Sentencia nº 01176 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Septiembre de 2011

020012040163CA

EXP: 02-001204-0163-CA

RES: 001176-F-S1-2011

SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.-

S.J., a las nueve horas quince minutos del veintidós de setiembre de dos mil once.

Proceso ordinario establecido en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda del Segundo Circuito Judicial de San José por REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su gerente general con facultades apoderado generalísimo sin límite de suma, J.B. R., doctor en ingeniería eléctrica; contra el SKODAEXPORT SOCIEDAD ANÓNIMA representada por su presidenta y sub-gerente con facultades apoderadas generalísimas sin límite de suma, J.R., ciudadana checoslovaca con cédula de su país número VS-022662, de oficio ignorado y L.L., soltera, con pasaporte número 4693417, oficio ignorado, respectivamente. Figuran además, como apoderados especiales judiciales de la parte actora, los licenciados L.G.G. y D.B.C. y por la demandada, el licenciado O.G.M.J., vecino de San Antonio de Belén. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO

1. Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso ordinario, cuya cuantía se fijó en la suma de trescientos ochenta mil novecientos sesenta y cuatro dólares con setenta y nueve centavos, a fin de que en sentencia se declare: “la accionada debe pagar a la actora un saldo en descubierto (una vez ejecutadas las garantías de cumplimiento correspondientes) de $380.964,79, por concepto de daños, en razón de atraso injustificado en la entrega de la obra que fue objeto de la licitación pública número 9-324-97, “Suministro de un depósito esférico con capacidad de 25.000 barriles para almacenamiento de gas propano en la refinería de Moín-Limón”; más intereses y ambas costas del proceso (el enunciado completo de las pretensiones puede consultarse a folios 507-508 del expediente principal."

2. La sociedad demandada contestó negativamente y opuso la excepción de contrato no cumplido y la expresión genérica de sine “actione agit”. Asimismo contrademandó para que en sentencia se declare: “… lugar en todos sus extremos la presente demanda y se condene a la empresa contrademandada, al pago de los daños y perjuicios ocasionados, así como a las costas personales y procesales de este juicio; todos los cuales serán liquidados en ejecución de sentencia. En consecuencia, deberá declararse como ilegítima la ejecución de las garantías de cumplimiento rendidas por mi representada dentro del Contrato derivado de la Licitación Pública N° 97-9-324 denomidada “SUMINISTRO DE UN DEPOSITO ESFERICO CON CAPACIDAD DE 25.000 BARRILES PARA ALMACENAMIENTO DE GAS PROPANO EN LA REFINERIA DE M., LIMON”. Se ordenará a la contrademandada el reintegro de las sumas ejecutadas por este concepto, así como la reposición en integro del costo financiero de esa ejecución de garantías, lo cual se liquidará igualmente en etapa de ejecución de sentencia.”

3. R. contestó al reconvención conforme a su escrito de folios 771 al 843.

4. El J.F.C.R., en sentencia n.° 1787-08, de las 10 horas del 10 de diciembre de 2008, declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos y parcialmente con lugar la reconvención, indicando que RECOPE debe reintegrar el monto de las garantías ejecutadas a la contrademandante (por $334.021,80 y $41.958), junto con intereses a partir de la fecha de las ejecuciones y hasta su efectivo pago; los costos financieros incurridos y ambas costas del proceso

5. La parte actora apeló y el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena, integrado por los Jueces C.H.A., J.R.C. y S. A.V.A., con voto salvado de éste último, en sentencia n.° 40-2010-SVII de las 14 horas del 12 de mayo de 2010, dispuso: “Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la actora. El juez V.A. salva el voto

6. El apoderado especial judicial de la parte actora formula recurso de casación indicando expresamente las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal de instancia.

7. En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto la magistrada suplente S.C.F.B..

   Redacta el magistrado S.Z.

