Sentencia nº 00110 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 10 de Febrero de 2012

La actora formuló proceso ordinario de nulidad de traspaso de acción, de daños y perjuicios, para que en sentencia se declare la nulidad de la cesión y traspaso de la acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. que realizó el codemandado J.E.M.R. a la señora F.R.S.. Que esa acción es propiedad de la sociedad conyugal por haber sido adquirida dentro del matrimonio y en razón de ello, se decrete la ganancialidad. Se condene a los accionados al pago de ambas costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones señaló que contrajo matrimonio con el señor J.E.M.R. el veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y dos y el quince de J.E.M.R. de dos mil cuatro se divorciaron por mutuo acuerdo. Aseguró que en ese acuerdo no se incluyeron todos los bienes adquiridos durante el matrimonio y por eso, tramitó ante el juzgado de familia, un incidente de modificación de fallo y repartición de otros bienes gananciales no considerados en el divorcio, proceso número […]. Que en ese proceso se dio curso a la solicitud de modificación, guarda, crianza y educación, no así a lo relacionado con los bienes gananciales. En su lugar, le ordenaron acudir a la vía correspondiente, situación que aprovechó el co demandado para ceder y traspasar de forma maliciosa la acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. a nombre de la señora F.R.S., el nueve de noviembre de dos mil cinco. Indicó que el veinte de octubre de dos mil cinco formuló proceso ordinario de inclusión de bienes gananciales, para que las acciones de las sociedades I.M.W.J.P.S.A., M.W.M.R.P.S.A. y C.C.F.W.M.P.S.A., así como el menaje de casa adquirido fuera declarado ganancial. Que el juzgado de familia mediante sentencia 1307-06 acogió la demanda, otorgándoles ese carácter a las acciones de dos sociedades, así como al menaje de casa, pero no así con la acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., toda vez que el co accionado le había traspasado a su madre, la señora F.R.S. (folios 1-6). El codemandado J.E.M.R. contestó la demanda en forma negativa y presentó las excepciones de falta de derecho, falta de causa, falta de interés y la de cosa juzgada material (folios 37-40). La señora F.R.S. se opuso a la acción y presentó las defensas de falta de derecho, falta de causa, falta de interés y la de cosa juzgada material (folios 93-95). Mediante resolución de las trece horas y dos minutos del catorce de mayo de dos mil diez, el Juzgado de Familia de Cartago acogió la excepción de cosa juzgada material y ordenó el archivo del expediente (folios 132-133). La actora apeló esa resolución (folios 134-138) y el Tribunal de Familia anuló lo resuelto y ordenó continuar con los procedimientos (folios 142-143). La sentencia de primera instancia, declaró con lugar la acción y dispuso la nulidad de traspaso de una acción por cesión de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. del señor J.E.M.R. a la señora F.R.S. y declaró como bien ganancial esa acción, correspondiéndole un derecho al cincuenta por ciento del valor neto a la señora E.R.A.S.. Impuso ambas costas del proceso a los demandados (folios 186-190). El y la demandada disconformes con lo resuelto apelaron (folios 191-196) y el Tribunal de Familia de San José dictó confirmatoria (folios 207-215).

II.-

AGRAVIOS DE LOS CO ACCIONADOS: Los co demandados no conformes con lo resuelto por el Tribunal de Familia, se presentan ante esta S. y formulan varios agravios. En cuanto a la cosa juzgada, reprochan que en el expediente número […] se discutió la pretensión que se conoce en este proceso. Aseveran que en ese otro proceso, se concluyó que no existe derecho de ganancial sobre las acciones de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., y por eso, si la actora no estaba de acuerdo con lo resuelto debió presentar un recurso de casación y no un nuevo litigio. Insiste en que existe identidad de partes, pretensiones y objeto, y por eso la excepción de cosa juzgada debe acogerse. En cuanto al fondo del asunto, advierten que lo resuelto por el órgano de alzada, quebranta los ordinales 296 y 330 del Código Procesal Civil, toda vez que las pruebas han sido apreciadas de manera errónea al dárseles una interpretación contraria a su contenido. Asegura que quedó acreditado que el señor W.M.R. es el único dueño de la acción que fue traspasada a la señora F.R.S. y que el co accionado J.E.M.R., lo único que hizo fue prestar el nombre para constituir la sociedad. Que la cesión del título, se realizó antes de que le notificaran el auto de traslado de demanda en la que la actora reclamaba su ganancialidad, denotándose que no hubo intención de simular ningún traspaso. Reclama que los indicios tomados en cuenta en las instancias precedentes, no tiene ningún respaldo probatorio. Que por el contrario, con la prueba testimonial y documental aportada logró demostrarse que la acción de la sociedad tantas veces citada, siempre fue del señor W.M.R. y que el co accionado, su hermano, el señor J.E.M.R. sólo prestó el nombre para la constitución de la sociedad, pero nunca ejerció como dueño. Por último, señala que en atención al artículo 264, inciso 3 del Código Civil, don W.M.R. podía decidir en qué momento traspasaba las acciones y por eso, la cercanía entre la cesión y la fecha de interposición de la demanda no es un indicio susceptible de ser considerado. Solicita se anule la sentencia recurrida (folios 226-233).

