Sentencia nº 00838 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Agosto de 2013

PonenteJulia Varela Araya
Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2013
EmisorSala Segunda de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia06-002651-0166-LA
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoProceso ordinario

Exp: 06-002651-0166-LA

Res: 2013-000838

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas cincuenta minutos del primero de agosto de dos mil trece.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, por Y.U.R., secretaria, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por sus apoderados generales judiciales los licenciados W.F.H. y W. de la O Villalobos, no indican estado civil ni domicilio. Figura como apoderado especial judicial; del actor, el licenciado L.F.J.Q.. Todos mayores, divorciados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO:

  1. -

    La actora, en escrito fechado veintitrés de setiembre de dos mil seis, promovió la presente acción para que en sentencia se ordenara a la demandada a reintegrarle el rebajo del preaviso por encontrarse prescribo al momento de la liquidación por renuncia, de conformidad con el numeral 32 del Código de Trabajo, así como el pago de los intereses sobre la misma, intereses sobre las liquidaciones realizadas; ajuste en la liquidación introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, vacaciones y la diferencia resultante, así como intereses; aguinaldo, introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, vacaciones con la diferencia resultante y los intereses; ajuste en el extremo de Póliza Diferida ó Plan de Pensiones, introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, vacaciones no disfrutadas y la diferencia resultante e intereses; daño moral subjetivo sufrido por no haberle reconocido oportunamente los derechos estipulados en la Convención Colectiva; y ambas costas del proceso.

  2. -

    La parte demandada contestó en los términos que indicó en el memorial de fecha veintiuno de noviembre de dos mil seis y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de competencia, falta de derecho, la genérica sine actione agit y pago.

  3. -

    La jueza, licenciada M.F.V., por sentencia de las quince horas un minuto del diez de marzo de dos mil diez, dispuso: “De conformidad con lo expuesto, citas de ley y jurisprudencia citadas, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda establecida por Y.U.R. contra el INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por R.A.Z.G., a quien se condena a: pagar a la actora, la suma correspondiente al preaviso. Se conceden intereses sobre las sumas otorgadas, a partir de la fecha de la renuncia hasta su efectivo pago. Los intereses se liquidaran en fase de ejecución de sentencia al porcentaje establecido para los certificados a seis plazo del Banco Nacional de Costa Rica. En lo demás extremos petitorios se rechaza esta acción. En lo concedido se rechazan las excepciones de pago, falta de derecho y la genérica de sine actione agit, contemplativa de la falta de derecho, falta de interés y falta de derecho y se acogen en lo denegado. Se condena a la parte demandada al pago de ambas costas de esta acción estableciéndose las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria..."

    . (Sic)

  4. -

    Ambas partes apelaron y el Tribunal de Trabajo, Sección Segunda, del Segundo Circuito Judicial de San José, integrado por los licenciados A.L.M. M., J.C.S.S. y L.S.G., por sentencia de las diez horas veinte minutos del treinta y uno de enero de dos mil trece, resolvió: "Se declara que no existen vicios que puedan causar nulidad o indefensión a las partes. Se revoca parcialmente la sentencia apelada únicamente en cuanto a la desaplicación del artículo 161 convencional y, en su lugar, se dispone que para el cálculo del auxilio de cesantía a favor de la actora, debe incluirse en el salario promedio devengado en los últimos seis meses, el monto otorgado por las vacaciones no disfrutadas, así como los intereses legales correspondientes, a partir de la fecha de la finalización de la relación laboral y hasta su efectivo pago. En lo demás se confirma, según los agravios presentados".