   CONSIDERANDO

   1. La casacionista alega quebranto indirecto de normas de fondo, lo que en principio supone que combate el cuadro fáctico definido por el fallo atacado. Empero, del análisis de sus argumentos, contenidos en el considerando siguiente, se extrae que en realidad ataca un hecho indemostrado y los alcances que le asignaron los órganos jurisdiccionales de las instancias precedentes. Así las cosas, no existe óbice para, hecha esta advertencia, hacer un recuento de los hechos tenidos por probados que resultan de interés para esta instancia, respecto de los que no existe controversia. La Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), promovió la licitación pública n.º 9-324-97, para el "Suministro de un Depósito Esférico con Capacidad de 25 000 Barriles para Almacenamiento de Gas Propano en la Refinería de Moín-Limón". El cartel de la licitación dispuso que el plazo para la entrega correría a partir de que RECOPE diera la orden de compra al contratista. En la cláusula 1.14 se fijó una cláusula penal según la cual, de producirse atrasos imputables al contratista, debería reconocer un 1% por mil del monto total contratado, por cada día natural de atraso. El plazo para completar la obra se estableció en 18 meses, según la cláusula 1.15. La empresa Skodaexport S.A. (en lo sucesivo abreviada como S. presentó su oferta señalando como plazo de entrega 16 meses. La compañía resultó adjudicataria, por lo que se fijó ese último plazo para completar la obra y se dispuso que el monto era de ¢237 104 727,00 y $2 339 776,00. S. rindió la garantía de cumplimiento no. CG-98-000023, por un monto de $334 021,80 con un plazo de vigencia del 29 de junio de 1998 al 30 de noviembre de 1999. El cómputo del tiempo de entrega comenzó el 6 de febrero de 1998 y se completaba el 6 de junio de 1999. El 11 de septiembre de 1998 Skodaexport informó a RECOPE que encontró defectos que debían ser corregidos en el anclaje y estado real del fundamento para la esfera, por lo que para poder iniciar, la Refinería debía realizar las reparaciones a más tardar para septiembre de 1998, y señaló que no asumiría ninguna responsabilidad por atraso, así como por costos adicionales que "surgirán por razón de prórroga del período de construcción". Mediante acuerdo adoptado por la Junta Directiva de RECOPE en su sesión del 6 de julio de 1998, se ordenó analizar la posibilidad de ampliar el contrato con el fin de apoyar un estudio de implementación de la mezcla y construir la antorcha en el sitio temporal en el menor tiempo posible, por lo que se solicitó a la empresa que cotizara el suministro de los materiales y equipos para las áreas de esferas de almacenamiento para el sistema de antorcha. La compañía presentó su oferta el 15 de abril de 1999. Por nota del 18 de junio siguiente, la Dirección de Proyectos de RECOPE indicó a la Dirección de Asesoría Legal, en torno a la ampliación: "con respecto al impacto en el plazo de ejecución de la obra originalmente contratada, le indico que es nuestro criterio que esta modificación desde el punto de vista de ejecución de obra, es totalmente independiente, por lo que no afecta el plazo originalmente contratado."

