Sentencia nº 00272 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 19 de Septiembre de 1996

Resolución 96-272.L. voto salvado (E)

2 notas. S.. PPM

N 272

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las quince horas treinta minutos del diecinueve de setiembre de mil novecientos noventa y seis.-

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado Segundo de Trabajo de esta ciudad, por EDUARDO VIDECHE VARGAS, pensionado, contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, representado por sus apoderados licenciados R.A.Z.G. y J.L.S.R., soltero. Actúa como apoderado del actor el licenciado E.V.J.. Todos mayores, casados, abogados, vecinos de San José; con las excepciones indicadas.-

R E S U L T A N D O:

1. - El apoderado del actor, en escrito fechado el trece de setiembre de mil novecientos noventa, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: "a) Que el actor tiene derecho a que el Instituto demandado le pague, a título de diferencias adeudadas por concepto de auxilio de cesantía, la suma de 1/210.029.479,00, equivalente a 19 meses de salario; b) Que igualmente tiene derecho el actor, a que el demandado le reconozca sobre esa suma, un interés mensual al tipo del 2.50%, desde el 18 de junio de 1990 y hasta que se le haga buen pago del principal adeudado, debiendo determinarse el monto exacto de lo que por este concepto le corresponde, en la etapa de ejecución de sentencia; y c) Que son ambas costas a cargo del Instituto demandado, fijándose las personales en el máximo de ley.".-

2. - La parte demandada, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado el dos de octubre de mil novecientos noventa, opuso las excepciones de pago, falta de derecho, falta de legitimación ad causam activa en virtud de la falta de derecho y la genérica sine actione agit. A su vez contrademandó al actor, y solicita que en sentencia se declare: "Que el señor E.V. V., debe reintegrar al INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, la suma pagada de más, por concepto de auxilio de cesantía, en virtud del cálculo erróneo que realizó el Departamento de Ventas de nuestra Institución. Asimismo para que cancele ambas costas de la presente acción.-

3. - El actor, contestó la contrademanda en los términos que indica en memorial de fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa, y opuso las excepciones de falta de derecho y prescripción.-

4. - La señora Jueza de entonces, licenciada M.R.B., en sentencia dictada a las dieciséis horas veinte minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y tres, resolvió: "Razones expuestas, citas legales, artículos 485 siguientes y concordantes del Código de Trabajo, se resuelve: SOBRE LA DEMANDA: La demanda ordinaria laboral establecida por EDUARDO VIDECHE VARGAS contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGUROS, se declara con lugar, debiendo la accionada reconocerle al actor once mensualidades más los cinco años y medio que el actor trabajó a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y cinco hasta junio de mil novecientos noventa, un diez por ciento de los dieciséis años no reconocidos, trabajados antes de mil novecientos ochenta y tres, de acuerdo con el artículo 134 inciso a) de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo cálculo se hará en fase de ejecución de sentencia por no tenerse el salario promedio devengado por el actor en el último semestre de la relación laboral. Así mismo, deberá el Instituto demandado reconocer intereses sobre las sumas dejadas de percibir, a partir del dieciocho de junio de mil novecientos noventa y hasta su efectivo pago, al tipo de tasa de interés legal, los anteriores al veintinueve de octubre de mil novecientos noventa al seis por ciento anual y los posteriores a esta data, al tipo de tasa establecido por el Banco Nacional de Costa Rica, para los certificados de depósito a seis meses plazo. La excepción sine actione agit, comprensiva en sus tres formas: falta de derecho, se rechaza por haber resultado estimatoria la acción; falta de legitimación ad causam pasiva y activa y falta de interés actual, se rechazan por improcedentes. La excepción de pago se acoge parcialmente. Son las costas de la demanda a cargo de la parte accionada, fijándose las personales en un veinte por ciento del total de la condenatoria. SOBRE LA CONTRADEMANDA: Se acoge la contrademanda, debiendo el actor reintegrar al Instituto demandado la diferencia resultante por haber calculado éste las catorce mensualidades pagadas, con el promedio de los seis mejores salarios devengados por el actor en los últimos cuarenta y ocho meses de trabajo, en lugar de hacerlo con el promedio salarial de los últimos seis meses de la relación laboral que es la forma correcta. La excepción de falta de derecho opuesta por el actor contrademandado se rechaza así como la de prescripción por improcedente. Son las costas de la contrademanda a cargo del actor, fijándose las personales en un veinte por ciento del total de la condenatoria. Los cálculos quedan para etapa de ejecución de sentencia. Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese con el Superior. NOTIFIQUESE.". El apoderado especial judicial del actor presentó solicitud de adición y aclaración, y mediante resolución de las nueve horas treinta minutos del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y cuatro, la señora J. resolvió: "Vista la parte dispositiva de la sentencia dictada en autos, efectivamente la parte actora lleva razón. En tal virtud, se aclara el POR TANTO de la sentencia de las dieciséis horas veinte minutos del veintidós de noviembre de mil novecientos noventa y tres, de la siguiente manera: Que en cuanto se dispuso que la accionada le debe reconocer al actor once mensualidades más los cinco años y medio que el actor trabajó a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y cinco hasta junio de mil novecientos noventa, un diez por ciento por cada año de los dieciséis años no reconocidos, trabajados antes de mil novecientos ochenta y tres.".-

5. - Ambas partes apelaron, y el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, integrado en esa oportunidad por los licenciados M.V.R.A., E.S.C. y J.S.H., en sentencia de las trece horas cincuenta y cinco minutos del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, resolvió: "Se declara que no existen defectos de procedimiento capaces de producir nulidad y se confirma la sentencia de primera instancia.".-