  5. -

    La parte accionada formuló recurso para ante esta S. en memorial de data seis de marzo de dos mil trece, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

  6. -

    En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

    Redacta la Magistrada V.A.; y,

    CONSIDERANDO:

    I.-

ANTECEDENTES

La actora demandó para que se declare y condene al accionado: a) que al momento de su liquidación por renuncia, estaba prescrito de conformidad con el numeral 32 del Código de Trabajo, el derecho del demandado de rebajarle el preaviso, por lo que debe reintegrarle la suma debitada por ese concepto, y los intereses, sobre la misma, desde la fecha de la renuncia, hasta el efectivo pago, a una tasa igual a la de los depósitos a seis meses plazo en el Banco Nacional de Costa Rica; b) a ajustar su liquidación introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, el rubro de las vacaciones no disfrutadas, y reconocerle la diferencia resultante, c) a ajustar el extremo de aguinaldo, introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, el rubro de las vacaciones no disfrutadas, y reconocer la diferencia resultante, d) a ajustar el extremo de Póliza Diferida ó Plan de Pensiones, introduciendo en el cálculo de “Datos Cálculo Promedio”, el rubro de las vacaciones no disfrutadas, y reconocer la diferencia resultante. También pidió el pago de intereses sobre las sumas resultantes de los extremos antes citados desde la fecha de renuncia hasta el efectivo pago del ajuste, a una tasa igual a la de los depósitos a seis meses plazo en el Banco Nacional de Costa Rica; e) por no haberle reconocido oportunamente los derechos estipulados en la Convención Colectiva, debe otorgársele el daño moral subjetivo sufrido, quedando su monto sujeto a la equitativa y prudente valoración del juzgador; y, g) pago de ambas costas del proceso. (Folios 1 a 7). Argumentó, que ingresó a laborar para el demandado el 8 de febrero de 1969 y renunció el 23 de mayo de 2006, en el entendido de que se le pagarían sus derechos conforme al ordenamiento jurídico vigente. Que durante los últimos seis meses laborados su salario promedio mensual fue de ¢761.173,37 según lo certifica su empleador, pese a lo cual era mayor de considerarse los rubros que señala la Convención Colectiva. Agregó que a la fecha de renuncia tenía acumulados 46 días de vacaciones, negándose el accionado a sumarlo el monto correspondiente en el cálculo para establecer el promedio salarial, según lo establece el artículo 161 de la Convención Colectiva. Manifestó que la liquidación de sus derechos se le pagó por partes, una el 21 de julio de 2006 y otra el 11 de agosto de ese año, pero que no se le pagó lo que le tocaba, al rebajarle indebidamente lo correspondiente a preaviso, ya que al hacerse el primer pago después del plazo estipulado en el artículo 32 del Código de Trabajo, se dio la renuncia tácita al cobro de los derechos que le otorgan los numerales 28 y 31 de ese Código; al no reconocérsele, conforme a la Convención Colectiva, las vacaciones no disfrutadas para el cálculo de la cesantía; y, por esta última razón, se le pagó menos en el aguinaldo del período 2005-2006 y en la denominada póliza diferida o plan de pensiones y jubilaciones equivalente al 12% del sueldo total según el ordinal 136 de la Convención Colectiva. Explicó que pese a que la base de liquidación era la determinada en la Convención Colectiva, su derecho a prestaciones fue cuestionado y entrabado, se puso en duda la moralidad y legalidad del reconocimiento de derechos causándole gran angustia, depresión, inestabilidad y desesperación. Situación que fue ventilada en los medios de comunicación colectiva. Cita en respaldo de su posición la Opinión Jurídica n.° OJ-096-2006 de la Procuraduría General de la República. (Ídem). El apoderado especial judicial del demandado contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de competencia, pago, falta de derecho y la genérica sine actione agit (folios 17 a 24). Esencialmente argumentó, que los atrasos en el pago se debieron a las consultas que estaban pendientes de resolver por la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República, en relación con la inclusión de las vacaciones no disfrutadas en el cálculo del salario promedio de los últimos seis meses. Que como la actora no otorgó el preaviso a que estaba obligada al renunciar a su trabajo, no puede ser que se pretenda cobrar a su representada lo rebajado. Afirma que la jurisprudencia de esta S. ha señalado que la indemnización de vacaciones no disfrutadas al cese de la relación laboral, es una indemnización y no un pago de carácter salarial. (Ídem). El Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José, declaró parcialmente con lugar la demanda, rechazó en lo concedido las excepciones de pago, falta de derecho y la genérica de sine actione agit, y las acogió en lo denegado. Condenó a la accionada a pagar a la actora la suma correspondiente al preaviso, con sus intereses legales a partir de la fecha de la renuncia y hasta su efectivo pago, los que se liquidarán en fase de ejecución de sentencia. Rechazó los demás extremos petitorios. Resolvió con las costas a cargo de la accionada y fijó las personales en un quince por ciento del total de la condenatoria. (Folios 185 a 200). Ambas partes apelaron lo así resuelto (folios 201 a 211 vuelto), y el tribunal lo revocó en cuanto desaplicó el artículo 161 de la Convención Colectiva, ordenando “que para el cálculo del auxilio de cesantía a favor de la actora, debe incluirse en el salario promedio devengado en los últimos seis meses, el monto otorgado por vacaciones no disfrutadas, así como los intereses legales correspondientes, a partir de la fecha de finalización de la relación laboral y hasta su efectivo pago”. En lo demás, confirmó el fallo. (Folios 310 a 316).

