Sentencia nº 00333 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 27 de Octubre de 1999

Resolución 99-333.LABRes: 1999-00333

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las diez horas con treinta minutos del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Proceso ordinario, establecido ante el Juzgado Segundo de Trabajo -hoy Juzgado de Trabajo del Segundo Circuito Judicial de San José-, por FLOR DE M.L.G., contra EL ESTADO representado por el licenciado G.H.S., vecino de N.. Actúa como apoderada de la actora la licenciada M. de los A.B.J.. Todos mayores, casados, abogados, vecinos de San José, con las excepciones apuntadas.-

RESULTANDO:

1. - El actor, en escrito fechado catorce de abril de mil novecientos noventa y cuatro, con base en los hechos y citas legales allí contenidas, solicita que en sentencia se declare: (En razón de la limitación que se me impone, como funcionaria del Poder Ejecutivo, al ejercicio del notariado, solicito, con fundamento en el voto N° 649-93 de la Sala Constitucional, se me reconozca una retribución diferente de la prohibición del ejercicio de la abogacía, no menor que el porcentaje recibido por concepto de prohibición al ejercicio de la abogacía (NO MENOR DEL 65% SOBRE LA BASE), retroactivamente a la fecha de mi nombramiento en el Ministerio de Economía, Industria y Comercio y hacia el futuro. Asimismo, solicito que en sentencia se condene al Estado al pago de ambas costas de esta acción, a los intereses legales y a los proporcionales dejados de recibir, por concepto de décimo tercer mes.(.-

2. - El accionado, contestó la demanda en los términos que indica en el memorial fechado veinte de junio de mil novecientos noventa y cuatro, y opuso las excepciones de falta de derecho y prescripción.-

3. - El señor Juez de entonces, licenciado R.V.R., en sentencia dictada a las catorce horas treinta minutos del treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho, resolvió: (De conformidad con lo expuesto, citas legales, jurisprudenciales y de doctrina realizadas y artículo 492 del Código de Trabajo, fallo: La demanda establecida por FLOR DE M.L.G. contra EL ESTADO, representado por el Procurador Adjunto, licenciado G.H.S. se declara con lugar en todas sus pretensiones y se obliga al ente demandado a reconocerle a la actora una retribución económica por concepto de prohibición en el ejercicio del notariado, de la misma manera en que la tiene reconocida por la prohibición para ejercer la privadamente la profesión de abogado, es decir, en el orden del sesenta y cinco por ciento de su salario base, retroactiva a la fecha de su nombramiento como funcionaria a su servicio y hacia el futuro sin necesidad de nueva gestión, todo lo cual se calculará en la etapa de ejecución de fallo. Sin lugar las excepciones de prescripción y falta de derecho opuestas por el personero del ente demandado. Se falla este asunto sin especial condenatoria en costas. Si el mismo no fuere apelada, consúltese con el Superior. NOTIFIQUESE.(.-

4. - La parte demandada apeló, y el Tribunal de Trabajo, Segundo Circuito Judicial de San José, integrado en esa oportunidad por los licenciados J.L.V.V., R.V.V. y A.R.F.G., en sentencia de las dieciséis horas del nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve, resolvió: (Se declara que en la tramitación de este juicio no se advierten vicios que impliquen nulidad o indefensión, se declara con lugar el recurso de apelación, y se revoca el fallo venido en alzada y en su lugar se declara sin lugar en todas sus pretensiones la presente demanda, siendo las costas a cargo de la parte actora. Se fijan los honorarios de abogado prudencialmente en la suma de cincuenta mil colones. Se acoge la excepción de Falta de Derecho y se rechaza la de prescripción. NOTIFIQUESE.(.-

