Sentencia nº 00748 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 2 de Octubre de 2002

PonenteRodrigo Montenegro Trejos
Fecha de Resolución 2 de Octubre de 2002
EmisorSala Primera de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia02-000004-0004-AR
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoProceso arbitral

Proceso arbitral establecido en el Tribunal de Arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, constituido por los licenciados, M.S.J., S.O.T. y el doctor O.A.S., para resolver el conflicto entre“INCISA COMPAÑÍA CONSTRUCTORA SOCIEDAD ANONIMA”, representa por los ingenieros civiles, señores, C.E.Z.L. y B.E.G., por su orden, P. y V., con facultades de apoderados generalísimos sin límite de suma; y el “INSTITUTO TECNOLÓGICO DE COSTA RICA”,representado por su rector y apoderado generalísimosin límite de suma, señor A.C.M., ingeniero químico. Interviene además como apoderada especial judicial del Instituto, la licenciada G.O.A.. Todas las personas físicas son mayores de edad, casados, y con las salvedades hechas, abogados yvecinos de Cartago.

RESULTANDO:

  1. -

    Que “Incisa Compañia Costructora S. A.”, presentó requerimiento arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica, en contra de “Instituto Tecnológico de Costa Rica”, ya que, de acuerdo a lo acordado por las partes, ante el surgimientode controversias, estas se resolverían mediante la vía arbitral. Que la controversia que se desea someter a arbitraje es precisamente la decisión unilateral del Instituto Tecnológico de Costa Rica de resolver el contrato de construcción suscrito con Incisa Cía Constructora S. A., para la construcción de dos edificios, con base en ella se procedióa laresolución contractual y laejecuciónde la garantía de cumplimiento e impedir que la Constructora concluyera la obra para la que fue contratada. Asimismo, dicha empresa designó como su arbitro al licenciado S.O.T..

  2. -

    Con fundamento en los hechos en que se mostraron de acuerdo y en los que están en desacuerdo,convinieronsolucionar sus controversias en base en el compromiso arbitral,cláusula décimo tercera del contrato de construcción “¨Proyecto Residencias Estudiantiles” suscrita entre los ingenieros A.C.M., rector y apoderado generalísimo del “Instituto Tecnológico de Costa Rica” y,C.Z.L., actuando por“Incisa Compañía Constructora S. A.”, en calidad de apoderado generalísimo sin límite de suma y presidente, con fundamento en los hechos, acuerdan las siguientes cláusulas: “PRIMERA…, DECIMA TERCERA: “No obstante que está previsto que cualquier diferencia que pudiera surgir con motivo de la contratación deberá ser sometida a arbitraje de la Contraloría General de la República, si por cualquier motivo ésta no aceptare, será sometida entonces a criterio de peritos que deberán ser Ingenieros Civiles o Ingenieros en Construcción, incorporados al Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, con más de diez años de experiencia profesional, nombrados uno por cada uno de las partes contratantes y el tercero de común acuerdo entre los peritos ya designados. Las partes someterán por escrito sus puntos de discordia a los peritos dentro del plazo que estos señalan. Vencido este plazo, el dictamen deberá ser rendido dentro de los quince días hábiles siguientes y resolver únicamente el objeto de la discordia. Las partes deberán acatar lo resuelto en el dictamen y los honorarios profesionales correrán por cuenta de la parte perdidosa, en su totalidad. Si el dictamen no fuere vertido en el plazo estipulado o si la diferencia fuere por interpretación de los alcances jurídicos del contrato, las partes entonces someterán su discordia, obligadamente, a arbitraje de los Tribunalesde la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, mediante los procedimientos señalados por la ley. Si el contrato fuere resuelto unilateralente por el ITCR por las causas previstas en los documentos contractuales, y el Contratista no aceptare el monto de responsabilidad fijado este será determinado en arbitraje por la Sala Primera de Casación de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, cuyo fallo no tendrá recurso alguno. En caso de arbitraje, los honorarios correrán a cargo de la parte perdidosa en su totalidad.”.

  3. -

    La Dirección del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica,por auto de las 12:00 horas del 30 de noviembre del 2000, resolvió, nombrar como segundo árbitro al licenciado M. S.J., quien oportunamente manifestó su aceptación y teniéndosepor confirmado su nombramiento.