II.-

AGRAVIOS DEL RECURRENTE: El apoderado general judicial de la parte demandada recurre ante esta tercera instancia rogada. Señala, fundamentalmente: 1.- Inexistencia de derechos adquiridos. Dice que no existió derecho adquirido por parte de la actora a partir del momento en que presentó la renuncia, en razón de que la interposición de la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 161 de la Convención Colectiva, se publicó el 27, 28 y 29 de abril de 2011, fecha en la que no había sentencia firme en el presente asunto (iniciado el 29 de setiembre de 2006); es decir, estaba pendiente de resolución final o en trámite, según lo establece el artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, razón por lo que la actora únicamente tenía una expectativa de derecho. Distinto sería, agrega, que se le hubiese reconocido el monto reclamado en el año 2006, en que sí habría adquirido un derecho. Copia parcialmente el voto 4742-93, de las 16:15 horas del 29 de setiembre de 1993. Afirma que el derecho adquirido es todo aquel que se ha incorporado al acervo personal del sujeto activo, mediante una habilitación jurídica, por lo que no puede ser retirado o cercenado en aplicación de un nuevo mandato, salvo disposición legal válida y expresa en contrario; surge cuando el acto ha creado o reconocido el derecho que ha sido aceptado por el beneficiario, de manera que se ha realizado el hecho condicionante al cual la norma vigente le concede un efecto condicionado. Eso lo respalda en los votos números 2765, de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997 y 2005-14028 (del que no indica fecha), ambos de la Sala Constitucional. 2.- Carácter indemnizatorio de las vacaciones. Afirma que era obligación del tribunal valorar que una vez que la actora renunció a su trabajo, la suma a percibir por vacaciones no disfrutadas era una indemnización, por lo que no formaba parte del salario; y, de conformidad con el artículo 30 del Código de Trabajo, no se puede interpretar que las vacaciones son parte del salario, máxime que en este caso se trata de fondos públicos. Se erró en la aplicación del derecho al no ubicar los hechos dentro de la materia indemnizatoria laboral y de control y uso adecuado de fondos públicos. No se integró el derecho confrontando la norma convencional (artículo 161) con normas que regulan la Hacienda Pública. No se observaron las normas de orden público y la jurisprudencia constitucional. Se apoya en el voto 2000-4453 de la Sala Constitucional. 3.- Renuncia tácita de la actora. Al renunciar a partir de la misma fecha del documento (23 de mayo de 2006), no otorgó el preaviso de un mes, debiendo pagarle al INS ese mes (ordinal 160 inciso 3 de la Convención Colectiva). Agrega que a solicitud de su representado (carta de 6 de junio siguiente) la actora autorizó el rebajo del monto correspondiente de la liquidación de prestaciones (nota de dos días después). Además, se omitió recibir y valorar la prueba ofrecida para mejor proveer, sin que se hiciera mención a ello, por lo que carece de “sustento legal y probatorio la orden del juzgado de primera instancia sobre el pago de la suma correspondiente al preaviso más los respectivos intereses”. 4.- Violación de la jurisprudencia, del principio de legalidad y del derecho de la Constitución. Al respecto hace referencia a la naturaleza indemnizatoria del pago de vacaciones no disfrutadas al finalizar la relación laboral; lo que respalda en las sentencias 98-91 de 21 de junio de 1991 y 173-99 (sin indicar más datos), ambas de esta Sala. En relación con lo que llama el sometimiento de las convenciones colectivas a la ley, transcribe, parcialmente, los votos 2001-08239 de la Sala Constitucional y el 406-2002 de esta otra. Dice que se ignoró que la satisfacción de los extremos otorgados debe hacerse con fondos públicos, para cuya