5. - La parte actora, en escrito presentado el seis de agosto del presente año, formula recurso ante esta S., que en lo que interesa, dice: (1. La sentencia de primera instancia que la representación del Estado apeló está fundamentada clara y concisamente en pronunciamientos de la Sala Constitucional y viene a consolidar un derecho del funcionario público en el campo jurídico, cual es, la justa retribución por la incompatibilidad que representa el ejercicio de ambas funciones públicas. La omisión de norma que regule o reconozca la prohibición por el no ejercicio del notariado, debe considerarse un acto abusivo presumiendo la existencia del acto omiso. En sentencia N° 106, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (14:55 hrs. del 8 de julio de 1992) determinó: (VII.- El acto abusivo es un acto de índole antifuncional, contrario o desviado del espíritu, destino o función económico social de un derecho determinado. Lo característico de este acto es su desarmonía con el fin económico social, merced al cual el derecho subjetivo se encuentra amparado por el ordenamiento jurídico, es decir, implica un divorcio absoluto entre la finalidad perseguida y el espíritu de la institución. El derecho subjetivo debe ejercerse según fines confesables, dentro del ámbito de la institución, y de consumo con su espíritu, pues de lo contrario deja de ser una facultad tutelada por el ordenamiento jurídico. Son varios los criterios reveladores del abuso, los cuales permiten, al propio tiempo, concretar el concepto de función económico(social de los derechos subjetivos, entre los cuales se pueden citar, por su trascendencia, los siguientes: a) Intención de dañas; b) elección, entre los varios modos posibles de ejercer un derecho, del más gravoso o dañino para el tercer; c) ausencia de un interés o móvil serio y legítimo, en cuanto el derecho subjetivo ha sido otorgado únicamente para la consecución de intereses humanos confesables susceptibles de ser tutelados por el derecho objetivo, de modo que el acto deviene en antifuncional cuando se propende a la obtención de intereses ilegítimos contrarios a la probidad que orienta la actuación humana. De esta manera, este criterio se yergue como medida y justificación del ejercicio de los derecho. Del concepto de interés serio o legítimo, derivan otra serie de parámetros similares tales como la (utilidad personal(, (razón o causa legitima(, etc. D) quebranto de la regla moral, todo derecho subjetivo debe ejercerse de conformidad con la buena fe, la moralidad y las bienes costumbres, surgen así los conceptos de buena fe(creencia, buena fe(lealtad y buena fe(probabilidad, como principios rectores de las relaciones contractuales, los cuales imponen una conducta socialmente media, obligatoria en el trabajo jurídico(. El ordenamiento jurídico ampara el pago por prohibición en el ejercicio de funciones de abogacía, y de hecho, se tiene tácitamente estipulado el pago de esa prohibición, no así para el ejercicio del notariado, independientemente que sean únicamente funciones y no profesiones. El abogado, como funcionario público, se le contrata sin estipular específicamente sus funciones, sino solamente bajo el amparado de funciones genéricas que puede cumplir cualquier otro profesional, independientemente que sea abogado o no. Sin embargo, el abogado asesora, dirige procesos, actúa como órgano director de procedimientos en funciones de juez; emite criterio legales y además, emite certificaciones, levanta actas, etc. La sentencia impugnada, con un total desconocimiento del sistema de contratación entre el Poder Central y el futuro empleado público, considera que el aspecto salarial entre el funcionario público (abogado o no) es un acuerdo contractual donde las partes discuten el salario a convenir, cuando en verdad lo que el funcionario público hace es aceptar las condiciones patronales, en contratos laborales que se vuelven leoninos por omisión. La prohibición