Sentencia nº 00791 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 20 de Agosto de 2001

Res: 2001-00791

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J.,a las diez horas con diez minutos del veinte de agosto de dos mil uno.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra P.S.F., mayor de edad, médico ginecólogo, nativo de la República de México, vecino de Guanacaste, cédula de residencia número 150-103335-1310; por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, LESIONES CULPOSAS Y ABORTO CULPOSO en perjuicio de K.B.Z. en la decisión del recurso los Magistrados D.G.Á., P., J.A.R.Q., A.C.R., R.C.M. y J.V.G., como Magistrado Suplente. Intervienen además el Dr. C.T.S., L.R.Á.M., como abogado defensor y codefensor del encartado, L.enciado E.R.A., como Apoderado General Judicial sin Limite de Suma de la Caja Costarricense de Seguro Social y el L.enciado E.D.B., Apoderado Especial Judicial de K.B.Z., y el representante del Ministerio Público L.enciado C.M.C..

RESULTANDO:

1. -

   Que mediante sentencia N° 131-00 de las dieciséis horas del diecisiete de octubre del dos mil, el Tribunal de Juicio de Guanacaste, Liberia, resolvió:“POR TANTO: Conforme a lo expuesto y artículos 361, 362, 363, 364, 365, 367 del Código Procesal Penal, 1, 18, 30, 31, 45, 50, 71, 117 del Código Penal, 122, 123, 124, 126 de las Reglas vigentes del Código Penal de 1941, 1045, 1046 del Código Civil, 39 de la Constitución Política. Se declara la PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL para el delito de LESIONES CULPOSAS que se le ha venido atribuyendo a P.S. FLORES en daño de K.B.Z., dictándose sentencia de sobreseimiento a su favor. Por mayoría se declara a P.S. FLORES autor responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO cometido en perjuicio de INNOMINADO A.., y en dicho carácter se le impone la pena de SEIS MESES DE PRISION que los descontará el condenado en el centro carcelario que indiquen los respectivos reglamentos penitenciarios. El J.Q.M. salva el voto en cuanto a la calificación del hecho, lo recalifica a ABORTO CULPOSO y declara prescrita la acción penal. Se inhabilita a P.S. FLORES por un período de UNA AÑO para el ejercicio de la profesión. Son a cargo del Estado las Costas del proceso en la materia penal. Se declara con lugar la acción civil resarcitoria establecida por la actora civil K.B.Z. en contra de los demandados civiles P.S. FLORES Y LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL, y se condena a P.S.F. y la Caja Costarricense de Seguro Social en forma solidaria a pagarle a la actora civil K.B.Z. los siguientes montos: DAÑO MORAL: la suma de diez millones de colones, se les condena al pago DAÑO MATERIAL Y AL PAGO DE COSTAS PERSONALES, montos que se liquidarán en la vía de ejecución de sentencia. Se les condena además al pago de los intereses los que también serán liquidados en le etapa de Ejecución de sentencia. Se les condena en forma solidaria a la Caja del Seguro Social y P.S.F. a pagar los honorarios de abogado como querellane y actor civil montos que serán liquidados en Ejecución de sentencia. Por un período de prueba de TRES AÑOS, se le concede al condenado P.S. FLORES el beneficio de condena de Ejecución condicional, quedando bajo el control y orientación del Instituto Nacional de Criminología. Firme la sentencia, inscríbase la misma en el Registro Judicial y expídanse los testimonios de ley. Mediante lectura notifíquese este fallo.-” (sic). Fs.Glenda M.P.G.. Q.M.R.P..-

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento el Dr. C.T.S. y el L.enciado R.Á.M., quienes figuran como defensores, interpuso recurso de casación. Alegan errónea fundamentación de la sentencia y quebranto de las reglas de la sana crítica, aducen infringidos los artículos 142, 184, 369 inciso d) del Código Procesal Penal. Además reclaman la falta de fundamentación al omitirse la valoración de elementos probatorios con valor decisivo y la violación al principio de in dubio pro reo, con quebranto de los ordinales 9 del Código Penal; 37 y 39 de la Constitución Política y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto las pruebas permiten racionalmente deducir un estado de duda sobre la culpabilidad del imputado. También alegan los recurrentes transgresión a la imparcialidad y objetividad del juzgador, y del debido proceso, reclamando los artículos 39 de la Constitución Política; 6 y 180 del Código Procesal Penal; utilización de prueba ilegítima y violación al derecho de defensa. Y en su reproche por el fondo, protestan la errónea aplicación de los artículos 111 y 117 del Código Penal por atipicidad de la conducta, infringiendo el artículo 369 inciso i) del CódigoProcesal Penal. Como segundo motivo siempre por el fondo, reclama la violación del artículo 35 del Código Penal. Recurso del L.enciado E.R.A., como Apoderado General Judicial de la Caja Costarricense de Seguro Social. En su primer motivo, alega falta de fundamentación, por fundamentación incompleta, contradictoria e incongruente, reclama violación de los acápites 39 de la Constitución Política; 8, 142, 181, 184, 363 incisos b) y c) y 369 incisos b), c), d), h) e i) todos del Código Procesal Penal; reclama que en el pronunciamiento se utilizaron medios probatorios no incorporados legalmente al debate. Además protesta la violación de los artículos 3, 35 y 36, T. único de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 183 de la Constitución Política y 369 inciso i) del Código Procesal Civil. También reprocha el quebranto del artículo 110 del Código Procesal Penal. Y en su reproche por el fondo, reclama el quebranto de los artículos 117 y 122 del Código Penal, por aplicación indebida; 1045 del Código Civil; 122, 123, 124, 125, 127 del Código Penal de 1941 y 39 y 41 de la Constitución Política, por cuanto con la prueba no se acreditó que la Caja Costarricense de Seguro Social incurriera en responsabilidad alguna. Por todo lo expuesto solicitan se declare con lugar el presente recurso, se declare la nulidad de la sentencia y se dicte sentencia absolutoria y case la sentencia y se ordene el reenvío de la presente causa al Tribunal de origen para su nueva sustanciación.-

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, la S. entró a conocer del recurso.

4. -

   Que para la celebración de la audiencia oral se señalaron las ocho horas con treinta minutos del diecisiete de abril del presente año.-

5. -

   Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   RECURSO INTERPUESTO POR EL DR. C.T.S. Y LIC. R.A.M. (defensores). Recurso por la forma: Errónea fundamentación de la sentencia y quebranto de las reglas de la sana crítica (derivación): Se reclaman como infringidos los artículos 142, 184, 369 inciso d) del Código Procesal Penal, por cuanto el tribunal de mayoría extrae conclusiones que no se derivan lógicamente de los peritajes del Consejo Médico Forense, del D.O.C. ni del D.L.d.V.C., sobre el conocimiento del imputado en cuanto a que el medicamento – C. – era contraindicado, que no estaba aprobado por la Caja Costarricense del Seguro Social para su uso ginecológico, que los efectos de dicho medicamento eran incontrolables y que al aplicarlo estaba asumiendo un riesgo que resultó mortal – Hecho F – Se reclama también que el tribunal derivó de esas pericias una falta al deber de cuidado, al no darle el seguimiento que el caso ameritaba, por lo que en criterio de los recurrentes, la fundamentación de este hecho probado carece de logicidad, lo que ocasiona la motivación errónea del fallo por quebranto a las reglas de la sana crítica sobre un elemento esencial: el quebranto al deber de cuidado.El reclamo no es de recibo. Dentro de una comprensión integral de la sentencia dictada, se comprenden claramente los motivos que tuvo el tribunal de mayoría para concluir en el conocimiento previo del imputado sobre las contraindicaciones del medicamento aplicado a la ofendida, su incontrolabilidad, y la improbación de la Caja Costarricense del Seguro Social para uso ginecológico, sin que se advierta vulneración alguna a las reglas de la lógica y la derivación. Así, a folio 640, luego de un amplio análisis de la prueba aportada, tanto de cargo como de descargo, y la misma declaración indagatoria del acusado, los jueces de mayoría arriban a la conclusión sobre el actuar imprudente, imperito y falto de cuidado del imputado como médico especialista en obstetricia, dado el conocimiento que tenía del medicamento empleado, el cual, en nuestro país estaba en etapa de experimentación para uso ginecológico, pues su principal aplicación lo es en el campo gastroenterológico, tal y como se desprende de los elementos de prueba incorporados, tanto de índole pericial como documental. Resulta coincidente la prueba – peritajes de los Doctores Cerdas S.s y D.V.C., así como del Consejo Médico Forense; el Diccionario de Especialidades Farmacéuticas de folio 587; el estudio sobre el M. –sustancia contenida en el C. - publicado en la Revista de Ciencias Médicas de 1993, de folios 200 a 207 y la propia declaración del imputado de folio 611 – en cuanto a que el C. tenía primordialmente un uso diferente al ginecológico, que estaba en estudio y que no era utilizado por la Caja Costarricense del Seguro Social, por ello, quien lo utilizara en obstetricia, lo hacía bajo su riesgo, el cual en este caso resultó mortal. Este panorama probatorio indica, tal y como lo señaló el tribunal de mayoría, que el incriminado tenía conocimiento de tales circunstancias, asumiendo un riesgo al aplicar el referido medicamento, porque si establecemos, como lo pretenden los recurrentes en el motivo dicho– ausencia de prueba sobre el conocimiento de su cliente relativo al producto médico empleado – ello acreditaría aun más la impericia del galeno acusado en la ciencia médica para la cual se mostraba como especialista, situación que en realidad no ocurre, pues el mismo justiciable reconoce en sus manifestaciones rendidas en debate, que efectivamente conocía que el medicamento utilizado estaba en fase de estudio en Costa Rica y que la Caja Costarricense del Seguro Social no lo utilizaba, pues como inductor del parto aplicaba el pitosil o la oxitocina – ver folio 611 – En cuanto a la falta al deber de cuidado en que incurrió el justiciable al no darle el seguimiento que el caso ameritaba, contrario a lo que señalan los impugnantes, la prueba cuestionada – peritajes médicos de cargo – sí constituye un efectivo soporte probatorio a la conclusión de los juzgadores en el tanto el doctor S.F. pasó por alto, al aplicar el cuarto de pastilla de C., una precaución, cual era la cesárea anterior – ver declaración del doctor D.V.C. de folio 634 – utilizando una sustancia no aprobada, que potencialmente podría producir alteraciones en más de la contractibilidad uterina, con riesgo de ruptura del útero, existiendo suficientes elementos para sospechar esa eventualidad – taquisistolia con hiperdinamia durante una labor de parto inicial, y parto precipitado posterior a una labor estacionada - elementos que no fueron tomados en cuenta en el manejo de esta paciente y el resultado final – ruptura uterina con muerte del feto – es consecuencia de no haberse detectado los problemas a tiempo, los que probablemente fueron secundarios al uso del C. para inducir la labor de parto, concluyéndose que el manejo obstétrico del internamiento de la víctima no fue el indicado y correcto – ver peritaje del doctor O.C. de folio 635 y 636 – de tal manera que si bien al personal de enfermería le corresponde la observación de la paciente en la labor de parto y la verificación de los signos del estado en cuanto a la dilatación y ritmo cardíaco del feto y la madre, debiendo reportar cualquier cambio al médico, ello no resulta así en todos los casos, máxime cuando se usa un fármaco en experimentación y la paciente tiene como antecedente una cesárea anterior – ver Dictamen del Consejo Médico Forense de folio 636 – circunstancias que coinciden en la situación de comentario, agravada con el deterioro que presentó la ofendida durante su internamiento, precisamente después de la aplicación del medicamento cuestionado, lo que era de pleno conocimiento del justiciable como médico encargado de atender su cercano alumbramiento – ver folios 630 y 631 – Por ello, sin lugar el motivo invocado.

