Sentencia nº 00003 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 6 de Enero de 1995

Resolución 003-F-95.CIVSALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.- S.J., a las catorce horas cuarenta minutos del seis de enero de mil novecientos noventa y cinco.

Proceso ordinario establecido en el Juzgado Sexto Civil de San José, por "Transportes Marel S.A.", representada por su presidente, R.V.O. rola, empresario; contra A.F.B., divorciado. Interviene, adem s, el licenciado J.C.M.V., en calidad de apoderado especial judicial del demandado. Todos son mayores de edad, vecinos de San José y, con las excepciones dichas, casados y abogados.

RESULTANDO:

1. - Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el representante de la actora estableció demanda ordinaria, cuya cuantía se fijó en tres millones de colones, a fin de que en sentencia se declare: "a) Nula la adjudicación efectuada dentro del juicio ejecutivo hipotecario de A.F.B. contra J.C.D., de la finca inscrita en Propiedad del Registro Público tomo 2593, folio 179, asiento 1, número 258977, por estar la adjudicación y el acto de remate viciados de nulidad absoluta. b) Que la sociedad actora es dueña del inmueble por compra que hizo al señor M.C.D., debiendo disponerse la inscripción en su nombre. c) Que se debe respetar la posesión que del inmueble tiene mi representada como única dueña del mismo. d) Que se condene al demandado al pago de ambas costas. S. demandó para que se declare: a) Que siendo el demandado dueño del inmueble y habiéndose construido por nuestra parte todo lo que allí existe y que se indica en la relación de hechos, mi representada y el demandado resultan ser condueños proporcionalmente del inmueble y las edificaciones por haberse construido a vista y paciencia del demandado. b) Que en su defecto el demandado podr hacer suyas las construcciones y el inmueble mediante el pago correspondiente a estimación de peritos, lo que se realizar en ejecución de sentencia. c) Que el demandado deber pagar ambas costas del juicio. d) Que la sentencia que disponga la propiedad deber inscribirse mediante ejecutoria al margen del asiento del inmueble, o que resuelva acogiendo la copropiedad.".

2. - El demandado contestó negativamente la demanda y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de personería ad causam, falta de interés, litis pendencia, prescripción, cosa juzgada y la genérica de sine actione agit. Asimismo contrademandó a la actora, para que se declare: "Primero: Que Transportes Marel S.A. ha venido ocupando ilegalmente la finca inscrita en la sección de propiedad del Registro Público, tomo 2593, folio 179, asiento uno, número 258.977. Segundo: Que la aquí reconvenida debe pagarme los daños y perjuicios de su ilegal ocupación, los cuales ascienden a cien mil colones mensuales y que suman un total de cuatro millones novecientos mil colones al 21 de julio de 1987. Tercero: Que la reconvenida deber pagarme los daños y perjuicios que me cause a partir del 21 de julio de 1987 con su ilegal ocupación a razón de cien mil colones mensuales y hasta que se me entregue la finca. Cuarto: Que la reconvenida debe pagar ambas costas personales y procesales de este juicio por ser litigante de evidente mala fe.".

3. - El representante de la actora contestó negativamente la reconvención y opuso las excepciones de falta de derecho, falta de causa y la genérica de sine actione agit.