pagada del abogado funcionario público deviene de la necesidad de evitar un eventual conflicto de intereses. La prohibición no pagada para el ejercicio del notariado deviene de la incompatibilidad para ejercer dos funciones públicas, según se ha determinado. Note esta Sala que esta incompatibilidad es solo supuesta, pues en la actualidad, los medios magnéticos evidencias la posibilidad y acceso a información registral sin necesidad de moverse de una silla, así como la posibilidad de realizar esa función pública desde las cero horas hasta las veinticuatro horas, los siete días de la semana. La función notarial es pública, pero su naturaleza difiere del cargo público. Es, en razón del horario de la Administración, físicamente imposible ejercer dos cargos públicos, pero no es materialmente imposible ejercer dos funciones públicas. La prohibición no pagada del ejercicio del notariado como funcionario público limitada los derechos de los notarios registrados. El Código Notarial crea una prohibición, por motivos de necesidad pública a derechos subjetivos, afectando el patrimonio del notario, quien no puede ejercer sus funciones notariales por ser funcionario público y el Estado, no le reconoce el pago a esa prohibición. Véase el argumento esgrimido por el M.R.A.P.E. en su voto salvado (N° 649-93. Sala Constitucional 14:45 horas de 9 de febrero de 1993). La sentencia aquí impugnada se escuda en que el notariado no es una protección, sino una función, dicho sea de paso muy lucrativa, la cual, siguiendo el desarrollo de ideas en la resolución no puede ser ejercida por quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuras según modelos organizaciones del Derecho Privado en los que se les prohiba el ejercicio externo del notariado (inciso f) del artículo 4 del Código Notariado). La prohibición existe, pero no la norma que regula su pago. Esta prohibición es una clara limitación al derecho a escoger una ocupación honesta y útil, debidamente remunerada. La ausencia de norma para el pago de esta prohibición no debe ser causa de su no pago, pues nuestra Carta Magna, en su artículo 56, establece como obligación del Estado, el impedir que por causa de la escogencia de la ocupación se establezcan condiciones que en alguna forma menos caben la libertad o la dignidad del ser humano. La existencia de una prohibición en aras del interés público, debe ser compensada. Teme la sentencia impugnada contravenir el sagrado principio de legalidad contenido en el artículo 11 de la Constitución Política. Pero no teme la sentencia en marras violar los derechos y garantías individuales, así como los derechos y garantías sociales contenidos en los artículos 45 y 56 de la Constitución Política. Los juzgadores consideran que en resguardo de la legalidad se puede y hasta se debe violar derechos individuales y garantía sociales. 2. En relación con la condenatoria en costas a la parte actora no existe en el expediente sometido a su consideración actos contrarios a la buena fe con que se acudió en busca de justicia y la sentencia de la Sala Constitucional, especialmente el voto salvado supramencionado, era un claro indicio de la existencia del derecho que se fue en busca de tutela. Los juzgadores en cuanto a las costas omiten considerar lo prescrito en el artículo 222 del Código Procesal Civil, pues ha existido buena fe por parte de la actora, quien pacientemente esperó cuatro años para la sentencia de primera instancia y casi seis meses para que, juzgadores ad hoc resolvieran la segunda instancia, en un litigio laboral, cuyas pretensiones no eran exageradas ni temerarias; en un proceso donde la contraparte goza de privilegios, procesales y políticos. PETITORIA. Se anula la sentencia de las dieciséis horas del nueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve y se confirme la sentencia de las catorce horas treinta minutos del treinta de enero de mil novecientos noventa y ocho, en todos sus extremos..(.-

