencia judicial, no fueron certificados pues a su juicio, el Tratado de Asistencia Legal Mutua exige dos requisitos básicos: la firma de la persona que los tiene bajo su poder y el sello de la Autoridad Central, y anotan la inexistencia de este último. Este mismo alegato había sido planteado por la defensa de los imputados durante la etapa de debate. En sentencia, el a quo resolvió al respecto: “El testigo Edwin Aldeano Córdoba quien laboró para el Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá, siendo su puesto en el Ministerio de Director Nacional para la Ejecución de los Tratados nos refiere: «...La autoridad central en Panamá es el Ministerio de Gobierno y Justicia, luego se remite la asistencia al Ministerio Público para que cumpla con dicha asistencia. El Ministerio de Gobierno y Justicia es una entidad administrativa que no puede por si ejecutar la asistencia de allí que tenga que delegarla en La Procuraduría de La Nación y ésta en la fiscalía. Una vez que se cumple con la asistencia, procedía remitirla al país requirente. Se envía la asistencia diligenciada con una nota remisoria a la autoridad requirente, indicando la cantidad de folios. La certificación consiste en la nota remisoria, donde se hace constar que la diligencia se practicó conforme a las formalidades del Estado requerido. Ninguna de las autoridades centrales consignadas en el Tratado hace uso del sello, ya que la nota remisoria tiene formato de sello». Por otra parte observamos los suscritos juzgadores que en el ANEXO del Tratado que aplicamos se establece que para efectos del presente Tratado, el sello que utilizará la Autoridad Central de cada Estado Contratante para certificar los documentos enviados como consecuencia de una solicitud de asistencia requerida será la siguiente: «TRATADO DE ASISTENCIA LEGAL MUTUA EN ASUNTOS PENALES. De Autoridad Central de República de.... Certifico que el presente documento es auténtico en La República de.... el cual consta de....páginas que se refieren a....Fecha....". Por lo que efectivamente la nota remisoria es el sello que requieren los numerales 7.5 y 13.3 del Tratado de Asistencia Legal Mutua. Sigue agregando el señor Aldeano como funcionario del T.A.L.M de la autoridad central de Panamá en lo que aquí interesa: »... Ninguno de los Estados Centroamericanos utiliza sellos, solo notas remisorias. (Ver nota remisoria suscrita por Harmodio Jiménez C, director del T.A.L.M, Número 316-DN-TALM-04 de fecha 6 de setiembre de 2004 dirigida a la Procuradora de nuestro país Lic. Ana Lorena Brenes Esquivel). Con esto se cumple con el artículo 7.5 del Tratado Centroamericano de Asistencia Mutua.” (cfr. folios 9757 a 9758). Ahora bien, previo a tomar alguna decisión, se deben examinar dos elementos importantes luego de revisar las diez distintas notas remisorias con el fin de determinar si el razonamiento del Tribunal de juicio es o no acertado. En primer lugar, en cuanto a la forma, puede concluirse que todas las notas en cuestión guardan un formato entre sí, el cual difiere materialmente del orden en el cual se consignan los datos que requiere el sello contenido en el Anexo del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales. Sin embargo, a partir de su lectura, se considera que el Tribunal es acertado en cuanto determina que las notas remisorias corresponden al sello contenido en el Anexo del Tratado, ya que esa situación no genera lesión alguna a los derechos fundamentales de las partes, ni indican los recurrentes cuál es el agravio real que les causa la diferencia en el formato que se observa en todas las notas remisorias, pues los requisitos indispensables se encuentran incluidos en ellas. En este sentido, debe revisarse lo declarado en debate por el testigo Edwin Aldeano Córdoba el día 25 de marzo de 2009, quien señaló que “La certificación consiste en la nota remisoria, donde, se hace constar que la diligencia se practicó conforme a las formalidades de El Estado requerido. Ninguna de las autoridades centrales consignadas en el tratado, hace uso del sello, al que hace alusión el tratado, ya que la nota remisoria tiene formato del sello. Ninguno de los Estados Centroamericanos utiliza sellos, solo notas remisorias. Anterior a mi gestión así era como se procedía y consta en los documentos que reposan en mi oficina. El sello más bien ha sido entendido como una certificación, así lo han atendido las autoridades centrales centroamericanas. No he tenido conocimiento de alguna controversia sobre la falta de sello, el sello es homologable a la certificación de la nota remisoria. Tanto en el caso en que nos ocupa como en otros casos solicitados por Costa Rica, se ha procedido de esta manera y ninguna autoridad costarricense nos ha indicado alguna controversia al respecto…Efectivamente, tal cual y como se establece en las notas remisorias ese es el procedimiento y esta la información que remití con ocasión las asistencias solicitadas por la República de Costa Rica… Se requiere que la asistencia de El Estado requirente no viole disposiciones de El Estado requerido. La autoridad central es la responsable de cada uno de los Estados para determinar cual es la autoridad competente para diligenciar la asistencia, en el caso que nos ocupa la Procuraduría de Costa Rica, autoridad competente según el tratado, nos solicitó la asistencia. En términos generales la asistencia cumplía con los requisitos necesarios para darle curso… (SE INCORPORA DE LA PRIMERA ASISTENCIA JUDICIAL DE PANAMÁ, EL OFICIO NÚMERO 316) Si efectivamente, este oficio sustituye el sello. La foliación la realiza la fiscalía que tenía la causa. En la parte final de la certificación se indica el número de folios que contiene la asistencia. Los tramitantes de mi oficina son los encargados de revisar la foliación. Las notas no pueden estar preestablecidas porque cada caso es particular… Se da fe, que los documentos fueron recabados y los recabó la autoridad competente, quien da fe de los documentos es quien los suscribe. El artículo 31 de la Convención de Viena, dice, que los acuerdos se interpretarán de buena fe, atendiendo a su objeto y fin, ese sello, no se entiende literalmente como un sello, es una certificación, esta norma que usted cita establece el formato, si usted ve la certificación contiene los requisitos del formato… Yo doy fe que los documentos recibidos de Costa Rica fueron analizados y reunían los requisitos de admisibilidad conforme al tratado…” (cfr. folios 10193 a 10196). A partir de esta deposición transcrita por el a quo, se establece con claridad que las notas remisorias cumplían satisfactoriamente con los requerimientos prácticos de la implementación del Tratado entre los países contratantes. Ello por cuanto, según lo dijo el testigo Aldeano Córdoba, el sello tiene la función de determinar que las diligencias fueron llevadas a cabo por las autoridades panameñas competentes, y en estricto apego a las disposiciones que para el particular establece el Tratado de Asistencia Legal Mutua. Así contestó ante el interrogatorio que hiciera la defensa del señor Calderón Fournier durante la primera audiencia del día 25 de marzo de 2009, manifestando: “…Dije que dar fe es lo que se establece o fue la motivación según se interpreta o es la interpretación que se da del acuerdo, dar fe de que efectivamente, esas diligencias que remite la Autoridad Central de un país requerido, son efectivamente, o fueron practicadas conforme al procedimiento interno de dicho Estado….da fe de que la autoridad lo practicó y que efectivamente fueron recabados por la referida autoridad, quien certifica es el funcionario como lo establece el acuerdo en los artículos antes referidos, quien da fe del contenido de los documentos es el funcionario quien la suscribe…el denominado sello que aparece como anexo del Tratado es una certificación que da fe, como lo señalé, de que los documentos y la práctica de diligencias realizadas en el país requerido, fueron efectivamente realizadas…Me voy nuevamente a citar o referir a la Convención de Viena que ve estos aspectos en cuanto a la interpretación de los acuerdos, artículo 31 numeral primero de la Convención establece que los acuerdos se interpretarán de buena fe, entendiendo al sentido simple de los mismos, de los términos que se utilicen en el contexto del acuerdo. El contexto incluye el preámbulo, los anexos y el mismo texto del mismo y los trabajos preparatorios que con ellos se llevan, atendiendo a su objeto y fin. ¿cuál es el objeto o fin del acuerdo? Practicar o realizar las diligencias judiciales. Ese sello no se entienda literalmente como una especie de sello, lo establece la norma como le señalé en el numeral 5 del artículo sétimo, el tercero del artículo 13 y el segundo del artículo 15, es una certificación, la misma norma que usted acaba de citar establece el formato, ese formato es el que se cumple de acuerdo a lo que usted lo analiza, lo compara o lo homologa como efectivamente se hace en la práctica entre los Estados partes de ese convenio, contiene los elementos que requiere ese sello o certificación a la que usted hace relación…” (Grabación de declaración de Edwin Aldeano Córdoba, audiencia de 25 de marzo de 2009, disco número 44, secuencia que va a partir de 09:29:38 hasta 09:34:26). Más adelante, ante preguntas del doctor Rivero Sánchez, el deponente agrega: “Aparte de lo que le señalé en cuanto a la interpretación del acuerdo con la Convención de Viena, le explico que hay algo práctico, que lo hace inviable en la práctica. Que el director del TALM o de otra autoridad que no tiene competencia para practicar ese tipo de diligencias vaya a un banco a tomar o sellar o dar fe de cada documento, porque no es la única diligencia que tendría que realizar mi persona, eso es prácticamente imposible de realizar. El modo más práctico, como le señalé es a través del canal uno, la autoridad central y la autoridad competente encargada de practicar las diligencias, yo no pudiera, hay diversa cantidad de bancos, que mi persona pudiera ir a cada uno de ellos cuando se estén practicando las referidas diligencias y las otras de otros países, para dar fe de cada uno de esos documentos. La forma práctica y funcional, razonable y viable que se puede realizar es de la forma que se ha estado realizando en la medida que se ha hecho de esa manera, no es una cuestión de omitir funciones, sino que es inviable realizar o dar certificación o poner sello como se establece en el acuerdo en cada una de las diligencias que se hayan requerido porque humanamente es imposible…” (Idem, secuencia 10:00:50 a 10:02:15). Lo que indica el testigo no sólo es un asunto práctico, sino que, además, se sustenta en la voluntad de los Estados contratantes, la cual fue plasmada en el Tratado de Asistencia Legal Mutua. Ahora bien, la Sala Tercera de casación, ya había hecho referencia a esta situación mediante la resolución número 191 emitida a las 08:50 horas del 18 de marzo de 2005, en la cual se dijo: “…es evidente que la documentación remitida desde Nicaragua tiene plena validez probatoria en nuestro país. Como se extrae de los folios 000133 frente y vuelto y 000190 frente, las fotocopias de los expedientes seguidos contra E. R. V. M. y C. A. D. F. fueron certificadas por la señora Delia Mercedes Rosales Sandoval, Secretaria Ejecutiva del Ministerio Público de Nicaragua, órgano que tenía a cargo las investigaciones y en ese tanto, la custodia de los autos. Posteriormente, el Procurador Penal Nacional, Iván Lara Palacios, remitió esa documentación al Procurador General de la República, Víctor Manuel Talavera Huete, para que en su carácter de Autoridad Central, procediera a la aplicación del Tratado (folio 000215 frente). Este a su vez, certificó la autenticidad de las fotocopias y procedió a remitir todo lo actuado a la Procuraduría General de la República de Costa Rica… Como se aprecia, se cumplió con lo dispuesto en el artículo 13 inciso 3) del Tratado, pues las fotocopias fueron firmadas por el funcionario encargado de la custodia de los autos y certificadas por la Autoridad Central, empleando el sello creado al efecto, razón por la que no podría dudarse de su validez probatoria dentro del proceso. En este punto, debe resaltarse que del artículo ya citado, se desprende que no se deberán exigir mayores certificaciones para la validez de los documentos que las que se describieron anteriormente y que los documentos que cumplan con dichas exigencias se convierten en pruebas admisibles en el Estado requirente. Por lo anterior, no son atendibles los alegatos del quejoso en torno a la falta de otro tipo de certificaciones adicionales a las ya existentes. Como si lo indicado no bastase, debe agregarse que si bien a folio 000121 vuelto la señora Rosales Sandoval hace referencia a una cantidad de 121 folios (siendo que el legajo en su totalidad comprende 216 folios), de la lectura cuidadosa de los autos y en especial, del folio 191 frente, se concluye que esta es solo una de las dos certificaciones que emitió dicha funcionaria. Así las cosas, ninguna confusión hay con relación al número de folios certificados. Por lo expuesto, se declara sin lugar el presente motivo.”. Según se aprecia en la resolución de cita, en esta oportunidad, las partes habían formulado un alegato semejante, concluyendo esta Sala de Casación, que el defecto apuntado no existía, ya que se cumplía con la debida aplicación del Tratado de Asistencia Legal Mutua centroamericano con la nota remisoria. A mayor abundamiento, debe decirse que, la causa resuelta a través de esta decisión transcrita, corresponde a la número 03-010518-042-PE, en la cual se verifica que, efectivamente, es a través de una nota remisoria suscrita por la autoridad central de la República de Nicaragua, que se certifican los documentos, según se ordena en el Tratado de Asistencia en mención, considerándose por la Sala de Casación en esa oportunidad, que esa nota remisoria es el sello que se contempla en el anexo de dicho convenio internacional. Con esto, se confirma lo dicho por el testigo Aldeano Córdoba, respecto a que en Centroamérica la nota remisoria está homologada con el sello que mencionan los artículos 7.5, 13.3 y 15.2 del Tratado de Asistencia. En este punto, debe abordarse el segundo elemento importante para el examen del reclamo. Véase con claridad que en este caso, la Autoridad Central sólo tiene capacidad administrativa, según el artículo 3.1. del Tratado en mención y, precisamente a raíz de esto, toda diligencia que reciba deberá remitirla a la autoridad competente, de conformidad con el numeral 5 del mismo cuerpo legal. Esto implica que, según la interpretación de buena fe, autorizada por el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no es factible que cada diligencia que se realice durante la ejecución de la asistencia, lleve el sello contenido en el anexo de dicho Tratado. Para eso, el mismo Tratado de Asistencia prevé la obligación del funcionario que lo tiene bajo su custodia, de suscribirlo, con el fin de que la autoridad central, una vez que recibe las diligencias, pueda dar fe que se llevaron a cabo tal y como lo autoriza el derecho interno y el Tratado de Asistencia Legal Mutua. Ahora bien, el artículo 5 de este acuerdo centroamericano, establece lo siguiente: “Del cumplimiento de la solicitud de asistencia. La Autoridad Central del Estado Requerido cumplirá prontamente con la solicitud de asistencia o, cuando fuere conducente, la remitirá a la autoridad competente. Dicha autoridad usará todos los medios legales a su alcance para cumplir con la solicitud.”