   II

   Falta de fundamentación al omitirse la valoración de elementos probatorios con valor decisivo: Se reclama el quebranto de los artículos 142, 184, 363 inciso b) y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, por cuanto el tribunal de mayoría omitió valorar: a) el dictamen del perito oficial doctor L.d.V.C., para afirmar que el feto nació o adquirió vida independiente, tomándose su declaración únicamente en los aspectos incriminatorios; b) el testimonio de la doctora A.C.U.B. así como los documentos del expediente clínico de K.B.Z., para determinar si el feto nació o murió dentro del útero, indicando la testigo que estaba clínicamente muerto cuando le practicó las maniobras de resucitación, lo que resultaba fundamental para establecer si fue persona independiente y nació vivo; c) el dictamen médico legal del doctor O.C.S. de folios 30 a 33, donde se indica que se obtuvo un producto obitado; d) el expertaje del doctor G.E.L. de folio 244, en cuanto afirma que no se puede determinar que la causalidad de la muerte fetal sea por el empleo del fármaco M.; e) el peritaje de los doctores A.E.G. y A.C.Z. de folios 580 a 584, en cuanto explican que la muerte del feto se debió a la posición que adquirió en el período expulsivo y no en el uso del M.; f) el dictamen médico legal número DML 99-11120 del Consejo Médico Forense de folios 492 a 495, sobre el momento de la muerte del producto durante la labor de parto – para establecer si el feto fue persona independiente o no – asícomo la existencia de otras posibles causas que expliquen su muerte, diferentes al uso del M. – la ruptura del útero en un parto distósico con período expulsivo prolongado y antecedente de cesárea - También se indicó en ese dictamen que los efectos del M. fue posible que disminuyeran luego de las 11:50 horas del 27 de diciembre de 1996; respondiendo afirmativamente a la pregunta de si era posible que el momento en que el útero de la paciente debió romperse a consecuencia del uso del referido fármaco, era entre las 10:45 horas y las 11:50 a.m., que es el período de mayor actividad del medicamento y no hasta las 23:40 horas, es decir 17 horas después de la aplicación del M., cuando se produce la ruptura uterina. Reclaman los recurrentes que toda esta prueba establece que el feto nació muerto, sin signos vitales, no respiró y murió dentro del útero, por lo que debieron ser analizadas positiva o negativamente con una adecuada invocación de motivos.El reclamo no es atendible. Del estudio de la causa se infiere que al tribunal de mayoría no le quedó duda que el menor ofendido J.G.A.., murió en el vientre de su madre K.B.Z., sin embargo, consideró que el niño realizó por sí mismo una actividad independiente – la respiración – muriendo por hipoxia, al ahogarse por falta de oxígeno, en la sangre y líquido amniótico, que constituía su entorno en ese momento. Ciertamente la prueba, y en especial el testimonio y dictamen de autopsia, del doctor L.d.V.C., señalan que el producto no adquirió signos de vida extrauterina, encontrando sangre y heces en los pulmones por sufrimiento del feto, al aspirar “haciendo el intento de jalar oxígeno”, pero al no encontrarlo en el medio donde estaba, muere por hipoxia – ver folio 632 – No obstante ello, sobre esta misma prueba, el tribunal de mayoría concluye que si respiró, precisamente porque en sus pulmones se encontraron tales sustancias – folio 644 – El punto en discusión radica en la duda sobre si el niño A., aun dentro del vientre materno, una vez desencadenada la labor de parto, inducida por la aplicación del medicamento cuestionado, realizó o no la función de respirar. Clínicamente, “los objetivos de la respiración son suministrar oxígeno a los tejidos y eliminar dióxido de carbono. Para lograrlos, la respiración puede dividirse en cuatro sucesos funcionales importantes: 1) ventilación pulmonar, que significa el flujo del aire, de entrada y de salida, entre la atmósfera y los alvéolos pulmonares. 2) difusión del oxígeno y el dióxido de carbono entre los alvéolos y la sangre. 3) transporte del oxígeno y del dióxido de carbono de la sangre y los líquidos corporales a las células y desde ellas, y 4) regulación de la ventilación y otras facetas de la respiración...” – Guyton-Hall.Tratado de Fisiología Médica. Novena edición. 1997. M.G.. Interamericana Editores S.A. de CV. México D.F., página 519 – Así, cuando el tórax se expande, los pulmones comienzan a llenarse de aire durante la inspiración o aspiración, relajándose los músculos toráxicos hasta volver a su estado natural contraído, forzando al aire a salir de los pulmones mediante la espiración o exhalación – Enciclopedia Microsoft Encarta 2000. Microsoft Corporation – de allí que podamos concluir que la función vital de la respiración presenta dos etapas fundamentales: la aspiración o inspiración y la espiración o exhalación. El diccionario de la Real Academia Española, en su Decimonovena edición, 1970, establece que respirar es: “absorber el aire los seres vivos, por pulmones, branquias, tráqueas, etc., tomando parte de las sustancias que lo componen y expelerlo modificado” – página 1139 – Por su parte, aspirar – que es el término empleado por el doctor del V.C. –o inspirar es “atraer el aire exterior a los pulmones – página 134 – En la especie, conforme a la prueba, más que respirar, conforme lo señala el tribunal de mayoría, el menor realiza ciertamente una función vital – aspirar – intentando introducir aire a sus pulmones, conforme lo declaró el mencionado doctor del Valle, sin embargo, el niño no lo consigue, porque el medio en que se encontraba carecía de oxígeno, de allí que al realizar la función aspiratoria o inspiratoria– que forma parte de la respiración – inhaló o absorbió, en vez de aire, sangre y líquido amniótico mecanizado, según se constató en la autopsia, no pudiendo exhalar o espirar. Estiman los suscritos, que lejos de un vicio de falta de fundamentación, el tribunal de mayoría valora la prueba que los recurrentes echan de menos, sin embargo concluye de que en la especie estamos en presencia de un Homicidio Culposo y no un Aborto Culposo, razonamiento que en lo esencial es compartido por esta S., conforme se dirá al pronunciarnos sobre los motivos de fondo formulados. Por otra parte, en cuanto a la posibilidad de que existieran causas diferentes a la aplicación del M., que ocasionaran la muerte del feto, si bien es cierto algunas de las pruebas así lo señalan, del contexto del fallo se desprenden las razones por las que los jueces estimaron la relación de causalidad entre la aplicación del fármaco realizada por el imputado a la paciente K.B.Z. y el resultado producido – hiperdinamia uterina que provocó la ruptura del útero y el ahogamiento del menor A.. – desestimando los elementos de juicio de descargo, en especial los peritajes de Esquivel Grillo y C.Z., y que también reitera el doctor E.L., quienes lideran la tesis que el feto murió debido a la posición que adquirió en el período expulsivo y no por el uso del M.. Contrario a lo que señalan los recurrentes, tanto el doctor del V.C. como el Consejo Médico Forense, establecen el uso del medicamento cuestionado como la causa de la hiperestimulación uterina y la posterior muerte del niño; así, el doctor del Valle señaló que una vez aplicado el C., el daño ya estaba hecho, sin que resultara necesaria la presencia del M. en la sangre, cuando se rompió el útero, pues ya se habían dado las contracciones descontroladas, ejerciendo presión en el útero, lo que produjo su rompimiento en la misma parte donde estaba la cicatriz de la cesárea anterior, y el feto no tenía por donde salir ya que el cuello del cervix no estaba dilatado suficientemente ni había borramiento – ver folio 634 – Asimismo, el dictamen del Consejo Médico Forense, aun cuando contesta afirmativamente que el segundo parto de K.B. se pudo producir en forma espontánea por una causa distinta al uso del M., pues el alumbramiento ocurrió luego de quince horas de la aplicación del cuarto de tableta de ese medicamento, también advirtió que en el artículo citado a folios 200 a 207, ofrecido por la defensa, que es el estudio publicado por la Revista Costarricense de Ciencias Médicas en 1993, sobre el uso ginecológico del C., se menciona que 83 pacientes tuvieron un parto vaginal dentro de las primeras 18 horas posteriores a una aplicación del fármaco, y el fracaso de la inducción fue definido como la ocurrencia de por lo menos tres contracciones en 10 minutos, dentro de las 24 horas después de la administración de la sustancia, indicando también con toda claridad a la pregunta de si podía afirmarse que la ruptura del útero de la ofendida pudo producirse por una causa diferente al uso del C.,que con los elementos que obran en el expediente judicial, no es posible conjeturar una causa diferente de ruptura del útero – ver folio 637 – Por todo lo anterior, no resultandoatendible el vicio invocado, se declara sin lugar.