      La Junta Directiva de RECOPE mediante acuerdo adoptado el 23 de junio de 1999, dispuso ampliar el vínculo para que S. se encargara del suministro de materiales y equipo para el sistema de antorcha, por los montos de ¢3 135 000,00 y $455 816,23. Como consecuencia de ello, fueron emitidas las órdenes de compra no. 99-5-6124 y 99-5-0739, ambas del 01 de julio de 1999, que se comunicaron a la contratista el 29 de julio de 1999. El 25 de agosto siguiente la contratista solicitó que se ampliara el plazo de entrega, previsto para el 6 de junio de 1999, alegando que la cimentación que debía proveer RECOPE para la esfera presentó características diferentes a las que le fueron informadas, por lo que no se podían iniciar las labores de erección de la esfera hasta tanto no fuesen corregidos esos defectos, de ahí que debía reconocerse el plazo transcurrido entre el 1 de septiembre y el 21 de diciembre, en ambos casos, de 1998. El 5 de noviembre de 1999 la Junta Directiva de RECOPE rechazó el pedimento, señalando que había existido culpa concurrente de ambas partes. El inicio de las labores de montaje a partir de la entrega de las bases de cimentación a la contratista se produjo hasta el 21 de diciembre de 1998. El 17 de diciembre de 1999 S. solicitó el reconocimiento de 34 días en el plazo para la entrega, aduciendo que desde el 18 de noviembre de 1998, hasta el 17 de diciembre de 1999, se produjeron condiciones climatológicas adversas. El 7 de enero de 2000 la Junta Directiva de RECOPE denegó el reclamo, alegando que habría sido presentado fuera del plazo de 8 días establecido por el artículo 22.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa y rebasando el término de ejecución del contrato. El 30 de enero de 2002 Skodaexport presentó otra solicitud para que le fuera reconocida una ampliación del plazo de 12 días, como consecuencia de condiciones climatológicas observadas entre el 14 de enero y el 25 de enero de 2000. El 13 de marzo siguiente la Junta Directiva de RECOPE rechazó el reclamo en virtud de que se presentó habiendo terminado el contrato, por lo que juzgó que al tenor del artículo 22.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa no era procedente. El 5 de abril de 2000 S. solicitó que no le fuese computado el plazo comprendido entre el 18 de junio de 1999 y la fecha en que llegara a ponerse a su disposición la obra civil para colocar la tubería, lo que fue negado por la Junta Directiva el 10 de julio de 2000 alegando que era extemporánea pues estaba vencido el plazo de ejecución contractual. El suministro de materiales y equipo para un sistema de antorcha se tuvo por finalizado el 7 de agosto de 2000. El 2 de octubre de ese año S. le indicó a RECOPE que con motivo del finiquito del contrato de la antorcha se le indicara la fecha de finalización. A través de memorando interno de RECOPE del 11 de octubre de 2000, el Departamento de Ejecución de Proyectos comunicó a la Dirección de Proyectos que se produjo el cierre del negocio relacionado con la antorcha, que fue terminada previo al vencimiento del plazo dispuesto, por lo que no mediaron multas por atraso ni incumplimientos de ningún tipo. El Director de Proyectos, a su vez, mediante oficio del 17 de octubre de 2000 comunicó al Director de Suministros de tal cierre, así como de que lo contratado habría sido recibido a satisfacción. Sin embargo, en torno al pedimento de Skodaexport de devolución de la garantía formulada el 2 de octubre de 2000, la Dirección de Asesoría Legal de RECOPE, el día 20 de ese mismo mes, indicó que ante la ampliación del negocio, las garantías rendidas respondían a la integralidad del contrato, de ahí que no deban devolverse, toda vez que se ha producido un serio atraso, consecuencia de lo que, si la garantía original no es suficiente, es oportuno rechazar su entrega. Mediante oficio del 6 de noviembre de 2000, la Dirección de Suministros de RECOPE indicó, entre otras cosas, que el Departamento de Ejecución de Proyectos determinó por oficio Nº DPR-0366-2000, del 27 de octubre de 2000, que: "(...) al primero de junio se alcanza el tope máximo de multas a imputar, lo cual asciende a $681.535,66 y ¢66.394.658,98. Considerando el monto pendiente de facturar y el total de las garantías de cumplimiento, existe un faltante para cubrir el total de las multas en $144.638,80 y ¢32.037.956,82. (...)". Así, el acuerdo de la Junta Directiva del 13 de noviembre de 2000 rechazó el pedimento formulado previamente por S. en cuanto a que se devolviera la garantía y acordó retenerla para responder por la globalidad de las obligaciones, por existir mora atribuible a la firma contratista. Mediante nota del 15 de diciembre de 2000, la Dirección de Suministros de RECOPE instruyó al Banco Nacional de Costa Rica a fin de que ejecutara la garantía de cumplimiento por la suma de $41 958,00, depositada por S. en razón de que no la prorrogó, a lo que dicha entidad bancaria procedió. El 30 de julio de 2001 la contratista presentó reclamo administrativo para el reconocimiento de las ampliaciones de plazo originados en razones de fuerza mayor y demoras ocasionadas por la Refinería. El 3 de abril de 2002 la Junta Directiva acordó concederle 8.5 días como inimputables de responsabilidad. El 23 de julio de 2002 la Dirección de Suministros de RECOPE le indicó a la contratista que se le ha comunicado la conclusión de las obras, por lo que se ha habilitado realizar el procedimiento para el cierre del contrato. De igual manera le señaló que: "(...) se establece un atraso en la entrega de la obra de 611.5 días, a razón de ¢1 040 505,01 por día de atraso en la entrega para un total de ¢260 376 253,04 menos el reconocimiento de intereses a Tasa Básica de ¢650 222,92, para un total del ¢259 726 030,12., (...)". El 21 de julio y 21 de agosto de 2002 S. comunicó a RECOPE las razones por las que no había podido contestar en tiempo el emplazamiento otorgado respecto de la imputación de multas y solicitó le fuera ampliado al plazo para responder. Mediante oficio del 21 de agosto de 2002 la Refinería le comunicó que su nota no contiene alegatos contra lo dispuesto, por lo que se procede a la ejecución de la garantía de cumplimiento y dado que el monto resulta insuficiente para cubrir la multa, se accionarán los mecanismos legales para resarcir el saldo en descubierto. La garantía Nº CG-9800023 por un monto de $334 021,80 fue ejecutada en favor de RECOPE en fecha 11 de septiembre de 2002. La Refinería entabló demanda ordinaria contra S. a fin de que en sentencia se declare –en lo medular- que ésta última debe pagarle un saldo en descubierto, luego de ejecutadas las garantías de cumplimiento correspondientes, por $380 964,79 por concepto de daños, en razón del atraso injustificado en la entrega de la obra, así como los intereses y ambas costas del proceso. La demandada se opuso e invocó la excepción de contrato no cumplido y “la genérica sine actione agit”. A su vez contrademandó pidiendo que se condenara a RECOPE –en lo fundamental- al reintegro de las sumas ejecutadas por concepto de garantías de cumplimiento y los costos financieros de la ejecución. La actora contrademandada se opuso, sin invocar ninguna defensa en particular. El Juzgado, al resolver el fondo de la controversia, rechazó la demanda en todos sus extremos y acogió parcialmente la reconvención, indicando que la Refinería debe reintegrar el monto de las garantías ejecutadas por $334 021,80 y $41 958,00 junto con los intereses a partir de la fecha de las ejecuciones y hasta su efectivo pago, los costos financieros incurridos y ambas costas del proceso. Disconforme con lo decidido la actora reconvenida apeló. El Tribunal, por mayoría, rechazó la apelación. No encontrándose satisfecha con lo decidido, acudió a la Sala, invocando razones de forma y fondo. En auto no. 1144-A-S1-10 de las 15 horas 15 minutos del 23 de setiembre de 2010 se admitió sólo el primer agravio por razones de fondo, por violación indirecta de ley. El recurrente luego amplió su reclamo, lo que fue denegado por auto no. 1487-A-S1-10 de las 16 horas del 1 de diciembre de 2010, al señalarle que no estaba ampliando sus objeciones sino intentando subsanar los defectos que se habían advertido en los motivos rechazados en un inicio. Por ello, será analizado el cargo que superó el examen de admisibilidad.