6. - El apoderado del actor y los apoderados del Instituto demandado, en escritos presentados el cuatro y diez de mayo, ambos de mil novecientos noventa y cuatro respectivamente, formulan recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: RECURSO DEL ACTOR: "El fallo que impugno DEBE REVOCARSE, en cuanto -confirmando el de Primera Instancia- acoge la contrademanda e impone al actor el pago de costas causadas con la misma. EN LO DEMAS, por ser evidente que se ajusta a Derecho y al mérito de los autos, MERECE QUE SE LE IMPARTA INTEGRA APROBACION. Insisto en que la conclusión que erróneamente avalan los señores Jueces de grado (Considerando V de su Sentencia), en el sentido de que en este caso, el salario promedio del actor debió fijarse, tomando en cuenta los sueldos por él percibidos en el transcurso de los últimos seis meses de relación laboral; no así, los que devengó durante los seis meses de mejor ingreso de los últimos 48 de vigencia del contrato de trabajo, viola, por falta de aplicación, el texto del artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo ANDAS-INS, que a la letra dice: "La indemnización correspondiente al preaviso y al auxilio de cesantía se calculará sobre el promedio de los ingresos percibidos por el Agente durante los últimos seis meses de la relación laboral o fracción menor si no hubiere ajustado dicho término. Como ingresos se tomará cualquier suma pagada o acreditada al Agente que corresponda a comisiones, beneficios de tipo salarial incluidos en la presente Convención. Por excepción cuando la indemnización por auxilio de cesantía se produzca POR INVALIDEZ, vejez o muerte del Agente, el cálculo se hará sobre el promedio de comisiones percibidas en los seis (6) meses más altos de los últimos cuarenta y ocho (48) trabajados." (Lo subrayado y escrito con letra mayúscula, no aparece así en el original). Lo anterior, por cuanto en el sub júdice se acreditó, que mi cliente fue cesado de su empleo, EN VIRTUD DE HABER SUFRIDO INCAPACIDAD TEMPORAL PARA EL TRABAJO MAYOR A UN AÑO (ver Hecho Segundo de la demanda y su contestación); es decir, a causa de una situación de INVALIDEZ. Y porque esa situación no requiere para configurarse, como en forma equívoca se sostiene en ambos pronunciamientos, que la incapacidad del trabajador tenga la característica de ser TOTAL Y PERMANENTE. Reitero que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (20a. Edición, Editorial Espasa-Calpe. S.A., Madrid, 1984, Tomo II, página 785), el concepto de INVALIDEZ atribuye la ". . . calidad de inválido . . .", e INVALIDO es todo aquél ". . . que adolece de un defecto físico o mental, ya sea congénito, ya adquirido, el cual le impide o dificulta alguna de sus actividades."; lo que a su vez implica, necesariamente, que INVALIDO será, el que sufra cualquier género de INCAPACIDAD -temporal o permanente-, puesto que INCAPACIDAD significa, acorde con lo que enseña esa misma literatura, ". . . falta de capacidad para . . . hacer una cosa.". Así es que, al no distinguir el transcrito artículo 71 de referencia, entre el caso de "incapacidad temporal" con el de "incapacidad permanente" para el trabajo, refiriéndose tan solo a INVALIDEZ, de manera general, la regla deviene aplicable en cualquiera de las dos circunstancias, a no ser en franca contravención del principio que manda no distinguir donde la ley no distingue, como desafortunadamente ha ocurrido en esta ocasión. Incluso por razones de justicia y de equidad, resulta poco menos que imperativa la aplicación igualitaria de la disposición. Porque tan en grave situación queda el asalariado al que se cesa por el hecho de sufrir una incapacidad total y permanente, como el que debe afrontar la misma circunstancia de desempleo, por sufrir una temporal que se ha prolongado por más de un año, que posiblemente, con el transcurso del tiempo, también terminará siendo total y permanente. El planteamiento de los distinguidos señores Jueces Integrantes de la Sección Primera del Tribunal Superior de Trabajo de San José, único que como novedad agregan para confirmar en este aspecto la Sentencia dictada por la señora Jueza Segundo de Trabajo a las 16 horas 20 minutos del 22 de noviembre de 1993, en el sentido de que la ". . . incapacidad temporal mayor a un año . . . no puede equipararse a la situación de invalidez a que hace referencia el párrafo segundo del artículo . . ." 71 de la Convención Colectiva de Trabajo ANDAS-INS, ". . . pues este estado debe ser declarado así, ya sea mediante un trámite administrativo seguido ante la Caja Costarricense de Seguro Social, o de carácter jurisdiccional si se ha negado el primero, los cuales se echan de menos en el caso presente . . .", NO RESISTE EL MENOR ANALISIS; tanto por lo que ya hemos dicho, como porque eso no lo exige la norma de comentario; amén de que en autos está acreditado (vid. Hecho Segundo de la demanda y su contestación) que tal trámite si se cumplió, pues es evidente que al señor V.V. quien lo declaró incapacitado para el trabajo durante el período mayor a un año, fue precisamente la Caja Costarricense de Seguro Social. Confirma ésta, nuestra tesis, el hecho de que la misma Convención Colectiva de Trabajo, en su artículo 112, obliga al Instituto a reconocer seis meses adicionales por concepto de auxilio de cesantía, tanto en el caso de que el Agente sufra INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO, como en el caso de que la que afronte sea TEMPORAL Y SE PROLONGUE POR MAS DE UN AÑO. Reza, en efecto, dicho numeral, lo que a continuación transcribo: "La incapacidad temporal para el trabajo que se prolongue por más de un año , motivará la terminación del vínculo laboral del agente con el reconocimiento del auxilio de cesantía, que corresponde con base en la antigüedad laboral acumulada, más el tanto de seis meses adicionales de la remuneración, que se calculará con base en el salario que sirve de base para calcular la cesantía. Con igual reconocimiento se cancelará al Agente a quien la Caja Costarricense de Seguro Social haya declarado con incapacidad total y permanente para el trabajo.". Dentro de este orden de ideas, no existe la menor duda de que, al estimar también el Tribunal de Segunda Instancia, que el caso de don E. no se enmarca dentro de los presupuestos del párrafo final del artículo 71 citado, cae en una errónea interpretación que quebranta esa misma norma y, en forma simultánea, los principios y la doctrina que informan a los artículos 17 y 19 del Código de la Materia. Por ello, la sentencia recurrida debe ser objeto de enmienda en este aspecto, declarando que el reclamante sí tiene derecho a que su indemnización por auxilio de cesantía se determine tomando en cuenta, entre otras cosas, el salario por él devengado como promedio, en concepto de comisiones, durante los seis meses de mejor ingreso de los últimos cuarenta y ocho de relación laboral; salario éste que, de conformidad con lo probado, en el sub litem, resultó ser del orden de 1/2388.072,43 mensuales (Ver Considerando I del fallo de Primera Instancia, específicamente el Hecho Probado marcado con la letra "a"). Como consecuencia de lo anterior, procede que se REVOQUE el fallo recurrido, en cuanto acogió la contrademanda e impuso el pago de costas a mi cliente. En su lugar, se desestimará la reconvención, condenando al contrademandado al pago de tales costas. Así lo solicito en forma expresa, con el ruego de que en lo demás se le imparta íntegra aprobación.". RECURSO DEL DEMANDADO: "PRIMERO Que mediante resolución número 880 ya citada, el Juzgado Segundo de Trabajo de San José, otorgó razón al actor y Ex Agente de Seguros, sr. V.V., en el sentido de aplicarle para efectos de su auxilio de cesantía, las reglas exactas de la Convención Colectiva de Trabajo del personal "administrativo" de la Institución, en contra de lo estipulado en el Laudo de los Agentes de Seguros. Asimismo declara con lugar el Juzgado la contrademanda, pero sin conceder los intereses de ley peticionados. Dicha resolución fue aclarada por el auto ya consignado arriba. SEGUNDO Que mediante resolución 268 ya relacionada del Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, este órgano confirmó en todos sus extremos la sentencia del aquo. TERCERO La parte dispositiva de la sentencia citada otorga al actor y contrademandado, el derecho al auxilio de cesantía calculado en la