Sentencia nº 05590 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Mayo de 2012

Exp: 10-004035-0007-CO Res. Nº 2012-05590

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las dieciséis horas y un minuto del dos de mayo del dos mil doce.

Acción de inconstitucionalidad promovida porY.C.F., contra el artículo 10 del Reglamento de Salud dela Caja Costarricensede Seguro Social. Intervienen también en el proceso el Procurador General Adjunto dela República, R.V.V., yla Presidenta Ejecutivadela Caja CostarricensedeSeguro Social, I.B.A..-

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido enla S.S. 19 de marzo de 2010, el accionante pide que se declare inconstitucional el artículo 10 del Reglamento de Salud dela Caja Costarricensede Seguro Social, por estimarlacontrariaa los artículos 21, 33 y 51 dela Constitución Política, el Principio de Reserva de Ley, y los numerales 1 dela Convención Internacionalsobrela Eliminaciónde todas las Formas de Discriminación Racial, 2 dela Declaración Universalde Derechos Humanos, 1 del Pacto de San José, 2 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 dela Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre. La norma se impugna en cuantodefine la noción de "compañero" como"Persona, hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo".En atención a ello, estima que esa disposición establece la imposibilidad de que las personas del mismo sexo que convivan en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo, puedan ser aseguradas por su pareja. Aduce que esta disposición es contraria a los principios de no discriminación y reserva de ley - jerarquía de las normas -, así como de los derechos a la salud y a la protección de la familia, toda vez que sólo se reconoce el beneficio del aseguramiento, cuando se trata de parejas conformadas por personas de distinto sexo, por lo que el fundamento de esa restricción tiene origen en la orientación sexual de los interesados. Agrega a lo mencionado que, la limitación para acceder a un subsidio como el dicho, se realizó por vía reglamentaria, ello, contra lo dispuesto enla Constitución Política.Arguye que la seguridad social es un derecho ligado a las necesidades más urgentes de los seres humanos, y fue la primera prerrogativa que se reconoció a las mujeres que convivían en unión libre, tiempo en el que esta situación se estimaba inmoral y contraria al orden público. Refiere que con el paso del tiempo, las convenciones sociales han cambiado, y en consecuencia, el objeto de la seguridad social se concentra en cubrir en general las contingencias provenientes de la enfermedad, invalidez, cargas de la familia, desempleo, acceso a la vivienda y a la educación, vejez, muerte y accidentes de tránsito y laborales de todo tipo de personas. Por ende, advierte que el problema que rodea al presente tema, consiste en determinar si el o la compañera homosexual tiene derecho a gozar de la misma protección al derecho a la salud, al que tienen acceso las parejas heterosexuales. Reitera que a través del principio de reserva de ley, los derechos fundamentales no pueden ser restringidos sino por medio de una ley dictada con arreglo a las normas y procedimientos estatuidos enla Constitución, por lo que es obligado declarar la inconstitucionalidad de las normas de rango inferior ala L. limiten o restrinjan los derechos fundamentales de una persona o grupo de personas, tal y como acontece en el presente caso. En lo tocante a la lesión al principio de igualdad y no discriminación, asevera que éste se ha entendido como la obligación de tratar a iguales como iguales y a los desiguales como tales, lo que permite establecer diferencias entre personas o grupos de ellas, siempre y cuando ésta sea razonable y objetiva. En ese orden de ideas, estima que la norma impugnada es arbitraria, y por ende, inconstitucional, ya que introduce una limitación contraria a la dignidad humana, que carece de una fundamentación objetiva, ya que se basa en la restricción a un derecho con base en la orientación sexual de las personas. No existe en nuestro sistema democrático alguna razón que justifique la desigualdad de tratamiento, en tanto, ambos tipos de parejas tienen iguales necesidades, y en consecuencia, iguales prerrogativas. Manifiesta que esas diferencias entre ambos tipos de uniones, de acuerdo con el criterio imperante dela Sala Constitucional, justifican un trato diferente en orden al derecho a casarse, no así, una negación de las personas con orientación homosexual de asegurar a su parejas, por ser del mismo sexo; lo que hace que la limitación se torne arbitraria, y por ende, el argumento no sea legítimo, objetivo ni razonable. Cualquier clase de pareja que conviva en forma estable bajo un mismo techo, y que se encuentre conformada por hombres, mujeres, jóvenes, adultos, nacionales, extranjeros, sanos o discapacitados, es absolutamente igual. Advierte que el Tribunal Constitucional ha sido claro en afirmar que para que una norma o acto restrictivo de derecho sea razonable, debe cumplir con tres requisitos, a saber: ser necesario, idóneo y proporcional. Apunta que no existe discusión alguna acerca de que la prohibición establecida en la norma sea necesaria, pues con ella, no se protege ningún bien jurídico superior, ni se perjudican los derechos o intereses de los convivientes heterosexuales. Por otra parte, la exclusión impugnada tampoco beneficia al orden público ni contribuye en la mejora de las condiciones de los convivientes heterosexuales; todo lo contrario, la restricción impugnada lesiona los derechos fundamentales de las personas que como él, se encuentran en esta situación. Con ello, al no cumplirse con el requisito de necesidad de la norma, es evidente que ella tampoco resulta idónea ni proporcional al fin que se propone, que no es otro que mantener segregadas y zzadas a las parejas del mismo sexo al no poder asegurar a su compañero o compañera. Indica que, en plena concordancia con la sentencia dela Sala Constitucionalnúmero 3435-92 de las 16:20 horas del 11 de noviembre de 1992, estos condicionamientos provienen de situaciones de índole social, cultural, económico y político. Asimismo, en esa resolución se afirmó que en aras de evitar desigualdades y discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarla Carta Fundamentalu otros instrumentos jurídicos vigentes, se dispuso que cuando en la legislación se usen los términos "hombre" o "mujer", ellos deban entenderse como sinónimos de la palabra persona. Completa lo planteado, con el contenido dela Comunicaciónnúmero 941-2000 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la cual estableció que la discriminación a la que arriba el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, incluye la orientación basada en la sexualidad de la persona. En igual sentido, la resolución dela Comisiónde Derechos Humanos dela Organizaciónde Estados Americanos número AG/RES-2435 (XXXVIII-0-08) del 18 de diciembre de 2008, según la cual el apartado o categoría "sexo" que aparece en todos los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede servir de fundamento para discriminar a ninguna persona, y comprende la orientación sexual de ellas. Finalmente, el Comentario General número 20 de mayo de 2009, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, exige que los Estados partes garanticen que los derechos del Pacto sean aplicados sin discriminación de ninguna clase, ya sea por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, con lo que el tipo de discriminación que se prohíbe es el que se define en el documento citado como "Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferente que directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de discriminación y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce, ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos en el Pacto". Asimismo, se agrega en dicho Instrumento que el Estado, a través del dictado de leyes, políticas y el funcionamiento de sus Tribunales de Justicia, debe tomar las medidas necesarias, a efectos de evitar la discriminación; por ende, debe hacerse cargo del tratamiento diferenciado que se pueda aplicar, sin importar que sea directo o indirecto. La eliminación de los derechos de las personas homosexuales es una forma de discriminación, que infringe el goce igualitario que otorgan tantola Convención, como los otros instrumentos internacionales de derechos humanos; ya que el repudio que pueda existir socialmente hacia las personas del mismo sexo que convivan bajo un único techo, no faculta la lesión al derecho a la dignidad de este grupo. Ahora bien, expresa que el derecho a la salud es una de las prerrogativas básicas a que tiene derecho todo ser humano; con lo cual, la exclusión de las parejas del mismo sexo del beneficio del aseguramiento, no sólo vulnera esta facultad, sino que también contradice el espíritu y los fines de las leyes asistenciales y de salud dela Caja Costarricensede Seguro Social. En lo que al tema de protección a la familia atañe, se protege el derecho de las personas de asegurar a su compañero o compañera, partiendo del trato familiar que existe entre ambos y la protección quela Constituciónbrinda a la familia. Así, el trato familiar sin el vínculo formal del matrimonio ni lazos de parentesco, ha sido reconocido tanto por la jurisprudencia dela Sala Constitucional, como por el legislador, por lo que se han tutelado las uniones conformadas por parejas que convivan de manera estable, permanente y exclusiva bajo un mismo techo. Empero, la realidad actual demuestra que pueden existir parejas de un mismo sexo, con una organización interna que en nada las diferencia de las uniones entre heterosexuales, y con un trato caracterizado por la asistencia, apoyo mutuo y solidaridad. En consecuencia, no puede negarse que las parejas del mismo sexo que reúnan esas características constituyan una familia, ya que socialmente que una convivencia pueda existir sólo entre un hombre y una mujer, se encuentra superada por la realidad, y sólo sirve para mantener segregados y zzados a los homosexuales. Tanto en la convivencia de las parejas heterosexuales como homosexuales, está presente una comunidad de vida material y afectiva, así como una distribución de tareas y responsabilidades que se derivan directa e indirectamente de ese tipo de relaciones necesarias para la subsistencia, desarrollo y crecimiento de cada uno de sus componentes. El accionante pide que se anule el artículo 10 del Reglamento de Salud dela Caja, así como la resolución003-229-2010de 9 de marzo de 2010, dictada por el Departamento de Registros Médicos dela Clínica C.C., la cual le niega el derecho a asegurar a su pareja y el derecho de su pareja a ser asegurado por el accionante y, en consecuencia, que se reconozca el derecho a las parejas del mismo sexo que conviven en forma permanente, estable, exclusive y bajo un mismo techo el derecho a ser asegurado por su conviviente y todos los derechos relativos a la seguridad social que en la actualidad se reconocen a las parejas heterosexuales que reúnen esas mismas características y se ordena ala Cajaque proceda a asegurar a las parejas del mismo sexo que quieren ejercer ese derecho y convivan en forma estable, permanente, exclusive y bajo un mismo techo, incluyendo a su pareja.-

2. -

   La acción tiene como asunto previo pendiente de resolver elrecurso de amparo 10-003498-0007-CO que se tramita ante esta S., promovido por el aquí accionante, contrala Caja CostarricensedeSeguro Social, a favor de V.N.L..-

3. -

   Por resolución de 13:45 horas. de 19 de abril de 2010 (visible a folio 29 del expediente), se da curso a la acción y se le confiere audiencia ala Procuraduría Generaldela Repúblicay ala Caja CostarricensedeSeguro Social.-

4. -

   La Dra. IleanaBalmaceda A., Presidenta Ejecutiva dela Caja Costarricensede Seguro Social, contesta la audiencia concedida y manifiesta, en lo que interesa, quela Caja Costarricensede Seguro Social es una entidad autónoma, de rango constitucional, con la autonomía que le permite tener iniciativa propia para sus gestiones, así como ejecutar sus tareas y dar cumplimiento a sus obligaciones legales, fijándose metas y medios para cumplirlas. Garantiza de esa forma, el establecimiento de la seguridad social y su naturaleza, decreta la finalidad de los seguros sociales y regula el destino de los fondos respectivos, todo en aras del interés general, que debe prevalecer sobre el interés particular. Dentro de la referida autonomía,la Cajatiene la potestad reglamentaria, sometida únicamente al bloque de constitucionalidad y de legalidad como límite y marco dentro de los cuales pueda dictarse la normativa correspondiente, potestad reglamentaria amparada su Ley Constitutiva (arts. 3 y 14) y en gran cantidad de sentencias dela Sala Constitucional.Considera que la definición de “compañero” establecida en el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud no puede ser vista en forma aislada del resto del articulado de ese Reglamento y del bloque de legalidad. La norma específica que resulta afectada por la citada definición es el numeral 12 del mismo reglamento, que indica, en lo que interesa:

   “(…) Son asegurados familiares: el o la cónyuge, la compañera o el compañero, hijos, hermanos, padre, madre y otros menores (…) en los casos de unión libre o de hecho, el compañero (a) tiene derecho al seguro familiar, siempre y cuando la convivencia marital se haya mantenido en forma estable y bajo el mismo techo, por un año o más (…)”.-

   En virtud de lo anterior, la extensión del beneficio de la cobertura del seguro a los familiares de los asegurados directos a quienes se les haya otorgado la protección del beneficio familiar, situación que se observa en la correlación de los artículos 11.6 y 12 del Reglamento, resulta conforme con el concepto de familia recogido enla Constituciónyla Ley. Elartículo 242del Código de Familia establece que:

   “La unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre un hombre y una mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio, surtirá todos los efectos patrimoniales propios del matrimonio formalizado legalmente, al finalizar por cualquier causa”.

   Esta unión de hecho entre hombre y mujer que posean aptitud legal para contraer matrimonio obliga a estudiar el instituto, a la luz de las características y valores propios del matrimonio. Primero, es el artículo 11 del Código de Familia el que establece el matrimonio como base esencial de la familia y la vida en común. Por su parte, el 12 ordena que “toda condición contraria a los fines esenciales del matrimonio es nula”. Por último, en el Capítulo II, sobre los impedimentos para darse el Matrimonio y, por tanto, la unión de hecho, el inciso 6º califica de legalmente imposible el matrimonio entre personas del mismo sexo. Asimismo, se debe enfatizar que la concepción de la que derivan los preceptos legales referidos tiene asidero constitucional, en tanto una interpretación sistemática dela Constitución, particularmente los artículos 51, 52 y 74, se colige que la finalidad del constituyente originario fue otorgar especial protección a la familia integrada por un hombre y una mujer. La propia Sala Constitucional ha señalado que

   “la intención del constituyente, como la del legislador ordinario, es que el Estado ofrezca una especial protección al matrimonio, siempre que éste se manifieste como una forma de familia, pues no se trata solo de un instituto jurídico, sino que además, es un pilar esencial sobre el que se fundamenta y fortalece la sociedad costarricense. La unión matrimonial, se consigue a través de un acto jurídico, previo cumplimiento de las formalidades que exige el código de Familia en los artículos 24, 25 y 26 del Código de Familia. No obstante, tal como se expresó líneas atrás, para que el matrimonio reciba especial protección del Estado, no basta con el mero cumplimiento de formalidades, se requiere además, del cumplimiento de los fines que éste persigue y de la manifestación expresa y legal de la voluntad para contraerlo, dado que una vez que se establece la unión conyugal, cada uno de los contrayentes adquiere toda una gama de derechos y deberes propios de esa unión. Ahora bien, aun cuando esta S. reconoce que en la actualidad, existen diferentes tipos de familia que se encuentran conformadas por otros núcleos no sustentados en una base matrimonial, lo cierto es, que si en uso de la autonomía de la voluntad de las personas, se opta por la vía del matrimonio, éste debe cumplir con los fines esenciales, a fin de obtener la protección del Estado” (sentencia 2008-20734 de 18:00 horas. de 26 de junio de 2008)..

