Sentencia nº 00410 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de Mayo de 2011

El señor L.F.C.J., estableció demanda ordinaria contra el BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA (BANHVI) Y LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA DE EMPLEADOS DEL BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA (ASOBANHVI), para que se declare en sentencia que el ajuste en su salario por concepto de pago de prohibición, en aplicación de la Ley n° 8422, debió efectuarse desde el 29 de octubre de 2004, cuando entró a regir esa norma y no a partir del 29 de abril de 2005, como lo realizó la demandada. Solicitó el reconocimiento de la naturaleza de salario en especie del uso de vehículo discrecional, combustible, mantenimiento y teléfono celular, que disfrutó durante la vigencia de la relación laboral y su fijación en un 50% del salario recibido en metálico. Pidió también que se ordene a la codemandada ASOBANHVI el reintegro de los aportes patronales efectuados a su favor por el BANHVI en su condición de empleador y sus correspondientes rendimientos, tomando en consideración para su cálculo los reajustes que correspondan por el reconocimiento del rubro de prohibición y salario en especie, junto con los intereses generados a partir del 1 de julio de 2005, fecha en que debieron entregarse esas sumas y hasta su efectiva cancelación. Igualmente reclamó el reconocimiento de intereses sobre los montos que le fueron cancelados por concepto de aguinaldo proporcional, prohibición, vacaciones liquidadas y salario escolar, desde el 1° de julio y hasta el día en que fueron pagados. Finalmente demandó el pago de las diferencias salariales generadas por el reajuste en el pago de prohibición a partir del 29 de octubre de 2004 y hasta el 29 de abril de 2005; así como el recálculo de las vacaciones, el aguinaldo y el salario escolar de toda la relación laboral, tomando en consideración el aumento decretado a partir del 29 de octubre de 2004, y los rubros devengados por concepto de salario en especie, junto con los intereses legales desde la fecha en que cada una de esas sumas debió pagarse y hasta su efectiva cancelación. Solicitó además, que se condene a los demandados a pagar ambas costas de la acción. Como fundamento de su petitoria expresó que laboró para el BANHVI desde el 1 de setiembre del año 1990, ocupando el cargo de “Subgerente Técnico”, afiliándose a la asociación solidarista de esa entidad desde esa misma data. Refirió que mediante acuerdo 2, artículo 2, de la de la sesión n° 49-93 del 30 de junio de 1993, la Junta Directiva del banco accionado transformó su plaza en la de “Subgerente General”, puesto en el que fue nombrado por períodos de seis años, de manera consecutiva, hasta el 30 de junio de 2005, fecha en que no se prorrogó más su nombramiento. Indicó que el primero de agosto de 2005, se le reconoció un aumento en su salario mensual por concepto de prohibición, en aplicación de lo dispuesto por la Ley n° 8422 “Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito”. El pago de ese aumento se efectuó de manera retroactiva a partir del 29 de abril de 2005, sin embargo, a su criterio, debió reconocerse a partir de la entrada en vigencia de la ley en virtud de su publicación en La Gaceta n° 212 de fecha 29 de octubre de 2004. Afirmó que durante la vigencia de la relación laboral disfrutó del uso de vehículo discrecional, mantenimiento, combustible y teléfono celular, lo que constituyó salario en especie, el cual equivalía al cincuenta por ciento del monto devengado en metálico. Señaló que tras su cese en el BANHVI únicamente se le canceló el proporcional de aguinaldo, las vacaciones acumuladas y el salario escolar. Apuntó que mediante oficio ASO-043-2005 del 26 de julio de 2005, se le comunicó el acuerdo de la Junta Directiva de la ASOBANHVI, en el que se indicó que conforme al dictamen C-053-2005 del 8 de febrero de 2005 emitido por la Procuraduría General de la República, a las personas nombradas a plazo fijo no les corresponde el pago de cesantía y por tanto no procede efectuar el traslado del aporte patronal a la asociación. Dijo que en virtud de la negativa de la asociación a entregársele el aporte patronal, así como la denegatoria del pago de otros rubros adicionales por parte del banco accionado, interpuso el reclamo administrativo correspondiente ante ambas entidades; sin embargo, estas solicitudes fueron desestimadas mediante nota de fecha 8 de diciembre de 2005 y oficio GGAH-001-2005 