III.-

ACERCA DE LA COSA JUZGADA MATERIAL: El planteamiento de los recurrentes exige determinar si, efectivamente, en el caso bajo análisis, se produjo o no una situación de cosa juzgada material que haga imposible el análisis de fondo de lo pretendido por la demandante en este otro proceso. En relación con el tema, esta S. ha tenido oportunidad de referirse al tema. Así en la sentencia nº 1380 de las 10:25 horas del 13 de octubre de 2010, citando otro fallo de esta Cámara, el nº 679 de las 9:40 horas del 26 de setiembre de 2007, se estableció: “….doctrinariamente, se ha entendido que la “cosa juzgada material es,..., la inatacabilidad indirecta o mediata de un resultado procesal, el cierre de toda posibilidad de que se emita, por la vía de apertura de un nuevo proceso, ninguna decisión que se oponga y contradiga a la que goza de esta clase de autoridad” (GUASP, J.. Derecho Procesal Civil. TomoI.Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1977, p. 553). En forma más concreta, se ha dicho que "es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella medios de impugnación que permitan modificarla" (COUTURE, E.. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Ediciones Depalma, tercera edición, 1990, p. 401). El elemento de la autoridad hace referencia al atributo propio del fallo que emana del órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. Por su parte, la eficacia concierne a los caracteres de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad propios de la sentencia. Esta es inimpugnable cuando la ley impide cualquier ulterior ataque tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Es inmodificable por cuanto, en ningún caso, ni de oficio ni a petición de parte, podrá ser alterada por otra autoridad. La coercibilidad consiste en la posibilidad de la ejecución forzada. Generalmente, se distingue entre cosa juzgada material o sustancial y cosa juzgada formal. Esta última hace referencia a aquellas sentencias que tienen una eficacia meramente transitoria. "Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse" (COUTURE, op. cit., p. 416). La cosa juzgada sustancial, por el contrario, surge cuando a la condición de inimpugnable de la sentencia, se le une la de inmutabilidad, aún en otro juicio posterior. Así, si una sentencia no puede ser ya objeto de recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un proceso posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada simplemente formal, pero, si por el contrario, la sentencia adquiere también el carácter de inmodificable, se está ante la cosa juzgada material, dado que ninguna autoridad podrá variar lo resuelto. Los efectos de la cosa juzgada hacen indiscutible, entonces, en otro proceso, la existencia o la inexistencia, eventuales, de la relación jurídica que se declara. El artículo 42 de la Constitución Política la prevé como una garantía fundamental, al señalar que “... / Se prohíbe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de cosa juzgada, salvo cuando proceda el recurso de revisión”. Por su parte, el inciso m) del artículo 98 bis delCódigo de Familia estipula que “lo resuelto en firme en los procesos en los que se discuta la filiación, produce los efectos de la cosa juzgada material”. El artículo 162 delCódigo Procesal Civil dispone: “Las sentencias firmes dictadas en procesos ordinarios o abreviados, producen la autoridad y la eficacia de la cosa juzgada material. También producirán aquellas resoluciones a las cuales la ley les confiera expresamente ese efecto. / Los efectos de la cosa juzgada material se limitan a lo resolutivo de la sentencia y no a sus fundamentos, lo cual hace indiscutible, en otro proceso, la existencia o la no existencia de la relación jurídica que ella declara. / No producirá cosa juzgada el pronunciamiento sobre alimentos, patria potestad, guarda, crianza y educación de los hijos menores”. De lo anterior se desprende que, salvo el caso de la expresa regulación en la materia penal, únicamente las sentencias firmes, dictadas en procesos ordinarios o abreviados, producen tal eficacia de cosa juzgada material; y, también, las resoluciones a las que la ley les confiera, expresamente, ese especial y concreto efecto jurídico. Por su parte, el numeral 163 de ese mismo cuerpo normativo establece que “para que la sentencia firme produzca cosa juzgada material en relación con otro proceso, será necesario que en ambos casos sean iguales las partes, el objeto y la causa”. Es decir, los sujetos del proceso -las partes- deben ser los mismos, las pretensiones que se vayan a resolver deben ser iguales a las ya resueltas y los fundamentos fácticos (causa petendi) deducidos para sustentar la pretensión también deben ser los mismos. Estas tres identidades llevan al planteamiento de lo que la doctrina conoce como los límites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada. Los subjetivos hacen referencia al alcance de lo resuelto respecto de las partes. Por principio, la cosa juzgada alcanza tan solo a los que han litigado. Se trata de una identidad jurídica de las partes y no necesariamente física. El objeto hace referencia a lo que verdaderamente ha sido materia del litigio, cuando se habla de objeto en la cosa juzgada se alude al bien jurídico disputado en el proceso anterior. Finalmente, por causa se entiende el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio. Es la razón de la pretensión aducida en el proceso anterior. (COUTURE, op. cit., pp. 399-436).