   Así, la norma cuestionada es fiel reflejo de ordenado por el legislador ordinario, dentro del Código de Familia, en sus artículos 242, con relación al 11, 12 y 14. Tampoco existe violación al principio de igualdad ni discriminación alguna, en tanto no está vedada la aplicación de soluciones distintas ante situaciones distintas que requieren un tratamiento diverso, en atención a la intención del constituyente originario de brindar protección al matrimonio heterosexual monogámico, la cual ha sido extendida a las relaciones de convivencia de hecho que revistan las condiciones que harían posible contraer matrimonio. La presidenta ejecutiva dela C. que los artículos 51 y 52 dela Constitucióndeben ser entendidos dentro del contexto propio del Capítulo de las Garantías Sociales, que no fueron creadas por el Constituyente de 1949, sino que provienen dela Constituciónreformada de 1871; todo ese capítulo tiene como encadenamiento lógico jurídicola Doctrina Socialdela Iglesia, la cual es parte consustancial del principio democrático del Estado costarricense y se encuentra desde el Preámbulo dela Constitución, con la invocación a D., la declaratoria de estado confesional, la necesaria interpretación mediante el principio cristiano del justicia social y el mismo juramento constitucional. Es imposible negar que nuestro Estado Democrático Social de Derecho tiene innegables y fortísimas raíces cristianas; de esa cultura, sea en matrimonio o en unión de hecho, tenemos una concepción de familia entre sujetos heterosexualmente definidos, mujer y hombre, donde no cabe otra composición. En un caso en que el mismo recurrente promovió una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 14 inciso 6 del Código de Familia y 176 del Código Penal,la Salaconsideró que:

   “se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales”.(7262-2006)

   Aunque pudiera admitirse que la realidad social hiciera necesaria una regulación para las uniones entre personas del mismo sexo, eso corresponde al legislador determinarlo. Lejos de ser arbitraria o contraria a la dignidad humana, la definición de “compañero”, contenida en el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud, referida al resto de su articulado, procura, precisamente, la protección de la familia del asegurado directo, a partir de la conceptualización de familia, matrimonio y unión de hecho, en el sentido dado por el constituyente originario y el legislador. La norma es un fiel reflejo del artículo 242 del Código de Familia,la Constitución Políticay el principio cristiano de justicia social. Considera que de aceptarse los argumentos del accionante, deberían declararse inconstitucionales la legislación de familia relativa a la cuestión, así como la normativa constitucional de los artículos 51, 52 y 74. Otra pretensión del recurrente es convertir ala Cajaen Registro de Uniones de Hecho de Parejas del mismo sexo, lo cual resulta un fraude de ley. En cuanto a la inconstitucionalidad por violación del derecho a la salud, no es cierto que la salud de su pareja queda desprotegida, toda vez que la propia seguridad social, dados los principios de universalidad y solidaridad, ha establecido diferentes categorías de aseguramiento para que las personas accedan a los seguros de salud y pensión, tal como el propio aseguramiento directo y hasta el asegurado por parte del Estado. Jamás se ha tratado de modo diferente ni mucho menos discriminado a las personas homosexuales, sino que no existe la unión de hecho reconocida para personas del mismo sexo en nuestro ordenamiento jurídico y, consecuentemente, la unión de hecho que indica el artículo 10 impugnado es la misma que reconoce nuestro Código de Familia en su artículo 242, que es la reconocida entre hombre y mujer. Pide que se declare sin lugar la acción.-

5. -

   La Procuraduría Generaldela República, representada por el Procurador General Adjunto, a la sazón, R.V.V., en escrito visible a folios59 a75, sobre los motivos de inconstitucionalidad alegados, informa que,los cuestionamientos que se realizan contra el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud dela Caja Costarricensede Seguridad Social pueden dividirse básicamente en dos: el primero de ellos es el relacionado con la posible violación al principio de reserva de ley en materia de regulación de derechos fundamentales; y, el segundo, es el relativo a un posible trato discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo para efectos del acceso al seguro de salud. Con respecto a la violación al principio de reserva de ley mencionado,la Procuraduríaconsidera que no se produce la infracción acusada. La línea jurisprudencial definida por la Salasobre el tema −línea que esta Procuraduría comparte− sostiene que la posibilidad dela Caja Costarricensede Seguro Social de emitir reglamentos en materia de seguridad social es producto de la potestad de administración y gobierno de los seguros sociales que le confiere el artículo 73, párrafo segundo, dela Constitución Política. Así, en la sentencia n.° 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, al resolver una acción de inconstitucionalidad relacionada con el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte,la Salaindicó:

   “…la Caja Costarricensede Seguro Social tiene una competencia constitucional para la ‘administración’ de los seguros sociales, de modo que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido porla Junta Directiva, así como sus reformas, lo ha sido enejercicio de esa competencia”.

   En el mismo sentido, en su sentencia n.° 378-2001 de las 14:37 horas del 16 de enero de 2001, en la cual analizó también la regularidad constitucional del Reglamento del Seguro de Invalidez, V., y Muerte,la Sala resolvió:

   “… el artículo 73 dela Constitución Políticaconfía la administración y el gobierno de los seguros sociales ala Caja Costarricensedel Seguro Social, por lo quela C. a favor de esta institución autónoma, un grado de autonomía –administrativa y de gobierno– que le permite regular, por vía de reglamento lo relativo a los seguros sociales. Dicha norma constitucional es desarrollada en la Ley Constitutivadela Caja Costarricensedel Seguro Social, en especial en los artículos 1, 2 y 3, que disponen (…) Las normas transcritas confieren ala Caja Costarricensedel Seguro Social la potestad de administrar todo lo referente a seguros sociales, lo que implica determinar reglamentariamente los requisitos de ingreso a cada régimen de protección, sus beneficios y condiciones, por lo que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido porla Junta Directiva, así como sus reformas lo ha sido en ejercicio de esta competencia, derivada del numeral 73 constitucional. En consecuencia, el artículo 9 inciso a) del Reglamento del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte dela Caja Costarricensedel Seguro Social no viola el principio de reserva legal”.

   Posteriormente, al cuestionarse la constitucionalidad del “Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los beneficiarios del Seguro Social” , esa Sala, en su sentencia n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001, indicó:

   “En virtud de lo dispuesto en el artículo 73 dela Constitución Política, ala Caja Costarricensedel Seguro Social le corresponde ‘ la administración y el gobierno de los seguros sociales’ , competencia que es desarrollada en el artículo 3 dela Ley Constitutivadela Caja Costarricensedel Seguro Social, número 17 de veintidós de octubre de mil novecientos cuarenta y tres, de manera que su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección”.

   Luego, en su sentencia n.°2355-2003de las 14:48 horas del 19 de febrero de 2003, esa S. analizó la constitucionalidad del Reglamento al Seguro de Salud y del Instructivo para el Registro, Control y Pago de Incapacidades. En esa oportunidad resolvió, respecto al tema que aquí interesa, lo siguiente:

   “… [en virtud de] la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 dela Constitución Política,la Cajano se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo:2001-7605, 6256-94, entre otras). La Cajaes en definitiva el ente encargado de la administración de la seguridad social y está dotada de máxima autonomía para el desempeño de su importante función. En armonía con lo anterior, mediante los artículos 3 y 23 dela Ley Constitutivadela Caja Costarricensedel Seguro Social, su Junta Directiva tiene plena competencia para establecer los alcances de las prestaciones propias de la seguridad social vía reglamento, de manera que puede definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección, con sustento en estudios actuariales, a fin de no quebrar el sistema”.

   La posición que ha mantenido esa S. en las resoluciones transcritas ha sido similar a la adoptada en sus sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993,2571-2000de las 14:38 horas del 22 de marzo de 2000,9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001 y 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001, entre otras. Partiendo de lo anterior, no considerala P. el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud sea inconstitucional por el hecho de tratarse de una norma reglamentaria. En ese sentido, es claro quela Caja Costarricensede Seguro Social está facultada para emitir los reglamentos de los seguros bajo su administración, sin que el ejercicio de esa facultad implique, por sí mismo, infracción alguna de orden constitucional.

   Con relación a la presunta violación del principio de igualdad y no discriminación en perjuicio de los convivientes del mismo sexo,la Procuraduríaanaliza sus propios antecedentes sobre el tema, así como los dela Sala Constitucional, lo relativo a la regulación actual del acceso al Seguro de Salud de los familiares del asegurado directo, lo concerniente a la posibilidad de los convivientes de hecho del mismo sexo de tener acceso al Seguro de Salud en igualdad de condiciones que los convivientes de sexo distinto; y, finalmente, lo relativo al órgano competente para regular el acceso de los convivientes de hecho del mismo sexo al Seguro de Salud.

   La acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 14, inciso 6, del Código de Familia, la cual se tramitó bajo el expediente n.° 03-8127-007-CO tenía como objetivo que se anulara la “imposibilidad” del matrimonio entre personas del mismo sexo contemplada en esa norma. Al contestar la audiencia conferida porla S. dicha acción,la Procuraduríasostuvo que el matrimonio, según la concepción del constituyente, se refiere únicamente a las relaciones monogámicas entre hombre y mujer, por lo que “… el Tribunal Constitucional, en el tanto y cuanto el poder constituyente no cambie la concepción de matrimonio que se encuentra plasmada en el Derecho dela Constitución, esincompetente para declarar inconstitucional la norma legal que se impugna”.

   Por su parte,la Sala, en su sentencia n.° 7262-2006 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, declaró sin lugar la acción de inconstitucionalidad aludida, ratificando que el matrimonio es una institución exclusiva para la relación entre un hombre y una mujer, y que en lo relativo a los efectos de la convivencia entre personas del mismo sexo lo que se presenta es un vacío normativo que debe ser subsanado por el legislador:

   … es criterio dela S. no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. (…) En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aun cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental −situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda−, el término matrimonio −como concepto jurídico, antropológico y religioso− está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. (…) De acuerdo con el análisis realizado,la Salaconcluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos dela Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta S. descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado.Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales

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   A nivel internacional, el reconocimiento de efectos jurídicos a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo se ha producido básicamente por vía legislativa. En nuestro medio existe un proyecto de ley en la corriente legislativa (el número 16390, denominado “Ley de Unión Civil entre personas del mismo sexo”) que tiende precisamente a regular lo relacionado con esa materia. La Procuraduría, en su Opinión Jurídica 095-2007 del 21 de setiembre de 2007, al contestar la audiencia conferida sobre el proyecto de ley citado, indicó lo siguiente:

   “La posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo, es un tema que ha sido abordado por varias legislaciones internacionales. Así, varios países han reconocido la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Los primeros países en reconocer esta posibilidad fueron Bélgica y Holanda, en el año 2001. Previo al reconocimiento de la posibilidad de contraer matrimonio, para el año de 1998 se había establecido la posibilidad de registrar las uniones de hecho, fórmula jurídica que incluyó tanto a las parejas homosexuales como a las parejas heterosexuales.

   España es el tercer país en reconocer la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. En efecto, segúnla Ley13/2005, se modifica el Código Civil de ese país para introducir, entre otras disposiciones, las siguientes: ‘Uno. Se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”… “Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.’

   Según lo dispuesto por la reforma, los matrimonios de personas del mismo sexo además, tendrán la posibilidad de adoptar menores de edad.

   Al igual que en el caso de los Países Bajos, en España la norma que permite el matrimonio entre homosexuales, fue precedida por normas dictadas por las Comunidades Autónomas en donde se otorgaban efectos jurídicos a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo. Por ejemplo,la Comunidad Autónomade Madrid estableció un Registro de Uniones de Hecho, aplicable tanto a las parejas homosexuales como heterosexuales. La nota característica de estas uniones es que los requisitos exigidos para que puedan celebrarse son similares a los requeridos para el matrimonio, y que surten los mismos efectos de un matrimonio.

   También han reconocido la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo Canadá, Sudáfrica y el Estado de Massachussets en Estados Unidos de Norteamérica. En estos dos últimos es una decisión dela Corte Superiorla que declaró inconstitucional la norma que restringía el matrimonio a las relaciones heterosexuales.

   Otros países han optado por reconocer derechos a las uniones civiles entre personas del mismo sexo, sin permitir el matrimonio entre ellos. Así, por ejemplo,la Provinciade Argentina, en Argentina, ha permitido la creación de Registros de Uniones Civiles de personas del mismo sexo. (…)

   A partir de lo expuesto, podemos observar que para el reconocimiento de efectos civiles a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, las legislaciones anteriores establecen los mismos requisitos y limitaciones que para contraer matrimonio. Asimismo, los efectos de estas uniones civiles se asimilan a los efectos de las uniones matrimoniales.”

   Con motivo de la acción de inconstitucionalidad n.° 09-3347-007-CO, planteada contra el artículo 242 del Código de Familia, donde se regulan los efectos jurídicos de las uniones de hecho entre hombres y mujeres, la cual tenía por objeto que se anularan lasfrases “entre un hombre y una mujer”y“que posean aptitud legal para contraer matrimonio”, a efecto de otorgar efectos civiles a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo,la Procuraduríamantuvo la línea general −trazada por esa Sala− en el sentido de que las normas que regulan los efectos civiles de las relaciones de hecho entre personas de distinto sexo no son inconstitucionales por sí mismas, y que los efectos civiles de las relaciones entre personas del mismo sexo deben regularse mediante la legislación que se estime conveniente. En esa oportunidad indicamos:

   “… la norma [se refiere al artículo 242 del Código de Familia] no podría ser de aplicación a las relaciones entre personas del mismo sexo, toda vez que al haber sido diseñada desde la óptica del matrimonio y considerando que ese instituto fue vedado porla Sala Constitucionalpara las regulaciones homosexuales, no podría utilizarse un instituto basado en el matrimonio para regular relaciones entre personas del mismo sexo. (…)

   El accionante señala como lesionados los principios democráticos, indicando que la norma cuestionada no les reconoce derechos como minoría a las personas que tengan relaciones sentimentales con personas de su mismo sexo.

   La Procuraduría considera que no lleva razón el accionante en su argumento. En efecto, el petente parece entender que el artículo 242 del Código de Familia implica una negación de los derechos de las personas con una orientación sexual homosexual, prohibiendo el ejercicio de sus derechos como parejas del mismo sexo.

   Sin embargo, de una lectura detenida del artículo impugnado, no es posible extraer la interpretación que efectúa el accionante. Debemos insistir en que el artículo está diseñado para regular la relación entre un hombre y una mujer, con miras a lograr la paridad de los efectos de estas uniones “irregulares” con lo que se considera la unión formal que es el matrimonio, pero no contiene en sí misma una prohibición para que las parejas del mismo sexo convivan, por lo que no violenta el principio democrático ni desconoce los derechos de las minorías. Simplemente, la norma no ha sido pensada para regular la situación en la que se encuentra el recurrente.

   En ese sentido, debe reiterarse que ya el Tribunal Constitucional advirtió que la convivencia entre personas del mismo sexo no está proscrita, por lo que los alcances que el actor pretende darle a la norma en cuanto al desconocimiento de los derechos de las minoría, no resultaría conforme con el criterio externado por ese Tribunal Constitucional.”

   La acción de inconstitucionalidad a la que se refiere el informe aludido fue rechazada de plano debido a que el asunto que le servía de base (que era un proceso abreviado de reconocimiento de unión de hecho de personas del mismo sexo) fue declarado inadmisible durante el trámite de la acción de inconstitucionalidad.-

   En concreto, sobre la regulación existente en relación con el acceso de familiares del asegurado directo a los servicios de salud,la Procuraduríaconsidera quecon el reglamento que se cuestiona en esta acción, están cubiertos por el seguro de salud los trabajadores asalariados, los pensionados de cualquiera de los sistemas estatales, los jefes de familia asegurados por cuenta del Estado, las personas acogidas al seguro bajo la modalidad de Seguro Voluntario, los trabajadores independientes que coticen al seguro en forma individual o colectiva, los familiares de los asegurados directos a quienes se les haya otorgado el beneficio familiar, y la población en condición de pobreza. (Artículo 11).

   De esas categorías interesa, para efectos de esta acción de inconstitucionalidad, la de las personas cubiertas por ser familiares de los asegurados directos. Señala el Reglamento que entran dentro de esa categoría:“… el cónyuge, la compañera o el compañero, hijos, hermanos, padre, madre y otros menores, que dependan económicamente del asegurado directo según las siguientes condiciones: a)… b) Compañera o compañero: en los casos de unión libre o de hecho, el compañero (a) tiene derecho al seguro familiar, siempre y cuando la convivencia marital se haya mantenido en forma estable y bajo el mismo techo, por un año o más”.(Artículo 12).

   Al relacionar la norma recién citada con el artículo 10 que se impugna, resulta evidente que la única relación de hecho que regulan esas normas es la del compañero“… hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo ”. Es decir, el reglamento cuya inconstitucionalidad se solicita declarar no regula los efectos de la convivencia entre personas del mismo sexo para efectos del acceso al seguro de salud.La Procuraduríaconsidera que no existe impedimento jurídico alguno para que el tema del acceso al Seguro de Salud de los convivientes del mismo sexo sea regulado en condiciones básicamente iguales (guardando solamente las diferencias razonables) a las que se otorgan a los convivientes de distinto sexo. Al respecto, estima que, si desde la perspectiva constitucional es admisible la existencia de relaciones de hecho entre parejas del mismo sexo, no existe impedimento alguno para que se permita el acceso al seguro de salud a las parejas del mismo sexo en condiciones razonablemente similares a las de los convivientes de sexo distinto. Nótese que el propio reglamento al que pertenece la norma impugnada dispone que“Todo asegurado es igual ante la ley y ante este Reglamento. No podrá hacerse discriminación alguna por razones económicas, étnicas, religiosas, ideológicas, y de ninguna otra naturaleza que ofenda la dignidad humana. Solo se harán las diferencias que procedieren en relación con el tipo de padecimiento o enfermedad.”(Artículo 2); y además que los asegurados tienen derecho a ser atendidos“… en forma oportuna, dentro de las posibilidades dela Institución, con el máximo de respeto, sin discriminación ideológica alguna, bajo una relación que destaque su condición de ser humano.”(Artículo 75).