4. - La Jueza de entonces, Licda. J.A.C., en sentencia de las 11 horas del 9 de noviembre de 1992, resolvió: "... Se rechaza por extempor nea la excepción de litis pendencia opuesta por el demandado. Se rechaza en todos sus extremos la demanda, tanto en su pretensión principal como en la subsidiaria, incoada por Transportes Marel S.A., representada por R.V.O. rola contra A.F.B., acogiéndose las excepciones opuestas de falta de derecho, falta de interés y sine actione agit comprensiva de las excepciones de falta de derecho, falta de interés actual y falta de legitimación. Se rechazan las excepciones de falta de personería ad causam, cosa juzgada, y prescripción. Se rechaza en todos sus extremos la contrademanda incoada por A.F.B. contra Transportes Marel S.A. representada por R.V.O. rola; acogiendo las excepciones opuestas de falta de derecho, falta de causa y la genérica de sine actione agit, comprensiva de las excepciones de falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación. Se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas personales y procesales. (Artículo 222Código Procesal Civil).". Al efecto consideró la señora Jueza: "I).- De un an lisis de los autos se desprende que por un error del Despacho, se omitió pronunciamiento sobre la excepción de litis pendencia opuesta por el demandado en su escrito de contestación de demanda. Sobre el particular cabe destacar que la demanda fue notificada al accionado el día ocho de junio de mil novecientos ochenta y siete, y él la contestó el día veintidós de julio del mismo año, lapso durante el cual había transcurrido sobradamente los dos primeros tercios del término de emplazamiento, señalados en el artículo 214 del Código de Procedimientos Civiles para la interposición de las excepciones dilatorias contenidas en el artículo 215 del mismo cuerpo legal, incluyéndose entre estas la litis pendencia. En consecuencia, resultando extempor nea la excepción de litis pendencia opuesta, se rechaza la misma. II.- Hechos probados: Para la correcta solución de esta litis se tienen por demostrados los siguientes hechos de importancia comunes a la demanda y contrademanda: 1) Que el demandado fue notificado el ocho de junio de mil novecientos ochenta y siete (ver acta de notificación de folio 132 vto.). 2) Que el señor J.C.D. constituyó hipoteca de primer grado sobre el inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad, Partido de San José, al tomo 2593, folio 179, asiento 2, número 258.977, a favor de G.A.C., hipoteca inscrita al tomo 945, folio 136, asiento 283 de la Sección de Hipotecas del Registro Público. (Ver certificación notarial de folio 1, 2, y 3). 3) Que según documento que ocupa el asiento 17878, presentado el veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y dos, el señor A.C. cedió su crédito hipotecario al señor A.F.B., mediante escritura otorgada ante el Notario M ximo C.R., (Ver certificación de folio 5). 4) Que el día veintinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos, el aquí demandado, presentó ante el Juzgado Segundo Civil de esta ciudad Juicio Ejecutivo Hipotecario, que se tramitó bajo el número 1624-82-5. (Ver certificación de dicho expediente de folios 1 al 125). 5) Que la finca hipotecada se remató a las nueve horas del siete de marzo del año mil novecientos ochenta y tres, adjudic ndosela el aquí demandado. El remate quedó debidamente aprobado en la misma fecha. (Ver acta de remate y resolución de folio 17). 6) Que al aquí demandado se le puso en posesión de la finca adjudicada a las diez horas del veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y tres. (ver acta posesión de folio 24). 7) Que el actor construyó en la propiedad referida una malla grande de acero y un portón, un galerón para taller, acondicionó un furgón en apartamento, un muro de retención al lado norte del inmueble y dos casas de habitación, una en el lado norte y la otra en el oeste del terreno, edificaciones que se iniciaron en el año mil novecientos ochenta y tres y culminaron en mil novecientos ochenta y cinco. (Ver testimonios de V.M.C. de folio 184, V.G.M.J., de folio 185, R.V. de folio 185 vuelto, R.F.G.L. de folio 186). 8) Que cuando el terreno se hipotecó se encontraba cultivado de café y potrero. (Ver certificación de folio 4). 9) Que la sociedad actora se encuentra en posesión de la finca relacionada. (Ver demanda, contestación, contrademanda y réplica de folios 128, 134, 140 y 144 respectivamente). 10) Que R.V.O. rola es el representante legal con facultades de apoderado generalísimo de Transportes Marel S.A. (Ver certificación de folio 127). III.- Hechos no probados: No demostró la parte actora haber adquirido la finca número doscientos cincuenta y ocho mil novecientos setenta y siete, del Partido de San José, mediante compra realizada a J.C.D., el día primero de octubre de mil novecientos ochenta. IV.- Sobre el fondo y excepciones: Solicita el representante de la entidad actora que se declare nulo el remate y la adjudicación hecha al demandado, de la finca N 258977, que se realizaron en el juicio ejecutivo hipotecario N 1624-82-5, tramitado en el Juzgado Segundo Civil de esta ciudad, toda vez que se encuentran viciados de nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia ha reiterado que las nulidades causadas en este tipo de procesos no es posible discutirla en la vía declarativa, sino que esas nulidades deben alegarse dentro del proceso ejecutivo hipotecario, donde se dieron, porque las nulidades procesales solamente pueden ser declaradas en los mismos autos en donde se han producido, en este sentido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia N 8 de las 14 Hrs. del 25 de Enero de 1991, dijo: "El artículo 392, p rrafo 2 del Código de Procedimientos Civiles anterior establecía que; en juicio ejecutivo hipotecario con renuncia a tr mites no se admitía otro incidente que el de pago, si se funda en documentos o recibos o documentos que lo demuestren. Esa norma corresponde ahora al artículo 673 del Código Procesal Civil vigente, que admite también el incidente de prescripción. En el proceso ejecutivo hipotecario con renuncia de tr mites, el demandado estableció un incidente de nulidad de actuaciones y resoluciones que el Juzgado denegó con base en los artículos 385 y 392 del Código de Procedimientos Civiles, ... lo que estaba incorrecta es la interpretación y aplicación que se habían hecho por el Juzgado, pues los incidentes que no admite el artículo 392, p rrafo II, del Código de Procedimientos Civiles, son propiamente los de fondo ..., pero aquella norma como la de ahora no impiden los incidentes que atañen a la validez del proceso, conforme lo ha establecido la jurisprudencia reiterada ... En cuanto a que las nulidades procesales sólo pueden alegarse y declararse en los mismos autos en que se hayan producido ...". (En igual sentido ver sentencia N 79-84 de la Sala I. de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del Tribunal Superior II Civil Sección I, de las 10:05 hrs. del 20 de setiembre de 1991). En consecuencia, resulta improcedente la demanda ordinaria incoada por el representante de Transportes Marel S.A., tendiente a que se declare la nulidad del remate y adjudicación realizados en el proceso ejecutivo hipotecario N 1624-82-5, razón por la cual y dependiendo los dem s extremos petitorios de la acción principal de la nulidad referida, lo procedente es declarar: Sin lugar la demanda principal en todos sus extremos. Solicita el accionante en forma subsidiaria que habiendo él construido todo lo que existe en la finca relacionada, se declare la copropiedad del inmueble y las edificaciones por haberse construido a vista y paciencia del demandado. El artículo 411 inciso 2, del Código Civil establece: "La hipoteca de una finca abraza .... 2- las mejoras y aumentos que sobrevengan a la finca, así como las agregaciones naturales ..." en la especie consta en autos que la finca sobre la cual el accionante procedió a construir diversas edificaciones tales como: Dos casas de habitación, un muro de retención, una malla y su portón, un galerón para taller y un furgón que fue acondicionado como apartamento, fue hipotecada por su dueño desde el once de julio de mil novecientos setenta y nueve, siendo debidamente inscrita en el Registro Público la hipoteca constituida con lo cual adquirió la publicidad necesaria para efectos de terceros, siendo que al entrar el aquí actor en posesión de la finca se presume conocía la existencia del gravamen y sus consecuencias; aún así en mil novecientos ochenta y tres decide iniciar las edificaciones supra mencionadas las cuales de conformidad con el artículo 411 inciso 2 del Código Civil entraban a formar parte del gravamen hipotecario constituido con anterioridad. El hecho de que las mismas se realizaran a vista y paciencia del accionado, no tiene relevancia, pues en realidad éste no tenía derecho alguno a impedir la ejecución de las obras en el terreno hipotecado, toda vez que el gravamen no le da ese tipo de atribuciones de la propiedad. Por otra parte cabe destacar que nuestra jurisprudencia ha señalado al respecto: "Cierto es que la doctrina en lo que concierne al instituto de la accesión, tiende a desembarazarse del principio tradicional de que lo accesorio sigue al principal, para propugnar un criterio m s acorde con razones de orden económico y social, con arreglo a los cuales se ha llegado a considerar como principal lo que entrañe en mayor valor, y también es cierto que una corriente importante dentro de ese campo, es proclive a excluir de la hipoteca las mejoras introducidas por un tercero, pero no es posible soslayar en ese empeño el grave peligro que para la garantía y seguridad del acreedor esa tesis representa con el consiguiente perjuicio para el progreso económico y social". (Así: Tribunal Superior Segundo Civil, Sección I, N 193 de las 9:05 Hrs. del 18 de marzo de 1983. Ordinario de J.R.S.A. contra B.S.E.). En consecuencia con lo expuesto, debe rechazarse en todos sus extremos la demanda subsidiaria opuesta por el representante de la accionada. Opone el demandado a las pretensiones del actor las excepciones de: Falta de derecho, falta de personería ad causam, falta de interés, prescripción, cosa juzgada y sine actione agit. Las excepciones de falta de derecho, falta de interés y sine actione agit comprensiva de las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación y falta de interés actual, se declaran con lugar, ya que de acuerdo con el an lisis de fondo de esta sentencia, el representante de la entidad actora carece de derecho, interés y legitimación para acudir en esta vía a demandar al accionado. La excepción de cosa juzgada, se rechaza pues no concurren en la especie identidad de objeto, causa y sujeto con el proceso hipotecario N 1624-82-5 seguido en el Juzgado Segundo Civil de San José. Se rechaza la excepción de falta de personería ad causam toda vez que en autos se demostró que el señor R.V.O. rola es el representante legal de Transportes M.S.A., rechaz ndose también la excepción de prescripción, pues el representante de la entidad actora notificado de la presente acción cuatro años después de que el accionado fue puesto en posesión de la finca; y siendo que de conformidad con el artículo 868 del Código Civil: Todo derecho y su correspondiente acción se prescriben por diez años". La acción planteada no se encuentra prescrita. En lo relativo a la contrademanda, solicita el gestionante que por haber estado el actor ocupando ilegalmente la finca número doscientos cincuenta y ocho mil novecientos setenta y siete se le condene a cancelar por concepto de daños y perjuicios la suma de cuatro millones novecientos mil colones al día veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y siete y los posteriores a ese mes a razón de cien mil colones hasta su efectivo desalojo de la finca, acción que se debe declarar sin lugar, pues en autos quedó demostrado que el reconventor se adjudicó la relacionada finca mediante remate efectuado en el Juzgado Segundo Civil de San José a las nueve horas del siete de marzo de mil novecientos ochenta y tres, remate que fue aprobado en la misma fecha, siendo que el contrademandante fue puesto en posesión de la finca rematada el día veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y tres, a partir de ese momento éste debió gestionar el lanzamiento del reconvenido a través de la autoridad de policía, cosa que no hizo, no siendo posible por esta vía pretender el pago de daños y perjuicios, que fueron consecuencia única y exclusiva de la falta de diligencia del contrademandante, para lograr la efectiva posesión del inmueble de que es titular. En consecuencia con lo expuesto se rechaza en todos sus extremos la contrademanda incoada, acogiendo las excepciones opuestas de falta de derecho, falta de causa, y la genérica de sine actione agit, comprensiva de las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación y falta de interés actual. V.-C.: De conformidad con el artículo 222 del Código Procesal Civil existiendo vencimiento recíproco de las partes, se resuelve este asunto sin especial condenatoria en costas procesales y personales.".