IV- En el caso concreto, los accionados reprochan particularmente que lo reclamado en este proceso, es decir la ganancialidad de una acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. fue resuelto dentro del expediente número […]. Para resolver el punto cuestionado, y determinar si llevan o no razón los recurrentes, debemos analizar los antecedentes de ambos casos. Como hechos demostrados, pueden enlistarse los siguientes: a) Dentro del expediente número […], tramitado ante el Juzgado de Familia de Cartago, la señora E.R.A.S. estableció proceso ordinario de inclusión de bienes gananciales en contra del señor J.E.M.R., requiriendo se declaran gananciales las acciones que tenía don J.E.M.R. en las sociedades I.M.W.J.P.S.A., M.W.M.R.P.S.A. y sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., el menaje de casa, la patente de licores, activos de súper y Licorera Paraíso y créditos hipotecarios inscritos a nombre del demandado (folios 114-117); b) Por sentencia de primera instancia n° 1307-06, de las 11:00 horas del 25 de octubre de 2006, el asunto fue resuelto en los siguientes términos: "Razones dadas, se declara SIN LUGAR las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación activa y pasiva, falta de interés actual, cosa juzgada, caducidad y sine actione agit. Se declara CON LUGAR este Proceso ordinario de inclusión de bienes gananciales y al efecto se establece que ambas partes tiene derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de los bienes que conforman el menaje de casa (…) La señora S. tiene derecho a participar en el cincuenta por ciento del valor neto de las cuarenta y nueve acciones que tiene el señor J.E.M.R. en la sociedad I.M.W.J.P.S.A. y en el cincuenta por ciento del valor neto de la acción que tiene el señor J.E.M.R. en la Sociedad M.W.M.R.P.S.A. Si en un fututo apareciere algún otro bien que no se haya enlistado y que se demuestre su carácter ganancial podrá ser liquidado también en etapa de ejecución de sentencia. No existe derecho de ganancialidad alguno sobre acciones de la Sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. (…)” En el considerando tercero, punto tres de este fallo se concluyó: “…Las acciones que tiene el señor J.E.M.R. en la Sociedad C.C.F.W.M.P.S.A.: al respecto se observa como el nueve de noviembre de dos mil cinco, estando ya las partes divorciadas, el señor J.E.M.R. cedió y traspasó la acción que poseía de esta sociedad a la señora F.R.S. y por consiguiente por no estar dicha acción actualmente dentro del patrimonio de alguno de los cónyuges no se puede declarar la existencia de algún derecho de ganancialidad con respecto a la misma…” (folios 114-117 frente y vuelto); c) D.J.E.M.R. impugnó ese fallo y el Tribunal de Familia, por sentencia n° 61-07, de las 08:50 horas del 18 de enero de 2007, confirmó lo resuelto (folios 118-120 frente y vuelto); d) Disconforme con lo dispuesto por el órgano de alzada, el señor J.E.M.R. presentó recurso de casación y esta Sala mediante sentencia n° 2007-000679, de las 9:40 horas del 26 de septiembre de 2007, resolvió el asunto de manera definitiva. En esa oportunidad se dispuso: "Se declara sin lugar el recurso formulado, con las costas a cargo del recurrente" (ver folios 118-131 frente y vuelto); e) El 7 de agosto de 2009, la señora E.R.A.S. interpuso este proceso ordinario de nulidad de la cesión y traspaso de la acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. que realizó el co demandado J.E.M.R. a la señora F.R.S. Que esa acción es propiedad de la sociedad conyugal por haber sido adquirida dentro del matrimonio y en razón de ello, se decrete el carácter ganancial (folio 4).