del 6 de diciembre de 2005 respectivamente. Contra esa última resolución – manifestó- interpuso recurso de reposición, el cual a la fecha de la presentación de la demanda aún no había sido resuelto (folios 1 a 17). Ambos codemandados contestaron negativamente la demanda, el BANHVI opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa y sine actione agit; por su parte la ASOBANHVI opuso las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación ad causa activa y pasiva, y sine actione agit (folios 104 a 121 y 252 a 256). La sentencia de primera instancia dispuso que: “Se condena al Banco Hipotecario de la Vivienda a reajustar el salario percibido por el señor C.J. por concepto de pago de prohibición en aplicación de la ley 8422 desde el veintinueve de octubre de dos mil cuatro y hasta el momento en que se le empezó a reconocer el aumento el veintinueve de abril del dos mil cinco. Se le condena igualmente al pago de las diferencias salariales por concepto de prohibición a partir del veintinueve de octubre del dos mil cuatro y hasta el veintinueve de abril del dos mil cinco, más el pago de intereses que al tipo legal establecido por el Banco Nacional de Costa Rica para los certificados a seis meses plazo en colones con un rige a partir de la fecha en que se debieron haber cancelado y hasta su efectivo pago. Asimismo se condena al Banco Hipotecario de la Vivienda a recalcular las vacaciones liquidadas, el aguinaldo y el salario escolar cancelado tomando en consideración el aumento decretado por concepto de prohibición desde el veintinueve de octubre del dos mil cuatro. Igualmente, se condena a la Asociación Solidarista de Empleados del B. y al Banco Hipotecario de la Vivienda (en caso de que se le haya devuelto el aporte patronal por parte de la Asociación) a entregarle al señor L.F.C.J. dicho aporte patronal y sus correspondientes rendimientos, tomando en consideración para su cancelación el aumento decretado a partir del 29 de octubre del 2004 por concepto de prohibición. Sobre las sumas resultantes por concepto del aporte patronal y sus correspondientes rendimientos, se condena a la Asociación Solidarista de Empleados del Banco Hipotecario de la Vivienda y al Banco Hipotecario de la Vivienda (en caso de que se le haya devuelto el aporte patronal por parte de la Asociación), al pago de de los intereses al tipo legal fijado para los certificados a seis meses plazo del Banco Nacional de Costa Rica en colones, los cuales rigen a partir de la terminación de la relación laboral y hasta su efectivo pago. Asimismo, se condena al Banco Hipotecario de la Vivienda al pago de los intereses legales fijados para los certificados a seis meses plazo del Banco Nacional de Costa Rica en colones sobre las diferencias que por concepto de vacaciones, aguinaldo y salario escolar producto del reconocimiento de la prohibición tiene que cancelar al actor, con un rige a partir de la terminación de la relación laboral y hasta su efectivo pago. Igualmente, se condena al Banco Hipotecario de la Vivienda al pago de los intereses al tipo legal sobre el monto cancelado por concepto de salario escolar en forma tardía, con un rige desde el primero de julio del dos mil cinco y hasta el veintiséis de enero del dos mil seis. Se rechaza la demanda en cuanto el actor pretende que se le reconozca por concepto de salario en especie, el disfrute de vehículo, mantenimiento, combustible y teléfono celular al igual que, recalcular las vacaciones, aguinaldo y salario escolar adicionando un cincuenta por ciento por concepto de salario en especie por concepto de disfrute y uso de vehículo discrecional, mantenimiento, combustible y teléfono celular. No ha lugar por improcedente al reconocimiento de intereses sobre diferencias de vacaciones, aguinaldo y salario escolar derivadas de la petición del otorgamiento del salario en especie ni al reconocimiento de los intereses sobre las vacaciones y aguinaldo cancelados. Las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva y la sine actione agit que se encuentra incluida dentro de las anteriores interpuestas por las accionadas se rechazan por improcedentes. Se condena a los demandados al pago de ambas costas del proceso, fijándose las personales por concepto de honorarios de abogado en un veinte por ciento del monto total de la condenatoria” (folios 316-328). El BANHVI apeló el fallo (folios 329 a 337), y el tribunal lo revocó parcialmente únicamente para resolver sin especial condena en costas (folios 358 a 364).