   III.-

   Falta de fundamentación y fundamentación contradictoria: Se reclama el quebranto de los artículos 142, 184 y 369 inciso d) del Código Procesal Penal, por cuanto el tribunal establece la existencia de una situación de peligro para el producto a las 20 horas del día de los hechos, y otra crítica para su madre, careciendo los juzgadores de conocimientos especializados para determinar tales circunstancias. Asimismo, con ausencia total de pruebas se concluyó que el justiciable había infringido el deber de cuidado al retirarse a su residencia, pese a conocer el estado de peligro del feto y de la madre. Se reclama también la fundamentación contradictoria del fallo al determinar si el feto adquirió vida independiente, pues el voto de mayoría cita elementos de convicción que niegan y afirman a la vez esa circunstancia para calificar los hechos como Homicidio culposo, pues por una parte lo afirman y luego reconocen que lo extraído del útero de la ofendida es un feto sin signos vitales. Se acredita también la contradicción, en criterio de los impugnantes, al tratar el tema del régimen de disponibilidad en que se encontraba el imputado y su obligación de atender a la paciente, pues por una parte indica que estando disponible acudió a su llamado, no existiendo ninguna anomalía al respecto y por otra señala que conociendo la situación crítica de su paciente, se retira a su casa a esperar que lo llamaran ya que se encontraba disponible, faltando a su deber de cuidado para el que fue contratado, razonamiento que resulta contrario a la lógica.El reclamo no es de recibo. Dentro de la integralidad de la sentencia, el vicio en cuanto a la falta de fundamentación sobre la inexistencia de una situación de peligro para el producto y su madre, no solo no se ajusta a la realidad, sino que no deviene en esencial. Los recurrentes centran su reproche en la circunstancia en la que se encontraba la ofendida K.B.Z. y su hijo, a las 20 horas del 27 de diciembre de 1996, abstrayendo uno solo de los elementos analizados en cuanto a la atención dispensada a la madre, en primer término, por el acusado como médico asignado a su cargo,y ensegundo lugar, por la institución hospitalaria como tal, proceso de atención que se produce desde que la señora B.Z. ingresó al Hospital de la Anexión en Nicoya, el 26 de diciembre de 1996, hasta el día siguiente, en que resultó la muerte del niño durante el parto. El tribunal de mayoría, tal y como se desprende del fallo, para concluir sobre la situación de peligro de la señora B. y su hijo, se fundamentó en el testimonio de la propia perjudicada, en el dictamen médico legal de folios 208 a 215 y en el expediente clínico a folios 127 y 128, donde el propio imputado, a las 14 horas, señala que la paciente se mantiene con dinámica uterina tendiente a la regularización, luego de un aumento de contracciones intensas a partir de las 10 de la mañana, posteriores a la aplicación del medicamento, con una frecuencia cardiaca fetal (FCF) de 140 por minuto, pero con un cuello cerrado y borrado en un 90%. Posteriormente, a las 20 horas, el acusado anota que la paciente está con dilatación avanzada, ello por indicación de la obstetra, sin verificación directa de su parte, pero aun así se marcha, pese a que estaba enterado de la labor de parto de la ofendida desde tempranas horas, donde el producto pujaba por salir, lo que no podía hacer, dado que el cuello uterino estaba cerrado, ejerciendo presión, lo que a la postre produjo la ruptura del útero con el resultado conocido – ver folios 630 a 631 – En cuanto al reclamo de fundamentación contradictoria, sobre la determinación de que el feto adquirió vida independiente, el vicio no se aprecia, en tanto el tribunal de mayoría siempre tuvo claro que el menor ofendido murió dentro del útero de su madre, con fundamento en la prueba recibida, sin embargo, desde su perspectiva, al “respirar” el niño – esta S. considera que el término adecuado sería “aspirar” - sangre y líquido amniótico del medio en el que se encontraba, en un intento por atraer aire a sus pulmones, realizó una función vital. En lo referente al régimen de disponibilidad en que se encontraba el imputado y su obligación de atender a la paciente, tampoco existe contradicción, debiendo entenderse ambas afirmaciones dentro del contexto en que fueron dadas, pues si bien es cierto el acusado, al momento de los hechos, estaba disponible, ante una situación crítica, como en la que se encontraba la señora B.Z., quien luego de que se le aplicara el C. vía vaginal para acelerar la labor de parto, entró en una hiperestimulación uterina incontrolable durante todo el día, manteniendo el cuello del cervix cerrado, impidiéndole a su hijo nacer pese a la fuerza ejercida para salir, el médico aquí acusado, tal y como lo señala el tribunal de mayoría, debió realizar una más adecuada y directa labor de monitoreo, máxime que como el mismo lo anotó, a las 20 horas del 27 de diciembre de 1996, la paciente presentaba una dilatación avanzada, al punto que, escasa una hora después se produjo el borramiento completo del cuello uterino y la dilatación, entrando el niño en bradicardia fetal, produciéndose la emergencia. Ambas afirmaciones no se excluyen entre sí, deviniendo eninexistente el vicio alegado.

   IV.-

   Violación al principio de in dubio pro reo: Se reclama la inobservancia de los artículos 9 del Código Procesal Penal; 37 y 39 de la Constitución Política y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto las pruebas permiten racionalmente deducir un estado de duda sobre la culpabilidad del imputado. Indican los impugnantes que la muerte del feto era factible que se produjera por una posición viciosa en el período expulsivo, es decir, podía ser diferente a la determinada por el tribunal en la sentencia, por lo que el voto de mayoría no podía establecerse en grado de certeza.El reclamo no es procedente. El tribunal proporcionó las razones por las cuales estimó que tal fallecimiento tuvo su origen en la aplicación del medicamento C., con apoyo en la prueba recibida, especialmente los dictámenes periciales del Consejo Médico Forense y de los doctores D.V.C. y Cerdas S.s, de allí que su conclusión se sustentó en criterios de certeza, pues si bien es cierto parte de la prueba de descargo ubicó la causa de la muerte fetal, en la posición anómala que asumió la criatura durante el período expulsivo, y no en la aplicación de la indicada pastilla de M., los jueces, a la luz de las restantes probanzas desecharon tal versión, sobre la base de que, como lo indicó el Consejo Médico Forense, “con los elementos que obran en el expediente judicial no es posible conjeturar una causa diferente de ruptura del útero” – ver folios 638 y 639 – Por ello, sin lugar elmotivo.

   V.-

   Transgresión a la imparcialidad y objetividad del juzgador, y del debido proceso: Se reclama el quebranto de los numerales 39 de la Constitución Política; 6 y 180 del Código Procesal Penal, con respecto a la actuación de la L.enciada M.R.P., quien se condujo en el debate en forma inquisitiva y prejuiciosa sobre la culpabilidad del imputado, con una intervención protagónica, mostrando un conocimiento personal sobre temas médicos, intentando desacreditar la versión del perito privado doctor A.C.Z..El reproche es inatendible. Del estudio de los autos y las grabaciones del debate, aportadas a esta causa, no se advierte una conducta reprochable de la jueza R.P. que pudiera estimarse violatoria de los derechos fundamentales del imputado y que provocara la nulidad del fallo dictado. La actitud desplegada por la juzgadora cuestionada, lejos de atentarcontra el deber de imparcialidad jurisdiccional, responde a los presupuestos contemplados en el propio artículo 180 del Código Procesal Penal, en donde respondiendo al principio de objetividad, tanto el Ministerio Público como los tribunales, tienen el deber de procurar por sí averiguar la verdad, mediante los medios de prueba permitidos, cumpliendo estrictamente con los fines de la persecución penal y los objetivos de la investigación, principio recogido con anterioridad por la S. Constitucional en voto número 1739-92 de las 11:45 horas del 1 de julio de 1992, cuando determina que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguación real de los hechos, por lo que el ente fiscal y el juez deben investigar la verdad objetiva en forma diligente, sin desdeñar ningún medio legítimo de prueba. En consecuencia, se rechaza elvicio reclamado.