6. - En los procedimientos se han observado las prescripciones (y términos) legales -

Redacta el Magistrado A.G.; y,

CONSIDERANDO:

1. La actora pretende que se condene al demandado a reconocerle un porcentaje, sobre el salario base, no menor al 65%, por la prohibición que le impone, legalmente, su condición de funcionaria del Poder Ejecutivo, para ejercer la función notarial. La sentencia recurrida denegó la pretensión e impuso las costas del proceso, a cargo de la actora; fijando, los respectivos honorarios de abogado, en la suma de cincuenta mil colones. Se critica, en esta instancia, tal decisión, con el argumento de que la tesis invocada por el Tribunal, para denegar la demanda, en el sentido de que la ausencia de norma que lo autorice, impide el pago de tal prohibición; lo cual deviene en abusivo e inútil, para obstaculizar ese reconocimiento, a la luz de lo dispuesto por el numeral 56 de la Constitución Política; que impide que la escogencia de una ocupación, se erija en una condición de menoscabo de la libertad o de la dignidad del ser humano. Por último, estima improcedente la condena al pago de las costas y solicita la aplicación del numeral 222 del Código Procesal Civil, en virtud de la buena fe procesal, de la parte perdidosa.

2. Tal y como se ha indicado en anteriores pronunciamientos, el pago de (prohibición( a los servidores públicos, se estableció para retribuirles la imposibilidad legal de ejercer su profesión, fuera del puesto desempeñado. Por eso, el pago opera automáticamente, pues no está dentro de las facultades del servidor renunciar a esa prohibición y el patrono carece de discrecionalidad para poder dispensarla; entonces, cabe afirmar que, la sola aceptación del puesto, implica su pago. Se diferencia de la figura del pago por (dedicación exclusiva(, porque éste, no tiene una prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino la voluntad del trabajador atendiendo a la necesidad, a valorar por el jerarca administrativo, de que el cargo sea efectivamente ocupado con esa dedicación (ver, el Voto de esta Sala Número 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989). Históricamente, el pago de este plus o sobresueldo, se originó en una reforma que se introdujo al Código de Normas y Procedimientos Tributarios. El artículo 118 (113 con la antigua numeración) estableció lo siguiente: (Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas. En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.( Esa disposición dio origen a la promulgación de la Ley N° 5867, del 15 de diciembre de 1975, mediante la cual se estableció una compensación económica, para aquellos funcionarios sujetos a la indicada (prohibición(. Dicha Ley, fue reformada por la N° 6999, del 3 de setiembre de 1985, dejándose establecido: (Artículo 1°.( Se establece la siguiente compensación económica mínima sobre el salario base de la Escala de Sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública, para el personal de la Administración Tributaria que se encuentre sujeto, en razón de sus cargos, a la prohibición contenida en el artículo 113 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, con excepción de los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo: a) De un 50% para los profesionales a nivel de licenciatura en el área específica de la actividad. b) De un 45% para los egresados c) De un 30% para quienes hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera. ch) De un 25% para los que tengan aprobado el tercer año o una combinación equivalente de estudios académicos. En todos los casos dentro de la disciplina antes citada.

   Tendrán derecho a los beneficios que otorga la ley N 5867, según los porcentajes establecidos en el artículo 1, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley, los siguientes funcionarios: 1) Los que desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica del Estado a que hace referencia el artículo 2° de la Ley de Administración Financiera de la República N° 1279 del 2 de mayo de 1951 y sus reformas. 2) Los que ocupen puestos de (técnicos( y (técnicos profesionales( en la Oficina de Presupuesto Nacional, la Tesorería Nacional, la Oficina Técnica Mecanizada del Ministerio de Hacienda, la Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas y los de la Dirección General Forestal del Ministerio de Agricultura. 3) El jefe de la Oficina de Control de Presupuesto del Ministerio de Hacienda. 4) Los administradores de aduanas, conforme con los procedimientos que fijó la norma general N° 31 de la Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el año 1952, N° 6700 del 23 de diciembre de 1981. Para los efectos de la aplicación del artículo 1° de la ley N° 5867, los funcionarios (técnicos( citados en el numeral 2 del párrafo anterior, tendrán derecho al beneficio por prohibición siempre y cuando reúnan los requisitos que requiere el puesto o cuenten con una combinación equivalente, a juicio de la Dirección General de Servicio Civil. Sin embargo, salvo por requisitos mayores, la compensación para aquellos funcionarios que ocupen puestos de la serie (técnico y profesional(, se hará de acuerdo con el requisito primario del puesto que desempeñen. Estos beneficios rigen a partir del 1° de enero de 1984, para aquellos funcionarios que hubieren disfrutado de este beneficio antes de esta fecha.( Mediante normativas especiales, en un contexto público y sectorial, se fue extendiendo el pago de esa prohibición, a otros servidores. Para resolver el caso concreto, interesa el contenido del artículo 5 de la Ley N° 5867, reformado por las Leyes números 6008 del 9 de diciembre de 1976 y 6222, de mayo de 1978. Ese numeral 5, para la época en que fue presentada la demanda, establecía: (Los beneficios que establecen los incisos a) y b) del artículo 1° de esta ley son aplicables a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo a que se refiere el artículo 141 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de la Facultad de Derecho que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que a nivel de licenciatura o de egresados, laboren para el Poder Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones, Registro del Estado Civil y Contraloría General de la República. Tal compensación se hará sobre el salario de base que corresponda a cada institución(. La Ley Orgánica del Poder Judicial, antes de ser reformada, totalmente, por la Ley N° 7333, del 5 de mayo de 1993, en su artículo 141, establecía lo siguiente: (Aún cuando sean abogados o bachilleres en leyes, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las Municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.( En la integral reforma, introducida por dicha Ley N° 7333, esa norma, con algunas modificaciones, ocupa ahora el numeral 244; el cual, textualmente, dice: (Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados. Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.( (Por esa razón, recientemente, mediante la Ley N° 7896, del 30 de julio de 1999, se modificó el artículo 5 de la indicada Ley N° 5867 así: (Los beneficios dispuestos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esta ley, se aplican a los funcionarios y empleados del Poder Ejecutivo referidos en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los egresados de programas de licenciatura, maestría o doctorado en Derecho, que estén cumpliendo tales funciones. Estos beneficios se aplicarán, igualmente, a los funcionarios que en el nivel de licenciatura o egresados, laboren para el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones, el Registro Civil y la Contraloría General de la República. Tal compensación se calculará sobre el salario base correspondiente a cada institución().