II.-

AGRAVIOS DEL BANHVI: El banco codemandado recurre ante esta tercera instancia rogada. Como primer motivo de agravio se muestra disconforme con lo resuelto en relación con la fecha a partir de la cual se ha de pagar la prohibición y extremos accesorios. Afirma que la sentencia recurrida desconoce la aplicación del principio de legalidad, y el principio constitucional de que la ley no queda abrogada ni derogada sino por otra posterior. Sostiene que el pago de prohibición se efectuó a partir del 29 de abril de 2005, por cuanto así lo ordenó el Transitorio VI del Decreto Ejecutivo número 32333-MP-J del 12 de abril de 2005 y que se emitió como Reglamento de la Ley 8422 del 6 de octubre de 2004; sin que resulte posible para el BANHVI desaplicar una norma cuya ilegalidad no ha sido declarada por el órgano jurisdiccional competente. Considera que si el demandante pretendía la desaplicación de esta norma debió impugnarla ante a la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Indica que la Contraloría General de la República ha señalado que el pago de la prohibición correspondiente al ejercicio de las profesiones liberales, en aplicación de lo dispuesto por la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública debe hacerse a partir del 29 de abril de 2005. Agrega, que el fallo que impugna irrespeta el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública) y además la disposición contenida en el artículo 129 de la Carta Magna y 8 del Código Civil, que señalan que la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior y contra su observancia no puede alegarse desuso ni costumbre o práctica en contrario. También se muestra agraviado con lo resuelto sobre el pago de los aportes patronales y extremos accesorios. Manifiesta que el fallo es ilegal por cuanto desconoce la ley formal y no aplica o aplica indebidamente la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional y de la S. Constitucional, al tener una “costumbre contra legem” como fuente de derecho y le reconoce derechos adquiridos al actor sin que estos existan. Expresa que las instancias precedentes no analizaron el dictamen de la Procuraduría General de la República, número C-053-2005 del 8 de febrero de 2005, en el que se indica que el Subgerente General no puede acceder al pago del aporte patronal, dado que el advenimiento del término en los contratos a plazo fijo o de período legal, no genera ningún tipo de pago por indemnización. Agrega, que esta situación no guarda ni tiene ninguna relación con la analizada por la S. Constitucional en el voto que cita el juzgado en su sentencia, que se trata de un servidor público que renunció para trasladarse a otra institución pública. En cuanto a la "costumbre", la que integra el Ordenamiento Jurídico es la legal, no la ilegal. El hecho de que a varios jerarcas del BANHVI se les haya reconocido o girado en el pasado los aportes patronales, constituye a la luz de la jurisprudencia judicial y administrativa, una práctica ilegal, no una costumbre administrativa. Afirma que estamos en presencia de la administración de fondos públicos, materia en la cual no impera el interés del funcionario, sino el interés público en aplicación de lo dispuesto por el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con estos argumentos solicita que se “anule” la sentencia impugnada en lo que ha sido motivo de agravio y en los accesorios o consecuencia de ellos (folios 374 a 386).

III.-

AGRAVIOS DE LA PARTE ACTORA: La parte actora se muestra disconforme con lo resuelto por el tribunal en cuanto a la exoneración en costas a los codemandados. Argumenta que en materia laboral la regla es condenar al vencido al pago de las costas, siendo la excepción la exoneración en cuanto a ese pago. Refiere que en ambas instancias se han otorgado las pretensiones formuladas en la demanda. Señala que las entidades accionadas han mantenido una negativa a reconocerle los derechos que le corresponden en la vía administrativa, lo que le obligó a contratar los servicios de un profesional en derecho para poder acudir en resguardo de sus intereses a esta sede judicial. Aduce que bajo estas consideraciones no puede apreciarse que las codemandadas hayan actuado con evidente buena fe, máxime que contestaron negativamente la demanda y le obligaron a acudir hasta esta tercera instancia rogada. Con base en lo anterior solicita que se revoque la sentencia recurrida en cuanto exoneró del pago de esos emolumentos a las accionadas.