5. - El representante de la actora apeló, y el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda, integrado entonces por los Jueces Superiores licenciados J.M.O.R., A.C.C. y R.S.S., a las 9 horas del 3 de junio de 1993, dispuso: "Se revoca la sentencia que se conoce, únicamente en cuanto deniega la demanda subsidiaria. Por ello, en cuanto a ésta se rechazan las excepciones de sine actione agit, falta de derecho, falta de interés y falta de legitimación que opuso el demandado. En su lugar se declara con lugar dicha demanda y en consecuencia se resuelve: a) Que en virtud de que la parte actora, construyó ciertas edificaciones en propiedad del demandado, a vista y paciencia de éste, don Arturo (sic) Fournier Beeche, puede hacer suyas las edificaciones, pagando como acto previo el valor de las mismas, pero construidas únicamente a partir del día 21 de junio de 1983, cuyo monto se fijar en ejecución de sentencia; b) que si al demandado, no le conviniere pagar el valor respectivo, ambas partes resultan ser condueños proporcionalmente del inmueble, pero única y exclusivamente respecto de aquellas edificaciones construidas a partir del 21 de junio de 1983, las que se determinar n en ejecución de sentencia; c) que si don Arturo (sic), no paga el precio de las edificaciones, optando por la copropiedad, la sentencia deber inscribirse al margen de la inscripción de la finca, mediante ejecutoria que se expedir al Registro Nacional. El demandado queda obligado a cancelar las costas personales y procesales del proceso.". El Tribunal fundamentó su fallo en las siguientes consideraciones, que redactó el J.O.R.: "Primero: En virtud de resultar fiel reflejo de los elementos que existen en el expediente, se mantienen los hechos que por demostrados y no probado cita la sentencia que se conoce. Segundo: Analizando el Tribunal el memorial en que la parte actora establece la presente demanda, así como los dos escritos presentados en esta instancia, se tiene que, los agravios de la recurrente, se limitan a dos situaciones, a saber: a) Que la señora Jueza, no resolvió el fondo del asunto, sino que el pronunciamiento lo hizo tomando en cuenta criterios jurisprudenciales, entiende este Organo, que se refiere al hecho de que existen pronunciamientos en el sentido de que las nulidades procesales deben reclamarse dentro del mismo proceso donde se suscitaron agrega la apelante, que hay jurisprudencia contraria a ello, adem s de que pueden existir situaciones o elementos que deben bastantearse en la vía declarativa; y b) respecto de la demanda subsidiaria, se aplicó mal la normativa ya que ella realizó sendos trabajos mediante los cuales se construyeron ciertas obras, lo cual se hizo a vista y paciencia del demandado. Tercero: Ahora bien, es cierto como lo señala el A quo, que existe jurisprudencia reiterada de los Tribunales, incluyendo de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que, las nulidades procesales deben alegarse dentro del proceso donde obviamente se produjeron. Esos pronunciamientos respetables por cuanto han sido emitidos por el m s alto Tribunal del Poder Judicial, no deben verse hoy día como la santa palabra que oriente a mantener tal criterio, pues la realidad es que sin entrar a analizar aspectos de fondo sobre ese particular, existen situaciones que puedan presentarse en asuntos como el hipotecario y en algunos otros sumarios donde por lo general se dan las nulidades que posteriormente se llegan a alegar en un proceso ordinario o bien abreviado, que ameritan ser revisadas por la vía citada en último término, y ello es posible, aunque haya que analizar cada caso concreto a efecto de determinar el eventual perjuicio e indefensión en que puede habérsele causado a la persona que reclama tal derecho, y como ejemplo pueden citarse dos circunstancias de sumo interés, a saber: a) La existencia de alguna nulidad absoluta que de modo claro y terminante pueda haberse dado en uno de los procesos antes citados, cual podría ser no haberse notificado a uno de los demandados, y a pesar de ello se remató y adjudicó el bien rematado sin que haya existido debido proceso; y b) m s claro es aún el hecho de que, lo resuelto en cualquiera de los dos juicios objeto de ejemplo, no produce cosa juzgada material, sino simplemente cosa juzgada de car cter formal. De modo que mantener la tesitura que cita el órgano a quo, de modo intocable, es resolver, en ciertos casos, contrario a lo dispuesto en los numerales 162 y 165 del Código Procesal Civil, pues el primero hace mención a que producen cosa juzgada material, las sentencias que se dicten en juicios ordinarios y abreviados, y el último hace referencia al hecho de que "las sentencias dictadas en otra clase de procesos podr n ser discutidas en vías ordinaria o abreviada, según corresponda.". Lo anterior significa sin temor a equivocación que cerrar el camino en todos los casos sin analizar el grado de perjuicio e indefensión que se haya causado en un proceso hipotecario o sumario porque no se hayan alegado las nulidades en éstos, sería violentar de manera clara y manifiesta las normativas citadas en este considerando. Claro, debe entenderse, utilizando el sentido común que ello debe ser así pero no se trata de toda clase de nulidad sino de aquellas que evidentemente causen nulidad absoluta. Cuarto: No obstante lo anterior, lo resuelto por el Juzgado en cuanto deniega la pretensión principal, debe confirmarse, no propiamente por las razones indicadas por dicho órgano en la sentencia, sino porque, la actora, en la demanda solicita de modo claro y terminante que en el fallo se declare, entre otros extremos lo siguiente: "Que la sociedad actora es dueña del inmueble por compra que hizo al señor M.C.D., debiendo disponerse la inscripción en su nombre". Esta petición no es admisible a la luz de la ley, pues el reclamante no demostró por ningún medio idóneo tal situación, tal como lo exige el numeral 317 del Código Procesal Civil, por el contrario de tal tesitura, en autos sí se probó que el demandado se adjudicó la finca objeto de debate en este asunto por medio del remate celebrado dentro del proceso ejecutivo hipotecario seguido por él mismo, en su calidad de actor, contra el señor J.C.D. que se tramitó ante el Juzgado Segundo Civil de esta ciudad, de ahí se desprende sin mucho comentario que es el demandado el dueño de la finca y no la sociedad actora. Quinto: Demanda Subsidiaria: S. aplicación de lo dispuesto en el numeral 509 del Código Civil, la actora pide que por haber construido varias obras a vista y paciencia del demandado, en sentencia debe declararse, que ella y el demandado son copropietarios del inmueble adquirido por el demandado, lo mismo que de las edificaciones. En su defecto, que se resuelva que don Arturo (sic), podr hacer suyas las construcciones y el inmueble mediante el pago correspondiente a estimación de peritos, lo que se realizar en ejecución de sentencia; que la sentencia que disponga la propiedad se inscriba mediante ejecutoria, al margen de la inscripción del inmueble, y por último que se condene al demandado a pagar ambas costas del proceso. Sexto: Acorde con el cuadro f ctico que rodea la litis, se ha demostrado en este asunto, que efectivamente la parte actora se encuentra en posesión de la finca que es objeto del proceso, acto que sucedió sin determinarse a ciencia cierta la razón por la cual la parte litigante citada tiene la finca en su poder, pero para los fines de resolver esta pretensión subsidiaria ello no tiene mayor importancia por la razón que se indicar . Sétimo: Como bien se estableció en autos, el demandado, adquirió la finca por compra que hizo en el remate que se verificó dentro del proceso de ejecución, hipotecario, seguido por él contra don J.C.D., ante el Juzgado Segundo Civil de esta ciudad, lo que ocurrió el día siete de marzo de mil novecientos ochenta y tres, el remate se aprobó, y con fecha veintiuno de junio del mismo año, la Alcaldesa Civil de Escazú, comisionada para ese efecto, con asistencia del demandado, procedió a levantar el acta de puesta en posesión al señor F.B., del inmueble que éste se había adjudicado. Dicha acta se levantó por una simple formalidad pues la realidad es que la finca, no se le entregó materialmente a dicho señor. A partir de este momento e incluso desde la aprobación del remate, don Arturo (sic), se convirtió sin duda alguna en propietario del inmueble. Octavo: Es a partir de la eventual puesta en posesión, que el demandado, ya en su condición de dueño del bien, tenía que hacer uso de la diligencia media buscando la forma idónea, ya fuera a través del Organo Judicial respectivo para entrar a poseer materialmente la finca, y consecuentemente de ello impedir a toda costa que los eventuales trabajos que estuviera realizando la sociedad actora en su calidad de poseedora, se paralizaron. Sobre el particular, existió de parte de don Arturo (sic); negligencia en ese sentido, pues no obstante encontrarse en condiciones de actuar de la manera indicada, no lo hizo, al extremo de que a estas alturas, al menos a la fecha de presentación de la demanda, aún no había entrado a poseer materialmente el inmueble. Lo anterior significa entonces que, existió de su parte un consentimiento t cito no sólo de que la actora siguiera poseyendo el bien de modo tolerante, sin título alguno, sino que como corolario construyera algunas obras, las que sí deben considerarse que se hicieron a vista y paciencia de su nuevo dueño, don Arturo (sic). Noveno: Lo anterior significa, no otra cosa, que en el caso sí tiene aplicación como bien lo alega la parte actora, el numeral 509 del Código Civil, y en tal supuesto, la demanda subsidiaria debe declararse con lugar en la forma que se dir en la parte dispositiva de la sentencia, pero únicamente con respecto a aquellas construcciones que la actora hubiere hecho levantar en la finca del demandado, pero a partir del día veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y tres, que es precisamente el momento preciso en que se levantó el acta por la señora Alcaldesa de Escazú, poniéndolo en posesión del inmueble, esto aunque no de modo material, pero que es el momento en que el señor F.B., ya tenía plena facultad y poder para exigir la entrega del inmueble, tal como se ha explicado en esta sentencia. De modo que bajo la tesis que antecede, la sentencia debe revocarse en cuanto deniega la acción subsidiaria, rechaz ndose como acto previo las excepciones de falta de derecho, falta de interés, sine actione agit y falta de legitimación ad causam, que opuso el demandado. En todo lo dem s la sentencia se confirma.".