  4. -

    Porauto de las 9:00 horas del 7 de diciembre del 2000, se tuvo como integrante al Dr. O. A.S. para que formara parte del Tribunal Arbitral en calidad de Presidente, teniéndose a esta fecha por constituido. Asimismo, en dicho auto, se confirióun plazo de 15 díashábiles a I.C.. Constructora S.A.,para que formulara sus pretensiones.

  5. -

    Don B.G.G., en su condición de apoderado generalísimo sin límite de suma de “INCISA COMPAÑÍA COSTRUCTORA S. A.”, en su deducción de la demanda,presentó ante el Tribunal formales alegaciones, y conforme a lo expresado, las pretensiones de su representada son las siguientes: “PRETENSIONES Conforme a lo que establece el inciso d) del artículo 46 de la ley 7727 definimos nuestras pretensiones.- Se ordene el pago de los impuestos cuya exención no logró el ITCR. Demostrado que de conformidad con el contrato Apartado 17 de las Condiciones Especiales Anexo 3 el ITCR se comprometió a través de su Departamento de Aprovisionamiento a tramitar ante el Ministerio de Hacienda el reintegro de los impuestos pagados por INCISA sobre materiales adquiridos en el mercado nacional, que INCISA además presentó oportunamente las facturas originales con los Impuestos por separado y debidamente endosadas, que de acuerdo con los documentos contractuales esa era la obligación del contratista, siendo los trámites siguientes responsabilidad del ITCR, institución que no presentó oportunamente la documentación ante el Departamento de Exenciones delMinisterio de Hacienda; por !o que debió recurrir a un reclamo administrativo; pero esta vez ante el Departamento de Control y Evaluación, reclamo que a la fecha no ha dado ningún resultado, que s el ITCR hubiera tramitado diligentemente las distintas exoneraciones ante el Departamento Indicado, sea el de Exenciones, la documentación para que INCISA recuperara los impuestos se habra obtenido en un tiempo máximo de 30 días naturales, que los artículos 9, 1133, 39 y 41 de la Constitución Política en relacin con artículo 190 inciso primero de La Ley General de la Administración Pública, consagran el principio de la responsabilidad objetiva Al efecto el último artículo citado establese expresamente: La Administración responderá por todos los daos que cause su funcionamiento legítimo o ilegítimo, normal o anormal, salvo fuerza mayorculpa de la víctima o hecho de un tercero."