disposición se requiere norma que lo autorice, conforme al principio de legalidad. Explica que la Convención Colectiva en que se fundan los fallos de las instancias precedentes, venció el 28 de febrero de 2006 y la actora renunció el 6 de mayo de ese año; sin que hubiera prórroga automática de ese instrumento pues uno de los artículos denunciados lo era el 161, el que terminó siendo modificado, eliminándose la frase “las vacaciones no disfrutadas”. Por lo que a la fecha de renuncia no era “posible de otorgarle ni pagarle este extremo”. Afirma que aunque el numeral 239 de la Convención Colectiva de 2004, vigente hasta el 28 de febrero de 2006, preveía la prórroga de la convención cuando fuera denunciada y hasta que se convengan las modificaciones y se homologue el documento, el 58 inciso e) del Código de Trabajo prevé la prórroga automática si no hay denuncia con un mes de anticipación al vencimiento. De manera que al ser denunciada el 27 de enero de 2006 (oficio PE-2006-055 G-0094-2006), esa prórroga no se dio. Copia parcialmente el voto de esta Sala n.° 1034-2008. Afirma que se da un enfrentamiento de leyes, una convencional y otra de orden público, debiendo aplicarse esta última, por lo que existe imposibilidad de negociación por las partes. El orden público constituye un límite a la voluntad negociadora de las partes. A partir del 29 de febrero de 2006 rige la nueva convención, depositada en el Departamento de Relaciones de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según consta en oficios PE-2007-2526 y UPINS-00104-2007, en la que se elimina la frase “las vacaciones no disfrutadas”, “quedando vigente solamente como práctica administrativa –que por cierto es contra legem-”. Subraya que los convenios colectivos están vigentes por el tiempo en que fueron pactados; en este caso hasta el 28 de febrero de 2006. Vuelve a citar el voto n.° 1034-2008 de esta Sala e indica que se obvió lo señalado en su voto n.° 173-99 respecto a que no se puede contabilizar las vacaciones no disfrutadas como parte del salario a fin de sacar el promedio para el cálculo de la liquidación y, aunque así lo dispusiera la convención para el caso del INS, se iría contra derecho y se irrespetaría el principio de legalidad, al ser esa Convención Colectiva inconstitucional. Transcribe en lo de su interés ese voto. Dice que en esta instancia se deberá hacer una interpretación lógica de la norma que se pide aplicar, respecto a su validez conforme a la Constitución Política; que por el principio tempos regit actum la ley debe respetar los principios constitucionales que rigen al momento de su aplicación, por lo que el juez ordinario debe aplicar los principios rectores de la política social y económica de la Constitución, por lo que la validez de la norma debe observarse no solo desde su vigencia, sino además, con los principios constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y legalidad. Finalmente, resume que la sentencia impugnada omitió considerar que la indemnización de pago de vacaciones no compensadas no es un pago de carácter salarial, por lo que no puede incluirse para efectos de cálculo y pago de la liquidación; debe prevalecer la normativa de protección de los fondos de la Hacienda Pública; el juez debe desaplicar las normas que atenten contra tales fondos y los principios que inspiran su correcta diligencia y manejo (artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial); y, al caso en examen debe aplicársele los artículos 153 párrafo 2) y 156 párrafo 1), ambos del Código de Trabajo, que ordenan la indemnización del trabajador por las vacaciones no disfrutadas al cesar la relación laboral, pero que ese rubro no debe tomarse en cuenta en el cálculo de la liquidación de cesantía. Por lo expuesto solicita revocar la sentencia recurrida y resolver conforme a derecho. (Folios 320 a 336).