6. - El Tribunal a las 10:05 horas del 20 de julio de 1993, a solicitud de adición y aclaración formulada por el demandado, resolvió: "Se aclara la sentencia de las nueve horas del tres de junio de mil novecientos noventa y tres, en cuanto al nombre del accionado, siendo el correcto A.F.B.. En cuanto a los dem s argumentos de la aclaración y adición solicitada, los mismos se rechazan.". Al efecto estimó el Tribunal (redactó el J.S.S.): "I-) El T.H.A. en su obra de Derecho Procesal, Tomo IV, E.S.. A., Editores, Buenos Aires, 1961, p ginas 254 y siguientes al analizar el recurso de adición y aclaración, expone entre otras cosas, que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas en juicio; pero, al dictarla, el Juez puede incurrir en un error material, por no ser suficientemente implícito, o dejar de pronunciarse sobre algunos de los puntos de la litis, por lo cual la ley acuerda a las partes un recurso llamado aclaración y adición, a fin de que el Juez corrija su error, precise los términos de sus pronunciamientos o subsane la omisión. Es bien sabido que el anterior recurso es contra la parte dispositiva de la sentencia. II-) En la parte dispositiva del fallo de este Tribunal, se indicó por error material el nombre del demandado, como A.F.B., siendo en realidad A.F.B., en ese sentido se aclara la parte dispositiva de la sentencia de las nueve horas del tres de junio de mil novecientos noventa y tres. III-) En cuanto a los dem s argumentos esgrimidos por el señor F.B., en la presente adición y aclaración, son argumentaciones de fondo que no es posible legalmente modificarlos a través de la aclaración y adición.".

7. - El demandado formuló recurso de casación, en el que en lo conducente expuso: "... Recurso de casación por el fondo. En tiempo y forma y de conformidad con lo establecido en los artículos 591, 595, 596, 598 y 604 del Código Procesal Civil y dem s disposiciones legales pertinentes interpongo formal recurso de casación por el fondo contra la sentencia definitiva pero no firme N 264 dictada por el Tribunal Superior Segundo Civil, Sección Segunda de San José, a las nueve horas del tres de junio de mil novecientos noventa y tres en cuanto declara con lugar la demanda subsidiaria interpuesta en mi contra por la parte actora y me condena al pago de ambas costas. Fundo este recurso en las consideraciones de hecho y de derecho que consigno a continuación: Causal tercera del artículo 595 del Código Procesal Civil, error de hecho y de derecho. 1.- Error de hecho. La doctrina y la jurisprudencia han sido un nimes en afirmar que se incurre en error de hecho cuando el Tribunal de instancia comete equivocaciones materiales al evaluar los medios de convicción poniendo en boca de confesantes, de testigos o peritos lo que éstos no han dicho o han informado en forma diferente leyendo lo que un documento no expresa o lo consigna en otro sentido, sacando de los indicios o presunciones consecuencias que evidentemente lo contradicen dando por cierto un hecho no probado, y en fin negando su existencia a pesar de estar en forma acreditado. En el caso subjúdice, el Tribunal a-quo en la sentencia recurrida y en la apreciación de las pruebas ha cometido error de hecho resultando este de pruebas que constan en el juicio, siendo evidente la equivocación del J.. En efecto el Tribunal a-quo en el considerando octavo afirma lo siguiente: "Sobre el particular, existió de parte de don Arturo, negligencia en ese sentido, pues no obstante encontrarse en condiciones de actuar de la manera indicada, no lo hizo al extremo de que a estas alturas, al menos a la fecha de presentación de la demanda, aún no había entrado a poseer materialmente el inmueble. Lo anterior significa entonces que, existió de su parte un consentimiento t cito no solo de que la actora siguiera poseyendo el bien de modo tolerante, sin título alguno, sino que como corolario construyera algunas obras, las que sí deben considerarse que se hicieron a vista y paciencia de su nuevo dueño don Arturo". Como se desprende de lo anteriormente transcrito el Tribunal de instancia da por acreditado el hecho de que las construcciones y obras se hicieron a vista y paciencia de su nuevo dueño denomin ndome equivocadamente don Arturo en lugar de A.. Tal hecho no est aprobado en autos, en otras palabras se da por acreditado un hecho no estando probado en el proceso. Interpretando acertadamente el artículo 509 del Código Civil lo que corresponde probar no es que no hubo disconformidad del propietario, sino las circunstancias que corroboran que este tuvo conocimiento de ellas cuando se estaban ejecutando y no posteriormente y ese hecho que se resume en la fórmula "a vista y paciencia del dueño" es lo que efectivamente se debe probar que no constituye una prueba negativa.