diferencia de once salarios. Para deducir la diferencia de los once meses faltantes, el Juzgado aplica erróneamente en cuanto al cálculo matemático y en cuanto al derecho de fondo, los alcances normativos de la cláusula 70 del Laudo Arbitral de los Agentes de Seguros de 1988 (posteriormente convertido en Convención Colectiva). A pesar que el instrumento normativo de aplicación, nació a la vida jurídica en el año de 1988, específicamente el 22 de diciembre, sin que regulara la aplicación retroactiva de sus beneficios, el Juzgador de primera instancia le otorga una vigencia retroactiva a los beneficios del rompimiento de tope del auxilio de cesantía y de recuperación de los mismos, para los Agentes de Seguros. CUARTO Si bien el Laudo y la Convención Colectiva incorporan al patrimonio de los Agentes de Seguros, los beneficios contemplados en los artículos 131 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo de los "administrativos", ésta incorporación debe respetar la aplicación en el tiempo de las normas jurídicas y no lesionar los intereses de las partes, interpretando ilegítimamente una retroactividad que el instrumento convencional no prevé ni regula. Si el Laudo de los Agentes como fuente de los derechos y beneficios incorporados al patrimonio laboral de los Agentes, tiene una vigencia a partir de su presentación, es decir 22 de diciembre de 1988, POR ESTIPULARLO ASI EL MISMO LAUDO, resulta improcedente el otorgar derechos retroactivos que violenten la vigencia establecida en el instrumento arbitral. Esto significa que la vigencia del derecho de los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de los Administrativos, DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL 22 DE DICIEMBRE DE 1988. Para los efectos del derecho al actor,q quien laboró 33 años, hasta el 22 de diciembre de 1988 acumula 8 salarios en ese período, después del 22-12-88 hasta su retiro en 1990 acumula 2 salarios más, y un 20% del total de salarios dejados de reconocer hasta 1983, es decir 5 salarios más, para un total de 15 salarios a reconocer por auxilio de cesantía. QUINTO Además incurren en incongruencia la sentencia de primera instancia y su confirmación del Tribunal Superior, al concederle al actor "...más los cinco años y medio que el actor trabajó a partir del primero de enero de mil novecientos ochenta y cinco hasta junio de mil novecientos noventa, un diez por ciento por cada año de los dieciséis años no reconocidos, trabajados antes de mil novecientos ochenta y tres de acuerdo con el artículo 134 inciso a) de la Convención Colectiva de Trabajo, (...)". Toda vez que como reza el citado artículo 134 convencional y el punto III de la sentencia de primera instancia "Fondo del Asunto y Excepciones", la acumulación de los doce salarios es hasta el 31 de diciembre de 1983, y el diez por ciento es a partir del año de 1985. En cuanto a condenatoria al actor y contrademandado, omiten los Despachos condenar en los intereses de ley correspondientes, solicitados en su oportunidad procesal. PETICION Dados los errores de derecho e incongruencia en que incurren la sentencias citadas del Juzgado Segundo de Trabajo y el Tribunal Superior de Trabajo, en punto al auxilio de cesantía concedido al actor al darle vigencia retroactiva sin norma que faculte a ello, dada la improcedencia de la base aritmética de su cálculo porque no se corresponde con la correcta aplicación del instrumento normativo. Laudo y Convención Colectiva, que supuestamente lo funda, y dado que efectivamente al Ex agente de seguros se le condenó a reintegrar el principal pero no los intereses correspondientes, respetuosamente solicitamos a esta Honorable Sala Segunda de la Corte, que acoja el presente recurso de casación, revoque las sentencias recurridas, rectificando los errores de fondo otorgando una correcta vigencia a los beneficios del auxilio de cesantía del Ex Agente y actor, y condene al contrademandado al reconocimiento de los intereses de ley sobre las sumas que debe reintegrar el Instituto Nacional de Seguros. FUNDAMENTO DE DERECHO También fundamos nuestro recurso para ante la Sala en las siguientes valoraciones de fondo. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA SENTENCIA El laudo mencionado, no estipula una vigencia retroactiva de los derechos económicos concedidos como reforma a la cláusula 70 por lo que SU EFICACIA DEBE INTERPRETARSE EX NUNC, es decir hacia adelante. Este enunciado como sabemos es una regla fundamental de toda sentencia de carácter constitutivo, y aún más allá de toda norma jurídica. En nuestro concepto, la cláusula 70 que estipula el aumento del tope en el auxilio de cesantía de los Agentes, como resultado de su homologación con la norma de los funcionarios administrativos del Instituto, SE DEBE INCORPORAR AL PATRIMONIO JURIDICO-LABORAL DE LOS AGENTES A PARTIR DE LA VIGENCIA DEL LAUDO. Interpretar lo contrario es darle vigencia retroactiva (hipotéticamente si se acepta esta tesis sería desde la creación del Monopolio de Seguros, es decir, 1924), a una norma constitutiva de un derecho económico-laboral. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE VIGENCIA EX NUNC DE LOS DERECHOS ECONOMICO-LABORALES Tanto nuestra legislación, la jurisprudencia como la doctrina nacional y extranjera son contestes y unívocas, en considerar que entratándose de DERECHOS ECONOMICO-LABORALES otorgados en virtud de un conflicto colectivo de carácter económico, su vigencia es siempre ex nunc, en el acogimiento lógico jurídico de una realidad de la relación capital-trabajo, cual es que el patrono debe contar con los recursos económicos suficientes para atender la demanda de su trabajador o trabajadores. Esto es diáfano en la presente situación, dado que se trata de AUXILIO DE CESANTIA, que es una prestación que tiene su base de cálculo en la antigüedad laboral del trabajador. C. también que el presente proceso jurídico es solamente una pequeña muestra de toda la situación de ajuste que debería realizar el Instituto, y valorando en su visión macro, se entiende claramente que EL ROMPIMIENTO DEL TOPE EN EL AUXILIO DE CESANTIA DE LOS AGENTES DE SEGUROS, NO PUEDE SER UN DERECHO QUE ECONOMICA NI JURIDICAMENTE, PUEDE SER RETROACTIVO. VIOLACION DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD En el presente caso debemos considerar también, que aunque parezca básico, el derecho laboral no es sólo un instrumento de defensa para la parte débil de la relación, sino un medio de armonizar las relaciones creadas con ocasión del hecho social trabajo, y un medio para el desarrollo económico social del país. Es evidente que conociendo el conjunto de prestaciones, beneficios y derechos que el Instituto otorga a sus trabajadores, mediante instrumentos colectivos suscritos tanto con el sindicato de trabajadores administrativos como con el sindicato de Agentes, y luego el Laudo mismo mi poderdante mantiene una situación de permanente mejoramiento de las condiciones económicas de sus trabajadores, por encima de la gran mayoría del resto de los trabajadores del país. En el caso de los Agentes de Seguros, su sistema de retribución mediante comisiones, les crea una situación ventajosa respecto de los funcionarios administrativos, y que mediante su capacidad y dedicación pueden alcanzar remuneraciones que sobrepasan el millón de colones por mes. Sin embargo, ya de por sí, aplicar un beneficio como el contemplado en la cláusula 70 mencionada, propio y conquistado por los funcionarios administrativos, a un trabajador que tiene ingresos muchísimo mayores y con la posibilidad permanente de ampliarlos, crea una desigualdad social que nos permitimos cuestionar. A esto debemos agregar que cuando el Instituto aceptó convencionalmente los subsecuentes rompimientos de tope de prestaciones legales, lo hizo dentro del cálculo económico y las posibilidades financieras de una institución estatal, y pensando únicamente en los funcionarios administrativos, cuyos aumentos de salarios dependen de mecanismos controlados por órganos públicos. Consideramos entonces que la tesis del Tribunal viola el principio de razonabilidad laboral, al hacer recaer sobre mi poderdante una exorbitante carga económica, cuya procedencia jurídica es cuestionable, y cuyas consecuencias institucionales y nacionales son evidentes. Fundo lo anterior en los artículos 549 y siguientes del Código de Trabajo.".-