   VI.-

   Utilización de prueba ilegítima y violación al derecho de defensa: Se reprocha el quebranto de los artículos 13, 218, 334 inciso b), 354 y 369 inciso c) del Código Procesal Penal, por cuanto al declarar con lugar la acción civil resarcitoria,el tribunal de mayoría se fundamentó en el dictamen médico legal SPPF 2349-99, no incorporado por lectura al debate, y visible afolios 504 a 508, utilizándose para dictaminar el sufrimiento de la ofendida. Reclaman los impugnantes que el tribunal al momento de la incorporación de la prueba por lectura, omitió mencionar expresamente que este dictamen estaba siendo incorporado como prueba, de allí que si se suprime hipotéticamente el referido documento, la sentencia queda ayuna de fundamento en cuanto a la acción civil resarcitoria. Por otra parte se alega, respecto al citado elemento probatorio, que carece de la firma de la perito responsable, lo que no se convalida con el refrendo del jefe de la Sección, utilizándose el referido dictamen para imponer la condena civil contra el imputado.El reclamo es improcedente. Ciertamente el dictamen SPPF 2349-99 de fecha 28 de febrero de 2000 carece de la firma de la doctora Ida M.S.S. quien lo confeccionó, según se desprende a folios 504 a 508 del expediente, haciéndose constar en el documento tal circunstancia, por cuanto la profesional mencionada ya no laboraba para el Poder Judicial. Sin embargo, se aprecia del estudio de los autos, que en vista de tal situación, y a efecto de subsanar la irregularidad presentada, con fecha 29 de agosto de 2000, el Juez Tramitador del Tribunal de Guanacaste, L.. F.A.E., se comunica con la doctora S., visitándola en la Clínica de Aserrí, manifestando dicha profesional que no firmaría el documento dada la nota al pie que se consigna sobre la ausencia de su firma, señalando eso sí, ser la autora del citado dictamen, firmando la respectiva constancia – ver folio 508 vuelto – No obstante lo anterior, ante la oposición de la defensa del imputado sobre la prueba referida, una vez que se puso en su conocimiento, alegando que no podía ser incorporada como prueba, el despacho mencionado intentó infructuosamente recabar la firma faltante – ver folios 522 y 523 – resolviendo finalmente rechazar la oposición planteada, pues el reclamo se dirigía a la incorporación al debate del dictamen médico cuestionado, sin que en ese momento se encontraran en esa etapa procesal – ver folio 533 – Con posterioridad, al señalarse para juicio, el Tribunal de Guanacaste, mediante resolución de las 10 horas del 21 de agosto de 2000, admitió como prueba el peritaje de comentario, sin que las partes ejercieran oposición alguna – ver folio 545 – lo que se repite en debate, incorporándose la pericia señalada dentro de la prueba documental aportada, siendo que en esta etapa no se planteó reclamo alguno de las partes sobre el particular, estando todos de acuerdo en que se tuviera por realizada la lectura de la totalidad de la prueba documental por ser de su conocimiento – ver acta de debate de folio 600 frente y grabaciones del debate (cassette número 6) – Por otra parte, si bien es cierto el artículo 218 del Código Procesal Penal establece que el dictamen pericial se presentará por escrito, firmado y fechado, la ausencia de uno de los requisitos formales, en este caso la firma, no necesariamente ha de conducir a su nulidad y a su consecuente supresión como elemento probatorio, debiendo sopesarse otras circunstancias, entre ellas, la posibilidad de que la persona que rindió el dictamen, informe oralmente en las audiencias, o bien determinar que efectivamente el profesional que se indica fue el que realizó la pericia, a efecto de que las partes, en uso de su derecho de defensa, puedan interrogar al perito, lo que no ocurrió en la presente causa, por cuanto las partes, procesalmente no objetaron la incorporación por lectura del dictamen cuestionado, ni gestionaron la presencia del profesional o bien de la persona que refrendó la experticia, en este caso la doctora I.M.G., jefe de la Sección de Psiquiatría y Psicología Forense del Departamento de Laboratorios de Ciencias Forenses del Organismo de Investigación Judicial, pese a que esta última profesional así lo solicitó, ofreciendo aclarar o adicionar el dictamen – ver folio 523 – Por ello sin lugar el motivo.