   2. Invoca un motivo por razones sustanciales. Alega que el Tribunal rechazó la demanda porque no dio prueba de haber incluido una cláusula penal establecida bajo parámetros técnicamente objetivos, a través de un estudio previo, lo que constituye error de derecho, respecto de la cláusula 1.14 del cartel. Según los órganos de las dos instancias precedentes, sostiene, ese acuerdo sólo puede aplicarse si se demuestra de manera fehaciente que el monto previsto en la indemnización corresponde a los daños y perjuicios que se analizaron antes de que el contrato “fuera formado”, es decir, que deben preverse todos los daños posibles para que la cláusula penal sea eficaz. El error de derecho consiste, dice, en que según el Tribunal, para aplicarla, debían demostrarse los daños, perjuicios y su cuantificación, mediante un estudio técnico. Estima inobservados los artículos 330 y 370 del Código Procesal Civil, 708 del Código Civil y 427 del Código de Comercio, pues se pierde de vista que esa disposición contiene una cláusula penal, que en esencia supone vadear la demostración de los daños y perjuicios. La voluntad de las partes al contratar fue establecer una cláusula penal moratoria. El cartel de licitación, indica, es un documento público.

   3. El Juzgado tuvo como indemostrado que para el establecimiento de la cláusula penal RECOPE haya realizado un estudio técnico previo que le sirva de sustento y justifique el importe de un uno por mil sobre lo pagado al contratista, a título de resarcimiento por daños y perjuicios derivados de atrasos en la entrega de la obra. En sus consideraciones señaló que el monto de las cláusulas penales en los contratos administrativos no puede ser fijado de modo antojadizo o arbitrario, porque existen reglas que deben ser observadas, toda vez que resulta necesario un riguroso estudio previo que determine la objetividad del importe con el que se habrá de sancionar el atraso. Señala que del artículo 36.3 del Reglamento General de la Contratación Administrativa aplicable, así como el artículo 35 del mismo Reglamento de contratación de RECOPE se colige que la cuantificación de la cláusula tendrá que hacerse atendiendo al monto total de lo contratado, el plazo convenido para su ejecución, así como las consecuencias del posible incumplimiento por atraso en la entrega. De no hacerse, al menos antes de la ejecución de la disposición penalizadora, resulta ilegítima su ejecución, toda vez que puede producir enriquecimiento sin causa. Señala que RECOPE no da prueba de haber incluido en el cartel una cláusula penal establecida bajo parámetros técnicamente objetivos, a través de un estudio previo en este sentido, por lo que la cláusula penal es “infundamentada”. El Tribunal, mediando apelación sobre el extremo, consideró que RECOPE no indicó ningún elemento que demostrara yerro en el criterio del Juzgado, pues no acreditó el sustento objetivo de la cláusula, que sólo puede comprobarse a través de un estudio técnico, porque corresponde a la Administración ponderar cuándo resulta necesaria una cláusula penal, atendiendo a las particularidades de cada negociación y la satisfacción del fin público.

   4. A la luz de estos datos es claro que, contrario a lo sostenido por el casacionista, los órganos de las instancias precedentes no señalan que la cláusula penal sólo pueda aplicarse si se demuestra que el monto previsto en la cláusula corresponde a los daños y perjuicios. Ello supondría que ningún sentido tendría estipular una cláusula penal. Lo exigido, criterio que comparte la Sala, tiene lugar en el artículo 36.3 del Reglamento General de Contratación Administrativa no. 25038-H -no así en el artículo 34 del Reglamento de Contrataciones de la actora, que se ocupa de la garantía de cumplimiento, pero no de la cláusula penal-. A. norma señala: “Igualmente el cartel podrá contemplar la existencia de cláusulas penales por ejecución tardía o prematura o multas por defectos en la ejecución, tomando en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total, y las repercusiones de su eventual incumplimiento. Por la naturaleza de estas cláusulas, para su aplicación no será necesario demostrar el daño.” (El destacado es suplido). Esto evidencia que, en efecto, el establecimiento de la cláusula penal no tiene como base el criterio discrecional de la Administración, pues para fijarla debe contar con elementos que no sólo descarten el enriquecimiento sin causa, como se ha advertido por los juzgadores de las instancias precedentes, sino también, y particularmente, que el fin público insatisfecho por la demora en el cumplimiento sea resarcido conforme al parámetro fijado por el canon 41 de la Constitución Política, esto es, de manera integral. Para ello debe acreditarse entonces que la cláusula fue el resultado de un análisis que tomó en cuenta tres variables; el monto del contrato, el plazo convenido y las repercusiones de un eventual retardo en el cumplimiento. De echarse de menos estos elementos, no pude actuarse la cláusula. En el sub-lite, RECOPE no demostró que un análisis de este tipo sirva de basamento a la cláusula penal que pretende ejecutar, ante lo cual deviene en ineficaz por ausencia de un requisito reglamentario. Ahora bien, esto en modo alguno supone que la Administración no tenga derecho a reclamar el pago de esos daños y perjuicios, pero no por la vía que pretende ahora, por insubsistencia de la cláusula, sino a través de la demostración fehaciente de los daños que soportó ante el retraso en el cumplimiento. Luego, por las razones señaladas el reparo no es de recibo, de modo tal que el recurso debe denegarse, imponiendo sus costas al promovente, según indica el cardinal 150.3 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

      POR TANTO

      Se rechaza el recurso de casación planteado por la actora, quien deberá sufragar las costas generadas con el ejercicio de esta instancia.

      Luis Guillermo RivasLoaiciga

      Román Solís Zelaya Óscar Eduardo González Camacho

      Carmenmaría Escoto Fernández Silvia Consuelo Fernández Brenes

      RGONZALEZU

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