   Este es el criterio de casación visible en resolución N 73 de las 16:35 horas del 16 de noviembre, 1984 Sala Primera de la Corte. Ninguno de los testigos aportados por la parte actora vale decir las declaraciones de los señores V.M.C.C., V.G.M.J., R.V.F. ndez y R.F.G.L. visibles a los folios 184, 185 y 186 frente y vuelto. Del cuaderno de primera instancia han declarado que el suscrito tuvo conocimiento de las mejoras cuando éstos se estaban ejecutando, ni siquiera declaran que el suscrito tuvo conocimiento posterior a su construcción razón por la cual dichas mejoras o construcciones no se realizaron a mi vista y paciencia como dueño del inmueble. Por tanto no ha existido un consentimiento t cito pues no est acreditado en autos que tuviese conocimiento de la construcción y existencia de tales mejoras. Por ello el Tribunal a-quo ha violado el artículo 509 del Código Civil. Así mismo ha violado el inciso primero del articulo 317 del mismo cuerpo de leyes ya que el actor como incoante de la pretensión no ha probado las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho que en el presente caso consiste en demostrar, hecho que no se demostró que las construcciones y mejoras se hayan realizada a mi vista y paciencia para poder aplicar las consecuencias del artículo 509 del Código Civil, así mismo el Tribunal de instancia violó el artículo 351 del Código Procesal Civil al tener por demostrado mediante prueba testifical un acto jurídico cuyo objeto tiene un valor mayor al 10% de la suma mínima que se ha fijado para la procedencia del recurso de casación. Tómese con consideración que la demanda se estimó en 1/23.000.000 y que las mejoras o construcciones constituyen la principal causa de pedir de la actora como base de su pretensión en su demanda subsidiaria. Estimo oportuno manifestar que aún cuando hubiese tenido conocimiento posterior a la construcción de las mejoras, circunstancia que no se dio ni est acreditada en autos, de ello no se hubiese derivado que dichas mejoras se construyeron a mi vista y paciencia como dueño del inmueble donde est n radicadas. Así mismo y por iguales razones que las aducidas anteriormente el Tribunal a-quo en la sentencia recurrida ha violado el artículo 330 del Código Procesal Civil ya que no ha apreciado los medios de prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las reglas del correcto entendimiento humano. Otro error de hecho cometido por el Tribunal a-quo consiste en dar por demostrado que las construcciones las hizo Transportes M.S.A. cuando en realidad quien supuestamente las realizó fuere R.V.O. rola como tendré a bien demostrarlo en la ampliación de este recurso. Error de derecho. El error de derecho consiste en atribuir o negar ilegalmente valor demostrativo o determinado o determinados elementos probatorios. En la sentencia recurrida el Tribunal a-quo en la apreciación de las pruebas cometió error de derecho con infracción de las leyes relativas al valor de los elementos probatorios apreciados erróneamente. En efecto el Tribunal violó el artículo 351 del Código Procesal Civil al pretender sin decirlo expresamente que la prueba testifical es idónea para demostrar la construcción y existencia de construcciones y mejoras por 1/23.000.000. Así mismo violó el artículo 330 del Código Procesal Civil al apreciar la prueba sin tomar en cuenta las reglas de la sana crítica sacando conclusiones reñidas con tales reglas. Causal primera del artículo 595 del Código Procesal Civil. Como he manifestado el Tribunal de instancia estima en su considerando octavo y noveno que las obras se hicieron a mi vista y paciencia como dueño del inmueble declarando con lugar la demanda subsidiaria pretendiendo en la sentencia recurrida aplicar e interpretar correctamente el artículo 509 del Código Procesal Civil al acoger la demanda subsidiaria del actor. Es por ello que el Tribunal de instancia ha violado por interpretación errónea el artículo 509 del Código Procesal Civil al fallar que las construcciones y edificaciones en mi propiedad se hicieron a mi vista y paciencia por considerar que no hice uso de diligencia media para entrar en posesión del inmueble e impedir la paralización de las obras. Al respecto esa S. Primera en la resolución número 73 invocada argumentar error de hecho sentó el criterio siguiente: La expresión "a vista y paciencia del dueño del terreno" que contiene el artículo 509 del Código Civil, no puede interpretarse desvinculada de la frase que la precede, porque de acuerdo con esa disposición legal, la accesión se configura cuando el propietario tiene conocimiento de que las obras se est n ejecutando en su fundo y no muestra disconformidad con esos actos; en una actitud de tolerancia que presume una voluntad de dejar hacer que le impide luego, jurídicamente, apropiarse de lo construido o planteado por medio de la accesión, sin indemnizar al constructor, pues el propietario se enriquecería injustamente, con el agravante de que él contribuyó a que esa situación se produjera; por lo tanto, quien edificó o planteó en terreno ajeno no est obligado a probar un hecho negativo, que dé lugar a una reversión de existencia de las obras, puesto que lo que le corresponde probar, a tenor del citado artículo 509, no es "que no hubo disconformidad de propietario", sino las circunstancias que corroboran que éste tuvo conocimiento de ellas cuando se estaban ejecutando y no posteriormente y ese hecho que se resume en la fórmula "a vista y paciencia del dueño", no da lugar a una prueba negativa. La violación consiste en que el Tribunal a-quo en el considerando octavo de la sentencia sienta el criterio de que por no haber realizado como dueño del inmueble la diligencia media para poseer materialmente la finca e impedir a toda costa los eventuales trabajos que se estaban realizando, y no lo hice al decir del Tribunal, con ello hubo consentimiento t cito y por tanto debe considerarse que tales obras se hicieron a vista y paciencia mía como dueño del inmueble; cuando de una correcta interpretación del artículo 509 del Código Civil "a vista y paciencia del dueño" significa no hubo disconformidad del propietario sino las circunstancias que corroboran que tuve conocimiento de ellas cuando se estaban ejecutando y no posteriormente. En otras palabras el hecho de no haber tomado posesión material del inmueble y ser supuestamente negligencia en este aspecto no significa en modo alguno que las construcciones realizadas se hayan efectuado a vista y paciencia mía; por tanto al no haberse realizado las construcciones a mi vista y paciencia no tiene aplicación el pago del valor de dichas mejoras o la propiedad comunitaria a que se refiere dicha disposición y cuyo contenido interpretado erróneamente por el Tribunal de instancia le ha servido de base para declarar con lugar la demanda subsidiaria impetrada por la actora. Costas. El Tribunal a-quo en la resolución recurrida acoge la demanda subsidiaria de la actora y rechaza la demanda principal, revocando parcialmente la resolución llegada en alzada del Juzgado de Primera Instancia. A pesar de ello, vale decir que declaró sin lugar la demanda principal el Tribunal me obliga a cancelar las costas personales y procesales del proceso. Es por ello que dicho Tribunal ha violado por interpretación errónea los artículo 221, 222 y 223 del Código Procesal Civil aplicables al caso y procedente de los Artículos 1027, 1028, 1029 y 1030 de Código de Procedimientos Civiles anterior y los artículos 11 y 39 de la Constitución Política. Es cierto que alguna jurisprudencia es del criterio de que ninguna infracción existe de los artículos 1027 y 1028 del Código de Procedimientos Civiles anterior similares y al 221, 222 y 223 del Código Procesal actual ya que el 1027 anterior establecía como regla la condena a cargo del vencido y el 1028 autorizaba a los jueces para eximir de costas en determinados casos, regla que por ser facultativa no puede quebrantarse cuando no se hace uso de ella, siendo soberanos los Tribunales de instancia en usar o no tal facultad. Esta tesis es errada por las razones que consigno a continuación: El artículo 221 del Código Procesal Civil establece la regla de que en las resoluciones previstas en los incisos 3) y 4) del artículo 153 se condenar al vencido al pago de las costas personales y procesales. El artículo 222 establece la potestad deber de eximir al vencido del pago de las costas cuando se den las hipótesis previstas en dicho artículo. Es una potestad por cuanto la disposición en cuestión faculta a los jueces de eximir al vencido al pago de las costas; y a su vez es un deber en vista de que cuando se dan las hipótesis previstas en dicho artículo los jueces tienen el deber de eximir de costas al vencido y si no lo hacen violarían la citada disposición y su resolución se hace objeto de la censura de la casación. Sobre el particular, me permito citar muy respetuosamente alguna jurisprudencia de la Sala Constitucional: "Ahora bien, la potestad deber que señala el artículo en comentario (se refieren al artículo 13 de la Ley N 6047) debe precisarse en los siguientes términos: 1.- En cuanto al deber de levantar la información previa la Sala encuentra que siempre ser necesaria, por manera que la frase "sí se estima necesaria" como excepción a la regla solamente puede entenderse en casos en que el posible infractor acepte expresamente su condición de tal y se avenga a la actuación municipal o de la autoridad respectiva lo cual deber constar de modo fehaciente esto se interpreta así, a fin de resguardar el debido proceso consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, pues no es posible aceptar en forma pura y simple el texto citado, por otorgar una amplísima y peligrosa discrecionalidad a la administración. Sala Constitucional. Voto 447 de las 15:30 horas, del 21 de febrero de 1991". "Es claro que este artículo (se refiere al artículo 300 del Código de Procedimientos Penales) otorga potestades discrecionales al juzgador, según la valoración que se haga de los elementos que la misma norma indica que deben ser considerados, con el único fin de garantizar que el imputado cumpla sus obligaciones con la justicia. No obstante, esta potestad discrecional, no es ni puede ser ilimitada, o al menos puede serlo sin convertirse en arbitraria ... Ese derecho a gozar de libertad mientras se tr mite el proceso según los artículos 299 y 300 del Código citado (Código Procesal Penal) puede garantizarse con distintas cauciones y previo an lisis de ciertos supuestos, pero en ningún caso, otorgan al juzgador una potestad ilimitada haga nugatorio el ejercicio del derecho acordado. Ninguna potestad discrecional puede ser absoluta, y en este caso su límite no puede ser tan extenso que impida el ejercicio del derecho o tan mínimo que no garantice que el imputado cumplir sus obligaciones, de tal forma que el juzgador podr imponer la fianza que considere prudente, pero nunca podr , al menos sin incurrir en arbitrariedad, hacer nugatorio el derecho con su medida como ya ha indicado esta sala, con anterioridad (ver voto 22-89) las facultades discrecionales acordadas por el legislador a los jueces deben ejercerse con ponderación y medida, es m s si el legislador ha confiado una materia tan delicada al criterio subjetivo del juzgador, lo ha hecho teniendo la confianza y certeza, de que éste tendría la prudencia y raciocinio necesario para el ejercicio de la función que le ha sido encomendada. "Sala Constitucional. Voto N 452 de las 16:30 horas del 2 de mayo de 1990". "Las facultades discrecionales acordadas por el legislador a los jueces deben ejercerse con ponderación y medida de donde el ejercicio irrestricto deviene en ilegal." Sala Constitucional. Voto N 22 de las 16:35 horas del 13 de octubre de 1989". F. de lo expuesto que al condenarme el Tribunal de instancia al pago de las costas personales y procesales, no obstante haber declarado sin lugar la demanda principal y acogido únicamente la demanda subsidiaria de menor importancia para el actor, ha violado el artículo 222 del Código Procesal Civil que faculta a los jueces de eximir al vencido del pago de las costas personales y aún de las procesales, cuando se haya litigado con evidente buena fe y/o cuando el fallo acoja solamente parte de las peticiones fundamentales de la demanda o reconvención. En el caso de autos est plenamente demostrado que he litigado de buena fe a todo lo largo del proceso, tan es así que el juzgado de primera instancia declaró sin lugar tanto la demanda principal como la subsidiaria; y de que el fallo de segunda instancia acogió solamente parte de las peticiones fundamentales de la demanda, al declarar con lugar únicamente la demanda subsidiaria. Por otra parte, estimo oportuno consignar que como demandado y reconventor no he litigado de mala fe como se puede observar a lo largo del proceso y por tanto no estoy dentro de la hipótesis prevista en el artículo 223 del Código Procesal Civil que enumera los casos en que no haya buena fe razón por la cual el tribunal sentenciador de instancia ha violado esta última disposición legal, vale decir el artículo 223 del Código Procesal Civil. Así mismo, dicho Tribunal al condenarme arbitraria e ilegalmente al pago de ambas costas ha violado los artículos 11 -Principio de Legalidad- y el artículo 39 -Principio del Debido Proceso-, ambos de la Constitución Política al ser omiso en eximirme al pago de ambas costas. No obstante, estar dentro las hipótesis previstas en el artículo 222 del Código Procesal Civil y no estar dentro de los casos contemplados en el artículo 223 del mismo cuerpo de leyes. Petitoria. En consecuencia, solicito se case la sentencia recurrida, confirmando la no acogida de la demanda principal y declarando sin lugar la demanda subsidiaria incoada por el actor y se condene a este al pago de ambas costas personales y procesales.".