   Si uno de los ejes del reglamento cuyo artículo 10 se cuestiona es el trato igualitario y la no discriminación, no parece existir obstáculo para que se regule el acceso al seguro de salud de los convivientes del mismo sexo en condiciones similares a los de los convivientes de distinto sexo. Pero la regulación existente en materia de acceso al seguro de salud de los convivientes de hecho está dirigida a las parejas heterosexuales. Esa afirmación resulta evidente de la lectura del propio artículo 10 impugnado, específicamente, de la forma en que define el término “compañero”, definición que es la misma desde que se emitió el texto original de la norma.

   Esa regulación, al no tener como objetivo normar la situación de los convivientes del mismo sexo, sino solamente la de los convivientes de sexo distinto, no es contraria al principio constitucional de igualdad y no discriminación.La Procuraduríaconsidera que,si bien no existe inconveniente para que el tratamiento en esa materia sea similar para los convivientes del mismo sexo en relación con el que se otorga los convivientes de sexo distinto, no es por la vía de la acción de inconstitucionalidad que se puede lograr la equiparación que se pretende. En ese sentido, siguiendo la línea trazada por esa misma S. en su sentencia n.° 7262-2006 ya citada (en donde sostuvo que el vacío existente en cuanto a la regulación de los efectos jurídicos que pueda producir la convivencia de personas del mismo sexo debe ser llenado por el legislador) estima que la institución competente para emitir la normativa relacionada con el acceso de esas mismas personas al seguro de salud esla Caja Costarricensede Seguro Social, a la que por norma constitucional expresa se le confirió la competencia para la administración y el gobierno de los seguros sociales. En caso de quela S. anular la frase que se impugna, indirectamente estaría regulando la forma en que ha de darse acceso al seguro de salud a los convivientes del mismo sexo, y por tanto, podría estar invadiendo la competencia constitucionalmente atribuida ala Caja Costarricensede Seguro Social en esa materia. En otras ocasiones, esa S. se ha pronunciado sobre su incompetencia para fungir como legislador positivo. Así, en su sentencia n.° 9690-2000 de las 15:01 horas del 1° de noviembre del 2000, indicó lo siguiente:

   “En el fondo, lo que se le pide ala Sala Constitucionales legislar, creando por la vía de la sentencia una normativa tal que coincida con las pretensiones de la gestión; es decir, emitir por la vía de la sentencia, un nuevo orden que regule el tema que le interesa ala Asociación, lo que no es posible en razón de las limitaciones constitucionales de la competencia de este Tribunal”. (En sentido similar puede consultarse la sentencia n.° 7977-99 de las 10:03 horas del 15 de octubre de 1999).

   La solución que se sugiere es básicamente la misma que adoptó la mayoría de los integrantes de esa S. en su sentencia n.° 7262-2006 citada, en el sentido de que el artículo 264 del Código de Familia, en tanto regula los efectos civiles de la unión de hecho entre personas de sexo distinto, no es inconstitucional por sí mismo, y que el tema relativo a los efectos civiles de la unión de hecho entre personas del mismo sexo es un“escenario de lege ferenda”. En todo caso, que la regulación existente en materia de acceso al seguro de salud no niega el ingreso a ese régimen a las personas del mismo sexo que conviven en unión libre. Esas personas pueden asegurarse como asalariados directos, o bajo las otras modalidades previstas en el artículo 11 del Reglamento del Seguro de Salud, de manera tal que no es posible afirmar que a los convivientes del mismo sexo se les niega el acceso al seguro de salud.

   En síntesis,la Procuraduría Generaldela Repúblicaconsidera que no existe obstáculo jurídico alguno para que el acceso al seguro de salud de los convivientes del mismo sexo sea regulado en condiciones básicamente iguales (guardando solamente las diferencias razonables) a las que se otorgan a los convivientes de distinto sexo; sin embargo, esa regulación −ante el vacío normativo existente para la situación de los convivientes del mismo sexo− debe ser emitida por la institución a la que constitucionalmente se le atribuyó la competencia para ello, a saber,la Caja Costarricensede Seguro Social. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud dela Caja Costarricensede Seguro Social, en tanto se refiere únicamente al acceso al seguro de salud de las personas de distinto sexo que conviven en unión libre, no es inconstitucional, por lo que el órgano asesor recomienda rechazar por el fondo la acción.-

6. -

   Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81 dela Leydela Jurisdicción Constitucionalfueron publicados en los números 92,93 y 94 del Boletín Judicial, de los días 13, 14 y 17 de mayo de 2010 (v. folio 35).-

7. -

   Por resolución de 14:20 horas de 7 de junio de 2010 se tienen por contestadas las audiencias y se pasa el expediente al magistrado ponente (f. 76).-

8. -

   En escrito recibido el 27 de julio de 2010, el accionante se refiere al informe rendido porla Procuraduría Generaldela República(fs.77 a92). En escritos recibidos el 11 y 30 de agosto y 21 de octubre de 2010, el accionante realiza diversas gestiones (v. folios93 a99), sobre las cuales se resuelve por auto número 415 de 11:50 horas. de 14 de enero de 2011.-

9. -

   En escrito recibido el 18 de abril de 2012, el accionante aporta nuevas consideraciones jurídicas en apoyo de su acción (fs.105 a113).-

10. -

    Se prescinde de la vista señalada en los artículos 10 y 85 dela Leydela Jurisdicción Constitucional, con base en la potestad que otorga ala S. numeral 9 ibídem, al estimar suficientemente fundada esta resolución en principios y normas evidentes, así como en la jurisprudencia de este Tribunal.-

    11

    En los procedimientos se ha cumplido lasprescripciones de ley.-

    R.M.C.M.; y,

    Considerando:

    I.-

    1. Objeto de la acción:El accionante solicita que se declare inconstitucional el artículo 10 del Reglamento de Salud dela Caja Costarricensede Seguro Social,por considerarlo contrario a los principios de reserva de ley, igualdad y no discriminación, así como al derecho a la salud, reconocidos en los artículos 21, 33 y 51 dela Constitución Política, los artículos 1 dela Convención Internacional sobrela E. todas las Formas de Discriminación Racial, 2 dela Declaración Universalde Derechos Humanos, 1 del Pacto de San José, 2 inciso 2) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 2 dela Declaración Americanadelos Derechos y Deberes del Hombre.-

    II.-

    Admisibilidad de la acción:La acción es admisible, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 y siguientes dela Leydela Jurisdicción Constitucionaly 48 de esa ley, por cuanto en el recurso de amparo número10-003498-0007-CO que se tramita ante esta S., por resolución de once horas y diecinueve minutos del diez de marzo del dos mil diez, se otorgó plazo al recurrente para que interpusiera la presente acción.-

    III.-

    Sobre el fondo:Mediante la presente acción, el recurrente pretende que se declare inconstitucional el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud, norma reglamentaria emitida porla Caja Costarricensede Seguro Social, en la cual define como compañero, para efectos de constituirse como beneficiario del seguro de salud, a la

    "Persona, hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo",

    por excluir al conviviente del mismo sexo. El accionante parte de la tesis de que la norma citada es discriminatoria por razones de orientación sexual; sin embargo, la norma no responde a criterios de orientación sexual sino a criterios objetivos legales sobre los efectos de la convivencia marital entre las personas, en conformidad sustancial con el resto del ordenamiento constitucional y legal porque, en efecto, tal como lo señalanla Procuraduría Generaldela Repúblicayla Presidencia Ejecutivadela Caja Costarricensede Seguro Social, nuestro ordenamiento jurídico reconoce únicamente las uniones entre personas de distinto sexo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala y la convivencia marital entre personas del mismo sexo carece por completo de regulación y, en principio, lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento impugnado se conforma con las disposiciones constitucionales y legales, así como con la jurisprudencia constitucional, de manera que admitir efectos a la convivencia marital entre personas del mismo sexo constituiría una creación ex novo, sin sustento legal ni constitucional, por parte de esta Sala. De este modo, tenemos que son dos los argumentos planteados por el accionante en relación con la norma impugnada: el primero es el relacionado con la posible violación al principio de reserva de ley en materia de regulación de derechos fundamentales; y el segundo, es el alegado trato discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo para efectos del acceso al seguro de salud.

    IV.-

    Sobre la posible violación al principio de reserva deley en materia de restricción a derechos fundamentales.

    Esta S. ha definido el tema en una línea jurisprudencial que inició con la sentencia 1994-1059 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994. En esa oportunidad se dijo:

    “…la Caja Costarricense de Seguro Social tiene una competencia constitucional para la "administración" de los seguros sociales, de modo que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido por la Junta Directiva,así como sus reformas, lo ha sido en ejercicio de esa competencia.”

    Asimismo, continuó mediante sentencia 2001-9734 de las 14:23 horas del 26 de setiembre del 2001, en la cual se indicó:

    “III.-

    DE LA COMPETENCIA DELA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL. En virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, a la Caja Costarricense del Seguro Social le corresponde "la administración y el gobierno de los seguros sociales", competencia que es competencia que es desarrollada en el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, número 17 de veintidós de octubre de mil novecientos cuarenta y tres, de manera que su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección. Asimismo, el artículo 23 de la misma Ley, establece como uno de los parámetros a tomar en cuenta en esta definición, los estudios y cálculos actuariales, a fin de mantener la sostenibilidad del sistema. De lo dicho queda claro que la Caja Costarricense del Seguro Social tiene plena competencia para dictar normas como las impugnadas, en cuanto responden al mandato constitucional del artículo 73, toda vez se refieren a un aspecto de la organización y administración de los seguros sociales.”

    Posteriormente, en sentencia N°2355-2003 de las 14:48 horas del 19 de febrero de 2003, la Sala analizó la constitucionalidad del Reglamento al Seguro de Salud y del Instructivo para el Registro, Control y Pago de Incapacidades, oportunidad en la que se indicó, en lo que interesa:

    la autonomía reconocida en el artículo 73 en relación con el 177 de la Constitución Políticala Caja no se encuentra sujeta a límites en materia de gobierno, como ha reiterado este tribunal en sentencias precedentes (ver por ejemplo: 2001-7605, 6256-94, entre otras). La Caja es en definitiva el ente encargado de la administración de la seguridad social y está dotada de máxima autonomía para el desempeño de su importante función. En armonía con lo anterior, mediante los artículos 3 y 23 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social, su Junta Directiva tiene plena competencia para establecer los alcances de las prestaciones propias de la seguridad social vía reglamento, de manera que puede definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección, con sustento en estudios actuariales, a fin de no quebrar el sistema.

    De conformidad con lo señalado en los precedentes anteriores, es claro que la Caja Costarricense de Seguro Social está facultada para emitir los reglamentos de los seguros bajo su administración, sin que el ejercicio de esa facultad implique, por sí mismo, infracción alguna de orden constitucional. En virtud de ello, no estima la Sala que el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud sea inconstitucional, bajo el argumento planteado por el accionante (principio de legalidad), por lo que la acción debe ser desestimada en cuanto a este extremo, toda vez que la Caja es el ente encargado de la administración de la seguridad social y está dotada de máxima autonomía para ese fin, por lo que tiene a su vez plena competencia para establecer los alcances de las prestaciones propias de la seguridad social vía reglamento, de manera que puede definir las condiciones, beneficios y requisitos de ingreso de cada régimen de protección.

    V.-

    Sobre la solicitud de aplicación del caso Atala Riffo vs Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El segundo alegato del accionante consiste en señalar -desde su perspectiva- el presunto trato discriminatorio en perjuicio de las parejas del mismo sexo para efectos del acceso al seguro de salud. Señala el cambio de escenario jurídico, nacional e internacional, con respecto al que existía en mayo del 2006, cuando se emitió la sentencia número 2006-07262 de la Sala Constitucional. Considera que desde entonces se incluyó de forma expresa al ordenamiento jurídico la prohibición de discriminar por orientación sexual, así como la creciente aceptación de la población de las uniones de hecho homosexuales. Hace referencia a varios pronunciamientos de diversos órganos de Derecho Internacional, en que asegura que se prohíbe el trato discriminatorio contra homosexuales, como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU; la Organización Mundial de Salud, pero en particular hace referencia al caso Atala Riffo vs Chile, que fue resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en febrero de este año. También reclama que la Sala Constitucional no debe permitir que continúe la discriminación por orientación social en este país.En relación con este último alegato, resulta pertinente señalar que en ningún momento la Sala ha aceptado la discriminación hacia personas homosexuales, como lo señala el accionante. Si bien es cierto la sentencia 2006-07262 desestimó sus argumentos al impugnar el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, la decisión de la mayoría de la Sala consistió en determinar que no existe discriminación en la normativa accionada porque el matrimonio es una figura creada para uniones entre personas heterosexuales; en esa misma oportunidad también se reconoció que existe la necesidad de regular las relaciones entre personas del mismo sexo, pero ello le corresponde al Poder Legislativo, en el ejercicio de las potestades que tanto la Ley como la Constitución Política le confieren. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de aplicar la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, debe señalarse que lo planteado por el accionante resulta improcedente en el tanto el voto de mayoría de la Corte, no desarrolla ni realiza referencia alguna al tema de la conyugalidad homosexual; la seguridad social homosexual; la democratización de instituciones social y jurídicamente reconocidas a las personas heterosexuales, ni los derechos reproductivos de las personas homosexuales. En dicha resolución se desarrolló el tema del derecho a la vida familiar como derecho humano, señalándose que no es posible decidir sobre la custodia y cuidado de los hijos con base en la orientación sexual de los progenitores. Es claro que el “juicio base” de la resolución de la CYDH, en nada resulta aplicable al caso concreto. En aquel caso tenemos como supuesto fáctico dos menores de edad que no pueden relacionarse con su progenitor con inclinación homosexual . Menores producto de un matrimonio disuelto. En el caso que nos ocupa, lo pretendido es el reconocimiento de la unión de hecho entre personas del mismo sexo para tener acceso a seguro social de su conviviente. Ahora, si bien es cierto la sentencia de la C…desarrolla en uno de sus considerandos el tema de la discriminación, no lo hace por estar en presencia de un tema de reserva de ley que debe resolver el legislador, sino por derechos legalmente otorgados y negados con base en su inclinación sexual. De igual manera, el voto disidente del juez A.P.P. resulta particularmente ilustrativo para los efectos de la presente acción de inconstitucionalidad. En efecto, en su voto salvado, el juez P. efectúa un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sobre la cual se fundamenta y utiliza con valor persuasivo la propia sentencia de la CIDH que el accionante invoca. Al respecto, tenemos el caso S. y K. vs. Austria (N° 30141/04 dictada por una Sala del TEDH el 24 de junio de 2010), en el cual se revisó la normativa de la Unión Europea (artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales y varias directivas), y en particular el derecho interno de los 47 Estados miembros del Consejo de Europa, de los cuáles sólo seis permiten que las parejas del mismo sexo tengan igualdad de acceso al matrimonio; otros 13 tienen ciertas disposiciones legislativas que permiten que las parejas de un mismo sexo registren su relación; y, un Estado reconoce a las parejas del mismo sexo que cohabitan ciertos efectos limitados, pero no les da la posibilidad de registro. En el caso C.G. vs Reino Unido (no.28957/95), sentencia de la Gran Sala de 11 de julio de 2002, el TEDH observó que el derecho interno sólo permitía el matrimonio entre personas de género opuesto, ya fuese derivado de la atribución al nacer o de un procedimiento de reconocimiento de género, mientras que no se permitían los matrimonios de un mismo sexo, y que el artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, consagraba el concepto tradicional de que el matrimonio era entre un hombre y una mujer. Si bien el TEDH reconoció que varios Estados Contratantes habían extendido el ámbito del matrimonio para comprender a parejas de un mismo sexo, también señaló que ello reflejaba la visión propia de dichos Estados acerca del papel del matrimonio en sus sociedades, pero no derivaba de una interpretación del derecho fundamental consagrado en el Convenio de 1950. Por lo tanto, el TEDH estimó que está dentro del margen de apreciación del Estado la forma de regular los efectos del cambio de género en los matrimonios preexistentes. En cuanto a la conexión entre el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia, la conclusión a la que llegó el TEDH en el caso C.G., es que la imposibilidad de una pareja para concebir o actuar como padres de un niño no excluye per se el derecho a casarse, pero no le permitió al Tribunal Europeo llegar a conclusión alguna acerca de la cuestión del matrimonio entre personas de un mismo sexo. De igual manera, señaló que si bien el Convenio de 1950 es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales, y el matrimonio ha sufrido importantes cambios sociales, el TEDH observó que no hay un consenso europeo acerca del matrimonio entre personas de un mismo sexo, y verificó nuevamente que sólo está permitido en seis de los cuarenta y siete Estados partes en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Debe tomarse en consideración además que si bien el TEDH frecuentemente ha subrayado que dicho Convenio es un instrumento viviente que debe interpretarse en las condiciones actuales, sólo ha utilizado ese enfoque para desarrollar su jurisprudencia cuando ha percibido una convergencia de estándares entre los Estados miembros, algo que evidentemente no sucede en el caso del matrimonio o unión entre personas del mismo sexo. Por otra parte, el TEDH revisó los alcances del artículo 9 de la Carta Europea, al haberse efectuado la eliminación deliberada de la referencia a “un hombre y una mujer”, y determinó que con ello se ampliaba su alcance en relación con los artículos concordantes de otros instrumentos de derechos humanos, pero estimó que la referencia al derecho interno reflejaba la diversidad de las reglamentaciones nacionales, que van desde permitir el matrimonio entre personas del mismo género hasta la prohibición explícita, y dejó librada a los Estados la decisión al respecto. Asimismo, concluyó que ya no consideraría que el derecho a casarse -consagrado en el artículo 12 del Convenio Europeo-, debe limitarse en toda circunstancia al matrimonio entre dos personas de sexo opuesto, pero subrayó que la cuestión de si se ha de permitir o no el matrimonio entre personas de un mismo sexo está librado a la reglamentación por el derecho nacional de cada Estado. El Tribunal determinó que el matrimonio tiene connotaciones sociales y culturales profundamente arraigadas que pueden diferir ampliamente de una sociedad a otra, y que el TEDH no debe apresurarse a anteponer su propio criterio al de las autoridades nacionales, que están mejor ubicadas para responder a las necesidades de la sociedad. En consecuencia, determinó que el artículo 12 no impone al Gobierno demandado la obligación de otorgar el derecho a casarse a una pareja de personas de un mismo sexo, como los demandantes, y que no se había violado dicho artículo. Con fundamento en lo señalado anteriormente, el juez P. disiente del criterio de mayoría de la decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, al declarar la lesión al artículo 17.1 de la Convención, por cuanto estimó que la declaración de principio relativa a la familia que figura en dicho numeral coincide con las disposiciones de numerosas constituciones latinoamericanas, entre las cuales se encuentran la de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. En virtud de ello, el juez P. estimó que para aplicar el criterio de interpretación evolutiva que considera a la Convención Americana como instrumento viviente que ha de entenderse de acuerdo con las circunstancias actuales, es necesario que exista un consenso, un espacio de coincidencia o una convergencia de estándares entre los Estados parte, lo que no ocurren en relación con la evolución de la noción de familia y su calidad de base o elemento esencial o natural de la sociedad, que sigue estando presente incluso en las Constituciones de numerosos Estados parte, como se indicó anteriormente. La existencia de una pluralidad de conceptos de familia, no quiere decir que necesariamente todos y cada uno de ellos deban corresponder a lo que la Convención Americana entiende como tal, como el propio Comité de Derechos Humanos indicó en su Observación General N°19, al señalar que: “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aún entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”. Debe tenerse presente la importancia de los votos disidentes o votos salvados -como los conocemos en nuestro medio-, como Fuentes Materiales del Derecho, que nutren el sistema jurídico, y forman parte de la jurisprudencia y de la doctrina. Aun cuando no se consideran como una fuente autónoma, esto no les quita valor y son fuente para la renovación de la jurisprudencia que deben estudiarse junto con las decisiones de la mayoría de los jueces, porque no son indisolubles o inseparables. Por otra parte, es claro que la decisión de la CIDH no resulta vinculante o de aplicación obligatoria -como lo entiende el aquí accionante- para nuestro país, en el tanto el Estado costarricense no figuró como parte en dicho proceso. El objeto de la demanda fue “... la discriminación e injerencia arbitraria en la vida privada de [la señora] Atala, ocurridas en el contexto de un proceso judicial sobre la custodia y cuidado de sus tres hijas”. Lo anterior, debido a que presuntamente la “orientación sexual [de la señora] Atala y, principalmente la expresión de dicha orientación en su proyecto de vida, fueron la base principal de las decisiones mediante las cuales se resolvió retirarle la custodia de las niñas”. Resulta evidente para la mayoría de esta Sala que el dicho pronunciamiento no guarda relación con el objeto planteado por el accionante en el presente caso, por las razones que anteriormente se ofrecieron. Por otra parte, aun cuando en virtud de lo señalado por la Convención de Viena, si un Estado firma un Tratado internacional está en posición de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes, ninguna norma del Pacto de San José le da carácter vinculante -a dichos pronunciamientos- para los Estados que forman parte del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, salvo para el caso concreto, en el cual no figura el Estado costarricense, como se indicó anteriormente, de manera que el pronunciamiento citado por el accionante no es más que un antecedente jurisprudencial de referencia, que sólo resulta de acatamiento obligatorio para el Estado Chileno y la parte demandante.