   VII.-

   Recurso por el fondo. En su primer motivo los recurrentes reclaman la errónea aplicación de los artículos 111 y 117 del Código Penal por atipicidad de la conducta, violentándose el numeral 369 inciso i) del Código Procesal Penal. Se reprocha en este motivo que para que surja a la vida jurídica el delito de Homicidio culposo, se debe de matar a una persona y los hechos tenidos por probados – ahogamiento del producto de la concepción que estaba en el útero de la ofendida – no acreditan que la conducta desplegada por el doctor S.F. ocasionara la muerte de una persona, por lo que el resultado causado está fuera del ámbito de protección del artículo 117 del Código Penal. En este caso no se mató a una persona, sino al producto de la concepción – feto – que no tuvo vida independiente, por lo que no había adquirido la categoría jurídico penal de persona, resultando los hechos atípicos. En el segundo motivo por vicios sustantivos, se reclama la inobservancia de los artículos 118 y 122 del Código Penal, con incidencia sobre los numerales 31, 32 y 33 del Código Procesal Penal. A juicio de los impugnantes el bien jurídico tutelado en el aborto no es la vida de la persona independiente, sino la vida del feto o vida dependiente. Es a partir del nacimiento del producto de la concepción que este deja de ser sujeto pasivo del delito de aborto para convertirse en sujeto pasivo del delito de homicidio, y nace quien sale del vientre materno. Se alega que el tribunal de mayoría no acogió la solicitud de la defensa para que se recalificaran los hechos al delito de Aborto Culposo, inaplicando el artículo 122 ibídem, encuadrando los hechos en esta figura delictiva, pues se tuvo por demostrado que el feto murió dentro del útero, desconociendo los juzgadores el concepto de nacimiento, lo que establece la diferencia entre el sujeto pasivo de aborto y de homicidio, sosteniéndose que el producto intentó respirar, lo que no se acreditó, y que el parto fue inducido artificialmente. Desde la perspectiva de los recurrentes el aborto culposo está prescrito por lo que se debe sobreseer al imputado por prescripción de la acción penal.Los reclamos no son de recibo. Por la relación existente entre ambos motivos reclamados, entra esta S. a resolverlos en conjunto. Así, conforme a los hechos que tuvo por demostrados el tribunal de mayoría, tal y como se determinó en el fallo, en efecto, estamos en presencia de un Homicidio culposo y no ante un Aborto culposo, como lo solicitan los recurrentes. El artículo 21 de la Constitución Política establece que la vida humana es inviolable, ello en respuesta y aplicación al principio de que la vida es uno de los derechos humanos fundamentales. El artículo 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, efectuada en Bogotá, Colombia, en 1948, y suscrita por Costa Rica, con plena vigencia en la actualidad, establece que “todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona”, pues todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Pacto de San José – determina que el derecho a la vida es inherente a la persona humana – artículo 6.1 – principio que recoge la Convención Americana sobre Derechos Humanos señalando que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica – artículo 3 – y a que se respete su vida, derecho que estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción, sin que nadie pueda ser privado de ella arbitrariamente – artículo 4.1 – advirtiéndose que, para los efectos de esta convención, persona es todo ser humano – artículo 1.2 – Este reconocimiento al status de persona desde su concepción, en nuestro país, se manifiesta en forma expresa, en el artículo 31 del Código Civil, que si bien determina que la existencia de la persona física principia al nacer viva, se apresura a indicar que esta persona se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento, reconocimiento que encontramos también en la Convención sobre Derechos del Niño, aprobada por Ley 7184 del 18 de julio de 1990, donde se tutela para todo niño, el derecho intrínseco a la vida – artículo 6.1 – entendiéndose por niño, todo ser humano, menor de 18 años – artículo 1 – por lo cual se enfatiza, que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en los pactos internacionales de derechos humanos, sin distinción alguna, por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, o cualquier otra condición – Preámbulo, párrafo 3 – teniéndose presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento” – Preámbulo párrafo 9 – Esta consideración de “niño” desde su concepción hasta los 18 años, la repite nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia – Ley 7739 del 6 de enero de 1998 – estimándolo como persona menor de edad, garantizándosele su derecho a la vida, desde el momento mismo de la concepción, debiendo el Estado garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral – artículo 12 – Esta plataforma legal llevó a la S. Constitucional en su Voto 2306 –00 de las 15:21 horas del 15 de marzo de 2000 a enmarcar dentro del concepto de “persona” a todo ser humano vivo desde que es concebido, recalcando, en lo que es de interés para la causa en estudio que “el ser humano tiene derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella – formulación negativa – pero también a exigir de otras conductas positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o instituciones dedicadas al cuidado de la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia”. Sobre tales principios, el Código Penalcontempla como delitos contra la vida humana, el homicidio y la tentativa e instigación al suicidio – Sección I – y el Aborto – Sección II – En cuanto a los primeros, se sanciona con penas más graves la vida de las personas después del nacimiento y respecto a los segundos, se protege a la vida humana en germen. El artículo 117 ibídem, sanciona a quien por culpa matare a otro, es decir a una persona. Por su parte, la norma contenida en el numeral 122 ejusdem se refiere al que por culpa causare un aborto, entendiendo por ello la muerte de un feto, como producto de la concepción, desde que pasa el período embrionario hasta el momento del parto. No cabe en consecuencia duda alguna, contrario a lo que señalan los recurrentes, que en la especie, el actuar culposo del imputado, segó la vida de una persona, de un niño, desconociéndose en los motivos invocados, la personalidad jurídica del menor J.G.A.., pese a que su muerte, ciertamente, se dio dentro del útero de su madre, de allí que no resulten de recibo los alegatos expuestos en cuanto a la pretendida atipicidad en la conducta desplegada. Si bien es cierto, la doctrina diferencia el concepto de Aborto, desde la óptica penal, de la concepción meramente médica, para los efectos penales, el aborto puede definirse como la interrupción violenta e ilegítima de la preñez, mediante la muerte de un feto inmaduro, dentro o fuera del útero materno – ver M., G..Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV. R. de la tercera edición. Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 1989, página 140 – Esta definición es importante para comprender los alcances de la figura penal de Aborto, a efecto de poder distinguirlo del Homicidio; así, el primer elemento que caracteriza al delito de Aborto es la interrupción del embarazo o gestación, en donde la mujer pare antes del tiempo en que el feto puede vivir, de modo que si el embarazo está completo, el proceso gestativo ha concluido, el feto está maduro e inicia el proceso de parto, su muerte con relevancia penal, no puede ser considerada como Aborto, sino que constituye un Homicidio, ya sea de carácter doloso o culposo. La doctrina, entre la que se incluye la italiana, argentina y parte de la española, perfectamente aplicable en nuestro medio contrario a lo que señalan los recurrentes, establece que la línea que divide el ámbito de protección entre el homicidio y el aborto, debe trazarse en el comienzo del nacimiento, extendiéndose en consecuencia la protección del homicidio y las lesiones a aquellas acciones que producen su resultado durante el nacimiento, es decir, que la protección de la vida de las personas después de ese hecho es más amplia – B., E..Los delitos de Homicidio. M.J.. Editorial Temis. Bogotá. Colombia, 199. R., pp. 6 y 7 – El inicio del nacimiento principia con las contracciones expulsivas, y en los casos en que el alumbramiento no se produce espontáneamente por las contracciones del útero, como cuando se recurre a la cesárea, por ejemplo, el comienzo del suceso está marcado por el inicio de la operación, es decir, por la práctica de la incisión en el abdomen, no siendo necesario aguardar hasta la apertura quirúrgica del útero. Asimismo, en los supuestos en que las contracciones expulsivas son inducidas por algunas de las técnicas médicas al respecto, el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de la técnica concreta de inducción - B.. Op cit, pp16 a 17 – Otros autores fijan también ese hecho desde el comienzo de los dolores o desde el proceso del parto hasta el momento de la completa separación, o bien desde el proceso del parto, incluyendo a aquel sin dolor o artificial – V., B.C..Homicidio Simple. Buenos aires. L. 1968, página 19 – De allí que podamos concluir que las acciones ejercidas contra el feto durante el proceso del parto constituyen Homicidio y las acciones ejercidas contra el feto, con anterioridad a ese proceso, constituyen aborto, en ambas situaciones estaremos frente a una persona, protegida constitucional y legalmente. En consecuencia, la protección de la vida de las personas, sancionable desde la óptica de la figura penal del Homicidio, principia desde el comienzo del nacimiento, no resultando necesario que la criatura sea viable, ni que incluso haya sido separada del seno materno, pues ese es precisamente el período comprendido en la expresión “durante el nacimiento”. Desde esta perspectiva, tampoco se precisa pese a las manifestaciones del tribunal de mayoría, que el nuevo ser haya respirado o tenido vida independiente. Conforme lo hemos indicado supra, lo que caracteriza al aborto es la interrupción prematura del proceso de gestación, exista expulsión ono del seno materno, ya importe la muerte en el claustro materno, ya se produzca la muerte a consecuencia de la expulsión provocada, de allí que “produciéndose un proceso de nacimiento ya no es posible hablar de aborto y sólo se puede hablar de infanticidio, parricidio u homicidio – Breglia y G..Código Penal y leyes complementarias, comentado, concordado y anotado. Segunda Edición actualizada. Editorial Astrea. D.. Buenos Aires, 1987, página 287 – En el caso que nos ocupa K.B.Z. llegó el 26 de diciembre de 1996 al Hospital de la Anexión, a dar a luz a su segundo hijo, el hoy occiso J.G.A.., con un embarazo a término de 39 semanas, en consecuencia un feto maduro, completo, bien conformado y vivo. Tal y como se demostró en el fallo, al día siguiente, 27 de diciembre, una acción desplegada por el imputado, quien fue designado para atender a la paciente B.Z., colocándole en su vagina un cuarto de tableta de un medicamento no autorizado por la Caja Costarricense del Seguro Social para uso ginecológico – C. – a efecto de inducirla al parto, y pasando por alto la cesárea que años atrás se le había practicado en su primer parto, desencadenó en la joven madre durante todo ese día, un proceso de hiperestimulación uterina incontrolable, durante el cual, pese al esfuerzo del menor por nacer, ejerciendo presión sobre el útero, no pudo salir, pues el cuello uterino o cervix de su madre, estaba cerrado, lo que provocó que a eso de las nueve y treinta de la noche, el útero de K.B., se rompiera, precisamente en el sitio de la cicatriz de la anterior cesárea, muriendo el menor por hipoxia intra parto, al aspirar sangre y líquido amniótico meconizado, en un esfuerzo por adquirir oxígeno, el cual no se encontraba en el medio que lo circundaba. Los recurrentes establecen que en la especie, ocurrió a lo sumo un Aborto Culposo, por cuanto con la acción del acusado se dio la muerte del feto, pues el niño A.. no nació, al no salir del útero materno con vida. Por su parte el Tribunal de mayoría califica los hechos como Homicidio Culposo, en el tanto el niño al inhalar las referidas sustancias, respiró, ejerciendo una función vital, pasando de ser un feto para convertirse en persona. Esta S. comparte la calificación otorgada al cuadro fáctico debidamente comprobado en el fallo, apartándose de sus consideraciones en el tanto estimamos que aun suprimiendolas circunstancias atinentes a que el menor ofendido respirara o bien mantuviera vida independiente o no, su muerte no constituye un aborto culposo, sino que en la especie estamos ante un homicidio cometido a título de culpa, dada la conducta imperita e imprudente del acusado, violatoria al deber de cuidado, aplicando una sustancia de uso gastroenterológico en nuestro país, con fines obstétricos, que se encontraba en todo caso, para tal utilización en vías de estudio. Considera esta S. que desde ningún punto de vista, la muerte de J.G.A.., puede ser estimada como un aborto, en el tanto no fue producto de la interrupción prematura del proceso de gestación, pues este había concluido, encontrándose a término el ser concebido y absolutamente maduro. Por el contrario, su deceso se produce durante el nacimiento, el cual ya se había iniciado con los dolores de parto, que en forma moderada, llevaron a su madre al hospital, donde queda internada por orden de la profesional que inicialmente la atiende – doctora E.M.A.J. – quien recomienda la práctica de una cesárea, dada la historia clínica presentada. Si bien es cierto el aborto es la muerte a un feto, es importante tomar en cuenta que la condición de sujeto pasivo de dicho delito, cambia si nos encontramos ante el comienzo del parto, es decir, al inicio del nacimiento, de modo que, toda acción destructiva de la vida, anterior a ese momento, sí califica como aborto, “sea que importe la muerte del feto en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como consecuencia de la expulsión prematura” – S., S..Derecho Penal Argentino. Tomo III. TEA. Topográfica Editora Argentina. Buenos Aires. 1983, página 91 – circunstancia que no se presenta en el caso de comentario. Los impugnantes, así como el voto de minoría, amparándose en algunos criterios doctrinales de nuestro país, establecen que el límite entre aborto y homicidio radica en el nacimiento, entendido como la salida con vida del producto de la concepción del útero materno, en alusión al artículo 113 inciso 3) del Código Penal, que contempla el Homicidio Especialmente Atenuado, para la madre de buena fama que para ocultar su deshonra, diere muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento. Sin embargo, discrepa esta S. del criterio emitido, por cuanto en el Infanticidio, la alusión sobre el nacimiento, solamente influye sobre la existencia o no de la atenuación, de modo que si desparece ella, estaríamos remitiéndonos a la figura del Homicidio Calificado, de conformidad con el numeral 112 inciso 1) del mismo cuerpo legal. De modo tal que, no resulta de recibo, asignar a la atenuación contemplada en el Infanticidio, carácter decisivo para definir el límite entre aborto y homicidio, cuando el único límite establecido es en cuanto a la atenuación “por causa de honor”, pero no tiene los alcances generales que se le tratan de asignar en cuanto al significado del concepto de nacimiento. Por ello, los presupuestos de disminución contenidos en la citada norma 113 inciso 3) del Código Penal, sólo se refieren al límite máximo hasta el cual tiene relevancia la causa de honor para determinar una reducción de la gravedad de la culpabilidad que sustenta dicha atenuante, no desde cuando tiene relevancia – sobre el particular ver B., Op Cit, página 9 – Pero aun sosteniendo la tesis sobre el nacimiento, como límite entre el ámbito de protección del aborto y del homicidio, el nacimiento comienza como ampliamente lo hemos referido, con el inicio del parto, y culmina con la salida de la cavidad uterina. En conclusión, siendo que en la causa que nos ocupa, la muerte del menor J.G.A.. durante su nacimiento, aun cuando estuviera dentro del seno materno, en la especie estamos, tal y como lo señaló el tribunal de mayoría, aunque por otras razones, frente a un delito de Homicidio culposo, al haberse producido la muerte de una persona,, por una acción desplegada por el indiciado a título de culpa. Por ello, sin lugar los motivos invocados.