7. - En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.-

Redacta el M.R.S.; y,

C O N S I D E R A N D O:

1. Recurren, ante esta tercera instancia rogada, el apoderado general judicial sin límite de suma del demandado y el apoderado especial judicial del actor, de la sentencia número 268 dictada por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, de las 13 horas 55 minutos del 23 de marzo de 1994. El primero por considerar que los Tribunales de instancia, aplicaron erróneamente los alcances normativos de la cláusula N° 70 del Laudo Arbitral -al calcular el auxilio de cesantía como se hizo-, violentando así, el principio de irretroactividad de la sentencia (Laudo Arbitral); el principio de vigencia ex nunc de los Derechos Económicos-Laborales y el principio de razonabilidad. Además objeta, que no se haya condenado al contrademandado a pagar los intereses de ley sobre las sumas que recibió de más, por lo que solicita se revoque la sentencia en lo recurrido, se declare sin lugar la demanda y se condene al contrademandado a pagar intereses sobre lo que debe reintegrar. El apoderado del actor, se muestra disconforme, porque el Tribunal Superior acogió la contrademanda e impuso a su representado el pago de ambas costas. Manifiesta que, al no fijar el Tribunal, el promedio salarial del actor, con las seis mejores remuneraciones -salarios o comisiones- de los últimos cuarenta y ocho meses laborados, viola por falta de aplicación el artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo ANDAS-INS, así como los principios y doctrina que informan a los artículos 17 y 19 del Código de Trabajo; por lo que solicita que se revoque el fallo recurrido en cuanto acogió la contrademanda e impuso el pago de ambas costas a su cliente, declarando sin lugar la reconvención con ambas costas a cargo del contrademandante.-

2. RECURSO DEL DEMANDADO. Lleva razón el apoderado general judicial del demandado, al sentirse agraviado con el alcance dado por los Tribunales de instancia, a la cláusula 70 del Laudo Arbitral -aplicación literal de los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva INS-UPINS, a los Agentes del Instituto Nacional de Seguros-, por lo que de seguido se dirá. La parte dispositiva de la Sentencia Arbitral, dictada por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Primera, número 112, de las 8 horas del 27 de febrero de 1990, en relación con la cláusula 70 en lo que nos interesa, dispuso: "POR TANTO: ... Cláusula 70 se revoca y se resuelve así: que la indemnización por auxilio de cesantía se equipara con los demás trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, en la misma forma en que se encuentra regulado y establecido en los artículos 133 y 134 de la actual Convención Colectiva de Trabajo vigente, y suscrita entre el Instituto empleador y la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros (U.P.I.N.S). Vigencia derechos otorgados se conceden a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje." (la negrita no es del original). En la sentencia arbitral transcrita nos encontramos con dos aspectos de fundamental relevancia: el primero se refiere a la extensión del auxilio de cesantía contemplado en los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva INS-UPINS, a los Agentes del Instituto Nacional de Seguros; y el segundo hace alusión a la vigencia de esa concesión, sea el momento a partir del cual se incorpora a los respectivos contratos de trabajo, el derecho otorgado. En cuanto al primer punto no existe problema alguno, ni ha sido objeto de debate en esta litis. La controversia se centra en el segundo, dado que la parte actora pretende le sean aplicados en forma literal los artículos aludidos, en cuanto determinan el derecho al pago de cesantía sin tope, desde el aniversario cumplido en el año de 1983, con un límite máximo acumulado de doce salarios a esa data, así como el derecho que lograra acumular a partir del año de 1984, por cada año laborado para la Institución Aseguradora, además del reconocimiento a partir del primero de enero de 1985, de un diez por ciento adicional por los años no reconocidos hasta completarlos. Por su parte el Instituto demandado solicita se concedan esos derechos a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, tal y como lo estableció la sentencia arbitral en su parte dispositiva. Estudiada y analizada detenidamente en lo que nos interesa, la parte dispositiva del fallo arbitral transcrito, en relación con lo regulado y establecido en los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Instituto empleador y la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros, hoy parte integral de la cláusula 70 del Laudo Arbitral, se llega a la ineludible conclusión, de que las mismas se deben de ajustar y delimitar a lo establecido en forma expresa por el Laudo, en lo que a la vigencia de los derechos otorgados se refiere, ya que este los concede a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, por lo que las normas de referencia a que alude el mismo, quedan sujetas a la imperatividad establecida, es decir, que los efectos jurídicos que nacen, se producen hacia el futuro, a partir del veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, no retroactivamente. En consecuencia, las fechas en que se conceden los derechos enunciados en los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo INS-UPINS, deben delimitarse a la data de presentación de las diligencias, por haberlo dispuesto así expresamente el Tribunal Arbitral. En esta materia, es obligación del Tribunal Arbitral señalar el momento a partir del cual entra en vigencia el instrumento jurídico emitido, lo que se hizo en forma debida al precisar, categóricamente, que la vigencia de derechos otorgados, se concedían a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje (22 de diciembre de 1988). Ahora bien, si la vigencia del Laudo es a partir del veintidós de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, y los contratos laborales de los Agentes del Instituto Nacional de Seguros se regían con anterioridad, por las disposiciones que sobre cesantía regulaba la anterior Cláusula 70 de la Convención Colectiva Andas, que al igual que la legislación laboral ordinaria establecía el tope de cesantía en ocho años; no puede entenderse que, los Agentes sean acreedores al momento del levantamiento del tope, a doce salarios por concepto de auxilio de cesantía, porque antes de dicho levantamiento no se podía acumular una indemnización mayor a ocho años, aunque hubiesen laborado más tiempo, razón por la que era imposible acumular desde la fecha de ingreso, a la vigencia del Laudo, un máximo de doce salarios por ese concepto. Debe concluirse entonces que, sólo les corresponde a esa data, ocho salarios por concepto de auxilio de cesantía como indemnización acumulada y no doce como consideraron el actor y los juzgadores de instancia. Se aprecia del mandato expreso del Laudo en cuestión, que los derechos ahí contemplados nacieron a la vida jurídica a partir del momento en que esas diligencias fueron presentadas a estrados judiciales. Si la intención del Tribunal arbitral hubiese sido otra, lo habría establecido en forma inequívoca. Así las cosas, no existe otra forma de interpretar la cláusula 70 del Laudo Arbitral, sin que se soslaye el mandato expreso de ese instrumento, que concede la vigencia de los derechos otorgados a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, porque de hacerlo como hasta ahora lo hizo el actor y los juzgadores de instancia, conllevaría a una aplicación ampliativa y retroactiva del fallo arbitral, violentando con ello el artículo 34Constitucional.-