    .En este mismo sentido; tenemos que al amparo del principio de intangibilidad patrimonial. La administración esta siempre obligada a mantener el equilibrio financiero del contrato indemnizando al contratante de todos los efectos negativos que se originen en sus propias decisiones. Además; debe tenerse en cuenta que el desarrollo que hace el artculo 11 de la Ley General de Administración Pública del principio de legalidad, obliga a respetar la escala jerárquica de sus fuentes y como el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, es un principio de rango constitucional, el mismo debe respetarse y aplicarse; garantizando al contratista la obtención del beneficio proyectado en su propuesta y cuando ese beneficio se altera por causas imputables a la Administración o por causas no imputables a ella, pero sobrevinientes e imprevisibles, el contratista tendrá el derecho y la Administración el deber de restablecer el beneficio, razón por la cuál; solicitamos que en sentencia de declare la obligación del ITCR de pagar a INCISA los impuestos no recuperados más el respectivo daño financiero causado, extremos que de acuerdo con el apartado No 1 de la auditoría que consta en el anexo 5; suman ¢13.301.106.00 - Se ordene el pago de los reajustes no cancelados por el ITCR. Demostrado que de conformidad con el contrato Apartado 5.6 de las Normas Generales Anexo 3 el ITCR se comprometió a cancelar los reajustes de precio sobre el contrato, que el 21 de julio de 1997 se sometió a trámite de pago la factura de reajustes correspondiente al avance No 14 ver hecho probado N° 22), que el 12 de setiembre de 1997 el ITCR canceló la factura de avance No 14 ver hecho probado No 21 por lo que en esa fecha debió cancelar el reajuste respectivo, que a la fecha el ITCR no a cancelado este extremo contractual; ni tampoco a notificado las razones para no pagarlo, impidiendo con ello conocer los motivos de no pago y por lo tanto nuestro derecho a oponernos. Por lo indicado; solicitamos que en sentencia se declare la obligación del ITCR de pagar a INCISA los reajustes no cancelados más el respectivo dao financiero causado, extremos que de acuerdo con el apartado N° 2 de la auditoria que consta en el anexo 5; suman ¢638.166.00.- Se ordene la devolución de las retenciones aplicadas por el ITCR y se declare ilegal su aplicación. El artículo 65 del Reglamento de la Contratación Administrativa, estableció que la retención de un porcentaje de los pagos que reciba el contratistase podrá establecer solo bajo situaciones muy calificadas y en esos casos muy calificados; la retención pretendida por la Administración, deberá ser autorizada por la Contraloria General de la Repblica. En el caso que nos ocupa, tenemos que el ITCR no contaba con la autorización de la Contraloría General de la República para retener el 5% de los pagos realizados a INCISA, por lo que en estricto respeto de la jerarquía de las normas, por ser el Reglamento de la Contratación Administrativa de rango superior al contrato y otros documentos que lo integran, debe respetarse y por lo tanto declararse ilegal la retención practicada por el ITCR sobre todos los pagos realizados a INCISA, por no cumplir de previo a su aplicación; con un mandamiento de ley. Con las retenciones ilegales practicadas por el ITCR, se constituyó un fondo cuyo contenido se mantiene a la fecha en poder del ITCR, sin que INCISA haya recibido notificación alguna; que justifique la razón por la cuál el ITCR decidió dejar en su poder un fondo con dinero que es propiedad legítima de INCISA, impidiendo de paso cualquier oposición a tal decisión, pues al no existir resolución administrativa alguna que justifique tan temeraria decisión, hemos quedado imposibilitados a oponernos a esa medida. Por lo anterior, solicitamos que en sentencia de declare; la ilegalidad de las retenciones aplicadas sobre el contrato, y la obligación del ITCR de pagar a INCISA los dineros retenidos más el respectivo daño financiero causado, extremos que de acuerdo con el apartado N° 3 de la auditoría que consta en el anexo 5; suman ¢14.586.326.00. -Se declare la nulidad absoluta de la resolución del 19 de setiembre de 1997 suscrita por la Asesora Legal del ITCR, mediante la cuál se da por concluido el contrato y se comunica el impedimento para elIngreso a la obra del personal de INCISATal y como seha probadoen el hecho segundo, laadjudicaciónde la licitación N° 0395 que originó el contrato que nos ocupa; fue realizada por el Consejo Institucional del ITCR. En virtud de lo anterior, el Consejo Institucional del ITCR se constituyó en el órgano que adjudicó la licitación y por lo tanto de conformidad con la ley, le corresponde la eventual resolución del contrato. El artculo 85 de la Ley de Administración Pública, en materia de competencia dispone: 1- Toda transferencia de competencia exterma de un órgano a otro o de un servidor público a otro tendrá que ser autorizada por una norma expresa salvo casos de urgencia. 3- No podrán hacerse transferencias por virtud de práctica uso o costumbre". El inciso 3 del artculo 87 del mismo cuerpo de normas indica: La violación de los límites indicados causará la invalidez tanto del acto origen de la transferencia como de los dictados en ejercicio de ésta."

    De igualforma el artículo 90 establece: "La delegación tendrá siempre los siguientes límites: e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones sino únicamente la instrucción de las mismas en ei Secretario."

    No menos importante resulta destacar el contenido del artículo 180 de la Ley de Administración Pública que de manera contundente dice: Será competente en la vía administrativapara anular o declarar la nulidad de un acto el órgano que lo dictó..."