. A partir de esta norma, los Estados contratantes determinaron dos presupuestos en la forma de actuar de la Autoridad Central del Estado Requerido, para dar cumplimiento a la asistencia solicitada, sin que roce ello con el derecho interno de ese país o sobrepase las capacidades administrativas concedidas en el artículo 3.1 del Tratado. La primera de ellas es cuando ese cumplimiento puede hacerse directamente a través de la Autoridad Central. Esto sucede, cuando el derecho interno del país requerido le ha investido de competencias a ese ente para cumplir con lo solicitado. Véase el artículo 3.1 del Tratado de Asistencia Legal, donde cada país contratante tomó la determinación de establecer como Autoridad Central a quien considerara mejor para la ejecución de ese convenio internacional. Así las cosas, esta primera parte del numeral 5 del Tratado en cuestión, permite que sea la misma Autoridad Central quien realice las diligencias si de esta manera lo dispone su derecho interno. El segundo presupuesto es cuando esa Autoridad en mención, debe remitirlo a la autoridad competente, pues no tiene las atribuciones legales suficientes para darle cumplimiento por su propio medio. Esto es lo que sucede en Costa Rica, ya que nuestro país definió como Autoridad Central a la Procuraduría General de la República, por lo que esta Institución, al no poseer competencias para la recolección de pruebas, debe dirigir la asistencia a la autoridad que por ley las tenga. También es lo que ocurre con la República de Panamá, cuya Autoridad Central es el Ministerio de Gobierno y Justicia, ente que pertenece al Poder Ejecutivo, razón por la cual, se encuentra en una situación muy semejante a la costarricense, de conformidad con los artículos 184 y 194 de la Constitución Política de la República de Panamá. Es por ello que, al interpretarse de manera conjunta el numeral 5 del Tratado de Asistencia Legal y los artículos 7.5, 13.3 y 15.2, utilizando las reglas de interpretación de la Convención de Viena, una vez que la Autoridad Central del país requerido, en este caso, de la República de Panamá, recibe la solicitud de asistencia, ésta la remite al Ministerio Público, pues se trata de recolección de prueba bancaria y otras certificaciones emitidas por entidades públicas de ese país, competencias asignadas a este ente de rango constitucional. Una vez que todo ha sido recopilado y se le ha dado cumplimiento a la solicitud de asistencia del país requirente, en plena armonía con el derecho interno del Estado requerido, el Ministerio Público panameño lo comunica al Ministerio de Gobierno y Justicia de la República de Panamá, junto con las pruebas recabadas al efecto, el cual en su carácter de Autoridad Central, coloca el sello correspondiente a las diligencias practicadas por la autoridad competente, no sin antes verificar que el cumplimiento de la solicitud estuvo en manos de quienes tenían la potestad para hacerlo –tal y como lo señaló el testigo Edwin Aldeano Córdoba en su declaración durante el debate-. Con base en todo lo anterior, se determina que tal y como lo interpretó el a quo, el sello contenido en el anexo del Tratado de Asistencia Legal Mutua sólo debe colocarse en las diligencias realizadas, una vez que le sean remitidas a la Autoridad Central. Además de lo dicho, tampoco puede extraerse lesión alguna a los intereses procesales de las partes acusadas o a sus derechos fundamentales, pues cada uno de los documentos que incluyen las asistencias judiciales enviadas por la Autoridad Central de Panamá está debidamente certificado por la persona que lo tenía bajo su custodia, tal es el caso de los distintos estados de cuenta que se aportan por parte de los diferentes oficiales de cumplimiento de los bancos a los cuales les ordenó el Ministerio Público panameño la entrega de la información, según lo establecen los numerales 7.5 y 13.3 del Tratado de Asistencia Legal Mutua. Como complemento de lo previamente indicado, también se observa en los ampos de recolección de prueba panameña, que una vez que la fiscal asignada a la investigación ha recabado la documentación requerida, confecciona un oficio –ya sea emitido por la licenciada Cecilia López, Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, o la licenciada Mercedes de León de Mendizal en la misma calidad que la primera-, el cual se remite con todos los elementos recolectados a la Procuraduría General de Panamá, donde se indica qué es lo enviado, la cantidad de folios y que se trata de la prueba solicitada por Costa Rica a través del Tratado de Asistencia Legal Mutua (En este sentido, ver oficio 3485 de 27 de agosto de 2004, a folio 403 del ampo Primera Asistencia Judicial Panamá; oficio 3988 de 23 de setiembre de 2004, a folio 336 del ampo Segunda Asistencia Judicial y Adendum a la Primera Asistencia Judicial Panamá; oficios 4723 y 4835, ambos del 16 de noviembre de 2004, ubicables a folios 945 y 946 del ampo tres de Tercera Asistencia Judicial Panamá; oficio 2989 de 28 de junio de 2005 a folio 67 del ampo cinco de Remisión de documentos Asistencia Judicial de Panamá; oficio 3256 de 14 de julio de 2005 a folio 71 del ampo seis de Remisión de documentos Asistencia Judicial de Panamá; oficio 3652 de 12 de agosto de 2005, a folio 53 del ampo siete de Remisión de documentos Asistencia Judicial de Panamá; oficio 3901 de 25 de agosto de 2005 a folio 11 del ampo ocho de Remisión de documentos Asistencia Judicial de Panamá; y oficio 5529 de 01 de diciembre de 2005 a folio 1 del ampo diez de Remisión de documentos Asistencia Judicial de Panamá). Todo ello es remitido por la Procuraduría a la Dirección Nacional para la Ejecución de los Tratados de Asistencia Legal Mutua, donde se recibe, se revisa y se confecciona la nota remisoria, la cual contiene las particularidades propias del sello contenido en el anexo del Tratado en mención, según lo estableció el Tribunal de juicio a partir de la apreciación que se transcribió líneas atrás. Es con base en estas consideraciones, que se concluye que no existe omisión alguna por parte de la Autoridad Central de la República de Panamá, respecto al sello que reclaman los recurrentes. En otra parte de su reclamo, los recurrentes alegan que se violentó la cadena de custodia, debido a que la prueba fue enviada por courier, y agregan que existen diferencias en la foliatura que consideran importantes. Además, señalan que se omite consignar la cantidad de folios o hacer un listado de la prueba que se está enviando. En relación con ello, indican que los medios de comunicación ya tenían en sus manos la información. Esta disconformidad ya había sido planteada por los recurrentes ante el Tribunal de sentencia, siendo rechazada en esa instancia, tal y como se observa de folio 9756 a 9781, estableciéndose que no existió ruptura de la cadena de custodia, pues no se comprobó que se dieran vicios en la recolección, preservación, custodia, traslado y entrega de la documentación remitida por la República de Panamá. Para ello, se recibió la declaración de la licenciada Cecilia López, Fiscal panameña asignada a la investigación, y del señor Rolando Millord Bonilla, asistente de la licenciada López. A partir de sus deposiciones durante el debate, el Tribunal pudo determinar la identidad entre la prueba enviada por ellos y la que constaba como prueba en la causa en estudio, así como la cantidad de folios remitidos, reconociendo sus firmas en las distintas resoluciones contenidas en los ampos que constituyen el producto de la asistencia judicial. Ahora bien, luego de revisar los argumentos del Tribunal de juicio, y confrontándolos con la prueba documental impugnada, quienes suscribimos este voto de minoría declaramos sin lugar este extremo del reclamo planteado. Véase que efectivamente la recolección de los distintos documentos fue realizada por las autoridades competentes, según el derecho panameño, tal y como se había determinado con anterioridad. Constan, en los distintos ampos, las respectivas razones de recibido o las actas de decomiso de la información recolectada, todo lo cual se puso en manos de la Fiscal encargada de la recolección de prueba solicitada por Costa Rica. Una vez que cada documento llegó a la Fiscalía panameña, la licenciada Cecilia López extendió una providencia, en la que se anunciaba que se daban por cumplidas las diligencias solicitadas, y se ordenaba anotar la salida del expediente, luego de lo cual, se confecciona un oficio donde se remite toda la documentación a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, indicándose la cantidad de folios que le acompañan. Posterior a ello, existe una providencia de este ente mediante la cual se ordena remitir toda actuación a la Dirección Nacional para la Ejecución de los Tratados de Asistencia Legal Mutua del Ministerio de Gobierno y Justicia –autoridad central de Panamá-. Ulterior a este oficio, se observa la nota remisoria que envía la prueba a Costa Rica, y su posterior razón de recibido por parte de la Procuraduría General de la República de Costa Rica –autoridad central de nuestro país-. En concreto, véase a folio 398 del ampo Primera Asistencia Judicial Panamá, la resolución suscrita por la licenciada Cecilia López que da por cumplidas las diligencias y ordena anotar la salida del expediente, de fecha 26 de agosto de 2004, tiene un sello de salida del 27 de ese mismo mes y año. A folio 403, se ubica el oficio número 3485 de 27 de agosto de 2004, donde la licenciada López remite el expediente a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, con cuatrocientos folios útiles; y a folio 402 una resolución del 06 de setiembre de 2004, emitida por la Procuraduría, donde se remite la documentación a la Dirección Nacional para la Ejecución de los Tratados de Asistencia Legal Mutua del Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá -en adelante Dirección Nacional del TALM- con un sello de salida del 06 de setiembre de 2004. Posterior a ella, en la página dos sin foliar al inicio del Ampo en mención, en esta misma fecha, la autoridad central emite el oficio 316-DN-TALM-04, la cual es la nota remisoria que envía la documentación a la Procuraduría General de la República de Costa Rica. En el primer folio del ampo, se ubica el oficio PGR-030-2004 de fecha 10 de setiembre de dos mil cuatro, el cual tiene fecha de recibido en la Fiscalía ese mismo día a las catorce horas, y según se dice en la razón de entrega, consta de cuatrocientos dos folios y el oficio 316-DN-TALM-04. En este ampo, no se reporta anomalía alguna respecto a diferencias cuantitativas, ni cualitativas, siendo que la cantidad de folios que dice enviar la fiscal encargada en Panamá son cuatrocientos, a los cuales, una vez que se le agregan los oficios que los acompañan, coincide plenamente con lo entregado por la Procuraduría costarricense al Ministerio Público de nuestro país. Respecto al ampo Segunda Asistencia Judicial y Adendum a la Primera Asistencia Judicial Panamá, a folio 334 se encuentra una resolución de fecha 23 de setiembre de 2004, emitida por la licenciada López, donde se dan por concluidas las diligencias, en lo posible, y se ordena la salida del expediente. Ésta tiene un sello de egreso del 23 de setiembre de 2004, mismo día en el cual se confecciona el oficio 3988, suscrito por la fiscal López, visible a folio 336, donde se remite la documentación a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, con trescientos treinta y cinco folios. Este oficio tiene impreso un sello de recibido de fecha 27 de setiembre de ese mismo año. Posterior a ello, a folio 337, consta una providencia emitida por la Procuraduría el día 01 de octubre de 2004, que dispone el envío del expediente a la Dirección Nacional del TALM. Se adjunta en el ampo, sin foliar, la nota remisoria número 392-DN-TALM-04 de 13 de octubre de ese mismo año, donde se indica que se remiten a Costa Rica la asistencia judicial con trescientos treinta y siete folios, mismos que son recibidos por la Procuraduría General de la República de Costa Rica el 22 de octubre siguiente y enviados ese mismo día al Ministerio Público, donde se le impone una razón de recibido, consignándose que se entregan trescientos treinta y siete folios, todo lo cual corresponde –tanto cuantitativa, como cualitativamente- con la documentación enviada desde Panamá, sin poderse ubicar infracciones a la cadena de custodia en ella. En referencia a la Tercera Asistencia Judicial Panamá, en el ampo tres, a folio 885, se ubica la resolución emitida por la licenciada Cecilia López, Fiscal encargada de dar cumplimiento a la asistencia, quien en fecha 15 de noviembre de 2004, señala haber completado las diligencias, y ordena remitir el expediente a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, conteniendo ésta un sello de salida de fecha 16 de noviembre de ese mismo año. A folio 888, está agregado el oficio 4723 de igual fecha que la anterior, en el cual la licenciada López ordena la remisión del expediente con ochocientos cincuenta y siete folios, lo que, evidentemente, es un error material, pues hasta ese momento, el expediente tenía ochocientos ochenta y siete folios. Además, este ampo tiene la particularidad