III.-

SOBRE EL SALARIO PROMEDIO PARA EL CÁLCULO DE LA CESANTÍA: Como se indicó anteriormente sobre este aspecto el tribunal resolvió que debía incluirse para el cálculo del salario promedio devengado en los últimos seis meses el monto otorgado por vacaciones no disfrutadas, así como el pago de los intereses legales correspondientes desde la fecha de finalización de la relación laboral y hasta su efectivo pago. En primer lugar, consideró que al momento de la renuncia de la actora (23 de mayo de 2006) surgió el derecho a que se le pagara la cesantía en los términos en que lo establecían los artículo 160 y 161 de la Convención Colectiva, en razón de que la publicación de la resolución que dio curso a la acción de inconstitucionalidad contra este numeral se dio mucho tiempo después de ese hecho (el 27, 28 y 29 de abril de 2011). De manera que lo resuelto en esa acción de inconstitucionalidad (voto de la Sala Constitucional n.° 10985 de las 15:05 horas del 14 de agosto de 2012), anuló por inconstitucional dicho artículo pero, al retrotraer sus efectos a la fecha de vigencia de la norma impugnada, dejó a salvo los derechos adquiridos de buena fe. De manera que no alcanzó a afectar los derechos adquiridos por la actora. El recurrente considera que la reclamante no tuvo ningún derecho adquirido a que se considerara el pago de las vacaciones no disfrutadas para efecto del cálculo del salario promedio para el pago de la cesantía, dado que cuando se publicó la interposición de la citada acción de inconstitucionalidad no había sentencia firme en este proceso, por lo que solamente había una expectativa de derecho; y que habría sido diferente si se le hubiera reconocido el monto reclamado. No lleva razón el recurrente. Sobre este tema, en un asunto similar al que nos ocupa, esta S. expresó: “V.-INCLUSIÓN DE LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS EN EL CÁLCULO DE LA CESANTÍA: El ordinal 161 de la convención colectiva 2004-2006 decía: “La indemnización correspondiente se calculará sobre el promedio de los salarios devengados por el extrabajador durante los últimos 6 meses de su relación laboral (...). Para los efectos de este artículo, los cálculos considerarán todas las sumas pagadas al extrabajador, e igualmente las que se le hayan acreditado que correspondan a sueldos, así como el importe de la póliza de vida diferida, las vacaciones compensadas y las vacaciones no disfrutadas, auxilios o beneficios incluidos en el contrato de trabajo, o en los reglamentos y prácticas del Instituto, como contribuciones patronales para el Régimen de Seguros de Renta Vitalicia, pago de primas de Seguro de Vida y Accidentes, Beneficios Médicos, Subsidios para E., aguinaldo proporcional y otros (…)”. Al existir una disposición derivada de la autonomía colectiva que ordenaba la incorporación de las vacaciones no disfrutadas en el cálculo de la cesantía, a nada conduce determinar si ese rubro posee una naturaleza indemnizatoria o salarial (en idéntico sentido, léase el voto n°. 905-12 de este tribunal). Es importante indicar que la Sala Constitucional, en la resolución n° 2012-8891, decretó: “Se declara parcialmente con lugar la acción. En consecuencia, del párrafo penúltimo del artículo 161 de la Convención Colectiva de Trabajo del Instituto Nacional de Seguros, en su versión vigente del 1° de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2006, en la frase que va desde “Para los efectos” hasta “y otros”, deviene inconstitucional la inclusión de los siguientes rubros en el cálculo de la cesantía: pago de la póliza de vida diferida, vacaciones compensadas, vacaciones no disfrutadas y aguinaldo proporcional (…). Esta sentencia tiene efectos declarativos y retroactivos a la fecha en que comenzó a regir la cláusula impugnada, sin perjuicio de derechos adquiridos de buena fe y las relaciones o situaciones jurídicas que se hubieran consolidado por prescripción, caducidad o en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material (…)”. Lo descrito no afectó al actor, gracias al dimensionamiento de los efectos del voto, pues su derecho al pago de la cesantía (que abarcaba la metodología de cálculo) surgió al instante de la renuncia (24 de mayo de 2006), lo que implica que se está en presencia de un derecho adquirido de buena fe (en la misma orientación, consúltese el fallo n°. 905-12 de este Despacho). A título de vacaciones no disfrutadas, el demandante recibió en su liquidación ¢1.893.177,75, cantidad que no se incluyó en la base de cálculo de la cesantía, pese a que debió haberse hecho, tal como viene ordenado en la sentencia que se revisa, por lo que en ese aspecto dicho pronunciamiento merece ser confirmado”. (Sentencia n.° 1045 de las 14:25 horas del 21 de noviembre de 2012). De manera que en el subjúdice, de conformidad con esos mismos razonamientos, al momento de larenuncia de la actora el 23 de mayo de 2006, surgió a la vida jurídica el derecho al pago de la cesantía conforme a las normas convencionales que estaban vigentes (incluida la fórmula para su cálculo), pues quedó protegido por el dimensionamiento de la declaratoria de inconstitucionalidad. En cuanto a los alcances de esa norma (en el contenido que fue anulado) tema como finalidad la incorporación de las vacaciones no disfrutadas en cuanto a su valor económico para la fijación del salario promedio para el cálculo de la cesantía, y precisamente por ese contenido fue impugnada ante la Sala Constitucional según se evidencia del voto 8891-2012 transcrita en lo conducente en el voto 1045-12 antes citado. En otro orden de ideas, el argumento de que se ignoró que la satisfacción de los extremos otorgados debe hacerse con fondos públicos, para cuya disposición se requiere norma que lo autorice, conforme al principio de legalidad, tampoco resulta de recibo dado que, como se ha explicado, la procedencia de lo concedido encuentra respaldo en la normativa comentada. Igualmente, por las mismas razones, no se observa violación alguna al derecho de la constitución y sus principios.