    el subrayado no es del original La resolución mediante la cuál el ITCR dio por concluido el contrato está suscrita por la Directora de la Asesora Legal del ITCR, sin que esté acreditado en la notificación respectiva, que se trate de un acuerdo del Consejo Institucional; o en su defecto, que el mencionado Consejo haya transferido tal competencia a la funcionaría indicada, transferencia que de haberse dado; reñiría con lo dispuesto en el artículo 90 transcrito, pues con la anterior normativa jurídica, es el Consejo Institucional del ITCR, en su carácter de órgano competente el que puede tomar la decisión de dar por concluido el contrato administrativo de marras, por imperio de la ley, y no puede delegar tal decisión, lo cuál invalida lo resuelto por la Asesora Legal del ITCR. As las cosas, la ley claramente establese la NULIDAD ABSOLUTA de los actos producidos en virtud de transferencia de competencias que no se adecen a los términos normativos. En cuanto al procedimiento, se tiene que la resolución aqu impugnada, no solo la dictó quien no tenia competencia para ello, sino que además; de paso realizó una flagrante violación del procedimiento a seguir en este tipo de situaciones, proceso que está regulado por los artculos 214 siguientes y concordantes de la Ley de Administración Pública. As, se omitió la formación de un órgano director del proceso, la notificación se comunicó el sábado 20 de setiembre de 1997 a la 5:15 p.m. y regía a partir del lunes 22, por lo que no fue posible ejercer el derecho de defensa que garantiza el artículo 220 de ese cuerpo de normas igualmente la notificación omitió sealar los recursos procedentes, los órganos que los resolverían, ante quién debían interponerse y el plazo para interponerlos; todo de acuerdo al mandato establecido por el artculo 245 de la ley de marras. Las omisiones señaladas son causa de NULIDAD ABSOLUTA de acuerdo al artculo 223 de la normativa indicada. El ITCR omitió además ajustarse a lo dispuesto en el artculo 308 y siguientes de la Ley de Administración Pública en cuanto a su obligación de regirse por el procedimiento ahí sealado. En el caso que nos ocupa, no se ha seguido por parte del ITCR el trámite de ley, razón suficientepara invalidar la resolución emitida por la Asesora Legal del ITCR dirigida a dar por concluido el contrato e impedir el ingreso del personal de INCISA para concluir la obra. Complementa lo anterior, el artículo 11 de la Ley de Administración Pública al indicar lo siguiente: La Administración Pública actuará sometida al ordenamiento J. y solo podrá realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento según la escala jerárquica de sus fuentes.De la anterior manera, se refuerza aún más nuestra tesitura en cuanto a lo actuado por la Asesora Legal del ITCR, en el sentido de que bajo ninguna circunstancia; la actuación administrativa cuestionada esta a derecho, toda vez que no existe norma dentro del ordenamiento jurídico administrativo que la autorice. Pero la nulidad de la resolución que nos ocupa no se limita a la incompetencia de quién la dictó y a la violación del procedimiento aplicable, sino que va más allá; pues de conformidad con el apartado 7.7 de las Normas Generales Anexo 2 el derecho del ITCRde dar por concluido el contrato, era procedente únicamente cuando se den una o más de las siguientes circunstancias: a) Cuando el contratista no cumpliere con lo que fuere requerido, dentro de los límites de sus atribuciones, por los Inspectores de la Oficina de IngenieríaEsta circunstancia no aparece como justificación de la decisión del ITCR de dar por concluido el contrato, ni tampoco aparece acreditado el incumplimiento de algún requerimiento de los inspectores de la Oficina de Ingeniería; dentro del límite de sus atribuciones. b) Cuando la proporción de avance de la obra, en relación con el tiempo transcurrido del plazo, fuese inferior a un medio, o bien cuando fuere evidente que el contratista, no podrá cumplir con lo pactado dentro de un plazo equivalente a una vez y medio el contrato. De la escueta resolución dictada por la Asesoría Legal del ITCR ver hecho probado N° 19 pareciera que este es el motivo para tomar la decisión de dar por concluido el contrato, razón por la cuál entraremos a analizar esta circunstancia. Según la prueba documental aportada para sustentar el hecho N° 23, en ella se lee: "..posteriormente le aprobó otorgarle una prórroga para la entrega de las Residencias Estudiantiles con fecha 19 de setiembre, fecha que usted inicialmente aceptó..."

    . Así mismo del artculo periodístico publicado el 8 de junio de 1998 y que se aporta como prueba del hecho N° 32, se extrae el siguiente comentario: La fecha de entrega estaba prevista para octubre de 1996. No obstante, de común acuerdo se amplió elplazo a setiembre del año pasado...."