8. - El accionado en tiempo amplió su recurso en la siguiente forma: Causal Tercera del artículo 595 del Código Procesal Civil 1. Error de hecho. La sentencia recurrida en el considerando primero mantiene como hechos demostrados el elenco de primera instancia, la cual en el considerando 2 inciso 7 tiene por demostrado, cito literalmente: "Que el actor construyó en la propiedad referida una malla grande de acero y un portón, un galerón para taller, acondicionó un furgón en apartamento, un muro de retención al lado norte del inmueble y dos casas de habitación, una en el lado norte y la otra en el oeste del terreno, edificaciones que se iniciaron en el año mil novecientos ochenta y tres y culminaron en mil novecientos ochenta y cinco. (ver testimonios de V.M.C. de folio 184, V.G.M.J., de folio 185, R.V. de folio 185 vuelto, R.F.G.L. de folio 186).". Al razonar en esa forma el Tribunal aquo ha cometido error de hecho ya que tiene por demostrado que Transportes Marel S.A. fue la que realizó las construcciones cuando en realidad quien supuestamente las realizó fue don R.V.O. rola y no la sociedad como se desprende de las declaraciones de los testigos anteriormente citados que obran en el cuaderno de primera instancia. En otras palabras el Tribunal de Instancia leyó una cosa distinta a la que figura en las declaraciones testificales y por tal razón cometió el evidente error material y por ende de hecho en la apreciación de la prueba. Estimo oportuno manifestar que en el expediente no existe ninguna prueba que se acredite que Transportes Marel S.A. fue la que realizó las plantaciones y construcciones tales como facturas u otra prueba idónea para demostrar tal hecho. No habiéndose acreditado que T.M.S.A. fue la que realizó las plantaciones y construcciones no le asiste ningún derecho para impetrar la pretensión principal ni la subsidiaria ya que carece de interés legítimo para accionar; por tanto debe acogerse la excepción de falta de legitimación ad causam activa que opusiera a la demanda y declararse sin lugar ésta. Por tal motivo el Tribunal de Instancia violó los Artículos 317 inciso 1 del Código Procesal Civil pues le incumbía a Transportes Marel, S.A. como formulante de la pretensión probar las afirmaciones de los hechos constitutivos de su derecho lo que no se dio, lo mismo que los artículos 104, del mismo cuerpo de leyes ya que Transportes Marel S.A. no es parte legítima de la relación jurídica con la pretensión procesal que invoca. Igualmente se violó el Artículo 351 fracción última y el artículo 330 ambos C.P.C. en vista de que al apreciar la prueba violó las reglas de la sana crítica que no son otras que las normas del correcto entendimiento humano. 2. Error de derecho. El Tribunal de instancia en la sentencia recurrida cometió también error de derecho en la apreciación de las pruebas con infracción de las leyes relativas al valor de los elementos probatorios apreciados erróneamente, ya que al apreciar la prueba testifical única aportada por la parte actora violentó las reglas de la sana crítica no apreciando dicha prueba testifical de acuerdo con la experiencia y buen juicio en vista de que dicho prueba testifical no es idónea para acreditar los hechos formulados en la pretensión. Por tal motivo el Tribunal violó los artículos 330 y 351 del Código Procesal Civil el primero en cuanto cometió errores de juicio en la apreciación de prueba testifical y en el segundo en cuanto admite como v lida para probar un acto cuya cuantía excede de la fijada por esa norma. Estimo oportuno consignar que el Tribunal de instancia también violó las normas del debido proceso establecido por el artículo 41 de la Constitución Política ya que cuando se violan las normas de la sana crítica se infringen las reglas del debido proceso. Al respecto la Sala Cuarta en voto N 2605-v-93 visible en Boletín Judicial N 169 del año en curso a raíz de una consulta constitucional que se le hiciera sentó el criterio siguiente: "La valoración de la prueba violando las reglas de la sana crítica constituye una violación del debido proceso". No omite expresar que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional la jurisprudencia y los precedentes de esta jurisdicción son vinculantes erga omnes. Este criterio se encuentra robustecido por el inciso 1 del artículo 8 de la Ley N 7333, L.O. nica del Poder Judicial, al disponer que los funcionarios que administran justicia no podr n interpretar o aplicar las leyes u otras normas de manera contraria a los precedentes o jurisprudencia de la Sala Constitucional. Si bien aún la nueva ley Org nica del Poder Judicial no est vigente es útil en este caso para orientarnos al respecto. Al condenarse en costas la sentencia recurrida también cometió error de derecho en la apreciación de las pruebas infringiendo el artículo 330 del Código Procesal Civil ya que de todo el expediente se pone en evidencia de que he litigado de buena fe y que adem s hubo vencimiento parcial, ya que la sentencia recurrida rechazó la demanda principal y acogió la demanda subsidiaria, por lo tanto el Tribunal de instancia violó las reglas de la sana crítica al no apreciar con la evidente buena fe que a todo lo largo del proceso he litigado y cuyas pruebas constan en el mismo. Causal primera del artículo 595 del Código Procesal Civil. La sentencia recurrida en el inciso b) de su parte dispositiva expresa lo siguiente: b) "Que si al demandado no le conviene pagar el precio respectivo, ambas partes resultan ser condueños proporcionalmente del inmueble, pero única y exclusivamente de aquellas edificaciones construidas a partir del 21 de junio de 1983, las que se determinar n en ejecución de sentencia". El artículo 509 dice en este punto: "La propiedad total ser común en proporción al valor del terreno antes del edificio o plantación y al valor de la plantación o edificio". La sentencia en cuestión en esta parte dispositiva pareciera dar a entender que la copropiedad es sobre la totalidad del terreno lo que es violatorio del citado artículo 509 del Código Civil ya que por terreno hay que entender nada m s que el rea ocupada por la obra, en este caso supuestamente ajena y de ningún modo la totalidad del inmueble de que es parte la sección en que dicha obra radica. Véase Tratado de Los Bienes, A.B.C., Editorial Juriscentro, quinta edición, p gina 214. F. de lo expuesto que el Tribunal de instancia ha violado por interpretación errónea el multicitado artículo 509 del Código Civil. Naturalmente este alegato es en el supuesto caso de que no se case la sentencia recurrida, ya que de lo contrario al declararse sin lugar la demanda subsidiaria no habría copropiedad.".