V- Considerando estos antecedentes, resta por hacer una comparación entre lo resuelto dentro del expediente número […], tramitado ante el Juzgado de Familia de Cartago y el subjudice, para así determinar, si en ambos existe identidad de partes, objeto y causa. En relación con el primer requisito, fácilmente se puede constatar que no existe identidad de partes. En el expediente número […], figuró como actora la señora E.R.A.S. y como accionado, el señor J.E.M.R., mientras que, en este asunto, la señora E.R.A.S. es actora, y como co demandados, el señor J.E.M.R. y la señora F.R.S. En cuanto al objeto, lo discutidoo resuelto dentro del expediente número […] es diferente a lo litigado en este asunto. En aquel, mediantesentencia del Juzgado de Familia de San José, n° 1307-06, de las 11:00 horas del 25 de octubre de 2006 se determinó que no era posible declarar como ganancial la acción que tiene el señor J.E.M.R. en la Sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., pues la había cedido y traspasado a la señora F.R.S. En este asunto, el objeto del proceso versa sobre la solicitud para que se declare nulo esa cesión y traspaso. Sobre este extremo, no hubo pronunciamiento dentro del expediente número […], y por eso, no puede concluirse que exista identidad en el objeto. Finalmente, en cuanto a la causa de pedir invocados por la actora en los dos asuntos es diferente. En el primero, solicitó la declaratoria de ganancialidad de las acciones que tenía don J.E.M.R. en las sociedades I.M.W.J.P.S.A., M.W.M.R.P.S.A. y sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., el menaje de casa, la patente de licores, activos de súper y Licorera Paraíso y créditos hipotecarios inscritos a nombre del demandado, pero en este proceso, se invoca una causa petendi no expuesta en aquel juicio en cuanto pretende que la cesión y traspaso de la acción que realizó el demandado J.E.M.R. a su madre, la señora F.R.S. De conformidad con lo expuesto, encuentra esta S. que al no existir identidad de partes, objeto y causa entre lo resuelto dentro del expediente número […] y este asunto, lo resuelto por el tribunal debe confirmarse en este aspecto.