   VIII.-

   Tercer motivo: Se reclama la violación del artículo 35 del Código Penal – error de prohibición – en el tanto el imputado en la fecha de los hechos suponía erróneamente que el M. era un medicamento de uso común en obstetricia y que sus efectos eran beneficiosos, por lo que lo aplicó con la creencia invencible, de que estaba desplegando una conducta conforme al ordenamiento jurídico.El reclamo no es procedente. El artículo 35 del Código Penal determina lo que doctrinalmente se conoce como error de prohibición, y que nuestra normativa, respondiendo a una vieja distinción doctrinaria, ya en desuso, denomina “error de derecho”estableciendo que no es culpable, el que por error invencible cree que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que establece el artículo 79. El error de prohibición surgirá entonces cuando el autor sabe lo que hace, pero cree que su actuar no es contrario al ordenamiento jurídico, es decir, que actúa lícitamente, o bien ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su conducta. El error de prohibición puede ser directo cuando se refiere a la existencia o conocimiento de la norma prohibitiva, o indirecto, cuando el error recae sobre las causas de justificación que autorizan la acción, por lo general prohibida, en un caso específico.Por su parte, el error invencible es aquel que no puede ser superado por el autor, aun empleando una absoluta diligencia, y en el caso del error de prohibición vencible, como bien lo señala la norma de comentario, la culpabilidad se atenúa. En el caso que nos ocupa, conforme a los hechos tenidos por demostrados, no es posible alegar, como lo pretenden los recurrentes, la existencia de ese error, por cuanto al imputado no le asistía una justificación o permiso par actuar en la forma que lo hizo, violatoria al deber de cuidado, al aplicar un medicamento del cual sabía que no estaba autorizado institucionalmente para uso ginecológico, y no formaba parte de los fármacos empleados para inducir al parto, para lo cual se contaba con otros diferentes – el pitosil y la oxitocina – y al emplearlo con fines obstétricos estaba contraviniendo las propias directrices administrativas del ente estatal que lo había contratado, es más, el medicamento cuestionado no formaba parte del haber farmacológico de la entidad aseguradora, ni siquiera para su uso común en problemas de úlceras duodenales u otros padecimientos de tipo digestivo o gástrico, existiendo todo un procedimiento interno administrativo para que un galeno lo prescribiera institucionalmente. El imputado sabía además que el uso del C. con tales fines, estaba en estudio, por lo que al aplicarlo desde la perspectiva ginecológica, lo hizo bajo su riesgo, el cual resultó mortal, y aun así lo asumió, de allí que su conducta es típica y antijurídica, sin que exista una causa de justificación que valide su comportamiento. Como en otras oportunidades lo ha señalado esta S., el artículo 35 alude a problemas jurídicos sobre la culpabilidad, que le exigen al juzgador el análisis sobre la capacidad del autor de comprender, por una parte el carácter ilícito del hecho y por otra, de determinarse de acuerdo con esa comprensión. Dentro de un correcto análisis de la culpabilidad, asociado al nivel de “comprensión”, para establecer la existencia o no del error de prohibición, se requiere delimitar los extremos que permiten entender si el sujeto ha actuado dentro de un ámbito de comprensión propio de una persona sin estudios de derecho, de modo tal que, si el autor de un hecho típico y antijurídico realiza la conducta pero carece de ese entendimiento sobre su carácter ilícito, por diferentes razones, no se le puede reprochar la conducta realizada, y por ende no es posible aplicarle una pena. El artículo 39 de la Constitución Política, recogido en el numeral 1 del Código Penal, le dan contenido al principio de legalidad criminal, mediante el cual nadie puede sufrir pena por un hecho que la ley penal no tipifique como punible, siéndole reprochable a una persona la conducta que no se ajusta a los deberes y mandatos jurídicos, cuando pudo haber respondido positivamente a ellos, como respuesta correlativa a la protección constitucional y legal de su propia dignidad de ser humano. Sin embargo, la misma ley establece aspectos que permiten reducir o bien excluir la exigibilidad de una conducta acorde al ordenamiento jurídico. Así, el artículo 42 del Código sustantivo establece que no resulta imputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la conciencia sea esta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias enervantes. Se determinan aquí dos niveles de culpabilidad, claramente diferenciables, de allí que “un sujeto que sea capaz de culpabilidad debe presentar características personales que permitan deducir que ha podido comprender el carácter ilícito del hecho o haber podido determinarse de acuerdo con esa comprensión. Se concluye de esta fórmula legislativa que pueden existir hipótesis donde el sujeto haya podido tener capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho, pero no así haya podido determinarse de acuerdo con lo que ha comprendido y viceversa” – ver voto 166 F- de las 14:30 horas del 16 de abril de 1993. S. Tercera Penal – Ello no implica justificar la conducta del inculpable, sino tan solo una ausencia de fundamento para el reproche jurídico penal. En la especie, la acción desplegada por el imputado denotaba un conocimiento de que realizaba un acto verdaderamente antijurídico, con prescindencia de un falso conocimiento o ignorancia sobre la permisibilidad o justificación de su conducta, de allí que su actuar no puede exculparse en un error de prohibición, amparándose en causales de atipicidad o de justificación, pues se encontraba en posibilidad de comprender el carácter ilícito de su hecho y de determinarse de acuerdo a esa comprensión, al aplicarle a la ofendida K.B.Z. el medicamento que a la postre produjo la muerte de su hijo al momento de su nacimiento. En consecuencia, sin lugar el reclamo.