3. El apoderado general judicial del Instituto demandado, fundamenta el recurso de su representado, en la violación del Principio Constitucional de Irretroactividad, por ello resulta oportuno hacer referencia a los pronunciamientos de la Sala Constitucional, N 0473 de las 13:03 horas del 21 de enero de 1994, considerando II, y el N 2754-95, de las 15:45 horas del 30 de mayo de 1995, considerando III, que se refieren al tema y que en lo que interesa indican: "II.- ... en lo que se refiere a la garantía de la irretroactividad, tutelada en la norma 34 constitucional, se aclara que el principio no es aplicable solamente a las leyes con carácter formal, sino que se asimila a las normas jurídicas en general. En el caso del laudo arbitral la doctrina y jurisprudencia laboral nacional le han señalado "el carácter de ley profesional, por lo tanto debe aplicarse al grupo de servidores que se encuentra en iguales condiciones que los promoventes del conflicto aún cuando no hubieren sido firmantes del pliego inicial." (Juzgado Primero de Trabajo, resolución número 179 de las 8 horas del 2 de mayo de 1990). Se reconoce además su efecto erga omnes a raíz de las características enunciadas."; "III.- ... Para que exista un efecto retroactivo de una ley que sea inconstitucional, es necesario que el derecho que se considere lesionado se haya adquirido antes de la promulgación de la ley:

   "El artículo 34 de la Constitución Política prohíbe dar carácter retroactivo a la ley cuando ello vaya en perjuicio de derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas. Ambos conceptos han sido claramente definidos por la doctrina constitucional y la jurisprudencia nacional. (...) Una situación jurídica puede consolidarse -lo ha dicho antes la Corte Plena- con una sentencia judicial que declare o reconozca un derecho controvertido, y también al amparo de una norma de ley que establezca o garantice determinadas consecuencias a favor del titular de un derecho, consecuencia que una ley posterior no puede desconocer sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad por infracción del artículo 34 de la Constitución (sentencia número 1119-90 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa).

   En igual sentido se ha dicho:

   "El artículo 34 de la Constitución Política prohíbe dar carácter retroactivo a la ley cuando ello vaya en perjuicio, inter alia, "de derechos patrimoniales adquiridos". Ha de distinguirse entre:

   1. Una ley que regule un supuesto de hecho pretérito con desmedro de esos derechos, lo que podríamos llamar retroactividad propiamente dicha y en principio inconstitucional, la que afecta a hechos consumados, y:

   2. La regulación de un supuesto de hecho que viene del pasado pero que se prolonga al momento de la promulgación de la ley -en cuyo caso la validez o invalidez de los efectos indirectos ex tunc ha de examinarse casuísticamente" (sentencia número 4691-94, de las diecisiete horas con treinta y nueve minutos del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y cuatro)".

   Es oportuno observar que, previo a entrar en vigencia los derechos otorgados por la sentencia arbitral, dictada por el Tribunal Superior de Trabajo, Sección Segunda, número 112, de las 8 horas del 27 de febrero de 1990, no existía a favor de los Agentes del Instituto Nacional de Seguros, una ley formal o profesional, ni una sentencia judicial (sentencia arbitral), que les concediera derecho al auxilio de cesantía sin sujeción al tope de ocho años, pues la cláusula 70 de la anterior Convención Colectiva Andas, al igual que la disposición del inciso d) del artículo 29 del Código de Trabajo, fijaba el auxilio de cesantía en ese tope, situación jurídica hasta ese momento consolidada, tanto para los Agentes de Seguros como para el Instituto Nacional de Seguros. Situación que varió, con la entrada en vigencia de los derechos otorgados en el Laudo Arbitral -22 de diciembre de 1988- fecha a partir de la cual se eliminó el tope. Lo anterior nos lleva a la conclusión indubitable, de que no se puede aplicar literalmente a los Agentes de Seguros, los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva de Trabajo INS-UPINS, porque de hacerlo se daría efecto retroactivo al Laudo, en perjuicio del Instituto Nacional de Seguros (persona jurídica). E.K., en el Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, 4ª edición, volumen I, editorial Depalma Buenos Aires, páginas 93 y 94, sobre el mismo tema dice: "... prevalece hoy la regla de la aplicación inmediata de la ley, conforme a la cual las leyes, "a partir de su entrada en vigencia, se aplicaran aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (ley 20.744, art. 2). La retroactividad se reduce así al caso en que la ley se atribuye efectos también con respecto a relaciones y situaciones jurídicas terminadas o a hechos y actos jurídicos cumplidos con anterioridad. La aplicación inmediata de la ley es de especial importancia para los contratos de trabajo, en vista de su carácter de contratos de ejecución continuada (tracto sucesivo). La ley nueva, lo mismo que la convención colectiva nueva, reemplaza las condiciones de trabajo vigentes hasta el momento de su entrada en vigencia, en cuanto v. gr. a remuneraciones, pero también innova con respecto a indemnizaciones y otras prestaciones del empleador. Naturalmente, puede cambiar también las obligaciones del trabajador. En cambio, no afecta los salarios pagados o adeudados por un lapso anterior, ni los despidos declarados, ni las indemnizaciones liquidadas con arreglo a las normas anteriormente en vigor. Si la norma nueva se extendiera a prestaciones cumplidas debidamente, ya no se trataría de aplicación inmediata sino de retroactividad" (la negrita y el subrayado no son del original). Se desprende de lo anterior que, la Ley, lo mismo que la Convención Colectiva y el Laudo, reemplazan las disposiciones o condiciones laborales a partir del momento de su entrada en vigencia; por lo que no existe retroactividad, si se aplica a un trabajador que cobra prestaciones de una relación laboral que nació antes de su vigencia y cuya destitución o separación se produjo con posterioridad a su aplicación. Esto es así, porque los contratos laborales son de ejecución sucesiva, no instantánea. Debe en consecuencia, en esta materia, especialmente por sus peculiaridades, aplicarse razonablemente las normas, evitando así, que se pueda afectar a los trabajadores o a situaciones jurídicas consolidadas; lo que, en el presente caso, sólo se logra si se conceden los derechos otorgados por la cláusula 70 del Laudo, a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, tal y como lo estableció expresamente, el fallo arbitral, en su parte dispositiva. G.C. de T., en el Compendio de Derecho Laboral, 3ª edición actualizada y ampliada por G.C. de las Cuevas, tomo primero, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, página 250, al desarrollar el tema de la vigencia de las normas laborales, propiamente en lo que se refiere a la irretroactividad y aplicación inmediata de la ley -retroactividad excepcional-, dice: "... Cosa semejante ocurre cuando se da a los laudos efecto retroactivo, desde el momento en que las negociaciones se iniciaron, pues el derecho se produjo a partir del instante en que las partes comenzaron el trato...". Así las cosas, al aplicar a los contratos pre existentes los beneficios concedidos por el Laudo, no se violenta el artículo 34 de la Constitución Política, siempre que se concedan a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje -22 de diciembre de 1988-. De lo anterior se infiere que, al aplicar literalmente los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva INS-UPINS, incorporados por la cláusula 70 del Laudo Arbitral a la Convención Colectiva Andas, sin tomar en cuenta la fecha de vigencia a partir de la cual otorgó los derechos la parte dispositiva del Laudo, se violentó el artículo 34constitucional antes relacionado.-