IV.-

SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN CONFORME LO DISPUESTO POR LA LEY N° 8422: En primer lugar se muestra disconforme la representación del BANHVI, por cuanto considera que el pago del rubro por concepto de prohibición al actor, resultaba procedente a partir de la promulgación del Decreto Ejecutivo número 32333-MP-J de 12 de abril de 2005, según lo dispuesto en el transitorio VI de esa norma y no desde la vigencia de la Ley n° 8422 de 6 de octubre de 2004, tal y como lo dispuso el ad quem. El instituto de la prohibición supone una restricción al ejercicio profesional (véase artículos 56 y 74 de la Constitución Política), pues los funcionarios(as) o empleados(as) sujetos a ésta se encuentran imposibilitados en forma absoluta para el ejercicio de otros cargos públicos, así como para desempeñar, en la empresa privada, actividades relativas a los puestos que ocupan en la Administración Pública e inclusive ajenas a esos puestos, salvo las excepciones que ley establezca en cada caso. Lo anterior es así, en tutela del interés público y con sustento en un alto contenido ético, tendiente a impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades en el campo privado, pues con ello se podría afectar la necesaria intensidad en el cumplimiento de las actividades propias de la función, o bien, generarse una indeseable confusión, en los intereses de uno u otro campo (el privado y el público), lo que eventualmente supondría el sacrificio del interés público en beneficio del interés privado. Así, según se desprende de lo expuesto, la prohibición constituye una limitación a un derecho fundamental (la libertad de trabajo) y, por ende, su imposición es reserva de ley. Además, el reconocimiento de una compensación económica para retribuir esa restricción requiere, en forma adicional, que la norma creadora de la limitación (prohibición) u otra, prevea esa posibilidad (la retribución económica) (S. Segunda, sentencias n°s 1056 de las 8:55 horas, del 19 de diciembre de 2008 y 231 de las 9:35 horas, del 20 de marzo de 2009). J. se ha considerado que esta institución jurídica opera automáticamente, es decir, no se encuentra dentro de las facultades del funcionario(a) solicitarla o renunciarla, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional. Es consubstancial a la relación de trabajo por disposición de la ley e inherente a la relación de servicio (entre muchos otros, los votos de la S. Constitucional, n°s 1396 de las 14:31 horas, del 22 de marzo; 3370 de las 10:30 horas, del 5 de julio y 4494 de las 11:18 horas, del 30 de agosto, todas de 1996 y de la S. Segunda, los n°s 171 de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 333 de las 10:30 horas, del 27 de octubre de 1999 y 141 de las 9:10 horas, del 26 de marzo de 2003). Históricamente en nuestro país algunos servidores y servidoras del sector público se han encontrado imposibilitados, en virtud del instituto de la prohibición, para el ejercicio profesional privado (a modo de ejemplo, véase entre muchos otros, los numerales 118 -antes 113- del Código de Normas y Procedimientos Tributarios; 9 y 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; artículo 34 de la Ley General de Control Interno y 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito), no obstante la compensación económica para retribuir esa prohibición surgió a partir de la promulgación de la Ley n° 5867 del 15 de diciembre de 1975. Posteriormente se emitieron una serie de leyes mediante las cuales se extendió el reconocimiento de esa retribución económica a la mayoría de funcionarios y funcionarias que tuviesen, en razón de sus cargos, una prohibición específica para el ejercicio de la profesión (véase entre muchas otras, las Leyes n°s 6008 del 9 de noviembre de 1976; 6222 del 2 de mayo de 1978; 6451 del 1 de agosto de 1980; 6999 del 3 de setiembre de 1985; 9097 del 18 de agosto de 1988; 6995 del 22 de julio de 1985; 6982 del 19 de diciembre de 1984; 7015 del 22 de noviembre de 1985; 7018 del 20 de diciembre de 1985; 7097 del 18 de agosto de 1988; 7111 del 12 de diciembre de 1988, 7108 del 8 de noviembre de 1988; 7333 del 5 de mayo de 1993; 7896 del 30 de julio de 1999, 8292 del 31 de julio de 2002 y 8422 del 6 de octubre de 2004). Precisamente, en torno al caso que nos ocupa, los numerales 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública contemplan aquella incompatibilidad de los funcionarios y las funcionarias públicos ahí enumerados para ejercer liberalmente las profesiones que ostentan (artículo 14), así como la retribución económica en contraprestación esa restricción o limitación (artículo 15). Así, el artículo 14 establece: “Prohibición para ejercer profesiones liberales. No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público./ De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora”. Por otra parte, el numeral 15 dispone: “Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales. Salvo que existe un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto específica”. Y si bien es cierto, dicha ley prevé su reglamentación cuando establece: “El Poder Ejecutivo deberá reglamentar la presente Ley, dentro de los seis meses posteriores a su entrada en vigencia. Para la promulgación y reforma del Reglamento deberá procurarse la opinión de la Contraloría General de la República, cuyo proyecto se le remitirá oportunamente, a fin de que formule sus observaciones. La falta de reglamentación no impedirá la aplicación de esta Ley ni su obligatoria observancia, en cuanto sus disposiciones sean suficientes por sí mismas para ello”, lo así dispuesto no podría afectar aquella prohibición fijada legalmente, pues tal y como se dijo, en la materia opera el principio de reserva legal, al encontrarse involucrado un derecho fundamental del ser humano. En ese sentido, la S. constitucional ha sostenido: “SOBRE LAS LIMITACIONES A DERECHOS FUNDAMENTALES.