VI.-

ACERCA DE LOS BIENES GANANCIALES: Antes de analizar los agravios relacionados con la nulidad de cesión y traspaso, así como la ganancialidad de una acción de la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., decretada en las instancia precedentes, es necesario indicar que el régimen legal matrimonial que contempla nuestro ordenamiento jurídico, es un sistema de participación diferida en los gananciales, que resulta de una combinación de los dos sistemas tradicionales: el régimen de separación y el de comunidad, pues funciona como separación y se liquida como comunidad. Dos son sus caracteres: el primero, la administración y disposición separada por cada cónyuge de lo que aporta o adquiere y el segundo, la división de los gananciales por mitades entre los cónyuges o sus herederos o herederas a la disolución del régimen. Desde 1888 los artículos 76 y 77 del Código Civil contemplaban ese régimen, el cual fue mantenido en el Código de Familia (decreto n° 5476 del 21 de diciembre de 1973). Conforme a los numerales 40 y 41 ídem, salvo que se hayan pactado, expresamente, determinadas capitulaciones matrimoniales cada cónyuge es dueño y dueña y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros. El artículo 40 del Código de Familia, literalmente indica: “Cada cónyuge puede disponer de sus bienes. Si no hubiere capitulaciones matrimoniales cada cónyuge queda dueño y dispone libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, de los que adquiera durante él por cualquier título y de los frutos de unos y otros”. De acuerdo con esa norma, según se indicó, cada cónyuge puede disponer libremente, durante el vínculo, de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los que adquiera posteriormente; salvo que hayan sido pactadas capitulaciones matrimoniales. Sin embargo, como ya lo ha analizado esta S. en muchas oportunidades, esa disposición no es irrestricta o absoluta. Al respecto ha indicado: “…A pesar de la libertad de disposición de sus bienes que ostenta cada uno de los cónyuges durante la vigencia del matrimonio, la Sala también ha indicado que esa libertad no resulta ser plena cuando el vínculo entra en conflicto y se vislumbra su disolución; pues, en tal caso, la validez de los actos quedaría necesariamente sujeta a la existencia de la buena fe (ver votos números 322, de las 14:30 horas, del 17 de diciembre de 1997; 163, de las 16:00 horas, del 9 de J.E.M.R. de 1998; 950, de las 8:30 horas, del 24 de noviembre del 2000; 372, de las 15:00 horas del 26 de J.E.M.R., del 2002; 451, de las 10:40 horas del 6 de setiembre del 2002; y, 361, de las 15:20 horas, del 11 de J.E.M.R. del 2003). Sobre el particular, en el Voto N° 142, de las 10:00 horas, del 17 de junio de 1998, se indicó: “Es cierto que, en Costa Rica, la regulación legal de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, durante la vigencia del matrimonio, tiene como principio rector la independencia total de los bienes de cada uno. De conformidad con ese régimen, denominado de participación diferida, cada consorte es dueño y puede disponer, libremente, de aquellas cosas que tenía al contraer nupcias, de las que adquiera por cualquier título mientras se desarrolla la vida en común y de los frutos de unas y de otras (artículo 40 del Código de Familia). El derecho de participar de la mitad del valor neto de las que, constatadas en el patrimonio del esposo o de la esposa, tengan el carácter de gananciales, surge al celebrarse capitulaciones matrimoniales, después del enlace marital, o en el momento en que se declare su nulidad o su disolución, o bien, cuando se decrete la separación judicial (ordinal 41 ibídem). Antes de la emisión de cualquiera de tales actos jurídicos, lo que existe es una expectativa de derecho, que no cuenta con una protección especial. Sin embargo, a pesar de que no se establezca, en la normativa de familia, alguna limitación concreta a esa libertad de administración y de disposición de los bienes propios, con vocación de ganancialidad; es innegable que, ese derecho, no es absoluto, pues tiene como barrera infranqueable, máxime cuando se vislumbra la disolución del vínculo, las exigencias de la buena fe. Esto se infiere de un principio general y del numeral 21 del Código Civil. N., también, que esa pauta otorga el fundamento material a la facultad de pedir la liquidación anticipada, de los bienes de esa naturaleza.Adicionalmente, el último