3. Si se observa el contenido de esa normativa especial, con el debido detenimiento, se concluye, con facilidad, que lo que dichas disposiciones mandan pagar, como una compensación salarial, es la prohibición para ejercer la profesión, por la cual el servidor fue contratado y que resulta de la normativa (orgánica o estatutaria), reguladora de la relación de empleo público. Este tipo de prohibiciones tiene un indudable fundamento ético; pues, cuando se establecen lo que se busca es impedirle al servidor público destinar su tiempo a otras actividades, en el campo privado; dado que ello se considera inconveniente, porque puede afectar la necesaria intensidad, en el ejercicio de las actividades propias de la función o bien porque puede producirse una indeseable confusión, en los intereses de uno y otro campos, dejando los públicos subordinados o hasta al servicio de los privados. Se crea y se paga así una incompatibilidad propia y originada en la relación de empleo público, para determinados cargos de rango profesional o académico. En el ordenamiento existen otras incompatibilidades, pero las mismas no se originan en tal relación de empleo, sino que son propias y derivadas de los regímenes de funciones públicas superiores y otras actividades o profesiones. En tales casos se establece en los ordenamientos particulares, que no pueden realizar o ejercer al mismo tiempo la función o actividad, quienes ocupen cargos públicos. A guisa de ejemplo, se pueden citar los casos de los artículos 109, 132, 143, 160 y 161 de la Constitución Política, de incompatibilidades con las funciones superiores que ahí se señala y del artículo 873, inciso c) del Código de Comercio, según el cual no pueden ser Curadores, en los procesos de quiebra, los empleados públicos. En este mismo sentido, la Ley Orgánica del Notariado N° 39, del 5 de enero de 1943 (la cual fue derogada recientemente por la Ley N° 7764, del 17 de abril de 1998, pero con reiteración de esos mismos contenidos), vigente para la fecha de la presentación de la demanda; dispone que, el ejercicio de la función notarial, es incompatible con la de funcionario y empleado de los Poderes Ejecutivo y Judicial: (Aún cuando sean notarios, no pueden ejercer el notariado los funcionarios y empleados de los Poderes Ejecutivo y Judicial, así como los municipales. Se exceptúan de esta prohibición los profesores de enseñanza, los magistrados suplentes, los jueces interinos, los alcaldes suplentes e interinos, los fiscales específicos, los munícipes y apoderados municipales, y los funcionarios y empleados que no devenguen sueldos sino dietas. El notario que aceptare cargo o empleo incompatible con el ejercicio del notariado, cesará en sus funciones de notario. Cesará también aquel a quien sobrevenga alguno de los otros motivos de impedimento que señala el artículo 18 y el que no renovare o completare la garantía pasados ocho días de vencido el término de requerimiento hecho por el Ministerio Público en el caso del artículo 10.( (artículo 19). Esa norma fue ampliada por la Ley N° 7111, de 12 de diciembre de 1988, en los términos siguientes: (Los funcionarios del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, contratados a plazo fijo excluidos del Régimen de Servicio Civil, que no gocen de ninguna clase de sobresueldo o compensación económico por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, quedan excluidos de la prohibición establecida en el artículo 19, párrafo 1° de la Ley N° 39 de 5 de enero de 1943 y sus reformas, siempre y cuando no exista superposición horaria, ni disposición en contrario en la Ley Orgánica del órgano o institución en la que presta sus servicios(. En estos otros casos, se trata de verdaderas y típicas incompatibilidades, fijadas expresamente por la Ley, pero desde una óptica distinta. El pago de la prohibición, a que antes se aludió, se refiere precisamente a la que resulta de las leyes orgánicas o estatutarias que rigen los órganos y las instituciones donde se presta el servicio público y no a las otras incompatibilidades, que pueden resultar también, expresa y directamente, del ordenamiento jurídico. Si un profesional en Derecho, que también ostenta el título de Notario Público, acepta un destino concreto en el Estado, en relación de empleo público, se coloca en una situación de incompatibilidad, en lo que respecta a la función notarial; que también es pública pero de ejercicio privado, y queda en tal situación especial, no porque las leyes del empleo lo establezcan, sino porque la ley que organiza el notariado, crea la incompatibilidad. Así las cosas y visto el asunto desde esta perspectiva; expresó, correctamente, el Tribunal, bajo el cardinal principio de legalidad su criterio jurídico, en un todo conforme a Derecho, porque no se puede aplicar una ley que ha establecido o permitido el pago de un plus salarial, por la prohibición que resulta de la normativa del empleo y basar en ella una compensación, por una incompatibilidad propia de otro régimen. En realidad no existe norma que autorice el pretendido pago de la incompatibilidad y no se ve por qué deba haberla, ya que la situación en que queda el Abogado, que libremente acepta un destino público, en relación con el ejercicio de la función pública notarial, tiene su origen en una elección de la persona, adoptada voluntariamente, en el ejercicio de su derecho de escoger la actividad que más le convenga, desde el punto de vista de sus intereses personales, familiares y económicos. De esta manera, ni siquiera por paridad de razones, podría aplicarse, legal y supletoriamente, aquel otro régimen de pago de prohibición; dado que este supuesto, es completamente diferente.