que, una vez que este documento fue confeccionado, a folio 889 se agrega más información proveniente de la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, por lo que a folio 946, mediante oficio 4835 de 16 de noviembre de 2004, la fiscal López agrega también esa documentación y la remite a la Procuraduría, indicando que consta de cincuenta y siete folios, todo lo que es recibido el 24 de noviembre de 2004 por ese ente. A folio 947, se encuentra una providencia suscrita por la Procuraduría General de la Nación de Panamá de fecha 02 de diciembre de ese mismo año, indicando que se envían las actuaciones a la Dirección Nacional del TALM, saliendo de esa oficina el 06 de diciembre de 2004. Al inicio del Ampo Uno de esta Asistencia Judicial, se encuentra la nota remisoria número 509-DN-TALM-04 con fecha 20 de diciembre de 2004, emitida por esa Dirección, en su calidad de autoridad Central de la República de Panamá, donde se envía la documentación, que consta de novecientos cuarenta y siete folios. Dentro de estas actuaciones, no se encuentra razón alguna para dudar de la autenticidad de la documentación, ni de la legitimidad de su contenido. Las diferencias en cuanto a los folios no genera lesión alguna a la cadena de custodia, ya que se trata de un evidente error material, el cual es claro tomando en cuenta que la documentación es foliada por el Ministerio Público de Panamá, y cuando se confecciona el oficio 4723 de folio 888, ubicado en el ampo tres, documento que contiene el error material, no se nota que se rompa el orden consecutivo de la numeración, amén de que el folio ochocientos cincuenta y siete se encuentra en medio de los diferentes oficios a través de los cuales se solicita información de los sujetos investigados, los cuales se ubican entre el folio 840 y el 863, todo lo cual deja ver con claridad que no se trata de otra cosa que un error material, sin relevancia alguna para las partes, pues no causó lesión alguna a la cadena de custodia. Respecto al ampo cuatro, aunque no tiene una numeración continua, se establece en la nota remisoria número 526-DN-TALM-04 del 22 de diciembre de 2004, agregada al inicio de la documentación y sin foliar, que se remiten a Costa Rica cinco tomos de prueba, todo lo cual puede verificarse dentro de este ampo, ya que la documentación está debidamente dividida en cinco secciones. Esto fue recibido por la Procuraduría General de la República de nuestro país el 24 de diciembre de ese mismo año, constando de esta forma en el oficio PGR-104-2004, sin poderse determinar la existencia de alguna fractura en la cadena de custodia. El ampo cinco, a folio 63, contiene la resolución emitida el 28 de junio de 2005 por la licenciada Cecilia López, donde se consideran cumplidas las diligencias, siguiendo pendientes algunas diligencias imposibles de concluir en ese momento. De seguido, el oficio 2989 de esa misma fecha, ubicado a folio 67, ordena enviar las actuaciones a la Procuraduría General de la Nación de Panamá conteniendo sesenta y seis folios, todo lo cual fue recibido el 01 de julio de 2005. A folio 68, se encuentra una providencia de fecha 06 de julio de 2005, emitida por la Procuraduría, donde se establece que se envía la documentación a la Dirección Nacional del TALM, con una constancia de salida de ese mismo día. Al inicio del ampo cinco, sin foliar, la segunda página contiene la nota remisoria 407-DN-TALM-05 de 18 de julio de 2005, en la cual se indica que se envían los documentos a la autoridad central costarricense, con sesenta y ocho folios, siendo recibido por la Procuraduría General de la República de Costa Rica el 20 de julio de ese mismo año, día en el cual fue entregado al Ministerio Público de nuestro país con sesenta y ocho folios. Como se ha verificado, dentro de este ampo no existe fractura alguna a la cadena de custodia, estableciéndose que su custodia fue la adecuada. En el ampo seis, se continúa la numeración del ampo anterior, iniciando en el folio 69. Al 71 se ubica el oficio 3256 suscrito por la licenciada López, del 14 de julio de 2005, donde se remite la información que envió la Dirección General de Migración y Extranjería de Costa Rica, donde se hace constar que se remiten a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, esa documentación, que consta de ochenta y cinco folios. A folio 70, se encuentra la nota remisoria número 429-DN-TALM-05 de 29 de julio de 2005, donde la Dirección Nacional del TALM, en su calidad de autoridad central panameña, remite a la Procuraduría General de la República de Costa Rica la documentación, consistente en ochenta y cinco folios, recibidos por ésta el 04 de agosto de 2005, como consta a folio 69, en el oficio PGR-450-2005, donde se encuentra una razón de recibido en la cual se indica que el Ministerio Público de Costa Rica recibe ochenta y cinco folios en este ampo de asistencia judicial, el 04 de agosto de 2005. Esto señala con claridad, que no existió defecto alguno que apuntar en la cadena de custodia de esta prueba. En el ampo siete, a folio 53, se ubica el oficio 3652 del 12 de agosto de 2005, emitido por la licenciada López, donde se ordena remitir la asistencia diligenciada, la cual consta de cincuenta y dos folios, a la Procuraduría General de la Nación de Panamá. Al inicio del ampo, en la página tres sin foliar, se ubica el oficio PGN AI-1139-05 de 22 de agosto de 2005, en el cual la Procuraduría remite la documentación a la Dirección Nacional del TALM, y es recibido por ésta el 26 de agosto de 2005. En la página dos sin foliar, se encuentra la nota remisoria 484-DN-TALM-05 de 26 de agosto de 2005, donde se envían las actuaciones a la autoridad central costarricense, lo cual contiene cincuenta y tres folios. En la primera página, está ubicado el oficio PGR-583-2005 del 30 de agosto de 2005, emitido por la Procuraduría General de la República de Costa Rica. Este documento tiene una razón de recibido del Ministerio Público del día 31 de agosto de ese mismo año, donde se dice que fueron entregados cincuenta y tres folios. Todo ello deja entrever que no existe lesión alguna al manejo que se diera a la cadena de custodia. En el ampo ocho, a folio 11, se ubica el oficio 3901 del 25 de agosto de 2005, suscrito por la licenciada López, donde se dice que se remiten diez folios a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, y que contiene una razón de recibido del día 31 de agosto de ese mismo año. A folio 12 está el oficio PGN AI-1194-05 de 05 de setiembre de 2005, donde la Procuraduría remite la documentación a la Dirección Nacional del TALM, y consta como recibida por ésta el 08 de setiembre de ese mismo año. Al inicio de este ampo, en la segunda página sin foliar, está la nota remisoria número 5074-DN-TALM-05 de 09 de setiembre de 2005, en la cual la autoridad central panameña remite a la Procuraduría General de la República de Costa Rica, las diligencias, que contienen doce folios, los cuales son recibidos por ésta según oficio PGR-613-2005 de 21 de setiembre de 2005, y enviados ese mismo día al Ministerio Público de nuestro país, donde se entregan doce folios. Según se pudo constatar, no existió problema alguno respecto al manejo de la prueba contenida en este ampo, razón por la cual no hay motivo para considerar que hubo rompimiento de la cadena de custodia. En el ampo nueve, la prueba que consta de folio 1 a 50 tiene una razón de recibido donde consta que fue entregada al Ministerio Público de Panamá el 05 de octubre de 2005. la que se encuentra de folio 51 a 66, también tiene la misma razón de recibido, con fecha 06 de octubre de 2005. Toda esta documentación fue enviada a la Procuraduría General de la Nación de Panamá, según el oficio PGN AI 1384-05 emitido por esta entidad el 17 de octubre de ese mismo año, y remitido a la Dirección Nacional del TALM, donde fue recibido el 21 de octubre siguiente, según se consigna en el folio 67. Al inicio de este mismo ampo, la página dos sin foliar corresponde a la nota remisoria número 596-DN-TALM-05 emitida por esta Dirección con fecha 21 de octubre de 2005 –mismo día que fue recibido de la Procuraduría-, en la cual se indica que se remite a la autoridad central costarricense, la asistencia judicial solicitada, la cual consta de sesenta y siete folios. Se recibe en nuestro país el 02 de noviembre de 2005, según oficio PGR-729-2005 de esa misma fecha. En este oficio, el cual se ubica al inicio del ampo nueve y no tiene foliatura, se hace constar que se recibe la asistencia, y se entrega en el Ministerio Público local el día 03 de noviembre de 2005 con sesenta y siete folios. Al igual que sucede en los ampos anteriores, no se encuentra indicio alguno que determine la existencia de un quebranto en la custodia que se le dio a esta prueba. Por último, en el ampo diez, la situación es semejante. A folio uno se ubica el oficio 5529 suscrito por la licenciada Mercedes de León de Mendizal, Fiscal Primera Anticorrupción de la Procuraduría General de la Nación de Panamá, de fecha 01 de diciembre de 2005, donde se indica que se remite información, la cual consta de dos folios, es recibida por la Procuraduría panameña el 05 de diciembre de ese mismo año. A folio 4 se encuentra el oficio PGN-AI-1625-05 del 20 de diciembre de 2005, emitido por la Procuraduría General de la Nación de Panamá, donde se remite la información a la Dirección Nacional del TALM, y consta que fue recibido por ésta el 22 de diciembre siguiente. Al inicio del ampo diez, en la página dos sin foliar, se ubica la nota remisoria 741-DN-TALM-05 de fecha 23 de diciembre de 2005, en la cual se ordena enviar la documentación a la autoridad central costarricense, con cuatro folios que le acompañan. Según oficio PGA-001-2006 de 09 de enero de 2006, se recibió en la Procuraduría General de la República de Costa Rica los documentos enviados por Panamá, lugar donde fueron custodiados hasta que el personal regular de la Fiscalía regresó de vacaciones, el 16 de enero de 2006, según el Plan Anual de Vacaciones vigente para ese año, y la documentación dicha fue entregada en ese despacho. Tal y como puede extraerse de este resumen de actuaciones, todo el manejo de esta prueba proveniente de Panamá, desde la recolección, preservación, custodia, hasta el traslado y entrega de las actuaciones, se encuentra debidamente documentado, sin poderse determinar, como lo pretenden los recurrentes, algún vicio en cualquiera de los eslabones que componen la cadena de custodia. Es por esta razón que no resulta atendible el criterio de la defensa, en el sentido de que hubo alguna alteración, máxime que, como se estableció líneas atrás, la cantidad de folios que extraña la defensa se debe a un error material, el cual, como ya se dijo, no altera o lesiona la veracidad de la prueba o la pureza de su custodia. Aunado a lo anterior, debe agregarse que, según se ha examinado ampo por ampo, no es cierto que se desconozca cuántos folios salen de Panamá en cada remisión, pues desde que se dan por cumplidas las diligencias y se ordena la salida del expediente del Ministerio Público panameño, se establece la cantidad de folios que se envían a la Autoridad Central de ese país. Una vez que la Procuraduría General de la República costarricense recibe la documentación, y la entrega en la Fiscalía, se hace constar qué se recibió, lo que demuestra que no existe problema alguno en el traslado de la prueba, ni se le produce agravio a las partes con ello. Una vez teniendo claro que la documentación fue conducida en Panamá y en Costa Rica de forma legítima, debe abordarse el tema del uso del Courier. Tal y como lo señaló el testigo Edwin Aldeano Córdoba, el Tratado de Asistencia Legal Mutua no establece los medios a través de los cuales debe enviarse la documentación recabada en el país requerido. Ahora bien, es evidente que si el objeto de tal Convención es la agilidad en la asistencia judicial, el Estado Requerido debe velar porque estos fines sean cumplidos, haciendo llegar lo solicitado al país requirente, tan pronto como sea posible. En este caso, de acuerdo con la experiencia de la República de Panamá, Estado Requerido por nuestro país para la ejecución de la asistencia judicial, la vía más rápida y confiable es el Courier, medio utilizado siempre, según el deponente Aldeano Córdoba, y del cual no han recibido reportes negativos, y ha cumplido con la finalidad propuesta en este tipo de solicitudes, la cual gira alrededor de la agilidad y el pronto cumplimiento. Aunado a ello, siempre que la Procuraduría General de la República remitía la documentación a la Fiscalía General de Costa Rica, se indicaba la forma en la cual había llegado a esa Institución, sin reportarse irregularidades sobre el manejo que aparentaba haber recibido el paquete que contenía las pruebas enviadas desde la República de Panamá. Además de lo anterior, el hecho de que el servicio de Courier tenga un manejo no estatal, no implica per se que deba catalogarse de ilegítimo su transporte, pues eso implicaría que el Estado que permite el funcionamiento de este tipo de empresas, está amparando negocios cuyos fines son ilícitos, cuestionamiento de la defensa absolutamente infundado. Ahora bien, la queja de la defensa, al respecto, no puede prosperar, precisamente porque luego de una revisión detallada de la documentación transportada por courier, no se puede extraer infracción alguna atinente a la inviolabilidad de las comunicaciones. Más bien, está en manos de la parte que hace el reclamo, indicar cuál es el daño que produce en la cadena de custodia un traslado de documentación de la cual no se reporta pérdida alguna de papelería, daño en el embalaje o cualquier otro indicio que haga dudar del servicio que brinda la empresa escogida por el estado requerido para hacer llegar a Costa Rica lo solicitado a través de la asistencia judicial. No encontrando, quienes suscriben este voto, problema alguno respecto a la decisión que tomó el Estado Requerido para darle pronto cumplimiento a la entrega del material probatorio solicitado a través de la asistencia judicial, se rechaza en este extremo, la queja planteada por los recurrentes. En cuanto a la indicación de la defensa, respecto a que la prensa tuvo acceso a la documentación de Panamá previo a que ésta llegara a Costa Rica, no se encuentra que los impugnantes establezcan una relación directa entre la infracción a la cadena de custodia