cuerpo legal citado, reconoce y sanciona el fraude de la ley en su artículo 20; disposición que es aplicable en todas las materias. Al efecto se instituye: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico; o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.".Del mismo modo, se establece la obligación, a cargo de quien abusó de su derecho o de quien lo ejerció antisocialmente, de reparar el daño producido por cualquiera de esos actos suyos, y la de adoptar las medidas judiciales necesarias para impedir la persistencia de sus ilegítimos efectos, en perjuicio de una persona determinada (ordinales 22 y 1045 ibídem). Esas reglas y principios imponen el deber de evitar que el derecho a la participación diferida en los gananciales, pueda ser burlado, invocando, por ejemplo, la existencia de un acto de disposición formalmente válido y eficaz, pero cuyo efecto es, en realidad, contrario a derecho…” (voto número 490, de 09:45 horas, de 1° de agosto de 2007). De acuerdo al artículo 41 del Código de Familia, los bienes existentes en poder de uno de los cónyuges al disolverse el matrimonio o al declararse la separación judicial, se considerarán ganaciales y se distribuirán por igual entre ambos, exceptuándose únicamente: a) los que fueren introducidos al matrimonio o adquiridos durante él por título gratuito o causa aleatoria; b) los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; c) cuando la causa o título de la adquisición precedió al matrimonio; d) si se tratare de bienes muebles o inmuebles que fueren debidamente subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges y e) los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges.Posteriormente, la Ley n° 5895 del 23 de marzo de 1976 dio una nueva redacción al artículo 41, cuyo texto actual se introduce así: “Al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el patrimonio del otro”. Con esta reforma el derecho a gananciales pasó de ser una copropiedad real a un derecho de participación en un capital neto, o sea un derecho personal o de crédito a favor del otro cónyuge. No obstante lo expuesto, por medio de Ley n° 7689 del 6 de agosto de 1997 (publicada en La Gaceta n° 172 del 8 de setiembre de 1997), se agregó a ese párrafo primero la siguiente disposición: “Tales bienes se considerarán gravados de pleno derecho, a partir de la declaratoria a las resultas de la respectiva liquidación. Los tribunales, de oficio o a solicitud de parte, dispondrán tanto la anotación de las demandas sobre gananciales en los Registros Públicos, al margen de la inscripción de los bienes registrados, con los inventarios que consideren pertinente”. De esta forma se concluye -según lo dispuesto en el artículo 41 aludido-, que el derecho a gananciales es de naturaleza personal o de valor; es decir, no es un derecho sobre el bien sino en relación con él, de modo que puede hacerse valer sobre el bien que lo genera cuando esta en poder del (o la) cónyuge, el cual, para ese efecto, se puede considerar gravado de pleno derecho, a partir de las resultas de la respectiva liquidación o bien sobre cualquier otro elemento patrimonial.Desde esa perspectiva, o sea, tomando en cuenta que es un derecho personal, la parte que pretendiera la ganancialidad tendría dos caminos, para hacer valer su derecho; a saber: puede accionar la declaratoria de nulidad de los actos de disposición con la consecuente reintegración de los bienes al patrimonio del deudor, a fin de hacer efectivo el gravamen previsto, lo cual se asemeja a una acción de naturaleza real (reipersecutoriedad); o bien, accionar la declaratoria del derecho personal, a efecto de que se declare el derecho a la mitad del valor neto de los bienes. En ese caso, los tribunales pueden constatar el derecho tomando en cuenta aquellos bienes con relación a los cuales se realizaron actos para intentar burlar el derecho de la contraparte; de tal manera que el derecho se mantenga incólume, como si dichos actos no existieran, porque esa es la única forma de tutelar el derecho, ante conductas indebidas y preordenadas.A ambas vías es legítimo acudir. En ambos casos lo que se pretende es tutelar el derecho del acreedor (a) de los gananciales frente a actos ilegítimos ejecutados con el definido propósito de hacer nugatorio un derecho legalmente consagrado (entre otras muchas, puede citarse la sentencia de esta Sala n° 423 de las 10:10 horas, del 14 de marzo de 2008).