- Este Tribunal Constitucional ha reconocido que el ejercicio de los derechos fundamentales no es irrestricto, ni absoluto, sino que, es posible y válido establecer ciertas limitaciones, que sin vaciar su contenido esencial, permita una mayor consecución del interés general. Conforme al artículo 28 de la Constitución Política, resulta posible establecer regulaciones o límites en atención a la moral, el orden público y los derechos de terceros. Al desarrollar este principio, la S. ha indicado lo siguiente:/´I. Es corrientemente aceptada la tesis de que algunos derechos subjetivos no son absolutos, en el sentido de que nacen limitados; en primer lugar, en razón de que se desarrollan dentro del marco de las reglas que regulan la convivencia social; y en segundo, en razón de que su ejercicio está sujeto a límites intrínsecos a su propia naturaleza. Estos límites se refieren al derecho en sí, es decir, a su contenido específico, de manera tal que la Constitución al consagrar una libertad pública y remitirla a la ley para su definición, lo hace para que determine sus alcances. No se trata de restringir la libertad cuyo contenido ya se encuentra definido por la propia Constitución, sino únicamente de precisar, con normas técnicas, el contenido de la libertad en cuestión. Las limitaciones se refieren al ejercicio efectivo de las libertades públicas, es decir, implican por sí mismas una disminución en la esfera jurídica del sujeto, bajo ciertas condiciones y en determinadas circunstancias. Por esta razón constituyen las fronteras del derecho, más allá de las cuáles no se está ante el legítimo ejercicio del mismo. Para que sean válidas las limitaciones a los derechos fundamentales deben estar contenidas en la propia Constitución, o en su defecto, la misma debe autorizar al legislador para imponerlas, en determinadas condiciones…´. (…) Asimismo, sobre el principio de reserva legal, en cuanto a la regulación y limitación de los derechos fundamentales, esta S. dispuso, lo siguiente: /"(…) a.) El principio mismo de «reserva de ley», del cual resulta que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales -todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables-; /b.) Que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su «contenido esencial»; /c.) Que ni aún en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricciones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial; /d.) Finalmente, que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley (…)´ (Sentencia Nº 2175-96 de las 9:06 hrs. del 10 de mayo de 1996)” (voto n° 2448 de las 11:59 horas, del 24 de febrero de 2006). A lo anterior, debe agregarse, con vista en el Decreto Ejecutivo n° 32333 del 12 de abril de 2005 (Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), que lo reglamentado, en sentido estricto, fue: el derecho del ciudadano a denunciar; la admisibilidad y el trámite de las denuncias (véase que conforme al numeral 9 de la Ley, la Contraloría General de la República determinará los procedimientos para la atención, admisibilidad y trámite de las denuncias presentadas), el plazo de la Contraloría General de la República para resolver las solicitudes para el desempeño simultáneo de cargos remunerados y para el trabajo extraordinario; el plazo para gestionar el levantamiento de incompatibilidades y para resolverlas; el deber y el plazo para informar sobre la recepción de donaciones y obsequios; las dudas sobre la valoración de éstas, su registro y demás particularidades sobre su destino amén de los sujetos obligados a presentar declaración jurada; la obligación de cumplir la jornada ordinaria por parte del servidor al que se autoriza, por reglamentación interna, a ejercer la docencia en centros de educación superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de las instituciones o empresas públicas, estableciéndose también la obligación de los jerarcas de fijar los mecanismos idóneos para garantizarlo. En todo caso, debe contemplarse, a su vez, que un reglamento, como el que nos ocupa (Decreto Ejecutivo n° 32333), se constituye en una norma orientada a hacer posible la aplicación práctica y precisa de la ley dentro de las condiciones y supuestos que ésta regula. Consecuentemente, no puede contrariar la ley de la que depende y en la que se funda, es decir, no podría un reglamento, entre otros aspectos, complicar los modos