y el conocimiento que tuvieron los medios de comunicación sobre los hechos. Debe decirse que, aunque resultan importantes las indicaciones del testigo Farid Beirute, Procurador costarricense, no existe indicio alguno que pueda dejar entrever que la información que obtuvieron los periodistas fue directamente tomada de la documentación que se envió a Costa Rica, ni que alguna persona no autorizada tomó esos documentos para difundirlos, o intervino en alguno de los eslabones de la cadena de custodia para obtenerlos. Como se dijo líneas atrás, se verificó que la recolección, preservación, custodia, traslado y entrega de las actuaciones fuera el adecuado, sin poderse dudar en algún grado, de transgresiones ilegítimas en cualquiera de estos eslabones. Con fundamento en lo anterior, la prueba que se remitió de Panamá tiene absoluta credibilidad, no sólo por su contenido, sino por la forma en la que fue resguardada la cadena de custodia. Como parte de su disconformidad, los recurrentes indican que no se programó una audiencia de apertura de evidencia ante un juez competente, sino que los documentos fueron manipulados por el ente fiscal, pese a que se trataba de un acto definitivo e irreproductible. Al respecto, el a quo hace una breve referencia al tema, indicando: “La Defensa extraña la participación de un Juez de la República en la apertura de evidencia de la prueba traída de Panamá… Nuestro ordenamiento procesal penal no prevé la diligencia de apertura de evidencia por parte de un juez en el momento de la recepción de la evidencia enviada por las autoridades competentes del Estado requerido.” (cfr. folios 9758 a 9759). Nuestro Tribunal Constitucional, en referencia a un asunto administrativo, estableció qué debe entenderse como un acto definitivo e irreproductible, diciendo: “…un acto es irreproductible cuando exista imposibilidad de ejecutarlas en iguales condiciones, y es definitivo porque su incorporación al proceso disciplinario se podrá realizar sin reiterarlo. Un ejemplo de lo anterior, sería el caso de un testigo presencial de los hechos, que está a punto de fallecer, o que por la complejidad de los hechos exista la probabilidad de que éste olvide las circunstancias esenciales sobre lo que conoce. Sobre el particular, debe indicarse que esta clase de pruebas deben practicarse en presencia de todas aquellas personas, que puedan verse afectadas por la evacuación de las mismas, aún y cuando no figuren como investigados en un procedimiento administrativo posterior, las cuales podrán realizar las manifestaciones que consideren necesarias en el momento en que se evacua dicha prueba, todo ello con el fin de resguardar el derecho de defensa consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política.” (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, número 16419 de las 18:30 horas del 29 de noviembre de 2005). Debe decirse que nuestro ordenamiento procesal penal, no contiene una norma específica que refiera a la audiencia de apertura de prueba o evidencia, según lo solicitan los impugnantes. Sin embargo, como un reflejo del derecho de las partes de participar en todas las diligencias que tengan el carácter de definitivas e irreproductibles, y que con ello se afecten derechos fundamentales, se ha establecido que como parte del debido proceso, en este tipo de actuaciones el imputado que ha sido identificado, tiene el derecho de estar presente durante su realización, haciéndose acompañar de su defensor de confianza, si así lo desea. Esto ocurre en diligencias como allanamientos, requisas, anticipos jurisdiccionales de prueba y cualquier otro acto que afecte derechos fundamentales de las partes. De esta forma lo estableció nuestro legislador a través de los artículos 292 y 293 del Código Procesal Penal. Ahora bien, en el presente caso, los recurrentes consideran que debió señalarse una audiencia específica para poner en conocimiento de las partes la prueba que envió la Autoridad Central Panameña como respuesta a la solicitud de asistencia judicial formulada por nuestro país, pues a su criterio el paquete debió ser abierto en su presencia. Sin embargo, esto no se trata de un acto definitivo e irreproductible, ya que es documentación que había sido recolectada de acuerdo con las formalidades del derecho interno de la República de Panamá, según se dijo con anterioridad, por lo que en la Fiscalía, únicamente se estaba recibiendo el producto de la asistencia judicial solicitada, lo que no implica afectación de derechos fundamentales. Todas estas actuaciones se encuentran debidamente certificadas por la autoridad central de la República de Panamá, de conformidad con el Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá, por lo que, según se dijo líneas atrás, se verificó que la prueba era absolutamente válida, desde el punto de vista de su cadena de custodia, razón por la cual, la prueba se encontraba íntegra, sin vicio alguno respecto a su manejo. Como corolario de lo anterior, tampoco se ocultó la prueba a las partes, ya que todas las actuaciones fueron puestas en conocimiento de los imputados, demandados civiles y demás partes involucradas, durante el proceso, a más tardar una vez que se les notifica la realización de la audiencia preliminar, momento en el que se ponen a disposición de todos ellos las pruebas que constan en los distintos legajos de investigación, según lo dispone el artículo 316 del Código Procesal Penal. Como fundamento legal de su reclamo, la defensa enuncia los numerales 276 y 277 del Código de rito. El primero de ellos, señala: “…No tendrán valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigación preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que este Código autoriza introducir en el debate por lectura.”. Según esta norma, existen dos tipos de prueba susceptible de introducirse legítimamente al contradictorio. La primera, es la que se recolecta de acuerdo con las reglas de los actos definitivos e irreproductibles. La segunda, referente a la que contiene el numeral 334 del Código Procesal Penal, en los incisos b), c) y d), siendo de interés para esta causa, el primero de ellos, el cual indica: “…b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspección, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto por este Código.”. (el resaltado no pertenece al original). En el caso concreto, la prueba está constituida por certificaciones que fueron el resultado de las distintas asistencias judiciales enviadas a la República de Panamá, por lo que su introducción al debate está autorizada por el inciso b) del artículo 334 del Código Procesal Penal, y no por las reglas de los actos definitivos e irreproductibles. Cabe destacar que los recurrentes no han indicado cuál es el agravio que se les produjo al no realizarse la audiencia que extrañan. Sin embargo, quienes concurrimos en este voto, por el deber de analizar la prueba y su legitimidad de manera íntegra, y desatendiendo las omisiones de los impugnantes, debemos señalar que luego de un examen que hace una inclusión hipotética de una audiencia de apertura de evidencia como lo solicitan las partes, no encontramos que exista ventaja en ella para los imputados, siendo que la prueba fue practicada en la República de Panamá, de conformidad con su derecho interno, y debidamente certificada por las autoridades correspondientes, razón suficiente para considerar que una audiencia donde se abre un paquete que contiene esa documentación, no resulta relevante para la defensa del imputado, máxime bajo las consideraciones que se han hecho, respecto a la pureza en el manejo de la cadena de custodia. Es por todo lo anterior que, se considera que no existe lesión alguna al derecho de audiencia y defensa, ni al debido proceso con el reclamo formulado por la defensa. Agregan los recurrentes que el Tribunal de juicio trata de convalidar la prueba de Panamá aduciendo que el coimputado Reiche dio autorización para ello, lo que no es factible, ya que la información no sólo le pertenecía a él. En este punto, se considera que una vez determinada la validez de la prueba consistente en las asistencias judiciales enviadas desde la República de Panamá, según se dijo con anterioridad, pierde todo interés el reclamo de referencia, ya que si se suprime hipotéticamente ese razonamiento del a quo, aún se mantiene la validez de la documentación dicha. Sin embargo, no sobra decir que el valor que le concede el a quo a la autorización que concede Reiche Fischel para revisar los documentos, está legítimamente justificada. La Constitución Política, en el artículo 24 garantiza “…el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento…”. Es por ello que, la Asamblea Legislativa reguló esa potestad a través de la ley 7425 de 09 de agosto de 1994, o Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, donde se establece que sólo el juez puede ordenar la intervención de los documentos privados, indicando cuáles son los requisitos que deben respetarse para ello, pues esa trasgresión en el ámbito de intimidad es absolutamente excepcional. El numeral 29 de la Ley en mención señala: “No existirá intromisión ilegítima cuando el titular del derecho otorgue su consentimiento expreso. Si son varios los titulares, deberá contarse con el consentimiento expreso de todos. Este consentimiento será revocable en cualquier momento.”. Esto implica que ese derecho a la intimidad, es disponible por la persona titular, lo que implica que el sujeto puede renunciar a él, mientras lo haga de manera libre y espontánea. De esta forma lo ha desarrollado la Sala Tercera de Casación, citándose como ejemplo la resolución número 870 de las 14:20 horas del nueve de julio de 2009, donde se estableció que “Como correctamente lo expuso el a quo, el principio de libertad probatoria permite demostrar las circunstancias relevantes por cualquier medio lícitamente obtenido. De modo que, no habiendo ninguna ilicitud en que fuera durante el juicio que (como circunstancia verdaderamente novedosa que es) el declarante F. E. sacara dichos documentos y los pusiera a disposición del a quo y las partes (las cuales pudieron conocerlos y, si era el caso, contradecirlos), estos podían ser tomados en cuenta plenamente como prueba en la sentencia. Que esos documentos o una acción de F. E. esté siendo conocida en otra causa, no impide que, para efectos de resolver la presente, sean ponderados por los jueces. Tampoco lo impedía la falta de prueba grafoscópica para comprobar que la firma que aparecía en los títulos era la de A. M., pues no hay indicio alguno para suponer que la firma que allí obra no es la del procesado. Por el contrario, la declaración de F. E. es enfática en que las firmas son la de él y de A. M. (folio 17050), lo cual es consistente con el involucramiento pertinaz e irresponsable que tenía A. M. con el pretendido proyecto del banco offshore en Belice del que ya largamente se hizo cita. Aun más, en el correo electrónico cuya incorporación el defensor recrimina, el propio A. M. reconoce que esa es su firma. Para terminar, debe hacerse referencia al alegato del litigante sobre la violación a la privacidad del endilgado y a la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados, el cual tampoco es atendible, porque siendo F. E. el destinatario de la comunicación electrónica que le dirigió A. M., él era titular de su propia privacidad, pudiendo ponerla a disposición del a quo en ese sentido. O sea, contrario a la lectura que hace el recurrente, se entiende que cuando se alude a si son varios los titulares, la norma del artículo 29 de esa ley se refiere a que sea varios los sujetos ubicados al mismo extremo de la comunicación; más no cuando es un sujeto a cada lado, pues en este caso cualquiera de ellos puede consentir en que sea usada. Tanto es así, que si la norma se refiriera a las hipótesis, como la presente, en que es un emisor y un receptor, sería innecesario que contemplara la situación especial de que sean “varios los titulares”, pues toda comunicación, para que sea tal, requiere de al menos dos sujetos. Es decir, siempre serían “varios”, lo que haría estéril la distinción. Esto demuestra que, tratándose de un receptor (como lo era F. E.), bastaba con su autorización para el empleo de tal correo electrónico que le envío A. M..”