    VI.-

    Conclusión. En virtud de las razones ofrecidas en los considerandos anteriores, no estima la Sala que el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud sea inconstitucional, bajo los argumentos planteados por el accionante, por lo que la acción debe ser desestimada en todos sus extremos, como en efecto se dispone.

    Portanto:

    Se declara sin lugar la acción. Los Magistrados A.S., J.L. y C.C. salvan el voto y declara con lugar la acción con sus consecuencias. El M.C.V. da razones adicionales y el Magistrado Cruz Castro pone nota.-

    Ana Virginia Calzada M.

    Presidenta

    Luis Paulino Mora M.Gilbert Armijo S.

    Ernesto Jinesta L.Fernando Cruz C.

    Fernando Castillo V.Paul Rueda L.

    RAZONES ADICIONALES DEL MAGISTRADOCASTILLO VÍQUEZ

    La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) ha sostenido que su jurisprudencia es vinculante y, por consiguiente, los Estados y sus tribunales deben de acatarla, sea aplicarla a los casos concretos que se discuten en sede judicial. Según la CIDH, si bien es cierto que los jueces están sometidos a las disposiciones del ordenamiento jurídico interno de cada Estado, también es lo cierto que ese Estado, al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH) y, particularmente sus jueces, como parte de su organización, quedan sometidos a sus disposiciones, “(…) lo que los obliga a velar porque los efectos de éstas no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de laConvención Americana”[1].

    Sostuve en mi libro Temas Controversiales del Derecho Constitucional que el razonamiento de la CIDH parte de premisas incuestionables, que son la base del derecho internacional público. En primer término, el ius cogens impone a los sujetos de Derecho internacional el observar los principios de pacta sunt servanda, bona fides, y la no invocación del derecho interno, incluida la Constitución Política –artículo 27 de la Convención de Viena de los Tratados-, para dejar de cumplir una obligación que se deriva del derecho internacional, específicamente de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante CADH). En segundo lugar, el Poder Judicial está en el deber de desaplicar la legislación interna cuando esta vulnera la CADH. E., “(…) cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. El cumplimiento por parte de agentes o funcionarios del Estado de una ley violatoria de la Convención produce responsabilidad internacional del Estado, y es un principio básico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado, recogido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que todo Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de cualesquiera de sus poderes u órganos en violación de los derechos internacionalmente consagrados, según el artículo 1.1. De la Convención Americana”[2]. En este sentido, el Juez interno debe ejercer un “control de convencionalidad” adoptando como parámetro no solo la CADH, sino la interpretación que ha hecho la CIDH de sus preceptos. Más aún, señala la CIDH, que no basta con que el ordenamiento jurídico interno se adecue al derecho internacional, “(…) sino que es menester que los órganos o funcionarios de cualquier poder estatal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, ejerzan sus funciones y realicen o emitan sus actos, resoluciones y sentencias de manera efectivmante acorde con el derecho internacional aplicable”[3].

    No cabe duda que la tesis de la vinculatoriedad jurídica de los efectos interpretativos de las sentencias de la CIDH parte de un razonamiento lógico-jurídico impecable –señalé en mi obra-, en el sentido de que al ser la CIDH el supremo intérprete, o como dice esta el intérprete último de la CADH, esa interpretación vincula a los jueces de los Estados partes, pues, de lo contrario, se harían nugatorias las competencias que la CADH otorga, de forma exclusiva y excluyente, a la CIDH y, por consiguiente, los Estados estarían incurriendo en responsabilidad internacional al no observar las obligaciones que se derivan de ese tratado. En esta dirección, el Juez nacional no solo está obligado a realizar un “control de convecionalidad” del ordenamiento jurídico interno, sino a aplicar la jurisprudencia de la CIDH como fundamento imprescindible de susentencia.

    Es importante aclarar que hay una gran diferencia entre el acatamiento obligatorio de una sentencia condenatoria contra un Estado que dicta la CIDH y la vinculatoriedad jurídica de su jurisprudencia. En el primer caso, no cabe duda que los Estados partes de la CADH están obligados acatar los fallos de la CIDH e incluso a que se ejecute de forma efectiva. Ahora bien, el hecho de que la mayoría de los Estados que forman parte de la Organización de Estados Americanos (en adelante OEA) hayan aceptado la competencia contenciosa de la Corte[4], no resuelve el problema que se presenta con la ejecución de sus sentencias[5]. Ni tampoco que el numeral 68 de la CADH señale la obligación de los Estados de cumplir con la decisión de la CIDH en todo caso en que sean partes. La razón es sencilla y elemental, esa aceptación y obligación solo implica la posibilidad de que el Estado pueda ser demandado ante la CIDH para determinar si ha incurrido o no en responsabilidad internacional por haber quebrantado algunos de los derechos y libertades consagrados en la CADH y el deber de acatar lo dispuesto por la CIDH en su fallo; lo que se consagra o manifiesta es la obligatoriedad de la sentencia. En el caso de Costa Rica, la SC ha extendido el supremo valor vinculante de las sentencias contenciosas de la CIDH a las “(…) ‘opiniones consultivas’, al menos cuando la consulta haya sido formulada por el Gobierno de Costa Rica”. Lo anterior significa, que el tema de la ejecución de las sentencias de la CIDH es distinto aunque ligado al primero, pues está relacionado con la ejecución efectiva e íntegra del fallo dentro de un plazo razonable, todo lo cual constituye un indicador incuestionable de calidad de cualquier sistema de administración de justicia, ya sea en el ámbito interno o internacional. Se refiere al carácter ejecutivo de la sentencia. En resumen, “(…) una cosa es manifestar su obligatoriedad y otra bien distinta es sostener su carácter ejecutivo”. En el segundo, no estamos en el supuesto donde hay una sentencia condenatoria contra el Estado por violación a la CADH, sino frente la jurisprudencia de la CIDH, la que, según el criterio de este Tribunal internacional, resulta vinculante para los jueces, no porque lo disponga una norma de la CADH[6], sino por lo que esta interpreta de su competencia, más concretamente: sobre los alcances jurídicos de las interpretaciones que hace de los preceptos de la CADH, las que –según supostura- vinculan a los Estados partes, en especial a sus jueces.

    En esa misma obra señale que la situación en el viejo continente es muy distinta a la que se ha seguido en el nuestro. El tema de la vinculatoriedad o no de las interpretaciones que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante THDH) de las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH) para los jueces de los Estados partes de este convenio, no es nada pacífico. Hay posiciones encontradas, diametralmente opuestas. En efecto, sobre la vinculatoriedad de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo hay dos posturas, aquellos quienes abogan por su obligatoriedad y otros, quienes sostienen lo contrario.

    En cuanto a los primeros, sus ideas básicas se pueden resumir de la siguiente forma. En primer lugar, el TEDH es el supremo garante e intérprete del CEDH, ergo, los efectos interpretativos de sus decisiones son jurídicamente vinculantes. Así las cosas, solo si su jurisprudencia es obligatoria puede ser el supremo intérprete del CEDH, como así se denomina él mismo. En otras palabras, si las interpretaciones que hace el TEDH de los preceptos de la CEDH en sus sentencias no fueran vinculante, de más está la competencia que se le atribuye a este de ser su supremo y último intérprete. Desde esta perspectiva, la vinculatoriedad de su jurisprudencia es una consecuencia lógica de la posición que le da el CEDH al TEDH; amén de que cuando los Estados partes se obligan a respetar la CEDH saben que también ello conlleva el acatar la jurisprudencia del TEDH. En segundo término, se señala que sin la vinculatoriedad de las interpretaciones que el TEDH hace de las normas del CEDH en sus sentencias, es imposible la configuración de un sistema europeo de garantía del CEDH. Por tal motivo, el renunciar a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del TEDH significaría, ni más ni menos, desconocer la necesidad de asegurar un nivel mínimo de garantía en esta comunidad. En este sentido, las interpretaciones que hace el TEDH de las normas del CEDH tienen una función armonizadora del estándar relativo a los derechos fundamentales en Europa. La idea es crear un aquis communitarie. Por otra parte, el TEDH en relación con el CEDH desarrolla una doble función: primero, determina el alcance y contenido de los preceptos o cláusulas imprecisas o vagas; segundo, adapta sus preceptos a los nuevos tiempos, de ahí que parte de la doctrina puntualiza que la “(…) jurisprudencia del TEDH, en tanto que desarrollo del propio CEDH sin el cual este hubiera devenido inaplicable respecto de los preceptos menos claros o detallados y, además, hubiera desaparecido con el paso de los años, goza de su misma obligatoriedad; la propia subsistencia del sistema lo exige. En efecto, el CEDH representa el contenido mínimo de los derechos y libertades que conforman los valores comunes de los Estados europeos. Este estándar mínimo debe ser actualizado para responder adecuadamente a la evolución de las sociedades democráticas a las que sirve de guía en materia de derechos y libertades. Negar al TEDH la obligatoriedad de las cosa interpretada de sus sentencias definitivas sería tanto como negar la evolución del propio CEDH y su efectividad actual”. Por último, si un J. interno se apartara de la jurisprudencia del TEDH provocaría una nueva sentencia estimatoria por parte de él contra el respectivo Estado o quizás provocaría una revisión de su jurisprudencia.

    Los contra argumentos a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del TEDH son varios. En primer lugar, parte de la doctrina señala que no es posible sostener esa tesis, por la elemental razón de que el Convenio no prevé una institución semejante a la acción de prejudicialidad comunitaria[7]. En segundo término, se indica que las interpretaciones que hace el TEDH en sus sentencias de las normas del CEDH tienen únicamente un fin orientador para los jueces de los Estados parte.

    En Alemania hay un amplio consenso de que las sentencias del TEDH solo irradian ese efecto “(…) porque en lo referente a temas de interpretación y aplicación los tribunales nacionales toman como punto de orientación la jurisprudencia del TEDH sencillamente para cubrirse ante una posterior constatación de contravención al Convenio por parte del TEDH”. En cuanto a la decisión del TEDH que declara que un acto jurídico alemán es contrario al Derecho internacional, hay varias opiniones. “Algunos sectores de juristas defienden un amplio efecto obligatorio de las sentencias del TEDH para los órganos del Estado nacional sin fundamentar mayormente tal postura. Otros sectores sostienen que las autoridades y los tribunales alemanes están sujetos a los fallos del TEDH en la medida en que la solución encontrada por el Tribunal no contradiga abiertamente la Ley Fundamental”.

    Siguiendo esta última postura, el Tribunal Constitucional Federal alemán, ha sostenido que los tribunales no están obligados a acatar la decisión del TEDH cuando este únicamente tomó en cuenta en su resolución una relación vertical –querellante contra la República Federal de Alemania-, y no la relación multipolar de derecho privado con colisiones entre diferentes derechos fundamentales. “La Corte Constitucional Federal solo reserva la ‘última palabra’ en temas relacionados con la protección de de los derechos fundamentales a la Constitución alemana y por ende se los reserva para ella misma. La Ley Fundamental exige fidelidad con el derecho internacional pero no al precio de renunciar a su propia identidad liberal”.

    También trate en mi libro el tema de la aplicación de la jurisprudencia de la CIDH por los jueces de los Estados partes, indicándose que tema tenía varias aristas. La primera está referida a cuando se recurre a la interpretación que hace la CIDH en sus sentencias como un argumento de autoridad, ya sea para reforzar la ratio dicidendi o para mostrar la conformidad de la postura del tribunal nacional con la que ha seguido la CIDH en su jurisprudencia. Aquí podemos distinguir entre argumentos de autoridad ad abundantiam y argumentos de autoridad complementarios. “El primero se suma a los argumentos constitucionales, no aporta nada a la motivación jurídica, y suele aparecer normalmente como obiter dicta”. La idea básica es demostrar la sintonía entre el estándar internacional y el nacional. El segundo, no incorpora nuevos contenidos a la jurisprudencia nacional, sin embargo, refuerza la argumentación del tribunal interno. La forma en que se manifiestan son el test de conformidad, las sentencias de la CIDH como precedente para asuntos de complejidad fáctica, la presentación en paralelo del canon constitucional y el canon iberoamericano y, este último, como guía de interpretación.