de adquisición de los derechos cuyos supuestos se hallan regulados por la ley; suprimir en todo o parte el contenido de un derecho creado por la ley; imponer deberes que la ley no impone, o aumentar el número de obligaciones o sujeciones que los deberes legales contienen; o complicar los modos de nacimiento de estos deberes agregando nuevos requisitos que la ley no contiene (véase O.O., E.. Tesis de Derecho Administrativo, Medellín, Biblioteca Jurídica Dike, Tomo I, 2002, pp. 274 a 285). Así las cosas, no es correcto que se sostenga que el pago del plus de prohibición para quien ocupe el cargo de “subgerente” en una dependencia estatal, resultaba procedente a partir de la promulgación de ese reglamento, pues como se dijo, la ley (en su numeral 14) definió la población de funcionarios inmersos en la prohibición, amén de que ésta, en virtud del principio de reserva legal, era la única autorizada para imponer una limitación o restricción de tal naturaleza. Por ello, su aplicación, a partir de la correspondiente publicación en el Diario Oficial La Gaceta, fue automática e inmediata (contrario a lo afirmado por el demandado) y, por consiguiente, la imposibilidad de los servidores contemplados en el numeral 14 de la Ley surgió a partir de ese momento así como su derecho a percibir la respectiva retribución económica (artículo 15 de la ley) prevista como compensación a aquella limitación. La defensa del accionado, sustentada en el transitorio VI del reglamento, que en su texto dispone: “En el caso de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, respecto de los cuales en el presente Reglamento se establezca los alcances de la cobertura a la prohibición legal, tal y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de profesionales liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del presente reglamento”; no resulta sostenible, no sólo porque el reglamento en cuanto a lo establecido en el numeral 14 citado no podía definir supuestos distintos a los fijados ahí, sino también, porque esa disposición -por lo dicho- contraviene la letra de la ley y, en tal sentido, resulta imperativo no aplicarlo, al tenor del artículo 8 inciso 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, esta S. en la sentencia n° 114 de las 14:10 horas, del 14 de agosto de 1990 señaló: “En relación, el artículo 8, inciso 2° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ordena lo siguiente: "no podrán los funcionarios que administran justicia: ...2) Aplicar decretos, reglamentos, acuerdos y otras disposiciones que sean contrarias a la ley". Como corolario de lo expuesto, no es de recibo la argumentación esgrimida por el recurrente, en el sentido de que el Reglamento en cuestión tiene que ser aplicado, hasta que no sea declarada su inconstitucionalidad o ilegalidad en la vía correspondiente. Todo lo contrario, ante una situación tal, como la que envuelve el presente caso, la obligación del J. es la de resolver como lo ha hecho el Tribunal Superior de Trabajo, al declarar no aplicable en la especie la disposición reglamentaria en cuestión. O. que ese mismo principio inspira al artículo 2 del Código Civil, el cual reza: "Carecerán de validez las disposiciones que contradigan a otra de rango superior". Sobre el mismo tema, ha dicho la antigua S. de Casación, en su sentencia número 30 del año 1968, que "Las Leyes especiales -y la de comentario, a saber, la número 6835, lo es- sólo pueden ser modificadas o derogadas expresamente por otra ley" (en igual sentido, véase entre otras las resoluciones n°s 4 de las 9:00 horas, del 17 de enero; 54 de las 15:00 horas, del 18 de marzo; 269 de las 9:10 horas, del 30 de octubre y 295 de las 9:10 horas, del 9 de diciembre, todas de 1992 y 103 de las 9:30 horas, del 19 de mayo de 1993). Además de lo expuesto, cabe agregar que dada la condición del actor como subgerente general del BANHVI, se encontraba en los supuestos expresos contemplados por el numeral 14 ídem, a saber: “los subgerentes y los subdirectores administrativos”, por lo que todos los supuestos para la procedencia del reconocimiento del rubro salarial que solicita quedaron definidos por la propia ley, a saber: la existencia de la prohibición para el puesto que ocupó don L.F. y el porcentaje salarial con el que se retribuiría este sacrificio (un 65%). De este modo debió hacer el pago correspondiente a partir de la vigencia de la ley, pues desde entonces regía aquella prohibición para el servidor, sin que se pueda considerar que el numeral 14 ídem, sea un precepto que para su aplicación (en el caso concreto) requería de la precisión de la norma reglamentaria. Tampoco puede considerarse que esta aplicación quebrante el principio de legalidad o la disposición constitucional que establece la derogatoria de la Ley únicamente por la promulgación de una ley posterior, por cuanto la Ley 8422 tiene mayor jerarquía que su reglamento, y su fecha de vigencia no puede ser modificada por una norma de menor rango. Por todo lo anterior resulta procedente desestimar este agravio (véase en sentido similar, de esta S., el voto n° 2010-000913 de las 14:25 horas del 25 de junio de 2010).