9. - Para la celebración de la vista de este asunto se señaló las 14 horas del 17 de noviembre de 1993, oportunidad en que hicieron acto de presencia el Lic. A.F.B. en su condición de demandado, el representante de la actora, R.V.O. rola y su abogado director, L.. B.T.C., quienes hicieron uso de la palabra.

10. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. En la decisión del asunto intervienen los Magistrados J.L.Q.F. y A.M.B.J., en sustitución de los titulares Z. y Picado, por licencias concedidas, respectivamente.

    Redacta el Magistrado Montenegro; y

    CONSIDERANDO:

    1. El demandado A.F.B. se constituyó en cesionario del crédito hipotecario que J.C.D. otorgó a favor de G.A.C. -cedente- sobre el inmueble inscrito en el Registro Público de la Propiedad, Partido de San José, al tomo 2593, folio 179, asiento 2, número 258.977. El 29 de octubre de 1982 el demandado entabló juicio ejecutivo hipotecario, habiéndose rematado y adjudicado a éste la finca aludida el 7 de marzo de 1983. El 21 de junio de 1983 el accionado fue puesto en posesión del inmueble, sin proceder a ocuparlo materialmente. La sociedad actora, que aún al momento de interponerse este proceso ocupaba la susodicha finca, procedió, por intermedio de su representante, a levantar algunas edificaciones, cuyo pago o copropiedad se reclama en la demanda subsidiaria, que la que acogió la sentencia del Tribunal Superior y que el demandado impugna en el recurso de casación.

    2. El recurrente acusa errores de hecho y derecho en la apreciación del acervo probatorio, así como violación directa de la ley sustantiva. En respaldo normativo de sus reclamos aduce como infringidos los artículos 104, 221, 222, 223, 317, 330 y 351 del Código Procesal Civil; 1027, 1028, 1029 y 1030 del Código de Procedimientos Civiles derogado en relación con los numerales 11 y 39 de la Constitución Política; 509 del Código Civil.