. En el caso concreto, sucede que el Tribunal de juicio, además de concederle validez a la prueba incorporada al debate a través de la asistencia judicial solicitada a Panamá, por estar ajustada a la legalidad, le abona la autorización del coimputado Reiche Fischel, señalándolo como el titular del derecho. Se considera que tal conclusión es válida, pues cuando se trata de este tipo de disposiciones, se verifican dos requisitos: que la autorización sea dada sin presiones y como manifestación de su libertad de autodeterminación, y ,en consecuencia, de manera espontánea, y que la persona que concede el permiso sea el titular del derecho. Una vez revisados los hechos que tuvo por probados el a quo, se puede concluir que ambos requerimientos se encuentran presentes. Por un lado, en cuanto a la libertad en la determinación de brindar el consentimiento, dice la sentencia: “En AUDIENCIA N°156. DVD N°55, al ser las 15:35 horas del 05 de Mayo del 2009. El Licenciado Francisco Campos Aguilar manifiesta: "Siendo Coherente y consistente con la declaración que dio don Walter en este proceso, ésta defensa, inicialmente había presentado una actividad procesal defectuosa, sobre la prueba recabada en la República de Panamá, concretamente las cuentas que pertenecían a sociedades de la cual don Walter es el único accionista y además firma autorizada en los bancos, queremos desistir expresamente de esa protesta por actividad procesal defectuosa, y don Walter, quiere consentir como titular del derecho a la intimidad y eventualmente la única persona que pudo haber sido afectada por cualquier irregularidad en la apertura de esas cuentas, quiere consentir en el uso de esa documentación, la cual ya él reconoció en este debate, en su declaración; renuncia a cualquier defecto que pueda haber existido en relación con la misma, y autoriza expresamente el uso y la valoración de esa prueba por parte del Tribunal; así mismo, la Licenciada Sánchez, como representante y codefensora de don Walter, presentó algunas actividades procesales defectuosas sobre la prueba bancaria relacionada con don Walter, que se tramitó y ubicó aquí, en la República de Costa Rica, en ese sentido, a solicitud de don Walter, y siendo coherente con sus manifestaciones, con su declaración, y consiente en que él no quiere entorpecer la averiguación de la verdad real, también desistimos de esas actividades procesales defectuosa, y autorizamos expresamente, como titular de los derechos de intimidad que eventualmente pudieron haber sido vulnerados, el uso de esa prueba y la valoración por parte de este Tribunal. Don Walter a viva vos va ratificar las manifestaciones que he hecho, como titular de esos derechos". Imputado Walter Reiche Fischel manifiesta: "Ratifico lo dicho por el Licenciado Francisco Campos para uso de este proceso, acepto que se utilice la prueba recabada en las cuentas bancarias de las cuales soy beneficiario en la República de Panamá, Costa Rica o en Bahamas". Se trata de un material probatorio que interesa a la defensa técnica y material del acusado Reiche Fischel y como parte de su estrategia dentro de la teoría del caso que ha presentado al tribunal. Es importante aclarar que él no está renunciando a la prueba la cual no solo pertenece a las partes sino al proceso, sino que está autorizando su utilización y valoración en el ejercicio de su derecho de defensa y de conformidad con su estrategia de defensa por ser el único titular de las mismas ya que ningún otro imputado lo es. Todo de conformidad con el principio de legalidad y el derecho constitucional de defensa artículos 39 y 41, artículos 12, 82 y párrafo II del 430 del Código Procesal Penal. Por lo que se accede a lo peticionado por el imputado WALTER REICHE FISCHEL.” (cfr. folios 9782 a 9783). Como se puede constatar a través de esta manifestación, el coimputado Reiche Fischel de manera libre, autoriza la utilización del material probatorio cuestionado, con base en dos consideraciones. La primera, respecto a que él va a utilizarlo para sustentar su declaración como imputado dentro de esta causa, y la segunda, debido a que él es el titular del derecho al cual está renunciando. Todo esto lo hace al amparo de su derecho de defensa material, y con el acuerdo previo de su defensa técnica, lo que denota claramente que su decisión no fue tomada bajo presiones de algún tipo, y siempre lo hizo en el ejercicio de su defensa. Ahora bien, resta establecer si el coimputado Reiche Fischel es o no el titular del derecho. Para ello, se debe acudir a los hechos que tuvo por demostrados el a quo: “35.-) El siete de marzo de dos mil dos, Walter Reiche Fischel, Mario Granados Moreno y Víctor Hugo Rodríguez Pérez, constituyeron en la República de Panamá dos sociedades anónimas, denominadas Marchwood Holding y Harcourt Holding, ante el notario Manuel Cupas Fernández y nombrando como Agente Residente a la firma de abogados Arias, Fábrega y Fábrega. A dichas sociedades el Registro Público panameño les asignó los números de ficha 413986 y 413988, respectivamente. (Constitución de Harcourt Holding, I Asistencia Judicial de Panamá folios 145-154, Certificación de Registro Público de Panamá II Asistencia Judicial de Panamá folios 198-199; Constitución de Marchwood Holding I Asistencia Judicial de Panamá folios 96-105). 36.-) El veintidós de marzo de ese año, Walter Reiche Fischel solicitó al BAC International Bank en Panamá la apertura de una cuenta corriente a favor de su representada, Marchwood Holding, cuenta a la que le fue asignado el número 1300000193. (I Asistencia Judicial de Panamá folio 65-69, apertura de cuenta; Resolución de la Junta Directiva de Marchwood donde se autoriza a Walter Reiche a realizar giros bancarios, I Asistencia Judicial de Panamá folio 70-71). 37.-) El dieciocho de abril de ese año, Walter Reiche Fischel solicitó al BAC International Bank en Panamá la apertura de una cuenta corriente a favor de su representada, Harcourt Holding, cuenta a la que le fue asignado el número 1300000207. (Solicitud apertura de cuenta Harcourt Holding folio 246-250, Autorización a Walter Reiche a realizar giros bancarios folios 251-252, I Asistencia Judicial de Panamá). 38.-) Además, el ocho de noviembre de dos mil dos, Emilio Bruce Jiménez, Walter Reiche Fischel, y Mario Granados Moreno, constituyeron en la República de Panamá la sociedad anónima denominada O. Fischel R. y Cía., ante el notario Manuel Cupas Fernández y nombrando como Agente Residente a la firma de abogados Arias, Fábrega y Fábrega. A dicha sociedad el Registro Público panameño le asignó el número de ficha 425556. (Documentos originales del Registro Público de Panamá, Certificación de la Sociedad solicitud Nº 16869 denominada O Fischel R y Cía. Se encuentra registrada la ficha 425556 doc. 408316 desde el 13 de noviembre de 2002, Asistencia Judicial Panamá II, folios 193-194, Constitución de O Fischel R y Cía., folio 230-238, Resolución de la Junta Directiva folio 241, I Asistencia Judicial de Panamá). 39.-) El diez de diciembre de dos mil dos, Emilio Bruce Jiménez y Walter Reiche Fischel solicitaron al BAC International Bank en Panamá la apertura de una cuenta corriente a favor de su representada, O. Fischel R. y Cía, cuenta a la que le fue asignado el número 104003074. (Oficio Dirección General de Tributación, N CE-GET-391-05, solicitud de copias certificadas de los documentos de la cuenta corriente 104003074 del BAC Internacional a nombre de O Fischel R y Cía, Expediente principal Tomo IX, folio 4184-4185, Resolución de la Junta Directiva del BAC International con fecha 12 de noviembre de 2002, Panamá I, folio 341; Apertura de cuenta de O Fischel R y Cía, Panamá I, folio 218).” (cfr. folios 10496 a 10498). Según se transcribe, de la prueba evacuada durante el debate, se obtuvo la conclusión que Reiche Fischel era quien, en su calidad de representante de Marchwood Holding y de Hartcourt Holding, en diferentes fechas, acudió al BAC International Bank de Panamá con el fin de solicitar la apertura de cuentas bancarias, siendo él la persona autorizada para hacer las gestiones en esas entidades a nombre de ambas sociedades. De la misma forma, acude a este mismo banco en Panamá para solicitar la apertura de una cuenta corriente a nombre de O Fischel R y Cía., donde compartía la titularidad con el testigo Emilio Bruce Jiménez, teniendo la posibilidad de actuar de manera individual, tal y como se tuvo por probado de folio 10503 a 10539. Debe hacerse notar que en las tres cuentas el coimputado Reiche Fischel aparecía como el titular en su calidad de representante de las tres sociedades anónimas, y compartía esa titularidad con Bruce Jiménez en O Fischel R y Cía., lo que le permitía disponer de dichas cuentas, así como de la información que en existiera en los bancos relacionada con ellas. Por consiguiente, se concluye, tal y como lo hizo el a quo, que efectivamente, el coimputado Reiche Fischel tenía plena representación para autorizar la revisión de las cuentas señaladas, y, en consecuencia, el razonamiento de los juzgadores resulta válido y, por ello, legítimo. Como última observación, se considera que abona a la validez de la prueba, las conclusiones a las que arriba el Tribunal de juicio, cuando indica: “Vemos como siempre los pagos de las comisiones ilícitas, como se nota en el cuadro, fueron posteriores a los depósitos realizados a O. Fischel por CI-Medko, y a la vez del Banco Sampo a ésta, como lo indicó Walter Reiche en su declaración. Un elemento más para comprobar la veracidad del cuadro anterior lo desprendemos de la propia devolución que hacen los acusados del dinero, devolución que corresponde precisamente a los montos recibidos por concepto de esta comisión ilícita, así: 1) Don Rafael Ángel Calderón Fournier devuelve la suma de QUINIENTOS VEINTE MIL QUINIENTOS DOLARES ($ 520.500.00), visible al tomo IV folios 1703 a 1709 depósito de 20/09/04, esta suma corresponde a los $80.000 + $ 300.000= $ 380.000.00 . (primera etapa o adjudicación de la licitación) + $140.500.00 ( segunda etapa, o ampliación del contrato), total= $ 520.500.00. 2) Eliseo Vargas García, devuelve los $ 104.829.85, según depósito 10800882 de la cuenta N° 001-0225231-7, tomo V, folio 02421 bis. 3) Gerardo Bolaños Alpízar, los devuelve en colones, ver Tomo I del Legajo de Medidas Cautelares de Bolaños Alpízar de folios 228 y 234 y Tomo VI folio 2613, Tomo XVI folio 7276.” (cfr. folio 10588). Más adelante, señala el a quo: “Como indicio importante de que dicho pago es irregular e ilícito tenemos que el imputado Rafael Ángel Calderón Fournier al hacer el depósito el 20/2/04 ante la Corte Suprema de Justicia por $520.500 (quinientos veinte mil quinientos dólares) que corresponde a la suma de las cantidades que aceptó en sus cuentas bancarias no excluye esa cantidad de dinero; igualmente Bolaños Alpízar hace un reintegro al tribunal de una suma de dinero que es parte de los dineros acordados.” (cfr. folios 10608 a 10609). Esta situación hace concluir al a quo que los coimputados recibieron las sumas de dinero procedentes de las cuentas que Reiche Fischel autorizó abrir a la administración de justicia, lo que elimina cualquier agravio hacia las partes que gestionan este defecto, ya que esta devolución no sólo demuestra una relación entre el porcentaje de comisión que se desvió para el pago de los funcionarios públicos en la adjudicación y ampliación del proyecto finlandés, sino que, además, denota que efectivamente estos coimputados recibieron ese dinero. Su origen ilícito, fue determinado por el Tribunal una vez que la totalidad de la prueba fue evacuada en el debate, y, por ello, se les impuso la pena por dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado.En cuanto al alegato en torno a que el sistema procesal de Panamá no respetaba las garantías de las personas y tuvo que modificarse a través de un Código procesal penal nuevo, lo que, a criterio de los impugnantes tiene como resultado que no se le pueden conceder validez a las pruebas que en su producción lesionan derechos fundamentales, quienes suscribimos este voto de minoría, desechamos el reclamo. De acuerdo con el principio de soberanía de las naciones, no podría nuestro país determinar que un sistema procesal de otro Estado no atiende a las garantías fundamentales de los sujetos que viven en ese territorio. Tampoco podría tratar de imponerse la normativa nacional fuera de las fronteras, pues el menoscabo en la soberanía de otros países generaría conflictos mayores de los que se procura evitar. Teniendo este principio internacional claro, debe decirse que, en este caso, los recurrentes aducen que el sistema procesal de la República de Panamá no respeta las garantías de las personas, lo que implicó un cambio en esa normativa. Sin embargo, según se analizó líneas atrás, el trato que se le dio a la recolección de la prueba documental enviada a Costa Rica como resultado de la solicitud de asistencia judicial, fue ajustado a derecho, y constitucionalmente, permitido. No se encontró, dentro de ninguna de las diligencias realizadas, que existieran tratos inadecuados, abusivos, crueles, ni degradantes en la recolección dicha. Tampoco se determinó que hubiera invasión de funciones, pues es un Estado organizado de acuerdo a un modelo tripartito, donde las funciones legislativa, ejecutiva y judicial se encuentran debidamente separadas, y se ejercen por diferentes entes gubernamentales. Según se estableció, el Ministerio Público tiene rango constitucional, lo que implica que sus funciones estén adecuadamente definidas, y sus potestades pueden ser vigiladas por un juez de la República. Es por ello que, de acuerdo con el parecer de quienes integramos esta decisión en minoría, no existe agravio alguno en la producción de prueba que se llevara a cabo por la República de Panamá. Tampoco individualizan los recurrentes, en qué consiste la lesión producida por el ordenamiento de ese país a las garantías fundamentales de su cliente, ni la incidencia de unos comentarios tomados de una página de Internet, sobre el sistema procesal panameño y su aplicación específica a la prueba recolectada en cumplimiento de la asistencia judicial en mención. Como consecuencia de esta decisión, mantenemos la validez de la mención de esta prueba en el informe del Organismo de Investigación Judicial número 200-DEF-495-04/06 y de todos los elementos de prueba que se sustenten en ella. Con fundamento en todo lo anterior, es la posición de minoría que se debe declarar sin lugar el reclamo dirigido contra la prueba recabada en Panamá por medio del Tratado de Asistencia Legal Mutua en Asuntos Penales entre las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá y todos los elementos probatorios que de ésta dependen directamente, contenido tanto en el segundo motivo de apelación, como en el segundo motivo de casación. Además de lo anterior, debemos agregar que no toda la prueba que se recaba a través del Tratado de Asistencia Legal Mutua en la República de Panamá, se circunscribe a documentación bancaria, por ello no puede hacerse una consideración general respecto a dicha prueba, y por ello, si lo que se extraña es el requisito de la orden de juez costarricense, bajo ninguna circunstancia podría extenderse el efecto a toda la prueba. Nos referimos específicamente a la información obtenida del Registro Público de Panamá y de la Dirección Nacional de Migración y Naturalización de Panamá y su homóloga de Costa Rica, instituciones públicas, cuya documentación fue solicitada por la Fiscal panameña y no requiere que sea ordenada por una autoridad jurisdiccional por tratarse de documentos públicos. Esto se ubica en la Segunda Asistencia Judicial Panamá, folios 189 a 295; Ampo de Prueba Remisión de Documentos número Cinco de folio 39 a 62; y Ampo de Prueba Remisión de Documentos número Seis de folio 73 a 156. La validez de esta información, al ser de carácter público y no requerirse orden de juez para recabarla, no estaba contemplada dentro de los reclamos de los recurrentes, y mucho menos, debía ser invalidada de acuerdo con los criterios de mayoría expuestos. En consecuencia, quienes suscribimos este voto de minoría mantenemos la validez de la prueba recabada en la República de Panamá. Por las mismas razones, quienes suscribimos esta decisión de minoría, declaramos sin lugar el segundo motivo de casación interpuesto por el licenciado Carl Wilhelm Jensen Pennington, defensor particular delimputado Marvin Barrantes Vargas.