IV.-

En cuanto al argumento de que la Convención Colectiva en que se fundan los fallos de las instancias precedentes, venció el 28 de febrero de 2006, sin que hubiera prórroga automática y sin que se pudiera aplicar el artículo 239 de esa misma normativa por lo dispuesto en el ordinal 58 inciso e) del Código de Trabajo, al haber sido denunciada antes de la renuncia de la actora, ya esta S. ha analizado el punto. En la sentencia n.° 1045, transcrita parcialmente en el considerando anterior, sobre este aspecto se dijo: “IV .- VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA: La empresa aseguradora señaló en el memorial de folio 179 que el instrumento colectivo en que el actor ampara su derecho (versión 2004-2006) no se hallaba vigente al momento de la conclusión del nexo laboral, debido a que había sido oportunamente denunciado, no resultando en consecuencia de aplicación al subexamine (argumento que repitió en el recurso de tercera instancia rogada). El ad quem debió analizar el punto, en aplicación de la máxima de que quien juzga conoce el Derecho. En ausencia de tal pronunciamiento por parte de ese órgano, corresponde a la Sala dilucidar, oficiosamente, si la norma que se invoca como fundamento del reclamo es aplicable al caso que nos ocupa. El contrato de trabajo entre los contendientes llegó a su fin el 24 de mayo de 2006, data para la cual ya había expirado el plazo de la convención colectiva en cuestión (lo que ocurrió el 28 de febrero de 2006, como se desprende del CD n°. 1). Según lo afirma quien recurre, dicha convención fue denunciada en tiempo y forma. Empero, es claro que ello no produjo la extinción de los efectos del referido instrumento, por cuanto en su artículo 239 se consignó: “La presente convención colectiva, cuando sea denunciada, se mantendrá vigente en todo su clausulado, hasta tanto se convengan las modificaciones que se negocien recíprocamente y se homologue el respectivo documento convencional”. De acuerdo con la información contenida en el CD n.° 2, la convención colectiva del periodo 2006-2008 se suscribió hasta el 18 de diciembre de 2007. De manera que el mecanismo de cálculo del auxilio de cesantía que preveía el numeral 161 de la convención colectiva 2004-2006 sí se encontraba vigente al momento de terminación de la relación laboral, resultándole aplicable por ende al accionante. A mayor abundamiento, el numeral 58 del Código de Trabajo, que interpreta la impugnante a contrario sensu, en el sentido de que al ser denunciada la convención colectiva no opera su prórroga automática, debe ser entendido en el tanto que los actores sociales no hayan pactado una cosa distinta dentro del mismo instrumento para regular su ultraactividad, a tenor del principio de la autonomía colectiva que impera en esta materia (así se resolvió en nuestra sentencia n°. 905-12)”. De manera que, de conformidad con los razonamientos expuestos en el fallo transcrito, debe rechazarse el agravio apuntado; y, por esas mismas razones, el supuesto enfrentamiento alegado entre la norma convencional (artículo 161) y el artículo 58 inciso e) del Código de Trabajo.