4. En armonía con lo dicho, la interpretación del Tribunal tampoco es contraria al numeral 56 de la Constitución Política. Al respecto, debe tenerse presente lo que ya estableció la Sala Constitucional, en su sentencia N° 649 de las 14 y 45 horas del 2 de setiembre, de 1993. Dijo, en ese fallo: (VI.- ¼ En resumen, pues, el contenido de la citada norma (se refería al artículo 19 de la Ley Orgánica del Notariado) no es inconstitucional ya que se entiende que hay un sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, sistema que tiene también un soporte ético, y que guarda estrecha relación con la realización del principio de igualdad de trato para todos los administrados¼(.-

5. De conformidad con lo analizado, la sentencia recurrida resolvió acertadamente el fondo del negocio y debe ser confirmada, incluso en lo resuelto respecto de las costas. La regla es condenar al vencido al pago de esos gastos (artículo 494 del Código de Trabajo en relación con el numeral 221 del Código Procesal Civil). No se estima que se esté en presencia de un supuesto de excepción, de aquellos contenidos en el numeral 222 del Código Procesal mencionado; a fin de poder exonerar a la parte perdidosa, del pago de dicho extremo; pues, es justo que esa parte retribuya a la otra los gastos que la obligó a realizar, para oponerse a una pretensión a todas luces improcedente.-

   POR TANTO:

   Se confirma el fallo impugnado.-

   Orlando Aguirre Gómez

   Alvaro Fernández Silva

   Jorge Hernán Rojas Sánchez

   Bernardo van der Laat Echeverría

   Juan Carlos Brenes Vargas

   Rec N° 409-99

   N° único 94-000643-214-LA

   Flor de M.L. Guido

   C/ El Estado

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