Voto salvado de los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias respecto al que se ha enlistado como el décimo segundo motivo del recurso de casación planteado por la defensa del imputado Rafael Angel Calderón Fournier por “VIOLACION DE LA LEY POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 354 DEL CÓDIGO PENAL”(cfr. folio 11096. El resaltado corresponde al original) o segundo motivo por el fondo.

Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias diferimos de la decisión de la mayoría y declaramos improcedente el reclamo. En el documento que contiene la impugnación, los recurrentes atacan la aplicación del tipo penal de peculado al segundo hecho tenido por demostrado, el cual ha sido denominado como ampliación de la compra a la empresa finlandesa, fundamentando su disconformidad en tres elementos. El primero de ellos es que a su juicio “mover fichas” no es un delito; el segundo, es que su patrocinado no podía tener conocimiento de la variación de la comisión contenida en el documento privado de fecha 26 de abril de 2002, con lo que se elimina la tipicidad subjetiva. El último punto, es que, según su criterio, para la fecha en que el imputado Calderón Fournier recibe el depósito por los $140. 500, ya se ha agotado la suma que se considera como comisión ilícita, por lo que ese dinero no corresponde con el dos por ciento ilícito. Según se ha podido constatar, el a quo, tiene por demostrado que como parte del plan de autor, los coimputados, amplían la compra de equipo médico a CI Medko, con el fin de recibir una nueva comisión ilícita, la cual sería el dos por ciento de esta nueva adquisición. Estos hechos demostrados los incluye el a quo a partir del folio 10589 hasta el 10600, momento en el cual la sentencia aclara cuál fue la plataforma fáctica que le motivó para adecuar la conducta desplegada por los imputados en el delito de peculado. Ahora bien, siendo que la sentencia es una unidad, no puede dejarse de lado que la fundamentación jurídica que citan los recurrentes y que les parece ayuna de razonamiento, se debe analizar en función del contenido de toda la resolución, ya que no puede extraerse un segmento de ella para luego decirse que no tiene motivación, cuando en realidad el sustento probatorio y fáctico, existe en la parte correspondiente de la sentencia, según se ha podido constatar con su lectura integral. También resulta de gran importancia examinar los pagos realizados al coimputado Calderón Fournier. Según se tiene por demostrado, las transferencias que se hicieron de los fondos públicos a través de CI Medko a las cuentas de Reiche Fischel se pueden dividir en el tiempo, de acuerdo con los desembolsos que se llevaron a cabo y del momento en el que ocurrieron los dos hechos que conforman los dos delitos de peculado en la modalidad de delito continuado. Las transferencias del 22% del costo del contrato a O Fischel R y Cía, suceden entre enero y diciembre de 2003 (ver hechos probados de folio 10498 a 10503), precisamente, porque la adjudicación dependía de los desembolsos que el banco Sampo le hacía a la empresa finlandesa, incluyendo la ampliación del contrato original, la cual fue cancelada en su totalidad con fondos de la Caja Costarricense de Seguro Social, a través de una carta de crédito de importación a favor de CI Medko por la suma de siete millones cuatrocientos noventa y siete mil setecientos treinta y seis dólares (ver hechos probados de folio 10589 a 10600), y que se terminó de pagar el 19 de diciembre de 2003 (ver Informe 200-DEF-495-04/06, foliado a pie de página como 69). Precisamente, el a quo, a partir del folio 10513 hasta el 10519, establece la temporalidad de las transferencias del dinero que distrajeron del erario hacia Calderón Fournier, todo lo cual ocurre: en febrero de 2003 los certificados de depósito a plazo por la suma de ochenta mil dólares; la primera transferencia a la cuenta de Sultana Panamá el veinte de mayo de 2003 por trescientos mil dólares; y la segunda, en enero de 2004 por ciento cuarenta mil quinientos dólares, identificando esta última como la correspondiente a la comisión del dos por ciento por la aprobación de la ampliación del proyecto, dinero que fue recibido por el coimputado Calderón Fournier. Como puede verse, la prueba arroja indicios lo suficientemente fuertes, para establecer con certeza absoluta que el coimputado Calderón Fournier sí tuvo un dominio funcional de la ampliación de la compra hecha a la empresa finlandesa, todo lo cual provocaría una nueva distracción de fondos públicos hacia sus propios patrimonios, hechos totalmente independientes en tiempo, origen del dinero y forma de lograr su consumación. Nos enfrentamos en consecuencia a dos acciones naturales que conforman dos hechos temporal y físicamente independientes, el primero, relacionado con la percepción de la comisión ilegal derivada del contrato original, y el segundo derivado de la ampliación subsiguiente. Esos dos hechos, sin embargo están, íntimamente relacionados entre sí en la medida en que, como lo lanalizó bien el Tribunal de sentencia, están presentes los elementos constitutivos del delito continuado previstos en el artículo 77 del Código Penal, a saber, se trata de un concurso de dos delitos que: (a) son de la misma especie; (b) tienen carácter patrimonial; (c) los agentes han perseguido una misma finalidad; y (d) merecen una pena calculada sobre la base del delito más grave aumentada hasta en otro tanto, razón por la cual las sanciones impuestas originalmente por el a quo, son adecuadas, en criterio de quienes suscriben este voto minoritario. No debe olvidarse que si bien el delito que aquí se trata –el peculado- tiene como bien jurídico tutelado, en primer lugar, la probidad en la función pública, no deja de tener en ningún caso un efecto patrimonial siempre, dado que están de por medio en todos los casos bienes, servicios o dineros; todo lo cual hace que esta figura penal sea indefectiblemente pluriofensivo. En cuanto a la queja por falta de tipicidad subjetiva, debe remitirse a los impugnantes a los argumentos dados por la integración de mayoría conformada por los magistrados Arroyo Gutiérrez, Ramírez Quirós, Chinchilla Sandí y Víquez Arias, en el considerando XIII, ya que, resulta irrelevante que no se haya demostrado el conocimiento que tenía el imputado Calderón Fournier de ese documento, cuando en realidad se tuvo por probado que él conocía que el dinero recibido fue el producto del éxito del plan común formulado en coautoría con los demás coimputados, y que pertenecía al erario, todo lo cual era parte del plan en mención. En cuanto a la cantidad de dinero girado por concepto de comisión, y el criterio de los recurrentes respecto a que su agotamiento fue en junio de 2003, no es admisible. Sobre este mismo tema, en el considerando IX cuando se resolvió una queja semejante formulada en el sexto motivo de casación, se indicó que lo más importante y que se tuvo por demostrado, era que la procedencia de los dineros correspondía a la Hacienda Pública, razón más que suficiente para determinar que el depósito hecho en enero de 2004 a Calderón Fournier, era la comisión que se había pactado por la ampliación del proyecto finlandés. El Tribunal cita la declaración de Reiche Fischel de la siguiente manera: “La coordinación a nivel superior la hacía yo con Eliseo Vargas. (SE INCORPORA, PRIMERA ASISTENCIA JUDICIAL DE PANAMÁ, FOLIOS 291, 326, Y DEL AMPO DETALLADO, MIAMI CINCO, EL FOLIO 1742) “Este el pago acordado para la ampliación del proyecto Finlandia, se dirige a Sultana Panamá, su destino final era Rafael Ángel Calderón, se hizo la transferencia igual que la anterior. La nota y la firma de folio 326, las hice yo. Al hablar de asesoría se aplica lo anterior, simplemente era una justificación por una transferencia superior a los diez mil dólares.” Añade: “Yo acepto responsabilidad por haber pagado a Rafael Ángel Calderón para que saliera la licitación, fase uno y fase dos, y haberle dado dinero a Eliseo Vargas para que comprara la casa de Valle del Sol. Yo nunca dije que no estaba seguro, lo que dije es que nunca hablé con Rafael Ángel Calderón, consta en el expediente que Rafael Ángel Calderón entregó quinientos veinte mil dólares, por eso estoy seguro que él recibió esos dineros. No tuve ninguna comunicación de lo que hizo Rafael Ángel Calderón, lo que sé es el resultado que la licitación se adjudicó y de que Rafael Ángel Calderón devolvió el dinero. (SE INCORPORAN LAS PRUEBAS VEINTISIETE Y VEINTIOCHO, OFRECIDAS POR WALTER REICHE FISCHEL, A FOLIOS 54, 55, 56) Estos son los documentos que me hace entrega mi papá, estando en la cárcel, son los documentos que mi hermano recibió de Rafael Ángel Calderón para la cesión de acciones del Hotel en Miami. (...) Carlos Vargas Pagán me dijo que venía de parte de Rafael Ángel Calderón para la simulación de la cesión de acciones.” Vinculado a ésta situación, tenemos las declaraciones de los testigos Walter Reiche Berger y Óscar Reiche Fischel, quienes expusieron que fue Calderón Fournier quien envió al acusado Reiche Fischel -que en ese momento se encontraba preso, unos documentos que ellos desconocían, pero que - según Walter Reiche Fischel - con ellos se pretendía simular un traspaso de acciones de la sociedad la Gloria Corp., que casualmente era por un monto igual al dinero devuelto por Calderón Fournier de quinientos veinte mil dólares (ver Documento titulado "assignment of limited liability company interest in cardenal at sawgrass LC Nº 27; documento irrevocable de venta de acciones entre Rafael Ángel Calderón y Walter Reiche Fischel, referente a la compra de acciones de Cardel at sawgrass LC,Nº 28. Estos dos documentos acreditan la forma en que el coencartado Calderón Fournier pretendió disfrazar el pago de la comisión recibida por su participación en los hechos delictivos. Estante D9, carpeta rotulada Prueba Nº 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10,11,13,14, 16, 22A, 22B, 23, 24, 25, 26, 27, 28 aportada por Walter Reiche Fischel)…A continuación Reiche Fischel se refirió a la etapa de ampliación del contrato, la compra directa de equipo médico que realizó la CCSS a CI Medko después de que había salido el contrato de la primera etapa de Finlandia, explicó que existía la posibilidad de aplicar el artículo catorce punto cinco del Reglamento de Contratación Administrativa, que permitía una ampliación del cincuenta por ciento, equipo por equipo, trámite que se hace sin necesidad de licitación pública, ..(...) a Instrumentarium, le interesa la posibilidad de hacer la ampliación, yo hablo con Eliseo sobre ello…le dije que se mantendría la misma condición de pago de la primera etapa, sea el dos por ciento de la cuantía del contrato... Efectivamente Eliseo mueve el proyecto dentro del Seguro Social, apoya la ampliación y la vota favorablemente en la junta directiva del Seguro Social, al conformar una comisión de las gerencias, con base en la nota del Hospital de Limón donde pedían más equipo…Poco después Reiche Fischel le pagó a Rafael Ángel Calderón $140.500 por la ampliación del contrato (en $7,5 millones) por medio de transferencia del BAC International Bank 10900364 para ser acreditada a la cuenta 1011004808 a nombre de Sultana Panamá en el Northern Trust Bank of Florida (I Asistencia Judicial de Panamá, Carta Rogatoria de Miami 5) y también se le pagó a Eliseo Vargas para esa ampliación con la compra de la casa de Valle del Sol. Dijo Walter Reiche: ..Se le pagó a Rafael Ángel Calderón porque era una continuación del préstamo original. No me consta que Rafael Ángel Calderón interviniera en la ampliación del contrato…Separadamente de lo ya asentado; se ha tenido como prueba legalmente incorporada para demostrar los movimientos financieros realizados por los encartados a fin de despistar los movimientos de los dineros recibidos por su actuación ilícita en las distintas fases del Proyecto Finlandia, las Cartas Rogatorias de Estados Unidos de América consistente en varios legajos que entre otras cosas contienen: Ampo rotulado Miami 1, en este consta una parte del primer grupo de documentos, que comprende a la investigación de las cuentas de: Gloria Bejarano Calderón, Rafael Ángel Calderón, en el HSBC Republic Bank, (cuanta número 33-0924543) mediante la cual se determina parte de los movimientos financieros del encartado Calderón Fournier relacionados con los dineros provenientes del proyecto Finlandia y la forma en la que se procedió al pago y distribución de estos dineros. 