    La segunda, es cuando a causa de la jurisprudencia de la CIDH se produce un cambio en la interna de un Estado parte, en especial la constitucional, toda vez que se hace necesario compatibilizarla con la primera. “Pero a su vez es necesario distinguir dos tipos de integración: la de criterios interpretativos y la de contenidos. A través de la incorporación de criterios interpretativos se asume, bien una nueva regla interpretativa, bien una nueva regla de resolución de conflictos entre derechos fundamentales. Mediante la incorporación de contenidos se puede descubrir un elemento nuevo relativo a un derecho fundamental reconocido en la Constitución noexteriorizado hasta ese momento…”.

    En los supuestos mencionados, en especial en el segundo, se nos plantea la interrogante de ¿cuál es el valor de la jurisprudencia de la CIDH en el Derecho interno de cada Estado parte de la CADH? Al respecto, refiriéndose al caso del Estado de Colombia, hay quienes sostienen que los operadores jurídicos nacionales solo están vinculados al texto de los tratados internacionales y a las decisiones judiciales que le ordenan al Estado de Colombia una determinada conducta. “En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sería simplemente una entre otras opiniones doctrinales que pueden iluminar el entendimiento de aquellos jueces que decidan consultarla, pero sin valor jurídico o eficacia alguna”. Empero, la Corte Constitucional colombiana ha transitado por una ruta opuesta a la descrita, pues ha considerado que la jurisprudencia de la CIDH tiene un valor jurídico de mayor relevancia, así esta “(…) constituye un referente que debe ser atendido por los operadores jurídicos nacionales, pero, en particular, por la propia Corte Constitucional”. Lo anterior significa, y bajo la óptica de que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia forman parte del bloque de constitucionalidad, el operador jurídico, al aplicar sus disposiciones al ordenamiento jurídico interno, debe tomar en cuenta, de manera particularmente relevante, la doctrina fijada por CIDH[8]. Es así como la jurisprudencia de la CIDH se constituye en un estándar relevante, “(…) que debe ser seriamente atendido por los operadores jurídicos nacionales y que constituye una razón suficiente para referir una determinada interpretación de las normas iusfundamentales o para sostener algunos derechos que no se encuentran textualmente recogidos en la Constitución, como el derecho de las víctimas a la verdad, son derechos fundamentales innominados”. Incluso, la Corte ha sostenido que sus propias decisiones se encuentran sometidas al control de la CIDH y, en consecuencia, a los estándares que en materia de derechos humanos defina la CIDH. Empero, ha indicado que, de conformidad con el principio pro homine, consagrado en el artículo 29 de la CADH, cuando el estándar interno es superior al estándar internacional “(…) se siente la Corte relevada de atender la jurisprudencia regional en la materia”. Así las cosas, en virtud de la regla hermenéutica sobre la favorabilidad, ”(…) el intérprete debe escoger y aplicar la regulación que sea más favorable a la vigencia de los derechos humanos”.

    En la República Federal Argentina la Corte Suprema de ese Estado se ha decantado por receptar la jurisprudencia de la CIDH. Es así como ha expresado que las reglas objetivas que se extraen de esta constituyen “(…) imprescidible pauta de interpretación para los jueces nacionales a la hora de aplicar los preceptos de la Convención Americana de Derecho Humanos”. Por otra parte, ha puntualizado que las opiniones jurídicas de la CIDH gozan del valor de “doctrina”, “(…) en tanto el alcance que ellas asignan a las cláusulas de los tratados que son objeto de su interpretación es generalmente aceptado como derecho”. Por último, ha manifestado la Corte Suprema que los instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional en las “condiciones de su vigencia”, es decir, “(…) teniendo en consideración el modo en que efectivamente rigen en el ámbito internacional, esto es, considerando especialmente la jurisprudencia de los tribunales encargados de aplicarlos”. En este sentido, la jurisprudencia de la CIDH tiene una funcióntrascendental en la fundamentación de las decisiones judiciales de este Estado.

    Por último analice en mi obra el tema de cuando no sería vinculante la jurisprudencia de la CIDH. Afirmamos que de lo que llevamos dicho hasta ese momento, se extrae una conclusión necesaria y es que, en principio, las interpretaciones que hace la CIDH en sus sentencias sobre las disposiciones del CADH resultan vinculantes para los jueces de los Estados parte del Convenio, salvo en dos casos muy excepcionales. El primero, y siguiendo la posturas que han asumido el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional colombiana, cuando el estándar interno es superior al establecido por la CIDH, es decir, que después de un test comparativo se llega a la conclusión de que hay un déficit de protección en el sistema interamericano en relación con el que ofrece el Derecho interno. En estos supuestos, el Juez debe optar por aquella postura que sea más favorable a los derechos fundamentales, a pesar de que con ello se deje de lado la jurisprudencia de la CIDH. En este caso, el riesgo es que la CIDH dicte una sentencia condenatoria contra el Estado, la que, lógicamente, es de acatamiento obligatorio, tal y como lo hemos señalado atrás y en otro estudio. No obstante ello, la línea argumentativa que estamos siguiendo debe mantenerse por varias razones. En primer lugar, porque es más garantista para los derechos fundamentales de la persona. En segundo término, porque eventualmente el estándar interno podría ser la causa de que el estándar internacional se desplace a una posición de mayor protección de los derechos fundamentales, si la CIDH decide adoptarlo. Por otra parte, aun y cuando haya una sentencia condenatoria contra el Estado, la mayor protección de los derechos fundamentales es una justificante para incurrir en responsabilidad internacional; amén de que, en este supuesto, a diferencia de lo que ocurre en otros donde se condena al Estado por violación a los derechos humanos, el prestigio del Estado ante la Comunidad internacional no se vería afectado; todo lo contrario, sería aquella voz que clama en el desierto, a pesar de la condena, por una mayor cobertura de los derechos humanos en la región.

    El segundo caso no es menos importante. Para su cabal comprensión, es necesario hacer referencia a una sentencia concreta de la CIDH y a una institución jurídico-política que está en nuestra Constitución Política. La CIDH, adoptando como marco de referencia la Constitución de Nicaragua, que dispone que las resoluciones del Consejo Supremo Electoral, en materia electoral, no son susceptibles de recursos ordinarios o extraordinarios, estableció que dichas resoluciones sí deben estar sometidas a controles judiciales, tal y como lo están los otros poderes del Estado. Ergo, “(…) independientemente de la regulación que cada Estado haga respecto del órgano supremo electoral, éste debe estar sujeto a algún control jurisdiccional que permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantías mínimas previstos en la Convención Americana, así como los establecidos en su propia legislación, lo cual no es incompatible con el respeto a las funciones que son propias de dicho órgano en materia electoral. (…) En este ámbito, dicho recurso debe ser sencillo y rápido, tomando en cuenta las particularidades del procedimiento electoral”[9].

    Como es bien sabido, nuestra Carta Fundamental, en su numeral 103, señala que las resoluciones del Tribunal Supremo de Elecciones (en adelante TSE) no tienen recurso alguno, salvo la acción de prevaricato. Más aún, la Ley de la Jurisdicción Constitucional señala, en su artículo 30, inciso d), que no procede el recurso de amparo contra los actos o disposiciones del TSE en materia electoral. Por su parte, el numeral 74, de ese mismo cuerpo normativo, expresa que tampoco cabe la acción de inconstitucionalidad contra tales actos o disposiciones relativos al ejercicio de la función electoral. Y, por último, para redondear el asunto, en el nuevo Código Electoral, Ley n.° 8765 de 19 de agosto del 2009, se crea la jurisdicción electoral como una competencia exclusiva y excluyente del TSE, que tiene como objeto garantizar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico electoral, donde se incluye el proceso constitucional de garantías denominado amparo electoral, el que, además de ser un derecho fundamental en sí mismo, es un proceso constitucional para la tutela efectiva de los derechos y las libertades de carácter político-electoral.

    Como puede observarse, la legislación interna del Estado de Costa Rica está en abierta oposición con el precedente sentado por la CIDH. Según la primera, los actos y resoluciones del TSE, en materia electoral, no tiene recurso alguno, concretamente, no puede ser objeto de revisión judicial, ni siquiera por parte de la Sala Constitucional. Según la segunda, sí deben ser objeto de revisión judicial. Más aún, la contradicción entre ambas posiciones es de tal magnitud, que el recurso sencillo y rápido del que habla la CADH es de exclusiva competencia del TSE, cuando, según la tesis de la CIDH, debe ser competencia de un órgano jurisdiccional, en nuestro caso, de la SC por medio del amparo. No cabe duda, entonces, que tanto la Constitución Política como la legislación de nuestro Estado se oponen abiertamente al precedente de la CIDH. La pregunta que nos salta a esta altura de la exposición es si, en este caso, el Juez interno, concretamente el constitucional, debe optar o no por el precedente de la CIDH, dadas las implicaciones que ello supondría para el régimen político costarricense. La respuesta a esta interrogante no es fácil de contestar.

    En este caso extremo, el Juez interno no debe seguir el precedente de la CIDH por varios motivos. En primer lugar, no cabe duda de que el caso enjuiciado por la CIDH es muy diferente al de nuestro país, por lo que no se pueden establecer reglas generales aplicables a todos los Estados partes de la CADH, ya que ello supondría desconocer una institución nuclear del sistema político costarricense que responde a una realidad muy particular. En el caso de Costa Rica, el TSE es una institución consolidada, con altos grados de legitimidad social, enorme prestigio internacional y que goza de una independencia absoluta en el ejercicio de sus funciones. Más aún, gracias a esas características que posee el TSE es que en nuestro medio se garantiza y protege de forma efectiva los derechos políticos de los ciudadanos. Por otra parte, no puede desconocerse que la creación del TSE es una de las grandes conquistas de la Nación costarricense[ 10]; su forma de integración y la atribución de funciones exclusivas y excluyentes, que garantizan su independencia, constituye una razón suficiente de que sus resoluciones en materia electoral no tengan que ser revisadas en sede judicial. Si se permitiera esto, estaríamos ante un retroceso institucional y frente a una disminución de la protección efectiva de los derechos políticos de los ciudadanos. En este supuesto, el estándar interno es superior al fijado por la CIDH, de ahí que no se debe seguir el precedente de esta última. Por otra parte, estamos en presencia de un caso aislado –un precedente- no frente a jurisprudencia de la CIDH, de ahí que su doctrina no nos resulta aplicable porque en relación con aquel no hay ningún pronunciamiento suyo sobre su vinculatoriedad; sin embargo, si el concepto de jurisprudencia que maneja la CIDH abarca ambos institutos jurídicos, el argumento que hemos invocado no es de recibo. Por último, la postura de la CIDH está en abierta oposición con la tendencia en América Latina de consolidar una jurisdicción electoral independiente y especializada, la cual puede residenciarse dentro del Poder Judicial o en tribunales autónomos, como sucede en nuestro caso. H. lo que expresé en mi libro.

    Ahora bien, recientemente he reflexionado sobre si la doctrina expuesta supra es la jurídicamente correcta o, por el contrario, se impone su revisión. Un argumento que no consideré es el que puntualiza que la obligatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH no se deriva de la CADH. Al respecto, el numeral 68 de la CADH establece que los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la CIDH en todo caso en que se sean partes. No dice la norma, por ningún lado, que los Estados partes se obligan a acatar su jurisprudencia, por lo que sus tribunales no estarían en el deber tampoco de seguirla. Esta forma de interpretar el tratado internacional no lesionaría los principios de bona fides, pacta sunt servanda, ni tampoco irían contra el objeto o fin del convenio. Tampoco se podría esbozar la tesis que hay un acuerdo ulterior de las partes, en el sentido que aceptan la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, pues el Estatuto de la CIDH, aprobado mediante resolución n.° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrada en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979, nada dispuso al respecto. En relación con la práctica ulterior de las partes seguida en la aplicación de la CADH, salvo los casos de Colombia y la República Federal Argentina, por decisión de sus máximos tribunales, y el Perú porque así lo dispone el Código Procesal Constitucional en su numeral 5, los demás Estados no se han manifestado sobre la vinculatoriedad o no de la jurisprudencia de la CIDH. Son conductas aisladas de únicamente tres Estados partes que no podrían imputarse a todas las partes del tratado internacional. Asimismo, revisando los trabajos preparatorios de la CADH, los cuales son medios de interpretación complementaria, en ningún momento se discutió el tema de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH e, incluso, la norma que se encuentra en el artículo 68, inciso 1, de la CADH no ofreció mayor discusión.

    En el caso del Estado de Costa Rica, cuando se discutió en la Asamblea Legislativa el Convenio Sede con la CIDH, no así la CADH que no suscitó mayor discusión[11], el que en su numeral 27 puntualiza que las resoluciones de la Corte o, en su caso, de su Presidente, una vez comunicadas a las autoridades administrativas o judiciales correspondientes de la República, tienen la misma fuerza ejecutiva y ejecutoria que las dictadas por los tribunales costarricenses, algunos diputados expresaron alguna preocupación por esta norma, incluso, el diputado U.V. expresó que: “(…) viene a ser una Corte sobre la Corte nuestra”[12]. Otro diputado manifestó, concretamente el diputado A.V., que esa norma podía atentar contra la autoridad del Poder Judicial[13]. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la sesión del 26 de abril de 1982, artículo XLVIII, expresó a la Asamblea Legislativa, al pronunciarse sobre la consulta constitucional del numeral 167 constitucional, lo siguiente:

    “S. artículo es necesario hacer las dos siguientes observaciones:

    a.El texto se refiere a las resoluciones de la Corte o de su Presidente, ‘en su caso’. Se supone que, en cuanto al Presidente, se tratará de resoluciones de trámite o de mera ejecución; es decir, dictadas éstas últimas para lograr que se ejecute una decisión firme de la Corte. Es obvio que el P. no podría dictar otras resoluciones, las cuales son atribución exclusiva de la Corte.- La Convención Interamericana de Derechos Humanos guarda silencio acerca de las resoluciones que pueda o corresponda dictar al P.; y es necesario que en este nuevo convenio se diga en qué casos puede actuar el P., a fin de que los tribunales costarricenses puedan dar cumplimiento a esas resoluciones.-

    b.También habla ese artículo 27 de que las resoluciones de la Corte …. ‘tendrán la misma fuerza ejecutiva o ejecutoria que las dictadas por los Tribunales costarricenses’.

    Hay que entender que esas resoluciones con fuerza ejecutoria son las sentencias que dicte la Corte, de acuerdo con los artículos 67 y 68 de la Convención sobre Derechos Humanos, concretamente cuando se trate de las indemnizaciones compensatorias a que se refiere el artículo 68, en cuyo caso lo dispuesto ‘se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado’.-

    No se ve cuáles otras sentencias podrían hallarse en este caso; por lo menos el Convenio no lo determina, y en esta materia es conveniente que las normas sean bien precisas, para que no se produzcan ulteriores conflictos o problemas acerca del carácter ejecutorio que tendrán los fallos de la Corte Interamericanaen relación a los tribunales costarricenses.

    E., el artículo 27 debe redactarse en dos párrafos:

    Uno para indicar cuáles son las resoluciones ‘con fuerza ejecutiva’ que pueda dictar el Presidente de la Corte; y otro para referirse allí, separadamente, a las resoluciones ‘con fuerza ejecutoria’ dictadas por laCorte”[14].

    El Juez de la CIDH, P.E., compareció ante la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, y en las sesiones n.° s. 151 y 152 del19 de octubre de 1982, entre otras cosas, manifestó lo siguiente:

    “Se especificó un poco más en el Convenio [se refiere al de la Sede de la CIDH] que las resoluciones de la Corte o del Presidente en materia de su competencia, tendrán fuerza ejecutiva en el país; y la duda de la Corte [se refiere a la Corte Suprema de Justicia] fue respecto de cuáles serían esas resoluciones del Presidente o esas resoluciones de la Corte [se refiere a la CIDH] que no fueran sentencia. En esto no podemos hacer otra cosa que remitirnos –porque es nuestro Estatuto- a las normas que tiene la Corte establecidas, establecidas de conformidad con la Convención y de conformidad con el Estatuto aprobado por la Asamblea Generalde la OEA.