V.-

SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO DEL APORTE PATRONAL A TRAVÉS DE LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA DEL BANHVI: Igualmente se muestra agraviado el banco accionado en cuanto se declaró –en las instancias previas- el derecho del actor de recibir el aporte patronal entregado por el BANHVI a la ASOBANHVI conforme lo dispuesto por la Ley de Asociaciones Solidaristas. Esta S. de forma reiterada ha resuelto que toda persona trabajadora, por el sólo hecho de afiliarse a una asociación solidarista, tiene derecho a que se le reconozca el aporte patronal y el mismo se le entregue al finalizar la relación laboral, independientemente de cuales hayan sido los motivos para el cese (despido con o sin responsabilidad patronal, renuncia, mutuo acuerdo, fallecimiento del trabajador, etc…). En relación con el punto que nos ocupa, resulta de interés lo explicado por esta S. en la sentencia número 35, de las 9:30 horas del 28 de enero de 2005, en cuanto indicó: “El aporte patronal a la asociación solidarista tiene sustento en la normativa especialmente creada por la Ley de Asociaciones Solidaristas N°. 6970 de 7 de noviembre de 1984. Dicha ley es clara al señalar que el objeto prioritario de las cuotas patronales es constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía, cuya administración estará a cargo de la asociación... La ventaja que para el trabajador representa el solidarismo consiste en que el empleador paga por anticipado, parcial o totalmente, la cesantía, la cual se transforma, así, de una expectativa de derecho en un derecho adquirido. El aporte patronal se le entrega mensualmente a la asociación solidarista, que es una persona jurídica independiente del empleador (artículo 4 de la Ley de Asociaciones Solidaristas), saliendo de esa forma de la esfera de la empresa, lo que constituye una protección contra el riesgo económico de ésta, puesto que pasa a formar parte de otro patrimonio. Esos aportes se acreditan a la cuenta individual del trabajador, durante todo el tiempo que dure la relación laboral (y se mantenga la afiliación a la asociación solidarista). Se va creando así un fondo al cual el trabajador tiene acceso, independientemente de la causa de terminación del contrato, pero a partir de ésta. En este sistema, la proporción de la cesantía aportada, constituye un derecho adquirido (indiscutible, cierto, no litigioso) y no ya una mera expectativa de derecho; aparte de que, eventualmente, se rompe el tope de ocho años, fijado en el Código de Trabajo. Cabe recalcar que ese fondo, constituido por los aportes patronales, pasa a ser propiedad del trabajador. Esas sumas salen del patrimonio de la empresa (la cual, por ese porcentaje y monto, se descarga de ese pasivo), teniendo la asociación sobre dichos montos meras facultades de administración y de custodia, no incorporando, dentro de su propio patrimonio, esos aportes. Cuando se termina la relación laboral de alguno de los trabajadores, la asociación solidarista debe girar al trabajador el monto del aporte patronal depositado a su nombre; y, entonces, el empleador, si fuera del caso, únicamente tendría que cancelar la diferencia, para cubrir el monto total, legal o convencional, de la respectiva cesantía. En otras palabras, del total del auxilio de cesantía a que tenga derecho el trabajador, se rebaja el aporte patronal, el cual puede retirar el empleado en la propia asociación. El empleador de quien el trabajador demande el auxilio de cesantía, puede excepcionarse del pago en el monto a que ascienda su aporte patronal” (la negrita no consta en el original). Así las cosas, partiendo las características apuntadas, es claro que si bien el aporte patronal es imputable como auxilio de cesantía, el mismo tiene una naturaleza especial, que viene a variar –en cuanto al dinero administrado por una asociación solidarista por ese concepto- el tratamiento que le da el Código de Trabajo a ese rubro. De este modo, el aporte patronal constituye un derecho real para el/la trabajador(a) y como tal, adquiere el derecho a percibirlo sin importar si la finalización de la relación laboral acaeció con o sin responsabilidad para el empleador(a), a partir de la fecha de la terminación del contrato, pudiendo llegar incluso a romperse el tope de cesantía definido en el artículo 29 del Código de Trabajo, y el dinero administrado en tal concepto por la asociación, en una cuenta individual a nombre de la persona trabajadora, sale definitivamente de la esfera patrimonial del empleador(a), debiendo entregársele exclusivamente al beneficiario-titular a nombre de quien se administran esos dineros. En igual sentido la S. Constitucional ha dicho que: ”Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas (art. 1 de la Ley 6970) y, concretamente, con relación a los aportes patronales, la Ley dispone que “si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes”. De manera que, en el presente caso, la Junta aplica erróneamente los alcances del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, dado que no puede aplicarse en este caso, sin vulnerar el derecho de igualdad de quienes se incorporan al régimen solidarista, cuya especificidad exige un tratamiento desigual, con relación a los trabajadores no incorporados a ese régimen, entre otras razones, por la naturaleza particular del régimen solidarista y, específicamente, porque el trabajador ha contribuido con sus aportes al fondo solidarista. (…) Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse" (lo destacado no es del original) (voto n° 2008-014787 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008). De este modo, según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta S. y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor C.J. a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal. Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores(as) y empleadores(as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía. En el caso que nos ocupa, es un hecho probado no discutido en esta instancia, que don L.F. se afilió a la Asociación Solidarista de Empleados del Banco Hipotecario de la Vivienda desde el momento mismo en que inició labores para esa entidad, y que durante todo el tiempo que ocupó el cargo de subgerente general contribuyó con sus aportes, a la vez que su empleador depositó a su favor el aporte patronal (ver hechos primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo noveno de la demanda a folios 1 a 17), por tanto, nació su derecho a percibir este beneficio patrimonial a la luz de lo dispuesto por los artículos 3, 5, 6, 7, 14, 15, 18 y 21 de la citada Ley de Asociaciones Solidaristas. En conclusión, no son de recibo los agravios del recurrente en cuanto pretenden modificar la sentencia respecto a este punto concreto.