   IX.-

   RECURSO DEL LIC. E.R. ALVARADO (Apoderado General Judicial de la Caja Costarricense del Seguro Social).Primer motivo: Falta de fundamentación, por fundamentación incompleta, contradictoria e incongruente: Se reclama el quebranto de los artículos 39 de la Constitución Política; 8, 142, 181, 184, 363 incisos b) y c) y 369 incisos b), c), d), h) e i) todos del Código Procesal Penal. Reprocha el recurrente que en el fallo dictado se utilizaron medios probatorios no incorporados legalmente al debate – dictamen de Psicología Forense – Asimismo se alega que en la especie se demostró la concurrencia de un aborto culposo y no un homicidio culposo, pero se condenó por este último acogiéndose la acción civil resarcitoria, a pesar de que no se acreditara mediante prueba alguna el daño sufrido por los actores civiles, así como la falta funcional para atribuirle responsabilidad civil a la Caja Costarricense del Seguro Social. Por otra parte se reprocha que no es posible admitir que el feto tuvo vida independiente, pues el funcionamiento de sus propios órganos lo logra todo ser humano al nacer, con total independencia de la madre. Indica el recurrente que las legislaciones sobre las cuales doctrinariamente se fundamenta el tribunal de mayoría, no contemplan el aborto ni el infanticidio, como sí lo contempla el nuestro, por lo que no son de aplicación en nuestro medio. Para que se dé el homicidio culposo el ser humano debe nacer, es decir salir del vientre materno, por lo que de haberse recalificadoa Aborto culposo, la acción penal estaría descrita y así debe declararse. Refiere también que no hay prueba sobre los montos que liquidó el actor civil, por lo que la acción resarcitoria carece de fundamentación, y el elemento de prueba utilizado – dictamen de Psicología Forense – había sido impugnado por falta de firma de la perito y no fue incorporado por el tribunal como prueba, por lo que no hubo oposición. Tampoco se establecieron los parámetros para acoger el daño moral, condenando en abstracto sobre las demás partidas. Por último, se reclama que no se fundamentó el pronunciamiento al condenar a la Caja Costarricense del Seguro Social ni se establece bajo qué concepto se da dicha condenatoria – solidaria o subsidiaria – conforme al artículo 137 inciso 6) del Código Penal de 1941, ni se establece la normativa legal sobre las que se apoya el fallo.Los reproches son parcialmente de recibo. En primer término cabe señalar que el recurrente mezcla en forma indistinta la comisión de diversos vicios procesales, que por su naturaleza constituirían motivos independientes que merecen un tratamiento distinto. No obstante lo anterior, entra esta S. al conocimiento del fondo de sus argumentaciones. Así, con respecto al alegato sobre el uso de medios probatorios no incorporados legalmente al debate, consistente en el dictamen de Psicología Forense;no resulta atendible, y a efecto de no ser repetitivos, se reiteran los argumentos que sobre el particular se emitieron en el Considerando VI, al resolver el mismo reproche contenido en el recurso presentado por la defensa del imputado. Reclama también el impugnante que no se acreditó probatoriamente el daño sufrido por los actores civiles, así como la falta funcional atribuible al ente estatal para el cual prestaba sus servicios el imputado, para establecer su responsabilidad civil. Sin embargo el vicio expuesto, sólo es parcialmente de recibo, pues contrario a lo informado en el motivo que se invoca, la existencia del daño moral sufrido por los actores civiles, quedó debidamente demostrada, fundamentándose probatoriamente en el dictamen de folios 504 a 508, donde se determinó la alteración psicológica de la señora K.B.Z., madre del menor fallecido, precisamente por la muerte de este, producto del actuar violatorio al debido cuidado del justiciable y demandado civil, presentando la afectada, de acuerdo a la historia y evaluación realizada posterior a los hechos, evocación del trauma en forma de recuerdos, estado de ánimo depresivo, crisis de llanto, insomnio, hiporexia, ansiedad, temores infundados, cefalea, lumbalgia, cuadro clínico que corresponde a un trastorno de estrés post-traumático – ver folios 651 y 652 – En cuanto a la falta funcional atribuible a la Caja Costarricense del Seguro Social para establecer su responsabilidad civil, el tribunal estimó la solidaridad de la institución estatal, basada en una culpa “in eligendo”, al contratar los servicios profesionales del D.S.F., como gineco-obstetra destacado en el Hospital de la Anexión en Nicoya, existiendo una conexidad entre los hechos sucedidos el 27 de diciembre de 1996 en dicho centro hospitalario, mediante la acción culposa de su trabajador y la muerte del menor J.G.A.. – ver folio 650 a 651 – Tal determinación tiene su fundamento normativo, aun cuando el tribunal no lo señale – lo que en todo caso no acarrea la nulidad del fallo - en los artículos 190, 191, 197 y 201 de la Ley General de la Administración Pública, que establece la responsabilidad solidaria de la Administración por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece, aun cuando sea para fines o actividades o actos extraños a dicha misión, salvo fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, existiendo responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente. Por otra parte, si bien es cierto el artículo 137 inciso 6) del Código Penal de 1941, sobre responsabilidad civil, vigente en la actualidad, determina la obligación a la indemnización civil subsidiaria del Estado, las Municipalidades y demás instituciones sometidas a la tutela de aquellos, por los hechos u omisiones en que incurrieren sus funcionarios con motivo del ejercicio de sus cargos, en la especie, tal y como señaló el tribunal de mayoría, priva una responsabilidad solidaria del ente estatal en los casos mencionados, contemplada en una legislación especial y posterior al Código Penal de 1941. Sin embargo, con respecto al rubro de daño material, concedido en abstracto por el tribunal de mayoría, se advierten dos errores fundamentales, que obligan a declarar con lugar, sobre ese aspecto el motivo formulado, por falta de una adecuada fundamentación. Por una parte, no se demostró en autos la existencia del daño material causado, requisito esencial para acoger la demanda resarcitoria incoada, y en segundo término, sobre esta tesitura, tampoco procedía la condena en abstracto establecida por el tribunal en su fallo. Debemos indicar que, constituye un deber del juzgador penal, pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria, válidamente ejercida dentro del proceso, estableciéndose en forma concreta los montos de la indemnización, conforme se establece en los artículos 103 del Código Penal, 122 del Código Penal de 1941 y 361 y 367 ambos del Código Procesal Penal, permitiéndose la condena en abstracto cuando se presentan circunstancias determinadas: a) se establezca la obligación del demandado civil de indemnizar los daños y perjuicios; b) Se determine el derecho del accionante o su representante legal, de recibir la indemnización, c) se demuestre la existencia de los daños y perjuicios causados al damnificado; d) la ausencia de pruebas que permitan concretar el monto indemnizatorio, debiendo fundamentarse las razones por las que se estima tal insuficiencia probatoria que le impiden fijar el quantum correspondiente a cada partida; y e) que en el caso en particular no se autorice normativamente al juzgador la estimación prudencial del monto por indemnización. En la especie, contrario a lo que determinó el tribunal de mayoría, condenando en abstracto al imputado S.F. y a la Caja Costarricense del Seguro Social al pago de los rubros correspondientes al daño material, así como lo referente a costas personales, intereses derivados de esas sumas hasta la ejecución de la sentencia,y los honorarios de abogado de la parte querellante, no se cumplieron los requisitos formales para que prosperara una condena de esa naturaleza, en el tanto, no se logró demostrar la existencia del daño material sufrido por la parte actora civil derivado de la conducta culposa del justiciable, como lesión directa a su patrimonio, conforme lo señala el numeral 124 del Código Penal de 1941, y en el supuesto de que se estableciera su procedencia, dicha normativa le permitía a los juzgadores la valoración prudencial, ante la ausencia de pruebas, de la indemnización pecuniaria correspondiente, advirtiéndose en la especie una absoluta falta de fundamento sobre el rubro mencionado, limitándose el tribunal a concederlo por la pérdida para la demandante de su hijo J.G.A.., sustento insuficiente e inexacto que no permite sostener la condenatoria impuesta. Por ello, procede acoger el reclamo formulado, anulando la sentencia en cuanto condenó en abstracto al imputado S.F. y solidariamente a la Caja Costarricense del Seguro Social al pago de daño material, extendiendo tal efecto a la condena impuesta sobre costas personales, intereses sobre esas sumas y honorarios de abogado de la parte querellante, por la especial relación con el rubro denegado, ordenándose el reenvío de la causa, en lo que a tales consideraciones se refiere, para su reposición. Se mantienen incólumes los restantes aspectos contemplados. En cuanto a los reproches del recurrente sobre la existencia del feto, presenta crasos errores de contenido, pues lejos de lo quesostiene, el funcionamiento propio de los órganos fetales, aun dentro del seno materno, no principia con la separación del vientre materno, con total independencia de la madre, pues desde antes del nacimiento sus órganos entran en funcionamiento propio – corazón, riñones, aparato digestivo, circulatorio, cerebro, etc. – no siendo éste el aspecto de mayor trascendencia para sostener el asunto en discusión. Alguna parte de la doctrina cuestiona incluso la distinción entre vida independiente y vida dependiente del feto, como límite entre el homicidio y el aborto, por presentar problemas prácticos y metodológicos, pues “la fórmula convierte en decisivo para la solución de un problema jurídico, un criterio puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es su significación social. Socialmente la vida posterior al nacimiento, no puede considerarse en absoluto independiente, toda vez que la subsistencia de un recién nacido, depende de la asistencia que se le brinde. En consecuencia, la independencia puramente biológica, no señala un punto significativo para la valoración jurídica” – B.. Op cit, página 9 – Sobre esta tesitura, tal y como lo hemos señalado supra, el límite entra el ámbito de protección del aborto y el homicidio, se ubica en el comienzo del nacimiento, reiterándose las consideraciones que sobre el particular se han enunciado, estimándose que en la especie operó un homicidio culposo y no un aborto culposo, por lo que la acción no se encuentra prescrita, ni penal, ni civilmente. En cuanto a los montos liquidados por el actor civil, según se advierte del estudio del expediente, desde el momento en que se estableció la correspondiente demanda resarcitoria – ver folios 359 a 365 - la actora civil solicitó el nombramiento de un perito actuario matemático que definiera los montos correspondientes a los daños y perjuicios causados, petición que se repitió en varias oportunidades durante el proceso, incluso durante la audiencia preliminar – ver folios 255 a 258 -y que fue acogida al dictarse el auto de apertura a juicio – folios 291 a 296 -reiterándose con posterioridad mediante resolución de las 9 horas 20 minutosdel 4 de marzo de 1999 – ver folio 429 -donde se nombró al L.. M.H.F. como perito matemático; sin embargo, tal nombramiento nunca se concretó, pues no se le notificó a la persona designada para que se apersonara a los autos a aceptar el cargo y fijara sus honorarios, rindiendo ulteriormente el peritaje correspondiente. No obstante lo anterior, ante la ausencia de dictamen pericial, conforme a las reglas vigentes sobre responsabilidad civil, contenidas en el Código Penal de 1941, los daños material y moral, así como la indemnización de los perjuicios irrogados, podían fijarse al prudente arbitrio del juzgador, de conformidad con los artículos 124, 125 y 126 del código mencionado, lo que en efecto realizó el tribunal de mayoría con relación al daño moral, fijándolo en la suma de 10 millones de colones, fijación que se realiza tomando en cuenta el sufrimiento de la madre por la pérdida de su hijo J.G.A.., así como el sufrimiento que tuvo al momento de la concepción y saber que su hijo también sufrió queriendo nacer, ello con fundamento en las propias declaraciones de la actora civil K.B.Z. y de su esposo J.G.A.., quienes expresaron en la audiencia, lo cual fue palpable al tribunal, el tormento que significó para ellos la muerte de su pequeño hijo en esas condiciones – ver folio 651 – alteraciones emocionales presentadas por la señora B.Z. que quedaron evidenciadas con el dictamen psicológico de folios 504 a 508, sobre cuya validez como elemento probatorio se determinó con anterioridad. En consecuencia se acoge parcialmente el motivo invocado, anulándose el fallo en cuanto condenó en abstracto al imputado y al ente estatal por concepto de daño material, costas personales, intereses devengados por tales sumas y honorarios de abogado de la parte querellante, ordenándose el reenvío de la causa, por estas circunstancias, para su reposición. Sobre este orden de ideas, en vista de lo resuelto y siendo que el tribunal determinó la suma de diez millones de colones por concepto de daño moral, con sustento en el Arancel de Profesionales en Derecho, Decreto Ejecutivo N° 20307-J de marzo de 1991, reformado por Decreto Ejecutivo N° 22308-J de 13 de junio de 1993, artículos 17 y 44, entra esta S. a fijar sobre dicho monto, la suma de ochocientos diez mil colones por concepto de honorarios de abogado de la parte querellante, así como intereses corrientes a partir de la firmeza del fallo y moratorios en caso de incumplimiento de los mismos, a partir de la prevención correspondiente, sumas que deberán ser canceladas por los demandados civiles en forma solidaria. En los demás aspectos el fallo se mantiene incólume, declarándose sin lugar los restantes vicios alegados.

   X.-

   Segundo motivo: Se reclama la violación de los artículos 39 y 41 de la Constitución Política; 117, 308, 357 y 369 incisos b), d), h) e i) todos del Código Procesal Penal, por cuanto la acción civil resarcitoria estaba tácitamente desistida, pues conforme a los artículos 308 y 357 citados, el actor civil no concretó pretensiones dentro de los cinco días una vez puesta en su conocimiento la acusación del Ministerio Público.El reclamo no es de recibo. Del estudio del expediente se advierte que la acción civil resarcitoria fue presentada dentro del proceso el 27 de junio de 1997, ante la Agencia Fiscal de Nicoya, bajo los presupuestos normativos del Código de Procedimientos Penales de 1973 – ver folios 359 a 368 – teniéndose por establecida mediante resolución de las 7:20 horas del 31 de marzo de 1998 – folio 373 frente y vuelto – Si bien es cierto el artículo 308 del Código Procesal Penal, legislación bajo la cual se readecuaron los procedimientos incoados, señala que cuando se haya ejercido la acción civil resarcitoria, el Ministerio Público deberá poner la acusación en conocimiento del actor civil, para que dentro del plazo de cinco días concrete sus pretensiones, indique la clase y forma de reparación que demanda y liquide el monto de los daños y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras; en la especie, el ente fiscal no cumplió con tal normativa, y no puso lo acusado en conocimiento del actor civil para los efectos requeridos, cumpliendo la entidad únicamente con su deber de trasladar la acusación a la víctima de domicilio conocido que haya pedido ser informada de los resultados del procedimiento, para que manifieste si pretende constituirse en querellante, de conformidad con el numeral 306 ibídem, respondiendo la señora B.Z. positivamente al constituirse en querellante – ver folios 225 y 226 y 419 a 421 – De allí que no se le permitiera a la parte actora civil concretar las pretensiones, conforme al citado numeral 308 del código de rito, sin que pueda la desidia estatal perjudicar los intereses de la parte afectada, máxime cuando los demandados civiles, en la etapa procesalmente oportuna – la audiencia preliminar – no objetaron la demanda resarcitoria planteada por desistimiento tácito, de conformidad con el numeral 117 párrafo 2) ibídem, cumpliéndose todos los efectos del acto omitido, al concretar pretensiones la parte actora civil en el debate. Por ello sin lugar el motivo.