V.-

SOBRE LA PROCECEDENCIA DEL PREAVISO: El apoderado general judicial de la parte demandada en el agravio numerado 3, alega la improcedencia del pago de lo rebajado por preaviso a la actora en razón de que, al dejar de laborar el mismo día en que comunicó su renuncia (23 de mayo de 2006), estaba obligada a pagarlo a su representada, pues se debe entender como una renuncia tácita al plazo de un mes que le otorga la normativa convencional y el Código de Trabajo. Además, dice que el rebajo que del mismo se hizo en la liquidación se dio con la autorización de la gestionante. El tribunal al resolver el punto concluyó que le asistía razón a la parte actora, porque: “El artículo 32 del Código de Trabajo, dispone que el patrono podrá renunciar expresa o tácitamente al derecho de cobrar el preaviso al trabajador, en cuyo caso se presumirá de pleno derecho siempre que no formule su reclamo antes de 30 días contados a partir del momento en que se dé por concluida la relación laboral. Se trata entonces de un plazo de caducidad; entendiéndose entonces, que el patrono goza de 30 días naturales para formular el reclamo en la vía judicial con el fin de ejercer la acción cobratoria de ese extremo. En este caso, el plazo en mención comenzó a correr a partir del 23 de mayo del 2006, que corresponde a la data en que la actora presentó la renuncia al Departamento de Recursos Humanos, sin embargo se echa de menos en los autos prueba que acredite que la demandada cumplió con esa oportuna acción. En consecuencia, se ajusta a derecho lo resuelto sobre este punto por lo que deberá la demandada proceder al pago del preaviso”. (Folio vuelto 315). Sin embargo, como se puede apreciar de lo transcrito, el recurrente no da las razones claras y precisas por las cuales procede su recurso, como era su obligación, repitiendo lo alegado en la apelación, por lo que su agravio no resulta de recibo de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 557 y 559 del Código de Trabajo. En todo caso, debe señalarse que aunque en efecto el ordinal 28 de ese Código establece el derecho de cualquiera de las partes a dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa, instaura la obligación de la parte que lo ejerza de dar aviso previo a la otra en los términos que el mismo señala. Asimismo el numeral 32 de ese cuerpo legal, señala que el empleador (a) puede renunciar de manera expresa o tácita al preaviso, entendiéndose que se da la segunda cuando no formule reclamo alguno dentro de los treinta días posteriores a aquel en que se puso término al contrato. Si el tribunal señaló que dicho reclamo no se dio –en la forma que precisó-, la obligación del recurrente era demostrar que sí había existido y dentro del plazo citado; lo que no hizo. Igualmente, la actora en el hecho quinto de la demanda señaló la improcedencia del rebajo del monto del preaviso por hacerse fuera del plazo antes comentado (ordinal 32), sin que en la contestación se dijera nada al respecto, con lo que admitió el hecho. Si bien se argumenta que el ad quem no recibió, valoró ni hizo mención a la prueba para mejor proveer ofrecida, ese aspecto, además de ser un asunto de orden procesal para cuyo conocimiento no tiene competencia esta Sala (artículo 502 y 559 del Código de Trabajo), de conformidad con el 489 de ese mismo Código, al ser un asunto de orden discrecional del juzgador, no está sujeto al control de legalidad (pueden verse, entre otras, las sentencias números 961, de las 9:55 horas del 12 de diciembre; y 696, de las 9:45 horas del 28 de setiembre, ambas de 2007 y 118 de las 9:30 horas del 22 de enero de 2010).

VI.-

DISPOSICIONES FINALES: De conformidad con las consideraciones expuestas lo procedente es confirmar el fallo recurrido en lo que fue motivo de recurso.

POR TANTO:

Se confirma el fallo recurrido en lo que fue motivo de recurso.

JuliaVarela Araya

Rolando Vega Robert Eva María Camacho Vargas

María Alexandra Bogantes Rodríguez Milagro Rojas Espinoza

Yaz.-

2

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