VII- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO: En las instancias anteriores se consideró que el traspaso por cesión del título valor realizada el co demandado J.E.M.R. a su madre, la señora F.R.S., mediante escritura pública n° […], del nueve de noviembre de dos mil cinco, tomo […], folio 47 vuelto a 48 frente ante el N.V.A.J.N., es nulo y en razón de ello, declararon el carácter ganancial de esa acción, con participación a un derecho al cincuenta por ciento del valor neto a favor de la actora. Sin embargo, los recurrentes insisten en que, el verdadero propietario de ese título, siempre ha sido el señor W.M.R., hermano e hijo de los co demandados y que don J.E.M.R. en realidad, lo que hizo fue prestar su nombre para constituir la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. Ahora bien, no ha sido un punto controvertido que J.E.M.R. y E.R.A.S., celebraron nupcias el veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y que el quince de J.E.M.R. de dos mil cuatro se divorciaron por mutuo consentimiento (folios 7-10 y del 57 al 61). Por motivos y razones que se desconocen, las partes no incluyeron en ese acuerdo como bienes gananciales, las acciones que poseía don J.E.M.R. en las sociedades I.M.W.J.P.S.A., M.W.M.R.P.S.A. y la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., pero la señora E.R.A.S. en aras de no hacer nugatorio su derecho de participar en el cincuenta por ciento del valor neto de esos bienes con carácter de ganancial, promovió proceso ordinario para que así se declarase, lo que efectivamente sucedió en el expediente […], salvo en cuanto a la acción que tenía don J.E.M.R. en la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., pues durante la tramitación de ese proceso, la acción fue traspasada a la doña F.R.S., madre de don J.E.M.R.. Es importante recordar que esta última sociedad anónima, fue constituida el cuatro de enero de dos mil, cuyo capital fue de diez mil colones, correspondiéndole nueve acciones al señor W.M.R. y una, cancelada a título oneroso por el señor J.E.M.R. mientras que el matrimonio estaba vigente y por eso, esa acción se presume ganancial. Esta S. en el voto n° 2000-642, de las 9:40 horas, del 30 de junio de 2000, señaló lo siguiente: "todos los bienes adquiridos durante la vigencia del matrimonio o de la unión de hecho se presumen gananciales, presunción que admite prueba en contrario, caso en el cual, el interesado deberá acreditar la existencia de alguna de las situaciones contempladas en el numeral 41 del Código de Familia como excluyentes de ganancialidad: "Únicamente no son gananciales los siguientes bienes, sobre los cuales no existe el derecho de participación: 1) Los que fueren introducidos al matrimonio, o adquiridos durante él, por título gratuito o por causa aleatoria; 2) Los comprados con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales; 3) Aquellos cuya causa o título de adquisición precedió al matrimonio; 4) Los muebles o inmuebles, que fueren subrogados a otros propios de alguno de los cónyuges; 5) Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges". La norma indica claramente que solamente esos bienes pueden considerarse como no gananciales, es decir, la situación alegada para excluir la ganancialidad debe calzar, forzosamente, en alguno de esos incisos". Sin lugar a dudas, la cancelación a título oneroso por parte del señor J.E.M.R. de una acción en la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., no calza en ninguno de los incisos de la norma transcrita y por eso, lo resuelto en cuanto a la ganancialidad de ese bien es correcto.