    En las normas de procedimiento, se establece que las resoluciones de trámite que no tengan carácter de sentencia o que no produzcan los efectos de una sentencia, es decir, resoluciones que no impidan la continuación de un proceso, es decir que no se le ponga término, sea porque son sentencias o sea porque son autos –lo que llaman los abogados- autos con carácter de sentencia, que esas resoluciones de trámite deben ser dictadas por el Presidente.

    En la Corte Europea de Derechos Humanos esas resoluciones de trámite, muchas veces son dictadas inclusive por el Secretario de la Corte. En nuestra Corte se dejó esto en poder del P. y hay una razón práctica obvia: la Corte no es un organismo de reunión permanente, no es un organismo de tiempo completo; se reúne en períodos de sesiones y entonces tenía que existir la posibilidad de que el Presidente dictara esas resoluciones de trámite.

    En realidad a mí me sorprendió un poco la duda de la Corte, porque en la propia Corte Suprema de Costa Rica, hay una serie de resoluciones de trámite que son dictadas precisamente por el Presidente de la Corte; y lo que quiso decir en el Convenio es simplemente que las resoluciones que en materia de su competencia, competencia que ya está establecida por el Reglamento, las resoluciones que dicte el Presidente tendrán valor ejecutivo…

    De manera que en realidad creo que esta objeción de la Corte es posiblemente un malentendido, que puede ser fácilmente aclarado. Nosotros tenemos aquí el Reglamento de nuestra Corte, que establece en su artículo 44: ‘…Las sentencias, las opiniones consultivas y las resoluciones interlocutorias que pongan término al proceso o procedimiento quedan reservadas a la decisión de la Corte, las demás resoluciones serán dictadas por la Corte si estuviese reunida o en su defecto por el Presidente, de acuerdo con las instrucciones que la Corte le dicte’”.

    En esas sesiones, el diputado M.V. le solicita al Juez de la CIDH Piza Escalante aclarar el artículo 27 que, “(…) indudablemente tiene mucha importancia”.Al respecto, expresó lo siguiente:

    “Por último, en cuanto a la cuestión de las resoluciones del Presidente, etc., aquí pasó un problema; la Corte Suprema de Justicia tuvo en sus manos únicamente la Convención, no tuvo conocimiento –cuando examinó este proyecto- ni del Estatuto de la Corte que fue aprobado por la Asamblea de la OEA en la Paz, en diciembre de 1979, ni del Reglamento de la Corte. Pero hay una cosa que sí es importante y es que la Convención de la que Costa Rica es parte ratificante y por cierto la primera que lo ratificó, la Convención expresamente dice en el artículo 69 ‘…La Corte preparara su Estatuto y lo someterá a la aprobación de la Asamblea Generaly dictará su reglamento’.

    O sea que, el Gobierno de Costa Rica, al aceptar las obligaciones contenidas en la Convención aceptó que el Estatuto de la Corte va ser aprobado por la Asamblea General de la OEA y que la Corte va a dictar su propio reglamento. En el Estatuto, a su vez, se establece que el reglamento de la Corte –que va ser dictado por la Corte- incluye las normasde procedimiento, cosa que es usual en todos los tribunales internacionales.

    De manera que esa normas de procedimiento que la propia Convención autoriza a través de este artículo, y el Estatuto autoriza de manera expresa, es donde se establece qué decisiones puede tomar el P. y qué decisiones no puede tomar. Ahora, no es posible ponerlas en un convenio porque inclusive el reglamento, las normas de procedimiento de la Corte pueden ser reformadas. Aquí lo que hay es una competencia para dictar esas normas de procedimiento; y en ejercicio de esa competencia la Corte incluyó en sus normas de procedimiento que el Presidente puede dictar las resoluciones de trámite; resoluciones de trámite que pueden significar no simplemente ejecuciones, pueden significar por ejemplo que la Corte da orden de que una persona que está presa sea traída ante la Corte a declarar. Pueden ser las resoluciones que el propio reglamento permite en caso de gravedad y urgencia si no está reunida la Corte, caso en el cual el P. podrá actuar, en consulta con los jueces. Es decir, hay una serie de cosas que el Presidente puede decidir, e inclusive yo diría que hay una serie de cosas que cada juez puede decidir, porque la Presidencia de la Corte se ejerce por parte del juez que esté primero en laPresidencia que esté presente, cuando hace falta.

    Yo no creo, lamentablemente no creo que podríamos reformar el artículo 27. En los demás cuestiones de redacción, pero en el 27 no podríamos, porque estaríamos comprometiendo la competencia de la propia Corte para dictar las normas de procedimiento y para decidir qué resoluciones tiene que dictar la Corte y qué resolucionespuede dictar al Presidente”.

    De esta interesante discusión se extrae una primera conclusión, y es que ni en la CADH, ni en el Estatuto de la CIDH y su reglamento, hay una norma habilitante para sostener que la jurisprudencia de la CIDH es vinculante para los tribunales de justicia de los Estados partes, de ahí que resulta cuestionable, toda vez que, como se expondrá más adelante, una obligación en ese sentido tendría que estar de forma expresa en el instrumento internacional o en uno de sus protocolos.

    Un segundo argumento para rechazar la tesis de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, consiste en sostener que en los sistema de derecho continental, los que siguen un número importante de Estados de América, la regla general, es que la jurisprudencia no tiene más valor que el que surge de la fuerza de convicción de su razonamiento, es decir, que los tribunales no están obligados a seguir la regla objetiva de derecho que se extrae de los fallos reiterados, salvo que haya norma expresa que así lo imponga. A diferencia de los Estados que siguen el modelo de la common law, donde se aplica la doctrina de la stare decisis, y por consiguiente, la jurisprudencia y los precedentes de los tribunales superiores son vinculantes para los inferiores.

    Haciendo un breve repaso por algunos ordenamientos jurídicos encontramos fundamento para afirmar que la jurisprudencia de la CIDH no puede ser vinculante. En efecto, en Francia, donde el tema de la jurisprudencia tuvo una carga ideológica importante con el advenimiento del liberalismo democrático, se impuso el derecho codificado, expresión de la voluntad general, y se prohibió, en el Código napoleónico, la jurisprudencia como fuente del derecho. Recientemente, se ha admitido la jurisprudencia con fuente normativa de carácter vinculante, cuando así lo establece una norma jurídica de forma expresa. En efecto, el artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Federal alemán indica que sus sentencias vinculan a los órganos constitucionales de la Federación y de los Länder, así como a todos los órganos judiciales y a las autoridades administrativas. Y en los casos a los que se refiere el artículo 13, incisos 5[ 15], 11[16], 12[17] y 14[18], su decisión tiene fuerza de ley. Lo mismo sucede en los supuestos del inciso 8°[19] de ese mismo numeral, si el Tribunal declara una ley compatible o incompatible con la Ley Fundamental, onula de pleno derecho.

    En Italia la situación ha sido muy diferente al caso alemán. Hay ausencia de normativa específica en este Estado, más allá de la atribución de efectos generales a la sentencia estimatoria que prevé el numeral 136 de la Constitución Política italiana. Quizás esta falta de regulación en el tema que nos ocupa, es lo que ha provocado no poca polémica en relación con la libertad interpretativa de la Corte Constitucional en relación con las normas infraconstitucionales, la vinculatoriedad de la teoría del derecho viviente para ésta, sobre los efectos de la sentencia desestimatoria y de la sentencia estimatoria.

    En España la fuerza vinculante de las resoluciones del Tribunal Constitucional se encuentra regulada en los artículos 161.1[20] y 164[ 21] de la Constitución española. Por su parte, en su Ley Orgánica, en los numerales 38.1[22], 40.2[23], 61.3[ 24] y87[25], se recoge este instituto.

    En América tenemos el caso de los Estados Unidos Mexicanos, donde la jurisprudencia se conforma de cinco resoluciones, que en un mismo sentido falle el poder judicial de la Federación, y no tiene un sentido orientador, sino que vincula a los jueces para garantizar la seguridad jurídica. En el caso de Perú, el Código Procesal Constitucional obliga a los jueces a interpretar el contenido y alcance de los derechos individuales, “(…) de conformidad con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratado de los que el Perú es parte”. En este caso, tenemos una norma expresa de derecho interno que establece la vinculatoriedad a la jurisprudencia de la CIDH. Ese mismo Código, declara que la sentencia que adquiere cosa juzgada, constituye precedente vinculante. Por último, está el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que expresa que la jurisprudencia y los precedentes de este Tribunal son vinculante erga omnes, salvo para sí mismo.

    También resulta importante traer a colación que la vinculatoriedad de la jurisprudencia en el derecho internacional público no ha sido receptada. En efecto, la jurisprudencia es una fuente auxiliar, equiparable a la doctrina de los autores. Como es bien sabido, las fuentes de derecho internacional se clasifican en autónomas y auxiliares. Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí misma para resolver un asunto de derecho internacional, entre las cuales se encuentran las convenciones internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales. Las segundas tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las primeras. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que establece un orden jerárquico de las fuentes de derecho internacional, al asignarle a la jurisprudencia la función de medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho[26], implica que no tiene por sí sola un valor propio, ni siquiera subsidiario con respecto a las fuentes autónomas. Incluso, el numeral 59 de ese Estatuto, es claro cuando expresa que la decisión de la Corte no es obligatoria sinopara las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

    R., al no existir una norma expresa en la CADH o en uno de sus protocolos, ni en el Estatuto de la CIDH, resulta inadmisible la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDHpara los tribunales de los Estados que forman parte de esa Convención.

    Un tercer razonamiento, en contra de la doctrina de la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH para los jueces de los Estados partes, es el que una obligación en tal sentido, al no haber sido acordada en la CADH, tendría que ser objeto de una modificación a la citada Convención mediante los procedimientos que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a partir del numeral 41 y siguientes. No se puede perder de vista que los convenios internacionales obligan a las partes a cumplir con lo pactado de buena fe. Y lo pactado está claramente fijado en los numerales 68 y 69 de la CADH, en este sentido, considero que hay una extralimitación de la CIDH, toda vez que ni en la CADH ni en su Estatuto se le atribuye la condición de órgano superior jerárquico de todos los tribunales de América, de forma tal que estos últimos deben de aplicar mecánicamente la reglas de derecho que se extraen de su jurisprudencia o precedentes; su competencia, de acuerdo con lo pactado por las partes, es más limitada: determinar el grado de responsabilidad internacional en el que puede hacer incurrido un estado por la violación de las normas internacionales de derechos humanos cuando ejerce su función contenciosa. Esa fue la intención de las partes, esa es la ratio legis de las normas que están en la CADH, pues si la intención de las partes hubiese sido aceptar la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH su redacción hubiesesido muy diferente.

    Por otra parte, no hay que olvidar que pueden existir discrepancias de criterio entre la CIDH y los tribunales de los Estados partes, tal y como fue reconocido por la CIDH en su primera opinión consultiva que emitió, reiterado en la n.° 16. Al respecto expresó lo siguiente:

    “En todo sistema jurídico es un fenómeno normal que distintos tribunales que no tienen entre sí una relación jerárquica puedan entrar a conocer y, en consecuencia, a interpretar, el mismo cuerpo normativo, por lo cual no debe extrañar que, en ciertas ocasiones, resulten conclusiones contrarias, o por lo menos, diferentes sobre la misma regla de derecho”[27].

    Tal y como lo estableció el Tribunal Federal Constitucional alemán puede ocurrir que el tribunal internacional realice en su jurisprudencia un enfoque bilateral, y no multilateral, de las relaciones jurídicas que están en juego; también puede suceder que el estándar internacional sea inferior al nacional, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional colombiana; otra situación que podría presentarse es que el juicio de ponderación, ante la confrontación de dos derechos fundamentales, que hace el tribunal internacional sea incorrecto en relación con el que hizo el tribunal interno.

    Otro tema que no podemos soslayar, es hecho que la doctrina de la CIDH conlleva peligros importantes. En primer lugar, en los sistemas de derecho continental, el tema de la jurisprudencia y los precedentes obligatorios resulta una práctica forense extraña, donde no se cuenta con los conocimientos ni la experiencia para la aplicación de la doctrina de stares decisis, toda vez que ni en la academia ni en la judicatura se enseña ni se práctica este sistema. Así las cosas, para establecer la ratio dicidendi cuál método se debe seguir: G. o el de O.. Con fundamento en el primero, se debe de establecer el vínculo o nexo entre los hechos del litigio y la decisión concreta que llegó la CIDH, es decir, se deben fijar los hechos relevantes de fallo de la CIDH apreciándolos a la luz de la decisión concreta, de forma tal que siempre que se dan los mismos hechos se debe aplicar la misma decisión. Con base en el segundo, la ratio dicidendi se determina conociendo los estímulos o reacciones del juez ante situaciones concretas. Independientemente del método que se siga, en el eventual caso de que se aceptara la vinculatoriedad de la jurisprudencia de la CIDH, no resultaría válido aplicarla a casos donde los hechos son diferentes a los que conoció la CIDH, pues con ello se estaría atribuyendo a la CIDH reglas que nunca ha fijado e, incluso, podría darse la situación que de conocer el asunto la CIDH la solución sea diferente a la que se le atribuye al invocarse la vinculatoriedad de su jurisprudencia. N. que los hechos de la sentencia de la CIDH que se cita son muy diferentes a los que aquí se discuten. En el caso de la primera, se trata de una supresión de un derecho que se tenía –guarda, crianza y custodia de las hijas- a causa de la orientación sexual de la señora A.R., tal y como acertadamente se explica en la sentencia; mientras que en el asunto que conoce este Tribunal estamos ante el caso de que no se otorga un derecho, no por razones de la orientación sexual, sino por la particularidad que la unión de hecho entre personas del mismo sexo no ha sido reconocida legalmente en Costa Rica; situación que sí ocurre con la unión de hecho entre personas heterosexuales.

    Otro aspecto no menos relevante, es cuando hay jurisprudencia contradictoria de la CIDH. En este supuesto, ¿cuál regla de derecho se aplica la primera o la última? ¿Cuál sería el instrumento para que el Juez nacional sepa con certeza el criterio dominante de la CIDH? ¿Cómo proceder cuando la regla de derecho no está clara a causa de que los miembros de la CIDH dan razones diferentes en sus sentencias? Estas y otras interrogantes son la que deben ser estudias y precisas para que no se lesione un valor esencial de todo sistema jurídico: la seguridad jurídica.

    Por otra parte, la doctrina que estamos criticando conlleva el peligro de “fosilizar” la jurisprudencia de la CIDH, toda vez que los tribunales de los Estados partes se limitarían a aplicar de forma mecánica, sin que puedan aportar puntos de vista diferentes, tesis, argumentos, etc. que no consideró la CIDH a la hora de resolver los casos concretos donde sentó la regla de Derecho. Lo anterior podría tener consecuencias importantes para la interpretación y aplicación de los derechos humanos en esta región del mundo. De ahí que resulta conveniente e, incluso, necesario que el Juez nacional tenga la posibilidad de plantear su propio punto de vista tomando muy en cuenta la realidad histórica y cultura de su sociedad. En este sentido, la doctrina del margen de apreciación, que ha utilizando el TEDH en muchos casos para explicar el margen de maniobra que tienen las autoridades nacionales en el cumplimiento de sus compromisos, en especial lo que se derivan de la CEDH. Este criterio ha resultado de gran utilidad para equilibrar los intereses nacionales e internacionales en el largo plazo cuando ambos se contraponen. De esta forma, se ha permitido a los Estados evaluar las circunstancias y aplicar las medidas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos tomando en cuenta su realidad histórica y cultural, sin que ello signifique una especie de “patente de corzo” para que el Estado actúe sin apego a esos instrumentos. Se trata, pues, de reconocer que en los instrumentos internacionales de derechos humanos hay una gama de posibilidades en cuanto a la aplicación de los derechos que ahí se recogen y, por consiguiente, no siempre, en todos los casos, es posible aplicar por igual los instrumentos internacionales de derechos humanos haciendo abstracción de la realidad histórica y cultural de las partes. A manera de ejemplo, la TEDH rechazó condenar a los Estados de Suiza y Turquía, quienes legislaron en contra de los símbolos religiosos exteriorizados, con base en la costumbre. En estos casos, la TEDH aceptó el argumento de esos Estados que la medida adoptada protege derechos de otros y que se mantenía el orden público en el caso de Turquía. Para este Tribunal el incorporar las preferencias históricas, nacionales, culturales, etc. es perfectamente compatible con una característica de los derechos humanos: su universalidad. La idea de margen de apreciación es preservar los valores fundamentales reconociendo las diferencias que existen en los Estados partes de la CEDH. La CIDH, en el C.C.G., al analizar el artículo 23 de la CADH en relación con el sistema de candidaturas independientes vs. el sistema de candidatura exclusivamente a través de los partidos políticos, consideró que el Estado había fundamentado que el registro de candidatos exclusivamente a través de partidos políticos responde a necesidades sociales imperiosas basadas en diversas razones históricas, políticas, sociales. “La necesidad de crear y fortalecer el sistema de partidos como respuesta a una realidad histórica y política; la necesidad de organizar de manera eficaz el proceso electoral en una sociedad de 75 millones de electores, en las que todos tendrían el mismo derecho a ser elegidos; la necesidad de un sistema de financiamiento predominantemente público, para asegurar el desarrollo de elecciones auténticas y libres, en igualdad de condiciones; y la necesidad de fiscalizar eficientemente los fondos utilizados en las elecciones. Todas ellas responden a un interés público imperativo”.