343 Folios. También se admitió ampo rotulado Miami 1 Bis que es la traducción al idioma español del ampo antes mencionado. Ampo rotulado Miami 2, correspondiente al primer grupo de documentos de prueba requerida por el Ministerio Público mediante carta rogatoria remitida a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, en donde constan documentos, que comprende a la investigación de las cuentas de: Gloria Bejarano Calderón, Rafael Ángel Calderón, en el HSBC Republic Bank, (cuenta número 33-0924543) mediante la cual se determina parte de los movimientos financieros del encartado Calderón Fournier relacionados con los dineros provenientes del proyecto Finlandia y la forma en la que se procedió al pago y distribución de estos dineros. Folio 344 a 443. También documentos relacionados con la cuenta 033-7142001 de la sociedad International Development and Outsourcing Corporation, sociedad del acusado Eliseo Vargas García. Entre estos documentos se encuentra los relativos a la apertura de la cuenta, nota de referencia de Patricia Garner/Jorge Chasin al señor Díaz (folio 455) que acredita la intervención y referencia del acusado Calderón Fournier a efecto de que se abriera una cuenta a dicha sociedad con el motivo de posteriormente se le depositara parte de las retribuciones ilícitas a Vargas García …” (cfr. folios 10630 a 10635). A partir de toda esta prueba, el Tribunal concluye que “Reiche también declaró que él le ofreció y pagó a Calderón un 2% del monto de la ampliación de la compra de equipo médico, sea $140.500,00 que le giró a la cuenta de Sultana Panamá, pago que quedó confirmado con la prueba bancaria, y que ofreció y pagó para que Calderón utilizara sus “fichas” y se diera esa compra adicional…De acuerdo con la documentación pericial y los testimonios recogidos en la causa se establece que la declaración facilitada por el inculpado Walter Reiche Fischel, que en forma voluntaria, espontánea y coherente narró toda la trama delictiva que se planeó y ejecutó para que la empresa Intrumentarium ganara la licitación pública resulta creíble y su veracidad quedó ampliamente manifestada, así como su arrepentimiento.” (cfr. folio 10646). Es con base en todo lo anterior, que quienes suscribimos este voto de minoría consideramos que no existe el vicio alegado, ya que el a quo utilizó para fundamentar la afirmación que los recurrentes consideran infundada referente a la participación de su patrocinado en la ampliación de la compra, la versión de Reiche Fischel sustentada en documentación bancaria, específicamente, las distintas transferencias que prueban el dicho de este coimputado, entre las que se encuentran la prueba recabada a través de la asistencia judicial solicitada a la República de Panamá, y las cartas rogatorias enviadas a Finlandia y a los Estados Unidos de América. Además, se apoya en prueba testimonial, tal y como la del doctor Arístides Baltodano Agüero (ver folio 10613) a través de la cual, se determinó que, efectivamente, Calderón Fournier participó de forma activa en los hechos acusados. De vital importancia mencionar, es que el Tribunal recoge una serie de actos realizados por los imputados –principalmente por Calderón Fournier- para sustentar la declaración que diera Reiche Fischel, como que aquél ordenó un cambio de Directores y Dignatarios de la sociedad Sultana Panamá (ver folio 10605), la llamada de Calderón Fournier al procurador Farid Beirute para expresarle su temor sobre el caso en análisis, donde se vinculaba a miembros de su partido político (ver folios 10605 a 10606), la llamada telefónica de este mismo coimputado a Ernesto Castegnaro, presidente del Grupo BAC para preguntarle por el secreto bancario panameño (ver folio 10606), y el envío de documentación al Centro de Atención Institucional donde se encontraba el coimputado Reiche Fischel descontando prisión preventiva con el fin de simular una compra de acciones (ver folios 10630 a 10631), conductas que el a quo consideró como indicio claro y preciso de su responsabilidad en los hechos que se tuvieron por probados. Además de todo lo anterior, disentimos del criterio de mayoría, por cuanto, según se establece en el recurso, la queja planteada por la parte se dirige a lograr la declaratoria de una absolutoria por el segundo hecho que consistía en la ampliación de la compra, todo lo cual no es factible, por las razones que se dieron con anterioridad. Pese a ello, la mayoría conformada por los magistrados Ramírez Quirós, Pereira Villalobos y Chinchilla Sandí, recalifican el delito continuado de peculado, concluyendo que sólo hay un único delito, lo que, a juicio de quienes suscribimos este voto de minoría, no es atinado. Ello por cuanto al tratarse de un delito de mera actividad y de peligro abstracto, según la doctrina, no podría considerarse que ambas acciones naturales configuren una única acción típica, sino dos absolutamente diferenciables. De acuerdo con autores como Francisco Castillo, respecto a los delitos de mera actividad: “…el injusto típico se agota en la acción (último acto de la acción) del autor, sin que el tipo penal tenga un resultado, en el sentido de un efecto exterior, separado espacial y temporalmente de la acción…Los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de mera actividad cuya punición descansa en la peligrosidad general de la acción típica para un determinado bien jurídico, según la valoración del legislador. Son delitos de peligro abstracto, por ejemplo,…el peculado (art. 354 cód.pen), etc…El resultado típico debe distinguirse de la lesión al bien jurídico. Resultado significa la lesión o la puesta en peligro del objeto material de la acción, que es espacial y temporalmente separado de la acción misma. La lesión al bien jurídico significa la relación entre la acción típica y la lesión o puesta en peligro de la pretensión de respeto al valor protegido por la disposición penal. También los delitos de mera conducta contienen la violación a un bien jurídico. Desde este punto de vista, todo delito tiene un resultado y en los delitos de mera actividad ese resultado es la propia acción del autor, que se presenta como realización del tipo…La importancia de la distinción entre delitos de resultado y de mera actividad está en la relación de causalidad que tiene mucha importancia en los delitos comisivos para efecto de la imputación del resultado al tipo objetivo. No así en los delitos de mera actividad, en los que para determinar la consumación del hecho sólo se requiere examinar la concurrencia de la propia acción del autor.” (CASTILLO GONZALEZ, Francisco, Derecho Penal: Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica Continental, San José, C.R., 2008, pp. 363-364). En el presente caso, el bien jurídico protegido por el legislador dentro del delito de peculado es la probidad en la función pública (con el efecto patrimonial consabido), la cual se infringe con la acción de sustraer o distraer dinero o bienes cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón del cargo, de conformidad con el artículo 354 del Código Penal. Es por ello que, realizada la acción típica de “distraer o sustraer”, se consuma el delito de peculado, por lo que no podría hablarse en el caso concreto de dos acciones naturales que formen un único delito. En el presente asunto, se trata de un delito de peligro, pues tal y como lo tuvo por demostrado el a quo, los imputados idearon un plan común donde de acuerdo con la división de funciones, algunos de los coautores -Vargas García, Bolaños Alpízar y Sánchez Arguedas- concurrieron a las votaciones de Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social abogando por las bondades de la empresa perteneciente al consorcio finlandés, con el previo conocimiento que –de acuerdo con ese plan común- al adjudicar la licitación a Medko Medical, estarían desviando parte del dinero del pago de dicha compra –fondos públicos- hacia su propio peculio. Con la acción descrita, se lesionó el bien jurídico probidad, teniéndose por consumado el delito, con la respectiva lesión patrimonial a la Hacienda Pública, sin que fuera requerido para su consumación, la entrega efectiva del dinero desviado por los imputados a sus cuentas bancarias o a través de certificados de inversión. Por ello, cada uno de los dos delitos de peculado son independientes entre sí, pues cada uno se consuma cuando los imputados, ajustándose al plan común, desvían el dinero perteneciente al Estado. En la primera etapa tenida por probada, el plan comienza a ensamblarse desde mediados de diciembre del año 2001, adjudicándose la licitación a la empresa finlandesa el primero de agosto de 2002. Es éste el momento en el que se consuma el primer delito. Los resultados se extienden en el tiempo, pues los fondos públicos son recibidos por los imputados, según se tuvo por demostrado a través de toda la prueba bancaria, a partir de febrero del año 2003 hasta mayo de ese mismo año. Respecto al segundo delito, el plan comienza a idearse luego de entregarse todo el equipo médico contenido en la licitación por parte de la empresa finlandesa, siendo que en julio de 2003 se aprovecha una gestión del director del Hospital Tony Facio en Limón para lograr una nueva compra al consorcio finlandés, esta vez, a través de una compra directa utilizando los recursos de la Caja Costarricense de Seguro Social, para lo cual, desviaron partidas aprobadas en el presupuesto ordinario de dicha entidad, hacia el pago de la ampliación de compra de equipo médico, obviando inclusive recomendaciones hechas por los auditores internos de la Caja respecto a la necesidad de estudios de factibilidad para tomar la decisión de comprar por un monto tan elevado. Es, precisamente, en este momento, cuando se realiza la acción típica, y, en consecuencia, se consuma el segundo delito, pues los imputados infringieron el deber de probidad sabiendo que con su actuar estaban desviando fondos públicos y lesionando el patrimonio estatal. Estos son los argumentos que quienes suscribimos el voto de minoría consideramos para disentir del voto de mayoría y mantener la calificación y la pena impuesta por el Tribunal de juicio a los hechos tenidos por demostrados durante el contradictorio.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS ARROYO GUTIÉRREZ Y VÍQUEZ ARIAS RESPECTO AL CUARTO MOTIVO POR EL FONDO, DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LOS LICENCIADOS RONALD VÍQUEZ SOLÍS Y GILBERTH CALDERÓN ALVARADO, PROCURADORES DE LA ÉTICA PÚBLICA, EN REPRESENTACIÓN DEL ESTADO COSTARRICENSE, EN SU CALIDAD DE ACTORES CIVILES DENTRO DE ESTE PROCESO POR VIOLACIÓN A LA LEY SUSTANTIVA POR INOBSERVANCIA DEL NUMERAL 11 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, POR MALA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO PENAL, EN CUANTO ORDENA QUE LAS PARTIDAS DE DINERO COMISADAS SEAN DESTINADAS AL PAGO O COMPENSACIÓN DEL DAÑO SOCIAL PRODUCIDO:

Consideran los impugnantes que ordenar “…que los dineros comisados deben ser destinados como abono a la partida por daño social, es contrario y quebranta el Principio de Legalidad”(cfr. folio 11494). A su juicio, con ello el juzgador se encuentra obligado a aplicar las normas tal y como lo ha definido el legislador. Por ello, la decisión del Tribunal de disponer del dinero sobre el cual se ordenó el comiso de manera que se abone a la partida de daño social, no tiene asidero jurídico, y, en consecuencia, vulnera el principio de legalidad, ya que no existe norma que determine que los bienes sometidos a comiso sean destinados a saldar la condena civil. Solicitan se declare con lugar el motivo y se mantenga el comiso del dinero, anulándose lo que se refiere al abono de esos valores a la partida por daño social. Los magistrados Arroyo Gutiérrez y Víquez Arias declaramos procedente el reclamo. El artículo 103 del Código Penal indica: “Todo hecho punible tiene como consecuencia la reparación civil, que será determinada en sentencia condenatoria; ésta ordenará: 1) La restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; 2) La reparación de todo daño; y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros; y 3) El comiso.”. Observando la redacción que le dio el legislador a esta norma, se puede concluir con absoluta certeza que el hecho punible tiene todas estas consecuencias, sin que una de ellas pueda excluir a la otra, pues son diferentes entre sí. La reparación por daño social, corresponde, según el artículo 38 del Código Procesal Penal, cuando “se trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos”. La Procuraduría General de la República, solicitó como pretensión, el reconocimiento a favor del Estado del daño a las implicaciones de la economía nacional, lo que fue considerado por el Tribunal de juicio como un daño social (ver folios 10735 a 10745). Como forma de cuantificar ese rubro, el a quo indicó, con base en la declaración del coimputado Reiche Fischel y los peritajes incorporados al proceso, que tomó como referencia los montos de los fondos públicos distraídos, concluyendo que “está plenamente acreditado, que el crédito concesional otorgado por los finlandeses ascendió a la suma treinta y un millones novecientos noventa y nueve, noventa y cinco dólares estadounidenses (U. S. $ 31. 999. 095.00), por lo que es factible determinar y cuantificar el dos por ciento, equivalente, al monto distraído por los demandados civiles, realizando la siguiente operación matemática U. S. $ 31. 999. 095.00 x 2 % = U. S. $ 639. 981. 90, cantidad en la que se fija el daño social causado por implicaciones a la economía nacional, toda vez, que dicha suma forma parte del crédito pendiente de pago con el Banco Sampo del Gobierno de Finlandia y que ha de ser amortizado por todos los costarricenses durante un período de diez años, por lo que sí se ha demostrado la existencia, alcance y cuantía del daño social demandado.” (cfr. folios 10743 a 10744). Este rubro es esencialmente diferente al comiso, y no son excluyentes uno del otro. Véase que el numeral 110 del Código Penal establece que “El delito produce la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o valores provenientes de su realización, o que constituyan para el agente un provecho derivado del mismo delito…”. En este caso, el a quo ordena el comiso indicando: “De conformidad con los artículos 110 del Código Penal y 480 del Código Procesal Penal se ordena el comiso a favor del Estado de los dineros decomisados y/o entregados por los sentenciados y demandados civiles Rafael Angel Calderón Fournier, Eliseo Alberto Vargas García y Gerardo Bolaños Alpízar, así como los reintegrados por la demandada civil Gloria Bejarano Almada, en razón del origen espúreo (sic) de esos fondos, correspondientes a la comisión ilícita pagada con el crédito concesional finlandés. Dineros a los cuales se les da el siguiente destino: 1) En el caso de los dineros entregados por Rafael Angel Calderón Fournier por un monto de quinientos veinte mil quinientos dólares estadounidenses (US$520.500.00), según depósito de la cuenta No. 001-0156638-5 del Banco de Costa Rica, fechado 20 de setiembre de 2004, visible al tomo IV, folio 1709, se dispone: el comiso de la suma de US$140.500.00 a favor del Estado, y el comiso del saldo por la suma de US$380.000.00 que incluye los setenta y nueve mil dólares (US$79.000.00) que fueron depositados en la cuenta número 924543 del HSBC Republic Internacional Bank en Florida perteneciente a la demandada civil Gloria Bejarano Almada, por lo que se destinan estos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado. 2) En lo que compete a la suma de dinero reintegrada por Eliseo Alberto Vargas García por un monto de ciento cuatro mil ochocientos veintinueve dólares con ochenta y cinco centavos estadounidenses (US$104.829.85), según depósito 10800882 de la cuenta número 001-0225231-7 fechado 5 de noviembre de 2004, Tomo V, folio 02421 bis, se dispone: Destinar esos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado. 3) Con relación a los dos certificados emitidos por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal entregados por la defensa de Gerardo Bolaños Alpízar, el primero numerado 16101460210183350 por un monto de veintiocho millones cuatrocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos setenta y cinco colones (28.434.475.00 colones), ver Tomo I del Legajo de Medidas Cautelares de Bolaños Alpízar de folios 228 y 234 y el segundo numerado 1554842 por la suma de treinta y dos millones doscientos veintitrés mil cuarenta colones (32.223.040.00 colones), visible al Tomo VI folio 2613. Dineros que se depositaron en la cuenta del Juzgado Penal de Hacienda, Número 2963-7 del Banco de Costa Rica, ver Tomo XVI folio 7276, se dispone: Destinar esos dineros al abono de la partida por daño social otorgada a favor de la Procuraduría General de la República en su carácter de representante del Estado.” (cfr. folios 10713 a 10714). Como se constata en esta argumentación, la decisión de ordenar el comiso es porque se tuvo por demostrado que los dineros devueltos por los imputados Calderón Fournier, Bolaños Alpízar y Vargas García, así como la codemandada civil Bejarano Almada, correspondía a las comisiones ilícitas recibidas con la aprobación de la licitación LP-GMD-001-002, la cual fue cancelada con el crédito concesional finlandés (ver folios 10513 a 10525 y de 10534 a 10536). El hecho de que el a quo reconoció la existencia del daño social a favor del Estado, no excluye la posibilidad de ordenar el comiso sobre los bienes que se constituyeron como el provecho derivado de los delitos de peculado cometidos por ellos, siendo que ambas figuras son distintas, siendo imposible compensar una con la otra. Por este motivo, se acoge el presente reclamo del ente estatal y se anula la decisión del Tribunal respecto al destino que le dio a los dineros sometidos a comiso, ordenándose que sean depositados a favor del Estado, sobreviviendo la deuda que tienen los codemandados civiles Reiche Fischel, Barrantes Vargas, Calderón Fournier, Bolaños Alpizar, Vargas García, Sánchez Arguedas, Bejarano Almada, Servicios Médicos Comédica Sociedad Anónima, Corporación Fischel Sociedad Anónima y O Fischel R & Compañía Sociedad Anónima por la concesión que se hizo del daño social por implicaciones a la economía nacional (ver folios 10747 a 10748). Por innecesario, se omite pronunciamiento respecto al reclamo formulado dentro del décimo primer motivo del recurso de casación planteado por el licenciado Villalobos Umaña en representación del coimputado Vargas García en el considerando XXVII, y del octavo motivo del recurso de casación incoado por el mismo profesional a favor del coimputado Sánchez Arguedas, por ser la gestión coincidente con lo aquí resuelto.

José Manuel Arroyo G. Luis Alberto Víquez A.

VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS RAMÍREZ QUIRÓS Y CHINCHILLA SANDÍ EN REFERENCIA CON EL RECURSO PLANTEADO POR LOS REPRESENTANTES DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL:

Los suscritos magistrados nos permitimos disentir del criterio mayoritario emitido en esta resolución, en lo que respecta a acoger parcialmente el motivo de casación interpuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social por falta de fundamentación de la sentencia recurrida, en cuanto a la acción civil resarcitoria, abordado y resuelto en el considerando XC del presente fallo. Más allá de los argumentos específicos que puedan caber en la discusión de esa posible responsabilidad civil de los encartados o demandados, es menester referirse a algunos aspectos de carácter general. En primer término, resulta inevitable destacar que no se trata puramente de determinar si se trataba de fondos públicos o no aquellos que fueron sustraídos en este asunto. Ese hubiera sido un tema que podría tener relevancia en caso de que se cumpliera con los otros elementos necesarios para configurar el derecho que tenga la demandante para que se le concedieran las partidas resarcitorias en disputa. La calidad pública de dichos fondos es un dato inobjetable para los suscritos. El problema fundamental está a otro nivel; a saber, la comprobabilidad del daño ocasionado. Dicho sea de un modo diverso, el asunto a discutir no es si los dineros formaban parte del acervo público costarricense, de lo que no tenemos duda alguna. La discusión está en si el daño que la Caja Costarricense de Seguro Social pretende irrogado y por el que acciona, se dio en las proporciones que dice. El tema no cabe plantearlo en lo que se refiere al denominado “daño social”, ocasionado a la confiabilidad de las instituciones públicas nacionales o al manejo general de fondos públicos. Ello por cuanto se trata de un rubro que fue exigido y concedido en la gestión indemnizatoria de la Procuraduría General de la República (folios 10747 y siguientes de la sentencia). En consecuencia, es una partida que no corresponde dirimirla nuevamente al examinar la acción de la Caja. En lo que atañe al daño material, nuevamente surge el tema de la comprobabilidad, pues como lo apuntó el Tribunal, esa parte actora no describió un solo equipo o instrumento adquirido, que resultara inútil, inservible, innecesario o excesivo para la Caja (folio 10785). Aun más, se intenta achacar a los hechos investigados otras situaciones que son ajenas a ellos, como son atrasos en las obras infraestructurales de algunos centros médicos o su reubicación en otros lugares (folio 10789), lo cual no sólo es algo independiente de lo que son las acciones delictivas aquí perseguidas, sino que fueron decisiones propias de la demandante. Antes bien, como se comprueba a folio 10790, en un memorial suscrito por el directivo de la Caja Costarricense de Seguro Social, ingeniero Marvin Herrera Clairol, se dice que esos equipos se encuentran funcionando bien. De manera que, intentar conceder esa partida con base en un documento elaborado por la Société Générale de Surveillance que no viene suscrito y que reconoce que no se contó con los elementos de composición del precio de ese instrumental, no es procedente, a falta de la determinación precisa del daño material que se dice ocasionado. Aun cuando fuera reprochable la infracción del deber de probidad de los encartados o incluso la falta de estudios de factibilidad por parte de la institución, lo cierto es que ese daño no se pudo demostrar. Eso lleva al tercer punto, consistente en que, si no se tiene una determinación de dicho daño, no es viable otorgar las partidas, toda vez que ello vulneraría el principio de congruencia establecido en el artículo 99 del Código Procesal Civil. Para ser más explícitos, es necesario diferenciar las posibilidades que caben en un escenario de indeterminación. El caso usual es que se pueda determinar el daño y la suma dineraria líquida a otorgar. Pero, en los casos de indeterminación, bien puede suceder que lo indeterminado sea el monto a indemnizar; no obstante, estando determinado el daño, cabe entonces dictar una condenatoria civil en abstracto. El presente caso, sin embargo, es cualitativamente diferente. Lo que está indeterminado es el daño material efectivamente causado. Ni en la acción resarcitoria ni a lo largo del proceso ese daño pudo ser especificado o concretado, lo cual impide que el mismo sea concedido. Repetimos, no se trata de que no se pudiera liquidar el monto dinerario a otorgar, sino que no se pudo determinar el daño efectivo. La situación es todavía peor cuando se alude a “otros rubros”, pues, dada su indeterminación, ahonda el defecto en la formulación de las pretensiones resarcitorias y su demostración. Esto, aparte de ir en contra del ya aducido principio de congruencia, atentaría contra los derechos de la defensa de los accionados, por cuanto no sabrían en específico de qué defenderse o qué contradecir. Incluso en materia del daño moral sufrido por la Caja, debe advertirse que tampoco se demostró que, a raíz de esa pérdida de credibilidad que se esgrime, viera disminuido su patrimonio (daño moral objetivo), o bien que viera deteriorada su credibilidad (daño moral subjetivo), la cual ha venido a menos en los últimos años por situaciones diversas e imputables a la institución misma, como explicó el a quo a folio 10794. Para terminar, tampoco podríamos los suscritos estar conformes con que la nulidad se dicte porque se obviara pronunciamiento sobre la prueba evacuada en el debate, sin indicar cuál es esa prueba, cuál es su importancia y en qué habría cambiado la decisión de los jueces. O sea, estimamos que para que eso sea un motivo válido para declarar la nulidad parcial del pronunciamiento civil dictado por el Tribunal respecto a la acción resarcitoria de la Caja, es indispensable comprobar la existencia de un interés procesal lesionado, cosa que tratándose de una preterición probatoria, implica que deba hacerse relación específica a las probanzas subestimadas, su trascendencia y las consecuencias probables que habría tenido su debida ponderación. En razón de todas las consideraciones generales aquí expuestas de manera sucinta, los suscritos emitimos este voto de minoría, separándonos respetuosamente de lo resuelto por el voto mayoritario, y declarando sin lugar la casación interpuesta por la Caja Costarricense de Seguro Social en lo concerniente a la acción civil resarcitoria que promovió en esta causa.

Jesús Alberto Ramírez Q. Carlos Chinchilla S.

No. interno. 194-4/4-10

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