    3. De la exposición del recurrente parece inferirse que la censura intitulada "Error de hecho" en el libelo del recurso apunta, m s bien, hacia un error de derecho. Supuesto lo anterior, pese a que el casacionista estima que de la prueba testimonial aportada por la parte actora (folios 184 a 186), no cabe deducir que las edificaciones efectuadas por la sociedad actora en el inmueble del demandado fueren realizadas a "vista y paciencia" de éste, importa señalar que si al accionado se le puso en posesión del inmueble a partir del 21 de junio de 1983, resulta fuera de toda lógica y de las reglas de la experiencia que, estando poseyendo de hecho la sociedad actora, aquél no se percatara e impusiera de tal situación f ctica y del levantamiento o ejecución de algunas construcciones en su finca. Indubitablemente, el representante de la sociedad actora actuó, durante la construcción de algunas de las edificaciones con el consentimiento, por lo menos, t cito del demandado, ya fuere para iniciarlas o concluirlas. Tal presunción "ad homine" (art. 417 del Código Procesal Civil), -consentimiento t cito- la infirió el Tribunal de grado como corolario directo, preciso y lógico de algunos hechos probados (entrada en posesión del demandado -acta de posesión, folio 24- construcción de algunas edificaciones -prueba testimonial, folios 184-186-, posesión de hecho de la sociedad actora sobre la finca del demandado -demanda, contestación, contrademanda y réplica, folios 128, 134, 140 y 144-). S. de lo anteriormente expuesto, que el Tribunal de instancia en aplicación plena de la facultades concedidas por el ordinal 330 del código de rito, procedió de conformidad con el "principio de la unidad de la prueba", en relación al cual esta S., con redacción del ponente, en la Sentencia N 59 de las 14:30 horas del 9 de agosto de 1994 (Considerando XIII) estimó que "... el J. no puede analizar los elementos de juicio que aportan las partes al proceso, aislada e individualmente, sino en su conjunto, para darles de acuerdo a la sana crítica o a la tarifa legal, el valor correspondiente. En el proceso de an lisis que realiza el Juzgador, es necesario que examine primeramente las diversas pruebas con las que se pretende demostrar cada uno de los hechos, para luego evaluarlas globalmente, separando las que son favorables a las hipótesis planteadas por las partes, de las desfavorables. Finalmente, debe estudiarlas comparativamente para que la conclusión que adopte constituya una verdadera síntesis de la totalidad de los medios de convicción y consecuentemente, de los hechos que por su medio se manifiestan, y por último aplicar a la relación f ctica así lograda la normativa de fondo atinente al caso. En la búsqueda de hacer justicia, desideratum de la función jurisdiccional, es preciso actuar con suma cautela. Deben tomarse en cuenta hasta los m s pequeños detalles y todas las pruebas, para determinar si son o no importantes en la solución de la controversia. En el proceso de valoración de los elementos de juicio, de conformidad con la sana crítica, no basta aplicar la lógica, es también necesario recurrir a las reglas de la experiencia humana suministradas por la sicología, la sociología y la técnica, que son las que verdaderamente dan al Juez el conocimiento de la vida y de los hombres y le permiten distinguir con certeza lo que es verdadero de lo que es falso (En este sentido, ver sentencia de esta Sala N 67 de 15 horas y 15 minutos del 20 de octubre de 1993, Considerando VII).".

    4. Tocante al error de hecho en la apreciación de la testimonial esbozado en el libelo de recurso, y posteriormente singularizado en el escrito de ampliación, atinente a la falta de prueba que acredite que la sociedad actora efectuó las construcciones, es menester indicar que uno de los testigos afirma en su deposición (R.G.L., visible a folio 186 frente) que fue contratado por el representante de la sociedad actora para efectuar las obras respectivas; asimismo, otros testigos manifestaron que las construcciones se ejecutaron para establecer un "plantel" de la empresa transportista (declaración de V.M.C.C., visible a folio 184 vto.) cuyo representante o "dueño" era R.V.O. rola (declaración de R.V.F. ndez, visible a folio 185 vto.).

    5. El artículo 351 del Código Procesal Civil, limita la admisibilidad de la prueba testimonial para demostrar una "convención o acto jurídico" cuando su objeto exceda del 10% de la suma mínima fijada para la procedencia del recurso de casación. Empero, en el sub-lite, la prueba testimonial propuesta por la parte actora se orientó a acreditar la tolerancia y conocimiento del demandado, es decir, la "ciencia y paciencia" de éste (art. 509 del Código Civil), extremo que constituye un hecho puro y simple, respecto del cual, según se desprende con claridad meridiana del p rrafo in fine del art. 351 ibídem, podr ser demostrado por medio de testigos "cualquiera que sea la importancia de la cuestión en la cual se trate de establecer su existencia.". Por consiguiente, no cometieron los Juzgadores de grado el error de derecho que acusa el recurrente.

    6. En lo relativo a los cargos formulados por violación directa de la ley sustantiva, conviene indicar que el Tribunal sentenciador para tener por probado el supuesto de hecho del art. 509 del Código Civil, tal y como se indicó en el tercer considerando, partió de una presunción de hombre (art. 417 del Código Procesal Civil) -consentimiento t cito del demandado-, dada la inopia de prueba directa, que infirió como consecuencia directa, precisa y lógica de algunos hechos probados de car cter relevante en el sub-ex mine (puesta en posesión del actor, algunas edificaciones y la posesión de hecho de la sociedad actora). Adicionalmente, el Tribunal de instancia vinculó tal presunción del consentimiento t cito con otro indicio grave y concordante que la refuerza: la incuria evidente del demandado para entrar a poseer materialmente la finca, oportunamente adjudicada en el remate, y su falta de oposición patente a la ejecución de algunas de las edificaciones efectuadas por la sociedad actora. A pesar de la consideración anterior, el casacionista omite en su censura aducir errores en la ponderación de la prueba que dio fundamento a la presunción aludida, que es lo procedente cuando se reclama una violación indirecta de la ley sustantiva, por lo que el reclamo resulta inocuo en orden a poder considerarse para una eventual quiebra del fallo. De otra parte, importa señalar que el Ad-quem, en ningún momento da a entender que la copropiedad es sobre la totalidad del inmueble, antes al contrario, señala con suma claridad, en el Considerando 9, que la demanda subsidiaria debe declararse con lugar "... únicamente con respecto a aquellas construcciones que la actora hubiere hecho levantar en la finca del demandado, pero a partir del día veintiuno de junio de mil novecientos ochenta y tres ..." (el subrayado no es del original), momento en el que se puso en posesión al demandado. Dentro de este predicado, el art. 509 del Código Civil no resultó quebrantado.

    7. En cuanto a costas esta S. ha manifestado, en reiteradas ocasiones, que en virtud de la reforma introducida en el año 1937, el artículo 1027 del Código de Procedimientos Civiles anterior, establecía que toda sentencia condenaría al vencido al pago de las costas personales y procesales. En aplicación de esta norma el pronunciamiento sobre ambas costas debe hacerse de oficio, y la condenatoria se impone al vencido por el hecho de serlo, es decir, por perder el litigio, sin que esa condenatoria signifique que se le considere litigante temerario o de mala fe. Es por la situación contraria a ésta que, como caso de excepción y conforme al artículo 1028 ibídem, que se puede eximir al vencido de una o ambas costas, sea cuando haya litigado con evidente buena fe. Y como facultativa que es la regla, no puede infringirse cuando no se hace uso de la facultad. A la inversa, cuando se hace uso, es posible que se haga un mal uso o un uso indebido de ella, y entonces según las circunstancias del caso, sí puede resultar procedente un recurso de casación. Los artículos 1027 y 1028 del Código de Procedimientos Civiles anterior, con iguales disposiciones corresponden ahora a los números 221 y 222 del Código Procesal Civil vigente.

    8. Bajo esta inteligencia, no se han cometido los agravios ni las violaciones que señala el recurrente, debiendo denegarse el recurso con las costas a su cargo.

    POR TANTO:

    Se declara sin lugar el recurso. Las costas del mismo corren a cargo de su promovente.

    Edgar Cervantes Villalta

    Ricardo Zamora C. Rodrigo Montenegro T.

    José Luis Quesada F. Ana María Breedy J.

    Muñoz