   XI.-

   Tercer motivo:Se reclama la violación de los artículos 3, 35 y 36, T. único de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 183 de la Constitución Política y 369 inciso i) del Código Procesal Civil, por cuanto era imperativo legal poner en conocimiento de la Contraloría General de la República la acción civil planteada contra la C.C.S.S. a fin de que dicho ente estatal decidiera si se constituía o no en coadyuvante, coadyuvancia que era necesaria por su función fiscalizadora de la Hacienda Pública.El reclamo no es de recibo. Si bien es cierto a la representación de la Contraloría General de la República se le faculta para participar, según su exclusivo criterio, como “amicus curie” o como coadyuvante de la administración demandada o actora, en los procesos jurisdiccionales en que se encuentren involucrados la Hacienda Pública o los fondos privados sujetos a control y fiscalización del órgano contralor, por lo que las autoridades jurisdiccionales que conozcan de esos procesos darán traslado de ellos a ese ente, para que dentro del plazo conferido al efecto, pueda apersonarse en el juicio correspondiente, sin perjuicio de la representación que como partes principales ostenten la Procuraduría General de la República y los demás entes estatales públicos, según lo refieren los artículos 3 párrafo tercero, 35 y 36 de la Ley Orgánica que rige a esa institución, su ausencia en estos procesos no se encuentra sancionada con nulidad, precisamente porque resulta facultativo, al órgano contralor, participar o no como coadyuvante, en tales acciones judiciales. Ciertamente en la causa que nos ocupa, no se le puso en su conocimiento el proceso incoado, sin embargo ello no conlleva la nulidad de los procedimientos, como lo pretende el recurrente,sin que logre precisar el perjuicio que tal omisión causó a los intereses de su representada, quien siempre se vio protegida por la acción legal de la misma institución demandada civilmente, preservándose su derecho de defensa, no pudiendo plantearse, como lo hace el impugnante, con carácter de imperativa, la coadyuvancia del ente contralor, pues ello contradice las mismas disposiciones normativas que lo rigen, participación que en todo caso tampoco fue requerida por el impugnante durante el proceso, hasta el momento del debate. En consecuencia, sin lugar el motivo reclamado. No obstante lo resuelto se le hace ver al a quo, que en lo sucesivo, deberá dar traslado a la Contraloría General de la República, en aquellos procesos que así lo requieran, conforme a la Ley Orgánica de dichaentidad.

   XII.-

   Cuarto motivo: Se reprocha la violación a los artículos 1, 124, 155, 156, 157, 164 todos del Código Procesal Penal, por cuanto durante el proceso se dictaron algunas resoluciones que no le fueron notificadas a la Caja Costarricense del Seguro Social, conociendo de ellas hasta el día del debate. Tales resoluciones son las siguientes: folio 426, poniendo en conocimiento de las partes un dictamen médico legal, según acta e fecha 9 de febrero de 1999; folio 429 de fecha 4 de marzo de 1999; folio 434 de fecha 17 de marzo del mismo año; folio 441 del 9 de julio de 1999 y folio 446 de las 7:50 horas del 30 de julio siguiente.El reproche no es atendible. Si bien es cierto las resoluciones reseñadas no le fueron notificadas al representante de la entidad estatal demandada civilmente, ello carece de relevancia jurídica a efecto de instar a la nulidad del fallo dictado, por cuanto tales resoluciones mantenían relación únicamente con el delito de lesiones culposas atribuidas al imputado en perjuicio de la señora K.B.Z., cuya prescripción de la acción penal fue declarada al acoger en debate la excepción correspondiente interpuesta por la defensa del justiciable, de allí que la irregularidad reclamada carece de esencialidad, y por ende, de interés procesal para declararla. Con respecto a la resolución que corre a folio 429, que contenía también el señalamiento del perito actuario matemático solicitado por el representante de la parte actora civil, la falta de notificación alegada, por el impugnante, carece también de relevancia, dada la suerte que corrió tal designación, según se informó en el Considerando IX, subsanándose el defecto ocurrido, en el tanto la parte afectada contó con posteriores oportunidades procesales para hacer valer sus derechos, lo que en efecto ocurrió.Se rechaza el motivo invocado.

   XIII.-

   Quinto motivo: Se reclama el quebranto del numeral 110 del Código Procesal Penal, por cuanto la parte actora civil no consignó en sus escritos el número de inscripción ante el Colegio de Abogados.El reproche es improcedente. La irregularidad presentada no constituye un defecto absoluto que pudiera viciar de nulidad el fallo dictado, ni ocasionó un perjuicio que violentara las garantías constitucionales del ente estatal demandado civilmente o bien del imputado, atinentes a su derecho de defensa. Si bien es cierto, el artículo 110 mencionado, señala que las gestiones presentadas por los abogados que intervengan como autenticantes, asesores o representantes de las partes en el proceso, que no consignen en los escritos en que figuren su número de inscripción ante el Colegio de Abogados, correrán el riesgo de no ser atendidas, mientras no se cumpla con ese requisito; sin embargo es factible que habiéndoseles recibido los documentos y constatado el error, se les comunique a los interesados, otorgándoseles un plazo no mayor de cinco días para que corrijan el defecto, en aplicación del numeral 15 ibídem, lo que acredita aun más la inexistencia del vicio apuntado como causal de nulidad. Por ello sinlugar el motivo.

   XIV.-

   Recurso por el fondo: Se reclama el quebranto de los artículos 117 y 122 ambos del Código Penal por aplicación indebida; 1045 del Código Civil; 122, 123, 124, 125, 127 del Código Penal de 1941 y 39 y 41 de la Constitución Política, por cuanto con la prueba no se acreditó que la Caja Costarricense del Seguro Social incurriera en responsabilidad alguna. Asimismo, que los hechos no encuadran dentro de la figura penal atribuida, debiendo condenarse por Aborto culposo, declarando prescritas las acciones penal y civil, conforme al artículo 871 del Código Civil el cual también se inobservó.El vicio no es procedente. En primer término debemos indicar que el reclamo es informal, mezclando el recurrente aspectos de forma (atinentes a la valoración de las pruebas) dentro de una impugnación por el fondo, razones más que suficientes para declarar sin lugar los vicios reclamados. No obstante ello, conoce esta S. del fondo de sus argumentaciones, estimando que no le asiste razón, siendo que en la especie, conforme a los hechos tenidos por demostrados, estamos en presencia de un delito de Homicidio culposo, atribuible al imputado, y no un Aborto culposo, por lo que tanto la acción penal como la civil no se encuentran prescritas, determinándose la responsabilidad civil del Estado conforme se indicó supra, reiterándose los argumentos que sobre el particular se establecieron al resolver el recurso que por vicios sustantivos interpuso la defensa del encausado – motivos primero y segundo – según se advierte en el Considerando VII. Sin lugar el motivo.

   POR TANTO:

   Se declara sin lugar en todos sus extremos el recurso de casación interpuesto por los defensores doctor C.T.S. y L.. R.Á.M.. Se declara parcialmente con lugar el primer motivo del recurso por la forma incoado por el L.. E.R.A., en su condición de Apoderado General Judicial de la Caja Costarricense del Seguro Social, y se anula la sentencia únicamente en cuanto condenó en abstracto a los demandados civiles P.S.F. y al mencionado ente estatal, al pago del daño material, así como las costas personales, intereses sobre tales sumas de dinero hasta la ejecución de sentencia y honorarios de abogado de la parte querellante, ordenándose en cuanto a este aspecto se refiere, el reenvío de la causa para su reposición. En vista de lo resuelto, y habiéndose condenado en sentencia a los demandados civiles al pago de la suma de diez millones de colones por concepto de daño moral, de conformidad con el Arancel de Profesionales en Derecho, Decreto Ejecutivo N° 20307-J de marzo de 1991, reformado por Decreto Ejecutivo N° 22308-J de 13 de junio de 1993, artículos 17 y 44, se fija a su cargo la suma de ochocientos diez mil colones, por concepto de honorarios de la parte querellante, así como intereses corrientes a partir de la firmeza del fallo y moratorios en caso de incumplimiento de los mismos a partir de la prevención correspondiente. Se mantiene incólume el resto del fallo dictado. Se declaran sin lugar los restantes motivos de forma y fondo invocados por dicho accionante. Tome nota el a quo de la llamada de atención y las observaciones formuladas en el Considerando XI.

   Daniel González A.

   Jesús A. Ramírez Q.Alfonso Chaves R.

   Rodrigo Castro M.Joaquín Vargas G.

   Exp. N° 1180-4-00-

   dig.imp/ocs.-