    Siguiendo esta línea de pensamiento, es perfectamente sostenible que algunos Estados se les exijan que las resoluciones de órganos electorales tienen que ser recurridas ante los tribunales de justicia, pero en el caso de otros, verbigracia: Costa Rica, donde hay una jurisdicción electoral independiente y consolidada, que responde a una realidad histórica muy concreta –la crisis permanente de la pureza del sufragio hasta 1949-, y en la que se garantiza de forma efectiva los derechos y libertades políticas, no resulta de aplicación la jurisprudencia de la CIDH; amén de que el amparo electoral que prevé la jurisdicción electoral estaría en sintonía con lo que expresó la CIDH en el C.C.G., en el sentido de “(…)que no es en sí mismo incompatible con la Convención que un Estado limite el recurso de amparo a algunas materias, siempre y cuando provea otro recurso de similar naturaleza e igual alcance para aquellos derechos humanos que no sean de conocimiento de la autoridad judicial por medio del amparo. Ello es particularmente relevante en relación con los derechos políticos, derechos humanos de tal importancia que la Convención Americana prohíbe su suspensión así como la de las garantías judiciales indispensables para su protección (infra párr. 140)”.

    Es por los últimas razones, que llego a la conclusión de que la jurisprudencia de la CIDH no resulta vinculante para los Estados partes, lo cual no significa que las sentencias de la CIDH no sean vinculante para los Estados partes en el respectivo litigio o que los jueces nacionales no tengan que ejercer un control de “convencionalidad” cuando el acto estatal es contrario a lo que disponen los instrumentos internacionales de derechos humanos. Tampoco se trata de “tirar por la borda” la importante doctrina que ha sentado la CIDH en sus fallos y opiniones jurídicas, pues, en la gran mayoría de supuestos, resultan de aplicación en los casos concretos que conocen los jueces nacionales; empero, de lo que se trata es de reconocer que algunos casos excepcionales el Juez nacional está jurídicamente habilitando a seguir un camino diferente al trazado por la CIDH, ya sea por que la CIDH no tomó en cuenta una relación multilateral en el asunto que resolvió, que el estándar nacional es superior al internacional, que la realidad histórica, cultural, etc. diferente a la Estado que fue condenando oque hay razones superiores –los intereses públicos- para asumir esa postura.

    Corresponde ahora analizar si en el presente asunto hay o no una discriminación contra el accionante. Desde mi punto de vista no, por la elemental razón que la unión de hecho entre personas heterosexuales está reconocida, mientras que la unión de hecho entre personas del mismo sexo no.

    El principio de igualdad implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,

    “El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohíbe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).

    El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir, si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el trato diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.

    En el primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar, las leyes no pueden perseguir fines que contradigan el Derecho de la Constitución o las normas que se encuentran en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos. En segundo término, cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente, pero que no contradicen sus valores y principios, la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que persigue. Por último, cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado la diferenciación de trato será válida siempre y cuando respete los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y se necesaria.

    La Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresósobre este principio, lo siguiente:

    “El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho esta S., sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95 de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).

    La realidad demuestra que las parejas heterosexuales de hecho no están en la misma situación que las parejas homosexuales de hecho; consecuentemente, la Caja Costarricense de Seguro Social, en el ejercicio de la potestad reglamentaria, se encuentra legitimada para dar, en estos casos, un trato diferenciador.

    En el voto de minoría hay un error de concepto, y es que se parte de la falsa premisa que las personas heterosexuales están en la misma situación que las personas homosexuales. Basta con echar una simple mirada a la realidad para llegar a la elemental conclusión de que hay grandes diferencias entre ambos grupos de personas. De ahí que la invocación del principio de igualdad resulta inaplicable. En efecto, adoptando como criterio el tipo de acto sexual, hay una diferencia sustancial entre el heterosexual y el homosexual. En el caso del primero, tenemos que la vagina o colpos (la primera, del latínvagīna, "vaina"; la segunda, del griegokolpos, "regazo"), que es un conducto fibromuscular

    elástico, parte de los órganos genitales internos de la mujer y órgano que forma parte del aparato reproductivo femenino, es penetrada por el pene, órgano masculino del hombre que sirve para miccionar y copular. En el caso del segundo, es imposible que ocurra tal hecho. Incluso, es importante resaltar que la vagina fue diseña de forma tal que el pene la penetre perfectamente. Tal posibilidad resulta material imposible en un acto sexual homosexual. Atendiendo a la finalidad del acto sexual encontramos una segunda diferencia muy significativa. En caso de las relaciones heterosexuales, el acto sexual no solo tiene por finalidad el obtener placer, el expresar amor, sino también el preservar la especie humana; situación que no ocurre en el caso del acto sexual homosexual. El acto de la procreación, es necesariamente el resultado de un acto sexual heterosexual, con el cual se preserva la especie humana y, además, en el caso del Estado-Nación, se perpetúa, en el futuro, la nacionalidad. Estas finalidades están ausentes necesariamente en las relaciones homosexuales. Incluso, en el caso hipotético de que todos los seres humanos optaran por una relación homosexual, y no por una heterosexual, ello implicaría que, al cabo de ochenta años, desaparecería la especie humana y las nacionalidades. Hay un tercer criterio para demostrar que entre una relación heterosexual y una homosexual hay enormes diferencias, y es la importancia externa de la relación. Si bien ambas relaciones se circunscriben al ámbito privado y son el resultado del principio de libertad, en el caso de las heterosexuales, éstas transcienden al ámbito externo, no así las homosexuales. En efecto, hay un marcado interés público en proteger y promover las relaciones heterosexuales, interés que es recogido en el numeral 51 de la Constitución Política, toda vez que gracias a este tipo de relaciones se preserva la especie humana y se perpetúa en el tiempo la nacionalidad. Dicho de otra forma, el resultado de las relaciones heterosexuales –los (as) hijos (as)- constituyen una contribución innegable, invaluable y permanente de esos dos seres humanos –hombre y mujer- en beneficio de la humanidad y de la sociedad; de ahí de que hay un marcadísimo interés público de parte del Estado de proteger y promover este tipo de relaciones. No ocurre así con las relaciones homosexuales, donde, en este punto, por razones naturales o biológicas no aportan absolutamente nada a la preservación de la especie humana y de las nacionalidades.

    Por otra parte, a falta de regulación legal de la unión de hecho entre personas del mismo sexo, no hay en la actualidad un obstáculo insalvable para que uno de ello, si a bien lo tiene, pueda asegurar al otro de forma voluntaria, toda vez que la cuota es de 16.000 colones mensuales, e incluso, si no tuviera recursos económicos también puede solicitar al Estado que lo asegure. Desde perspectiva, no se le está impidiendo que tenga acceso a los servicios de salud.

    Para finalizar debo de hacer una aclaración de rigor, en el sentido de que, si bien compete a la Asamblea Legislativa la regulación de la unión de hecho entre personas del mismo sexo, también es lo cierto que este Poder de la República, en aplicación del numeral 105 de la Constitución Política, está habilitado para no regular esta situación social, tal y como lo expliqué en mi voto salvado n° 2010-13313, en el que señale lo siguiente:

    “Lo que venimos afirmando tiene una consecuencia adicional: el legislador no está obligado a regular este tipo de relación. Puede regularlas, pero también puede no regularlas – principio de libre disposición del legislador-. En pocas palabras, el Derecho de la Constitución no le impone al legislador el deber de normar este tipo de relaciones. Lo anterior significa, ni más ni menos, que la Asamblea Legislativa, en ejercicio de la potestad de legislar, bien puede desechar una iniciativa que pretenda regular este tipo de relaciones, así como la puede aprobar. Si la Asamblea Legislativa está habilitada por el Derecho de la Constitución para ello, a fortiori, el Soberano también puede rechazar una iniciativa que persiga normar las relaciones entre personas del mismo sexo. Máxime que los efectos jurídicos de su acto únicamente se limitan al archivo del expediente legislativo, de acuerdo con el numeral 26 de la Ley de regulación del referéndum, Ley n.° 8492 de 09 de marzo del 2006, ya que no establece ningún plazo de espera para que un diputado presente de nuevo el proyecto de ley en la corriente legislativa. También el Soberano la puede aprobar.

    Tampoco es de recibo el argumento de que con base en la sentencia 7262-2006 el legislador está obligado a regular este tipo de relaciones. En primer lugar, porque no estamos en presencia de una sentencia estimatoria exhortativa. Como es bien sabido, este tipo de sentencia se caracteriza por el hecho de que el Tribunal Constitucional da un plazo a la Asamblea Legislativa para que dicte una ley en un determinado sentido. En el caso que nos ocupa, no se produce esta situación, toda vez que lo único que se indica en el considerando IX de la resolución, es que el Tribunal considera que el legislador es quien debe plantearse la necesidad de regular, de manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se derivan de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligación de este tipo de parejas. Nótese que, en ningún momento, se le ordenó a la Asamblea Legislativa, en un determinado plazo, regular este tipo de uniones, únicamente se le indicó que “debe plantearse la necesidad de regular”, lo que significa que puede o no hacerlo. De ahí que no se comparte la afirmación, en el sentido de que es preciso regular este tipo de uniones y que, por consiguiente, el legislador está obligado a regularlas. Tal y como se indicó supra, tampoco hay un vacío normativo en esta materia, no hay un problema de lege ferenda. Ergo, en el presente asunto a la Asamblea Legislativa no se le aplica el instituto de erga omnes que está regulado en el numeral 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Por otra parte, tal y como se indicó atrás, sí hay regulación en el ordenamiento jurídico para que las personas del mismo sexo normen sus relaciones, por lo que, y bajo una mejor ponderación, se concluye que el legislador está en libertad de regular mediante Ley este tipo de uniones u optar que éstas se ajusten a la normativa vigente”.

    Fernando Castillo V.