VIII- EN RELACIÓN CON LA EXISTENCIA DELA SIMULACIÓN EN EL PRESENTE ASUNTO: En términos generales, simular significa representar o hacer parecer alguna cosa fingiendo o imitando lo que no es. En otras palabras, el sujeto que realiza la acción tiene la evidente finalidad de engañar a otros, o de hacer parecer como real o diverso algo que no lo es. En un sentido técnico jurídico es la “alteración aparente de la causa, la índole o el objeto verdadero de un acto o contrato”. (Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición, 1984, página 1247, Tomo I). De tal forma, la simulación viene a ser el acuerdo de voluntades destinado a crear un negocio jurídico aparente, para ocultar uno real (simulación relativa), o para hacer real u ostensible uno irreal, con el concreto propósito de engañar a terceros (simulación absoluta); engaño que puede tener una finalidad lícita o ilícita. Los elementos constitutivos de la simulación, son: a) disconformidad intencional o consciente entre voluntad y declaración; b) acuerdo simulatorio; c) propósito de engaño a terceros; y, d) “causa simulandi”. Esta última se entiende como el fin, motivo o propósito que determina a las partes simulantes a darle una mera apariencia a un negocio jurídico inexistente. Constituye el propósito mediato de la simulación, ya que el inmediato es el engaño a terceros. La "causa simulandi", representa el móvil o motivo del traspaso simulado, y permite valorar la licitud o ilicitud de la simulación. En nuestro ordenamiento jurídico, la figura jurídica en comentario tiene una regulación indirecta, derivada de los principios conformadores de los contratos y de las causas de nulidad de estos. El artículo 627 del Código Civil dispone que son indispensables, para la validez de las obligaciones, los siguientes elementos: la capacidad de las partes que se obligan, objeto o cosa cierta y posible que sirva de materia a la obligación y causa justa. Por su parte el numeral 1007 ibidem, ampliando las condiciones del anteriormente citado, exige, para el nacimiento del contrato, el consentimiento de las partes y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la ley. Es evidente que, en la simulación, falta uno de los elementos esenciales del negocio jurídico; dado que existe una disconformidad intencional entre lo querido y lo manifestado. Así, existe un consentimiento sólo aparente, que es el del negocio simulado. Al faltar tal elemento, de conformidad con el artículo 835, inciso 1º, ídem, el negocio simulado está viciado de nulidad absoluta, por lo que puede recurrir a la acción de simulación. (Ver en este sentido sentencia número 361, de las 15:20 horas del 11 de J.E.M.R. de 2003). Por ello, cualquier interesado puede alegar la nulidad derivada de la simulación (artículo 837 ibídem). En el caso bajo examen se cuenta con los siguientes indicios de que, en la especie, lo que operó fue un contrato simulado: En primer lugar, el traspaso de la acción que pertenecía al señor J.E.M.R. en la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A., fue realizado por medio de una cesión valorada en mil colones, que si bien es cierto es el monto facial que se indicó en la escritura de constitución de la sociedad, no puede dejarse de lado que esa sociedad es propietaria de un edificio de dos plantas con quince locales en el centro de Paraíso y de la finca de Cartago matrícula de folio real […], es decir que el valor de la acción es mucho más alto. El traspaso operó a favor de la madre de don J.E.M.R., la señora F.R.S. (folio 182), quien admitió en la prueba confesional, que nunca ha recibido utilidades ni participado como accionista en la sociedad (folio 160). Esto significa que en realidad, la acción nunca salió de la esfera de poder de don J.E.M.R., pues el título valor no circuló como tal, pues fue traspasado a un miembro cercano y de confianza de la familia. Por otro lado, antes de transmitir la acción, el matrimonio había sufrido tal crisis que llevó a lo cónyuges al trámite de divorcio por mutuo consentimiento, pero con la particularidad de que en ese acuerdo, no se incluyeron como gananciales las acciones que poseía don J.E.M.R. en las sociedades I.M.W.J.P.S.A., M.W.M.R.P.S.A. y C.C.F.W.M.P.S.A., lo que obligó a doña E.R.A.S., se reitera, a tramitar un nuevo proceso judicial, en este caso, un ordinario de inclusión de bienes gananciales presentado en estrados judiciales el veinte de octubre de dos mil cinco, en el que se determinó que las acciones que tenía don J.E.M.R. en esas sociedades tienen carácter ganancial. No ocurrió así con la acción que poseía don J.E.M.R. en la sociedad C.C.F.W.M.P.S.A. por una razón muy sencilla, había sido transferida a la co demandada F.R.S. el nueve de noviembre de dos mil cinco, mientras que se tramitaba el proceso judicial número […]. La lógica y el sentido común, nos enseñan que ante una separación de los cónyuges, en este caso definitiva, materializada a través del divorcio, el esposo y la esposa, son por lo general, conscientes de que los bienes adquiridos durante el matrimonio deben distribuirse y si no se conviene de esa forma por alguna razón o acuerdo entre las partes, debe demostrarse esa justificación, siempre al amparo de la buena fe de ese actuar y no, realizar actos legales que en el fondo lo que buscan es impedir el disfrute del derecho ganancial de los cónyuges. Es por eso que la tesis formulada por los recurrentes de que esa acción, en realidad siempre perteneció al señor W.M.R., en razón de que don J.E.M.R. E. lo único que hizo fue prestar su nombre al constituir la sociedad en el año dos mil, no es atendible, pues como bien se analizó en la sentencia que se revisa, es evidente que el traspaso se realizó con una única intención, evitar que la actora reclamara los derechos gananciales sobre la acción. Como se dijo, si el título valor fue adquirido por don J.E.M.R. E. a título oneroso y durante la vigencia del matrimonio, se presumía ganancial y por eso, si consideraba que no lo era, en un acto de buena fe, debió de informárselo a doña E.R.A.S. y llegar a un acuerdo en ese sentido, pero no lo hizo (no hay prueba en ese sentido), máxime que se habían divorciado y no se había incluido ese bien en la repartición. En su lugar, a espaldas de ésta, traspasó la acción a la co demandada F.R.S. lo que evidencia que existió mala fe de parte de don J.E.M.R. La prueba testimonial presentada por los co demandados así como la documental aportada, no tienen el peso para enervar la simulación que ha sido acreditada, y por eso, el reproche de que se ha incurrido en una inadecuada valoración de la prueba no es de recibo.

IX.-

Con fundamento en las razones antes analizadas, el fallo recurrido no incurre en los errores que se le atribuyen y, por esa razón, procede declarar sin lugar el recurso, con las costas a cargo de quienes lo interpusieron (artículo 611 del Código Procesal Civil).

POR TANTO:

Se declara sin lugar el recurso, con las costas a cargo de quien lo promovió.

Orlando AguirreGómez

Julia Varela Araya Rolando Vega Robert

Eva María Camacho Vargas Juan Carlos Segura Solís

dhv.

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