4. Es evidente que el Laudo Arbitral dictado en las diligencias de arbitraje de la Asociación de Agentes de Seguros contra el Instituto Asegurador, tiene el carácter de ley profesional entre partes, con efectos a partir de la presentación de las diligencias -22 de diciembre de 1988- por lo que rige hacia el futuro, de conformidad con los principios que informan el derecho laboral, la jurisprudencia, la doctrina y por disponerlo así el relacionado laudo. Al ser despedido el actor el 18 de junio de 1990, como consecuencia de una incapacidad temporal para el trabajo que se prolongó por más de un año, su situación la regía esa normativa. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto en los Considerandos II y III de esta resolución, aunque el señor V.V. hubiese trabajado 32 años, 6 meses y 20 días para la Institución Aseguradora, desde el 2 de junio de 1955 hasta el 22 de diciembre de 1988 -fecha de levantamiento del tope del auxilio de cesantía- a esa data, sólo le correspondían ocho salarios como indemnización acumulada y no doce como lo consideró el Tribunal; adicionalmente, le corresponde por el período que va del 22 de diciembre de 1988 al 18 de junio de 1990, un salario más y no siete, como erróneamente resolvió el fallo recurrido; asimismo, se debe reconocer al actor, por cada año completo laborado, a partir de ese 22 de diciembre de 1988, un diez por ciento de los años no reconocidos; hasta completar la cantidad de 25, que en el presente caso es el número de años no reconocidos; por lo que el diez por ciento de los mismos corresponde a dos punto cinco (2.5) salarios, los que multiplicados por un año completo laborado a partir del 22 de diciembre de 1988 al 18 de junio de 1990, nos da dos punto cinco (2.5) salarios, que junto a los nueve anteriormente indicados, da un total de once punto cinco (11.5) salarios, por concepto de auxilio de cesantía. Además de los anteriores once punto cinco (11.5) salarios, al actor le corresponden, de conformidad con el numeral 112 de la Convención Colectiva Andas, seis meses adicionales de remuneración -que se cancelarán de acuerdo con el salario que sirve de base para calcular la cesantía-, al haber sido despedido por causa de una incapacidad temporal para el trabajo, la cual se prolongó por más de un año; en consecuencia, al actor se le debió cancelar once punto cinco (11.5) mensualidades, por concepto de auxilio de cesantía y seis mensualidades adicionales, por lo dispuesto en el artículo 112 citado; lo que sumado da un gran total de diecisiete punto cinco (17.5) salarios o mensualidades, de las que ya el ente demandado pagó catorce, al señor V.V., dentro de las cuales se encuentran las seis mensualidades adicionales del artículo 112 convencional (certificación de folios 51 y 52 de los autos); de ahí que deba condenarse al Instituto demandado a pagar las tres punto cinco (3.5) mensualidades, por concepto de auxilio de cesantía, que aún le continúa adeudando al actor; prestación que se cancelará según corresponda y en ejecución de sentencia, por no constar en autos el salario promedio devengado por el actor, en el último semestre de la relación laboral. Respecto de la disconformidad, por la no condenatoria, al contraaccionado, al pago de intereses en la contrademanda, debe confirmarse lo resuelto por el Ad-quem, debido a que, el reconventor, no solicitó que se condenara al reconvenido al pago de ese rubro, en su petitoria.-

5. RECURSO DEL CONTRADEMANDADO. No son atendibles los reparos del apoderado del contrademandado, en cuanto manifiesta que, al no fijar el Tribunal el promedio salarial del actor, con base en las seis mejores remuneraciones -salarios o comisiones- de los últimos cuarenta y ocho meses laborados, violentó por falta de aplicación el artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo ANDAS-INS; así como los principios y la doctrina que informan a los artículos 17 y 19 del Código de Trabajo, por lo que de seguido se dirá. El artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo Andas, en lo que interesa dispone: "La indemnización correspondiente al preaviso y al auxilio de cesantía se calculará sobre el promedio de los ingresos percibidos por el Agente durante los últimos seis meses de la relación laboral o fracción menor si no hubiere ajustado dicho termino... Por excepción cuando la indemnización por auxilio de cesantía se produzca por invalidez, vejez o muerte del Agente, el calculo se hará sobre el promedio de comisiones percibidas en los seis (6) meses más altos de los últimos cuarenta y ocho (48) trabajados." (el subrayado no es del original). Nótese que la indemnización correspondiente al auxilio de cesantía, por regla general, se calculará sobre el promedio de los ingresos percibidos, durante los últimos seis meses de la relación laboral y, excepcionalmente, se hará sobre los mejores seis meses de los últimos cuarenta y ocho laborados, y esto último sólo si se produce invalidez, vejez o muerte del agente; excepciones en las que no se ha acreditado se encontrara el actor, a la hora de ser destituido. En autos se encuentra debidamente acreditado, que el señor E.V.V., fue despedido de conformidad con el artículo 112 de la Convención Colectiva de Trabajo INS-ANDAS, a causa de una incapacidad temporal para el trabajo, que se prolongó por más de un año, incapacidad que el contrademandado pretende se tenga como una invalidez, para esos efectos excepcionales del numeral 71 convencional, cosa que esta S. no puede hacer, porque para tener como tal, en nuestro ordenamiento jurídico, a dicha incapacidad, se requiere de una declaración médica expresa, que así lo establezca, la cual debe darse administrativamente, por los profesionales para ello designados, en el Instituto Nacional de Seguros o en la Caja Costarricense de Seguro Social; y, cuando no haya sido declarada por éstos, se hará entonces en la vía jurisdiccional, por medio del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial. En este sentido, los autores C., op. cit, tomo segundo, página 963, dicen: "Sin afectar por eso a la credulidad mínima que las personas merecen, como la invalidez surte efectos de importancia en la esfera económica ajena y hasta en la pública, por cuanto permite dejar con esa justa causa el trabajo y poder reclamar un subsidio, quizás con carácter vitalicio, impone una declaración médica, sea por las instituciones o profesionales para ello designados. Como existe una gradación casi infinita en la disminución de la actitud laboral y de las energías humanas, hay que establecer barreras o fronteras, sobre todo cuando no se ésta ante agotamiento o postración patente. La Ley Alemana de 1900 señalaba al respecto que la invalidez ha de significar una merma superior a un tercio de la capacidad normal de ganancia, dentro de las actividades del inválido". Por su parte, el artículo 8 del Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, establece:

   "Artículo 8°: Para efectos de este seguro se considerará inválido el asegurado que por alteración o debilitamiento de su estado físico o mental, perdiera dos terceras partes o más de su capacidad de desempeño de su profesión, de su actividad habitual o en otra compatible con su capacidad residual, y que por tal motivo no pudiese obtener una remuneración suficiente, todo a juicio de la Comisión Calificadora del Estado de Invalidez.-

   También se considerarán inválidos las personas que sean declaradas en estado de incurables o con pronóstico fatal que aún ante la posibilidad de realizar algún trabajo, razones de conveniencia social o de humildad, justifiquen a juicio de la Comisión Calificadora el otorgamiento de una pensión. En estos casos la resolución deberá ser aprobado por la Junta Directiva, a propuesta de la gerencia respectiva".-

   De las citas anteriormente transcritas se infiere que, para reconocer el estado de invalidez de un trabajador, se requiere de una declaración médica específica que determine que, el trabajador, ha sufrido la grave perdida de dos terceras partes o más de su capacidad de desempeño de la profesión, actividad habitual o de otra compatible con su capacidad residual y, dado que en el caso de marras, no se ha aportado declaración médica expresa, que haya determinado ese alto grado de invalidez, en el señor V.V., no se le puede tener como inválido para los efectos de calcular el promedio salarial, en la forma excepcional que lo pretende (ver el artículo 71 de la Convención Colectiva de Trabajo Andas); motivo por el cual, debe confirmarse lo resuelto, en ese extremo, por el Tribunal; dado que, en el presente caso, no se aplica tal excepción, sino la regla. De ahí, que tampoco se hayan violentado, como lo manifestó el apoderado del contrademandante, los principios y la doctrina que informan los artículos 17 y 19 del Código de Trabajo. En vista del desenlace de la presente litis, debe ser confirmada la condenatoria en costas, del fallo recurrido.-

6. De acuerdo con las consideraciones precedentes, se impone modificar la sentencia impugnada, en cuanto le ordenó al Instituto accionado, reconocerle al actor, a título de diferencias adeudadas, por concepto del auxilio de la cesantía, más de tres punto cinco salarios o mensualidades; para, en su lugar, ordenar el reconocimiento concreto y exacto de tres punto cinco mensualidades, por ese concepto. En todo lo demás se confirma.-

   P O R T A N T O:

   Se modifica la sentencia recurrida, fijando en tres punto cinco (3.5) mensualidades las que debe reconocer el instituto demandado a E.V.V., para completar el pago de auxilio de cesantía. En todo lo demás se confirma.-

   Orlando Aguirre Gómez

   José Luis Arce Soto Zarela María Villanueva Monge

   Alvaro Fernández Silva Jorge Hernán Rojas Sánchez

   El Magistrado Aguirre Gómez salva el voto y lo emite de la siguiente manera:

1. Mediante el Laudo N° 112, del 27 de febrero de 1990, emitido en las diligencias de arbitraje promovidas por la Asociación Nacional de Agentes de Seguros del Instituto demandado, se estableció, en lo que interesa, que "la indemnización por auxilio de cesantía se equipara con los demás trabajadores del Instituto Nacional de Seguros, en la misma forma en que se encuentra regulado y establecido en los artículos 133 y 134 de la actual Convención Colectiva de Trabajo vigente, y suscrita entre el Instituto Nacional empleador y la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros (U.P.I.N.S.)". Según se desprende de esa misma sentencia, esos derechos se otorgaron a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje, o sea, desde el 22 de diciembre de 1988.-

2. A través de dichas normas, nacidas de la convención entre las partes, o sea con la aquiescencia del empleador, se estableció una ruptura del tope en el pago de la cesantía y se rescató para esos efectos en favor de los trabajadores el tiempo de trabajo anterior a 1983, garantizándose un límite máximo de doce salarios, más el tiempo que se acumule en el futuro y un diez por ciento adicional de los años no incluidos en los doce reconocidos, por cada año laborado, a partir de 1985.-