VI.-

SOBRE LA EXONERACIÓN EN CUANTO A COSTAS: Por su parte, la parte actora formula recurso ante esta tercera instancia rogada para que se revoque lo resuelto por el tribunal en cuanto a las costas. Conforme lo prevé el artículo 494 del Código de Trabajo, en concordancia con el 221 del Procesal Civil, aplicable a la materia laboral al tenor de lo estipulado por el 452 del primer código citado, la regla general es que a la parte “vencida” en juicio se le deben imponer las costas del proceso; empero, excepcionalmente, el numeral 222 permite la exoneración en ese rubro, en los expresos y taxativos supuestos que esa norma menciona. Esos supuestos son: a) cuando haya litigado con evidente buena fe; b) cuando la demanda o contrademanda comprendan pretensiones exageradas; c) cuando el fallo acoja solamente parte de las peticiones fundamentales de la demanda o reconvención; d) cuando el fallo admita defensas de importancia invocadas por el vencido, y e) cuando medie vencimiento recíproco (numerales 452 y 494 del Código de Trabajo, en relación con el 221 y 222 del Código Procesal Civil).En relación con el tema, la jurisprudencia de esta S. ha sido reiterada (véanse los votos números 92 de las 15:10 horas, del 29 de abril de 1992, 235 de las 9:50 horas, del 2 de octubre de 1992, 273 de las 14:40 horas, del 30 de agosto de 1995, 183 de las 9:50 horas, del 19 de marzo de 2004 y 286 de las 10:00 horas, del 27 de abril de 2005, 971 de las 9:35 horas del 19 de noviembre de 2008, 507 de las 9:50 horas del 17 de Junio de 2009, 1138 de las 9:45 horas del 6 de noviembre de 2009, 104 de las 10:58 horas del 20 de enero de 2010).De esta forma, analizadas las circunstancias del caso concreto, la S. estima que lo resuelto en cuanto a este punto debe ser revocado, pues los codemandados resultaron vencidos y a juicio de la S., no es posible aplicar ninguno de los supuestos de exoneración en costas para liberarlos de esa carga económica, toda vez que la mayoría de las pretensiones del actor eran procedentes, situación que fue confirmada en dos instancias distintas, donde se denegaron las excepciones opuestas respecto de esos extremos, sin que pueda apreciarse que existió una buena fe evidente, pues al amparo de la normativa invocada por el actor, tanto en sede administrativa como en esta sede, era claro le asistía el derecho para reclamar los rubros que finalmente le han sido otorgados. De tal manera que procede revocar la exoneración decretada por el tribunal y en su lugar confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto a este aspecto.

POR TANTO:

Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto exoneró a los codemandados del pago de las costas, en su lugar se confirma lo resuelto en primera instancia respecto de este extremo. En lo demás que ha sido objeto de agravio se confirma la sentencia recurrida.

ZarelaMaría V.M.

Julia Varela Araya Rolando Vega Robert

Eva María Camacho Vargas Óscar Ugalde Miranda

Yaz.-

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