    Magistrado

    Razones adicionales del Magistrado Rueda. Sobre la relevancia jurídica del voto salvado. Las sentencias, sin duda, juegan un papel significativo en el desarrollo del Derecho, máxime en la jurisdicción constitucional dada la eficacia erga omnes y al ser de acatamiento obligatorio para el resto de competencias en la medida que deben respetar el Derecho de la Constitución. A través de la interpretación jurídica, como ha señalado G.Z., el juez ejerce una actividad intermedia o mediadora entre el caso real y la norma que lo regula; esta actividad debe ser libre y se halla situada en la línea de tensión que vincula la realidad con el derecho. La resolución de tal tensión, al menos por parte del juez y en el caso sub examine, se concreta a través del dictado de la sentencia, lo que a su vez constituye no más que una interpretación con cierto grado de razonabilidad y aspiraciones a alcanzar la mayor intersubjetividad posible, eso sí válida únicamente en función de un determinado momento histórico. Ahora bien, naturalmente, el mundo de las ideas jurídicas refleja el mundo de las ideas en general: no es estático sino que se encuentra en una perenne evolución dialéctica. Así, el derecho se construye a partir de una constante renovación de sus tesituras; lo que hoy se puede considerar como jurisprudencia, esto es como un precedente estable, mañana puede ser reemplazado por una modificación normativa o una variación jurisprudencial, lo que, en realidad, resulta a su vez del cambio de paradigmas en la sociedad como consecuencia de la evolución científica, el desarrollo económico, eventos históricos y ambientales relevantes, los juegos de interés, entre otros factores. De este modo, la habilidad argumentativa de un juez ponente y, sobre todo, las explicaciones acerca de los alcances de una norma admitidos por el convencionalismo social, puede hacer que un órgano jurisdiccional sostenga determinada tesis en cierto momento histórico; empero, la integración de nuevos integrantes en un órgano colegiado y, sobre todo, la aparición de nuevas perspectivas jurídicas a partir de relevantes acontecimientos del mundo real, pueden provocar la variación de los criterios jurisprudenciales. Como indica D. "ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propósito práctico. Son los paradigmas de su época". En este contexto, consecuente con lo que indiqué supra, como el mundo de las ideas jurídicas es dinámico (aunque a un ritmo más ralentizado que el de realidad que regula), no pueden pasarse por alto ni ignorarse las tesis minoritarias, esto es, los votos salvados (también llamados minoritarios, disidentes o particulares). De ahí que estimo como un error asumir que una decisión jurisdiccional mayoritaria implique, inexorablemente, la irrelevancia jurídica del voto minoritario, el cual muchas veces es considerado como la tesis perdidosa, aquella que no se impuso. En realidad, las tesituras que un día pueden reunir el mayor acuerdo y fundar un voto separado, en el futuro pueden ser sustituidas por las consideraciones de un voto salvado. Es decir, el consenso que logra obtener un voto de mayoría y la consecuente legitimación obtenida es per se inestable y relativo; ergo, el voto salvado, el disenso que este representa, contiene siempre la potencia de ser un criterio de mayoría, de constituir el germen de la antítesis jurídica que contraríe la tesis predominante y cuya solución se plasmará a través de la síntesis de una nueva visión o consenso, ya sea que se adopten, parcial o totalmente, los planteamientos críticos de la antitesis, ya sea que resulte una nueva propuesta de tipo ecléctico. De ahí se colige con facilidad la gran trascendencia del voto salvado: nadie puede asegurar que el voto mayoritario y el consenso surgido alrededor de él sean inmutables dado que la naturaleza humana tiende al cambio constante. Conteste con tal relevancia, resulta lógico entonces que el sentido correcto de una sentencia solo se halle cuando se examinan integralmente todos sus componentes, lo que abarca el estudio crítico de las tesis de mayoría y minoría. El voto de mayoría vale porque confiere certeza jurídica en un momento dado y tendrá eficacia jurídica, algunas veces erga omnes o en otras ocasiones solo entres las partes; el voto de minoría vale porque otorga elementos jurídicos que potencialmente pueden variar un criterio jurisprudencial, hacerlo evolucionar (como señala K.P. "El aumento del conocimiento depende por completo de la existencia del desacuerdo"). Con base en lo expuesto, quiero subrayar que considero al voto minoritario como relevante y adecuado instrumento doctrinario de consulta a los efectos de los ejercicios hermenéuticos de este tribunal. El voto minoritario puede servir de base a futuros votos mayoritarios. Es más, en jurisdicciones que no son de una sola instancia, el voto salvado puede ser útil para fundamentar una sentencia de segunda instancia o de casación, mediante la cual se varía lo resuelto por la instancia inferior a partir de las consideraciones de un voto disidente. Igualmente, es común que los litigantes utilicen criterios vertidos en votos de minoría, con lo esperanza de que una nueva ponderación de un asunto, verbigracia a partir de una nueva conformación del órgano jurisdiccional, implique la variación de criterio. En el caso de la Sala Constitucional, el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional explícitamente establece que la jurisprudencia y los precedentes de tal jurisdicción son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma, lo que pone de manifiesto la incidencia que un voto salvado puede tener en el futuro cuando sirve para sustentar un cambio de criterio jurídico conforme a una mejor ponderación de la situación fáctica o una variación del análisis jurídico por parte de este Tribunal. Esta importancia del voto salvado explica que su consignación y firma sea imprescindible para que la sentencia se considere perfecta, sin aquel no puede ser notificada ni surte efectos sentencia alguna. El voto salvado obliga a su suscriptor a que emita soluciones más acabadas, a estudiar el caso con mayor ahínco, y correlativamente obliga al voto de mayoría a plantear con mayor precisión y detalle sus tesituras a fin de “no quedar mal”, todo lo cual nutre enormemente el debate académico y la calidad de las resoluciones. Por otra parte, es indubitable que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son obligatorias en el caso concreto. En efecto, el artículo 68. 1 de la Convención establece que los Estados partes se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes, lo que refuerza aún más lo regulado en el ordinal 63 de ese mismo cuerpo normativo. Sin embargo, en lo casos en que un país no figura como parte, no existe norma legal alguna que de manera expresa obligue a tal acatamiento obligatorio. Por el contrario, resulta más razonable entender que en tal supuesto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ciertamente resulta de enorme utilidad para esclarecer cómo interpretar y aplicar la Convención, sin que ello implique que se trate de un criterio de aplicación automática, en el que el órgano juzgador interno carezca de margen de valoración para analizar su aplicabilidad y adaptación en otro caso. Efectuar este tipo de análisis de aplicabilidad es obligatorio; por ello, el órgano juzgador interno, en este caso la Sala Constitucional, dispone de un espacio para ponderar, de manera fundamentada, si el antecedente jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deviene aplicable o no, y en qué forma puede serlo. Ciertamente, una línea jurisprudencial de protección seria a los derechos humanos demanda que la Sala Constitucional sea receptiva de los líneas jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; esta característica no impide un diálogo jurisprudencial prudente, esto es, que la Sala Constitucional pueda y deba valorar si un antecedente jurisprudencial resulta aplicable o no atendiendo a las circunstancias especiales del caso concreto. Por consiguiente, el valor de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos consiste en ser doctrina legal del mayo nivel, siempre que Costa Rica no haya sido parte en un proceso ante ese órgano internacional, en cuyo caso la sentencia del último deviene obligatoria. En la especie, Costa Rica no figuró como parte en el asunto AtalaRiffo vs Chile de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; ergo, conforme a lo expuesto, tal resolución no vincula al país aunque sí constituye doctrina legal del mayor nivel. En cuanto a la alegada discriminación, el caso AtalaRiffo vs Chile versa sobre una madre, quien luego de separarse de hecho de su marido y quedar con la custodia de las tres niñas fruto de ese matrimonio, inicia una relación de convivencia lésbica en la misma casa en donde habita con sus hijas. Ante tal situación, el marido plantea un proceso de tuición en su beneficio que finalmente es votado a su favor por la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Chile. Tal resolución fue considerada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como discriminatoria toda vez que se basó en la orientación sexual de la madre afectada. Por ejemplo, ni la Corte Suprema de Justicia de Chile ni el Juzgado de Menores de Villarrica pudieron comprobar que la convivencia de la señora Atala con su pareja del mismo sexo viniera a afectar de manera negativa el interés superior de las menores de edad; además se utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y discriminatorios para fundamentar las decisiones cuestionadas, por lo que estas constituyeron una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana. De lo expuesto se colige la existencia de supuestos de hecho absolutamente diferentes entre el caso AtalaRiffo vs Chile y el objeto de esta acción. En el primero, la persona afectada ya ostentaba un derecho, la custodia y crianza de sus hijas menores, el cual se pretendió quitárselo en virtud de la puesta en práctica de su orientación sexual, situación que evidentemente constituye un trato discriminatorio. En esta acción, por el contrario, no se trata de que a una personal homosexual se le cercene el ejercicio de un derecho que ha venido disfrutando, sino que la cuestión esta referida a la pretensión de que un beneficio otorgado a las uniones libres heterosexuales sea extendido a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo a través de una resolución de la jurisdicción constitucional. Tal diferencia de situaciones implica que la sentencia del caso AtalaRiffo vs Chile no sea de aplicación automática en esta acción de inconstitucionalidad, por partir de supuestos de hecho notoriamente disímiles, de manera que esta Sala dispone de un margen de valoración para analizar su aplicabilidad y adaptación en el sub judice. Así las cosas y de manera conforme con lo que explica supra en cuanto a la relevancia del voto salvado, primeramente estimo que la sentencia del caso AtalaRiffo vs Chile, en tanto doctrina legal del mayor nivel, debe valorarse íntegramente, lo que implica que resulta del todo razonable ponderar y avalar el criterio del voto disidente del juez A.P.P. en la sentencia de 24 de febrero de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Precisamente, el voto de mayoría de esta S., al que me he unido, comparte la tesitura del juez P., según se explica en el considerando V de este pronunciamiento. Como me sumo a tal razonamiento, estimo innecesario repetirlo. Empero, quiero subrayar que comulgó con el J.P., cuando plantea que el criterio de interpretación evolutiva, que considera a la Convención Americana como un instrumento viviente, tiene como presupuesto sine qua non la existencia de un grado de convergencia estándar entre los Estados parte. Esto ciertamente ya ocurre en cuanto a la discriminación fundada en la orientación sexual, toda vez que existe el consenso tanto entre los Estados partes de la Convención Americana como entre todos los Estados miembros de la OEA, que debe estar prohibida. Muy por el contrario, respecto de la noción de familia y su calidad de base o elemento esencial o natural de la sociedad, actualmente no hay tal convergencia sino una pluralidad de conceptos de familia en los diversos Estados. Como apunta el J.P., en su Observación General N° 19, el Comité de Derechos Humanos, indicó que “el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”. Mientras tal diversidad de nociones esté presente, los Estados requieren un margen de apreciación nacional a los efectos de definir, conforme a las convicciones particulares de la ciudadanía de cada país, qué se debe entender por familia. En el caso de nuestro país, mediante sentencia número 7262-2006 de las 14:46 horas del 23 de mayo de 2006, esta S. ratifica que el matrimonio es una institución exclusiva para la relación entre hombre y mujer, y que en lo relativo a los efectos de la convivencia entre personas del mismo sexo, lo que se presenta es un vacío normativo que debe ser subsanado por el legislador, lo que a la fecha no ha ocurrido. En cuanto a las uniones de hecho, como plantea la Procuraduría General de la República, el artículo 242 del Código de Familia no puede ser de aplicación a las relaciones entre personas del mismo sexo, pues al haber sido diseñadas desde la óptica del matrimonio y considerando que ese instituto fue vedado por la Sala Constitucional para las regulaciones homosexuales, no podría utilizarse un instituto basado en el matrimonio para regular relaciones entre personas del mismo sexo. De igual modo, la norma impugnada en esta acción (que establece que para efectos de constituirse como beneficiario del seguro de salud, a la "Persona, hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo”) fue diseñada, a semejanza de la unión de hecho estatuida en el numeral 242 del Código de Familia (motivo por el que lo cité), desde la óptica del matrimonio heterosexual, de modo que resulta inválido utilizarla, desnaturalizándola de camino, para asignarle consecuencias jurídicas a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo. Una solución así implicaría un activismo jurisdiccional desbordado, contrario al deber de autocontención del juez constitucional. Como ya ha establecido esta Sala Constitucional, el problema no radica en las normas dirigidas a asignarle efectos al matrimonio y las uniones heterosexuales, sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada para regular los efectos personales y patrimoniales de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica lo hace necesario.

    P.R. L.

    EXP.10-4035-007-CO

    VOTO SALVADODE LOS MAGISTRADOS ARMIJO, JINESTA Y CRUZ, con redacción del primero.

    Los suscritos magistrados declaran con lugar el recurso y, en consecuencia, anulan por inconstitucional la frase del artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social que dice: “de distinto sexo”, por lo que debe la Caja permitir el acceso al seguro de salud a las parejas del mismo sexo en condiciones razonablemente similares a las de los convivientes de sexo distinto, por las siguientes razones:

    Mediante la presente acción, el recurrente pretende que se declare inconstitucional el artículo 10 del Reglamento del Seguro de Salud, norma reglamentaria emitida por la Caja Costarricense de Seguro Social, en la cual define como compañero, para efectos de constituirse como beneficiario del seguro de salud, a la

    por excluir al conviviente del mismo sexo. El recurrente parte de la tesis de que la norma citada es discriminatoria por razones de orientación sexual. Aunque algunos de nosotros hemos tenido otra posición sobre el tema, a partir de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 24 de febrero de 2012, se obliga a un abordaje del caso, a la luz de la doctrina legal establecida por esa Corte.

    En virtud del artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado firma un Tratado internacional —particularmente en el ámbito de los derechos humanos—, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar los pronunciamientos de los órganos supranacionales correspondientes, como en el presente caso, con relación al Pacto de San José y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aunque ninguna norma del Pacto de San José le da el carácter vinculante, válido para todos los asuntos a las sentencias de la Corte IDH, salvo obviamente, para el caso concreto, lo cierto es que forma parte de una línea jurisprudencial de larga data por parte de esta Sala el criterio expresado en la sentencia número 2313-95 de las dieciséis horas con dieciocho minutos del día nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, de que

    “tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución (vid. sentencia N° 3435-92 y su aclaración, N° 5759-93).”

    y la de que:

    “si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada”.-

    Por ello, existe una vinculatoriedad moral y jurídica de acatamiento de lo dicho por la Corte Interamericana ya que el incumplimiento de los Tratados y de las decisiones de esa Corte podría imponer responsabilidad internacional al Estado. En la misma sentencia de cita, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que:

    “282. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.

    En la sentencia de 24 de febrero de 2012, la Corte Interamericana realiza un amplio análisis sobre el concepto de discriminación y, específicamente, de discriminación por razones de orientación sexual, y deja establecido que:

    “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

    La sentencia citada aclara, además,que:

    92. En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana.

    Y, porúltimo, establece categóricamente que:

    93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.

    Ya esta S. en la sentencia número 2011013800 de 15:00 hrs. de 12 de diciembre de 2011, en la cual la Sala anuló la frase del artículo 66 del Reglamento Técnico Penitenciario, Decreto Ejecutivo Número 33876-J que establecía lo siguiente: "que sea de distinto sexo al suyo", con relación a las visitas conyugales delos privados y privadas de libertad.-

    En el presente caso, el Reglamento de Salud de la Caja reconoce un derecho para recibir el beneficio del seguro de salud al compañero o compañera de distinto sexo, el cual es una de las prestaciones fundamentales de la seguridad social, vinculadas al disfrute efectivo del derecho fundamental a la salud. Así, tomando en consideración el efecto expansivo y progresivo de los derechos fundamentales y, en particular, que el asunto versa sobre el derecho a la salud, cuyo contenido ha sido ampliamente desarrollado por esta Sala y, además, sobre la base del criterio sostenido por la Corte Interamericana de que:

    “Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana”,

    los suscritos Magistrados consideran que la frase contenida en el artículo impugnado, al definir como compañero a la

    "Persona, hombre o mujer, que convive en unión libre, en forma estable y bajo un mismo techo con otra de distinto sexo".

    es contraria al artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en la medida en que se reconoce el derecho únicamente a las parejas de distinto sexo y, en consecuencia, procede eliminar la frase “de distinto sexo” contenida en el numeral impugnado. En consecuencia, la Caja debe permitir el acceso al seguro de salud a las parejas del mismo sexo en condiciones razonablemente similares a las de los convivientes de sexo distinto.-

    Gilbert Armijo Sancho Ernesto Jinesta L.

    Fernando Cruz Castro

    Acciónde Inconstitucionalidad N°10-004035-0007-CO

    Notaparticular del magistrado Cruz Castro:

    En una sentencia que examina la constitucionalidad de la unión de hecho (voto N° 2010-00641), según lo define el artículo 242 del código de familia, redacté un voto particular, expresando los siguientes argumentos:

    1Si bien suscribí el voto de mayoría 2006-7262, estimo que en el caso de la unión de hecho entre personas del mismo sexo, no son aplicables los argumentos del precedente citado. Se trata del reconocimiento jurídico de situaciones derivadas de una realidad pública y notoria, admitiendo que de las relaciones entre personas brotan situaciones que no exigen un reconocimiento jurídico formal, tal como ocurre con la unión de hecho entre personas del mismo sexo.

    2-El voto que resolvió la inconstitucionalidad sobre el reconocimiento al matrimonio para personas del mismo sexo, se refería a una lectura constitucional y convencional en la que se asume el sentido y contenido del ordenamiento jurídico formal, pero la situación es diferente si admitimos el reconocimiento de la unión de hecho, bajo ciertos supuestos. En aquella decisión se consideró que conforme al derecho convencional y constitucional, el contenido de las actas de los constituyentes, la tradición histórica y judeocristiana sobre el matrimonio, justifican una diferencia clara entre el matrimonio heterosexual y las uniones entre personas del mismo sexo. Bajo estos supuestos, no hay una discriminación en el derecho de la constitución al no incluir, como matrimonio, a la unión entre personas del mismo sexo.

    3-La situación es diferente en el caso de la unión de hecho. Es la realidad y su evolución genuina la que determina el sentido de la norma y de la institución, por esta razón no encuentro argumentos jurídico constitucionales para reconocer los efectos patrimoniales de la unión de hecho entre parejas heterosexuales y no extenderla, bajo los mismos supuestos, a las parejas integradas por personas del mismo sexo. En estos supuestos no es determinante la tradición histórica que caracteriza el matrimonio tradicional, sino que el ordenamiento reconoce los efectos patrimoniales de las uniones de hecho, que sin ser en sentido estricto, un matrimonio, si requieren una solución justa y equitativa.

    4-En el voto 2006-7262 se asume una definición histórica, política y jurídica del matrimonio como institución, pero la situación es muy diferente, si se legitima el reconocimiento de situaciones que obedecen a la fuerza de los hechos; bajo este supuesto, se impone, por la misma naturaleza del origen del reconocimiento de la unión de hecho, una interpretación evolutiva o progresiva, porque es el dato sociológico, el dato cotidiano, el que lo legitima, como ocurrió con la unión de hecho entre parejas heterosexuales.

    5-En el caso del artículo del artículo 242 del código de familia, se refiere a una unión de hecho, a la que se le reconocen efectos jurídicos patrimoniales. La realidad sociológica como legitimación de un derecho, es el sustento de la norma recién citada, de tal forma que la fuente de reconocimiento es el dato sociológico, la realidad, que en el caso de la unión de hecho entre personas del mismo sexo, el dato de la realidad tiene la misma legitimidad y la misma razón para su reconocimiento que la unión de hecho entre parejas heterosexuales. No existe un argumento que justifique reconocer la costumbre y la realidad como fuente de derecho para uniones de hecho entre parejas heterosexuales e ignorarlas respecto de las parejas del mismo sexo. La invisibilización de esta situación se convierte en una discriminación, creando una infundada desigualdad, porque los supuestos de una y otra situación no justifican su diferenciación o su invisibilización. No se trata de una diferenciación, sino de una discriminación, como lo señala el recurrente. Si se le dio reconocimiento patrimonial a las uniones de hecho entre parejas heterosexuales, no hay razón para que no se le reconozca, de igual manera, a las parejas del mismo sexo.

    6-Las limitaciones que impone la tradición histórica constitucional y los apartados primero y segundo del artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, no tiene ninguna incidencia en el reconocimiento de una unión de hecho, cuyos efectos se circunscriben al ámbito patrimonial, sin que suponga, tampoco, un nuevo concepto de familia, que requeriría argumentos y supuestos político jurídicos, muy deferentes. Sin embargo, cuando se trata de una unión entre dos personas del mismo sexo, que como dato sociológico, requiere un reconocimiento con efectos patrimoniales, debe asumirse los mismos argumentos y presupuestos aplicados a la unión de hecho entre parejas heterosexuales. No hay razón para diferenciar entre una y otra unión.

    7-La unión de hecho es la respuesta a una situación cuyo origen trasciende el ordenamiento formal, por esta razón si se tata de reconocer lo que la realidad nos muestra, lo que se convierte en un dato sociológico, no encuentro razón para que para efectos patrimoniales se desconozca una situación derivada de la realidad, de igual condición y relevancia, como seria una unión de hecho pública, notoria, única y estable, por más de tres años, entre personas del mismo sexo.

    8-La lectura del artículo 242 del código de familia no sólo incluye a parejas integradas por un hombre y una mujer, sino que debe aplicarse a las personas del mismo sexo que se encuentren en las condiciones que define la norma recién citada….”

    Este razonamiento complementa lo que se expone en el voto de minoría, porque es admisible, constitucionalmente, que personas del mismo sexo constituyan una unión libre, lo que no reconoce el artículo diez del Reglamento del Seguro Social. No encuentro diferencia entre la unión de hecho y la unión libre; en ninguna de las dos situaciones se justifica la exclusión de las parejas del mismo sexo, por este motivo estimo que son normas inconstitucionales.

    Magistrado