3. Es cierto, como se reclama en el recurso, que un Laudo constitutivo de nuevas regulaciones de las relaciones entre el patrono y los trabajadores beneficiados con él, -del mismo modo que sucede con otras normas impuestas por instancias superiores-, no puede tener efectos anteriores a la presentación del conflicto, por imperativo del artículo 34 de la Constitución Política. Pero eso no quiere decir que, en el presente caso, los jueces no hayan podido aplicar el Laudo a que se hizo referencia, en la forma en que lo hicieron o sea, tomando en cuenta, para efectos de la cesantía que el demandado le debe cancelar al actor, tiempo de servicio anterior a la presentación del respectivo conflicto. La regresión en referencia nació a la vida jurídica en el ámbito laboral del Instituto demandado, como ya se dijo, en virtud de normas convencionales; es decir, voluntariamente. Si bien la sentencia arbitral en referencia obliga al patrono a satisfacer prestaciones económicas con efectos retroactivos, tiene una finalidad bien distinta, cual es la de corregir una desigualdad que existía en la Institución demandada y eliminar la situación, lo que sólo se lograba extendiendo a los actores discriminados los mismos beneficios que en materia de prestaciones legales ya se habían reconocido en favor del resto de los trabajadores del demandado; cuestión anómala que se justificaba corregir, pues el ordenamiento recrimina este tipo de tratos, en términos generales y particularmente en el campo laboral (artículos 33, 62 y 68 de la Constitución Política). Así las cosas, el tomar en cuenta tiempo pasado para los efectos de la cesantía, no puede ser considerado como inconstitucional, pues al aplicarse la sentencia lo que se está haciendo es extender la Convención Colectiva a un sector de trabajadores discriminados y de esa manera obligando a la parte patronal a darle un trato igual a sus servidores en ese aspecto; o lo que es lo mismo, acatando en todo su tenor el contenido de la norma creada en el proceso colectivo. El hecho de que el Laudo estableciera la vigencia de los derechos otorgados a partir de la presentación de las diligencias de arbitraje (22 de diciembre de 1988), no puede tomarse para establecer que como las relaciones laborales de los Agentes del Instituto Nacional de Seguros se regían anteriormente por una norma distinta (Cláusula 70 de la Convención Colectiva de Andas), que no permitía acumular indemnizaciones de cesantía por más de ocho años, deban seguirse rigiendo con base en esa disposición y no por la nueva, porque ello no es otra cosa que dejar de aplicar lo dispuesto en el Laudo. Eso sí, debe entenderse que la aplicación del Laudo sólo es posible hacerla validamente después de su vigencia, en relación con aquellos trabajadores que cumplan los requisitos contenidos en el nuevo supuesto de la norma, pues es en ese momento en que se adquiere el derecho a la cesantía en la nueva forma en que se paga en la Institución demandada. No podría obligársele a hacer lo mismo con aquellos que finalizaron su relación laboral antes de dicha vigencia, pues en tal caso sí se le estaría dando efecto retroactivo a la sentencia arbitral. Con base en lo que viene razonado, no es fundado el reclamo de que los derechos otorgados en el Laudo rigen a partir del 22 de diciembre de 1988 (día de la presentación del conflicto), pues eso no se desprende de la sentencia y no es posible hacerlo por la vía de la interpretación, ya que de ese modo no se estaría haciendo ninguna equiparación con el resto del personal beneficiado por la Convención Colectiva, sino manteniendo, en lo medular, la situación preexistente.-

4. El señor V.V. laboró para la demandada entre el 2 de junio de 1955 y el 18 de junio de 1990 fecha esta última en que la entidad demandada concluyó la relación laboral con fundamento en el artículo 112 de la Convención Colectiva de Trabajo de los Agentes de Seguros, el cual la faculta a despedir cuando la incapacidad temporal para el trabajo se prolongue por más de un año, supuesto en el que se encontraba el actor (folios 5 y 6). Si el derecho del demandante a la indemnización por concepto de auxilio de cesantía nació a raíz de un despido sin justa causa, sus prestaciones deben ser calculadas conforme se encuentra regulado en los artículos 133 y 134 de la Convención Colectiva suscrita entre la entidad demandada y la Unión del Personal del Instituto Nacional de Seguros (U.P.I.N.S), tal y como se dispuso en la cláusula 70 del laudo mencionado. Con respecto al supuesto de despido sin justa causa, los apartes iii y iv, del inciso a), del artículo 133, establece: "iii Desde la fecha de ingreso del trabajador hasta el aniversario cumplido en el año 1983, un mes de salario por cada año o fracción superior a 6 (seis) meses de trabajo, con un límite máximo de 12 (doce) salarios. iv A partir del año 1984, cada trabajador tendrá derecho por este concepto, a la indemnización que haya acumulado hasta el año 1983, más un mes de salario adicional por cada año o fracción no menor de 6 (seis) meses que acumule, contado a partir del aniversario cumplido en 1983". Además para dicho cálculo se debe tomar en cuenta el inciso a), del artículo 134 siguiente que expresa: "Se reconocerá la indemnización de auxilio de cesantía además en los siguientes casos: a) Para aquellos trabajadores que concluyan la prestación de servicios con el Instituto y que en el año 1983 tuvieran más de 12 (doce) años efectivos de laborar para la Institución, se les reconocerá por cada año laborado a partir del primero de enero de 1985, un 10 % (diez por ciento) adicional de esos años no reconocidos hasta completar ese número.". En consecuencia, el actor tiene derecho por concepto de auxilio de cesantía a partir del año 1984, a la indemnización que había acumulado hasta el año 1983, más un mes de salario adicional por cada año o fracción no menor de 6 (seis) meses que acumulara a partir del aniversario cumplido en 1983. Tomando en cuenta que el señor V.V. comenzó a laborar con la Institución demandada el 2 de junio de 1955, al año 1983 había laborado 28 años, por lo que hasta ese momento acumuló esos doce salarios, conclusión a la que se arriba con mucho más razón si tomamos en cuenta que laboró también como empleado administrativo (ver contestación de la demanda en folios 14 a 16); razón por la cual en el tiempo que no trabajó como agente, estaba cubierto por las normas convencionales que se adoptaron a fin de reconocer ese tiempo servido a todos los empleados de la institución aseguradora salvo los agentes de seguros (cláusulas 133 y 134 indicadas), quienes, lograron posteriormente que se les equiparara en cuanto al pago de las prestaciones mediante el Laudo 112 referido. También se le deben conceder siete salarios más, que corresponden al tiempo laborado desde 1983 al 18 de junio de 1990. Además de los anteriores diecinueve salarios, tiene derecho a que se le reconozca por cada año laborado a partir del 1° de enero de 1985, un 10% adicional de los años no reconocidos hasta completar la cantidad de dieciséis que en el presente caso es el número de años no reconocidos, por lo que el diez por ciento de los mismos es uno punto seis (1.6) salarios anuales, que multiplicados por cinco años laborados a partir del 1 de enero de 1985 al 18 de junio de 1990, da como resultado ocho (8) salarios, que deben sumarse a los diecinueve indicados, para un total de veintisiete (27). De otro lado, tal y como se acepta en la contestación de la demanda y en los documentos de folios 50 a 54 también tiene derecho a seis salarios adicionales a tenor de lo dispuesto en el numeral 112 de la Convención Colectiva suscrita entre el Instituto y la Asociación Nacional de Agentes de Seguros (ver convención en sobre aparte). Con fundamento en lo expuesto, al finalizar la relación laboral se le debieron cancelar al actor un total de treinta y tres salarios, lo que no se hizo, puesto que según se desprende del documento de folio 5 tan solo se le reconocieron catorce salarios, por lo que se le quedó adeudando un total de diecinueve salarios.-

   -o0o-

   En los demás extremos del recurso comparto los argumentos del voto de mayoría para mantener lo resuelto por el Tribunal Superior, por lo que, en concordancia con lo expuesto, me aparto del voto de los compañeros de mayoría y confirmo la sentencia recurrida, aclarándola en el sentido de que lo concedido son diecinueve salarios.

   Orlando Aguirre Gómez

   osi

   Lab.

   R. N 238-94