    De la anterior información brindada al periodista, se concluye que INCISA tenía plazo para entregar la obra hasta el mes de setiembre de 1997, información que coincide con lo que indica la Asesora Legaldel ITCR en su oficio AL-244-97 del 25 de setiembre de 1997 y que consta como prueba del hecho No. 23. La información anterior se ajusta a la verdad, y es que efectivamente; se haba negociado una prórroga en el plazo de entrega de la obra; basado en la ejecución de trabajos extras, en que los colores de los edificios los definió elITCR hasta el 4 de abril de 1997 y a que la recuperación de los impuestos se había prolongado excesivamente, motivo por el cuál el plazo de entrega contractual se amplió hasta el 19 de setiembre de 1997. Como se demostró en el hecho N° 21 se tiene que al momento en que la Asesoría Legal del ITCR dio por concluido el contrato, el avance de la obra era superior al 95.27%, y el plazo de entrega estaba expirando 100% Así las cosas, aplicando la relación de avance de la obra entre plazo de entrega tenemos 95.27/100 .9527 factor que es muy superior al 0.50, por lo que esta circunstancia no aplica como sustento para dar por concluido el contrato. c) Si el contratista fuere declarado en quiebra o Insolvencia. En la resolución administrativa suscrita por la Asesoría Legal del ITCR, esta circunstancia no aparece como justificación para dar por concluido el contrato. d) Si se condenare al contratista por responsabilidades civiles de tal grado que fueren mayores que las garantías aceptadas por el ITCR, o bien que las garantías aceptadas se deterioraren notablemente y no fueren repuestas por el contratista dentro del plazo que para ello le indicare el ITCR. En la resolución administrativa suscrita por la Asesoría Legal del ITCR, esta circunstancia no aparece como justificación para dar por concluido el contrato. Pero las razones de fondo para solicitar la nulidad absoluta de la resolución administrativa que nos ocupa, no se limita a que en su momento no se daba ninguna de las circunstancias para dar concluido el contrato, en el apartado 7.7 delas Normas Generales, sino que además el ITCR estaba en evidenteincumplimiento del contrato, de acuerdo a lo que dispone el artculo 246 del Reglamento de la Contratación Administrativa que indica: Sin embargo, salvo lo dispuesto en el artículoprecedente no correrá dicho plazo en perjuicio del contratista cuando la Administración Incumpla sus obligaciones de manera que impida a aquel iniciar o continuar su cometido."

    En nuestro caso, se ha demostrado que el ITCR, incumplía con la obligación contractual de tramitar oportunamente la exoneración de impuestos pagados por anticipado por el contratista, estaba moroso en el pago de reajustes; y además, mantena la retención de dineros del contrato que legalmente no estaba autorizado para retener, rompiendo con ello el equilibrio financiero del contrato, principio de rango constitucional que la Administración está en la obligación de respetar y que no respetó, razón de más para que estuviera imposibilitada a exigir cumplimiento cuando no cumplía. Por lo indicado, solicitamos que en sentencia se declare: la NULIDAD ABSOLUTA de la resolución administrativa del 19 de setiembre de 1997, dictada por la asesora legal del ITCR; mediante la cuál dio por concluido el contrato e impidió el ingreso de los trabajadores a terminar la obra.- Se declare la nulidad de la resolución administrativa del 22 de octubre de 1997 suscrita por el Rector y la Asesora Legal del ITCR, mediante la cuál se reitera la resolución del contrato y además se acuerda la ejecución de la garantía de cumplimiento. Esta resolución muestra los mismos vicios que la del 19 de setiembre de 1997, con la única diferencia que fue suscrita por el Rector del ITCR. En este caso, reiteramos los argumentos señalados en cuanto a la falta de competencia de quién dictó la resolución, y en cuando a la flagrante violación del procedimiento sealado por la Ley de Administración Pública. De igual manera esta nueva resolución no acreditó la ocurrencia de las causas de resolución del contrato indicadas por él apartado 7.7 de las Normas Generales y por consiguiente reiteramos los argumentos ya indicados. Por lo indicado, solicitamos que en sentencia se declare: la NULIDAD ABSOLUTA de la resolución administrativa del 22 de octubre de 1997, dictada el Rector del ITCR; mediante la cuál dio por concluido el contrato y además ordenó la ejecución de la garantía de cumplimiento.-Se declare el Incumplimiento del contrato por parte del ITCR. El siguiente es el resumen de argumentos que nos motivan a solicitar el incumplimiento del contrato por parte del ITCR. Incumplió el contrato al no tramitar diligentemente el reintegro de impuestos pagados por INCISA.Realizó la retención de dineros del contrato sin contar con la autorización contemplada en el articulo 65 del Reglamento de la Ley de la Contratación Administrativa. Está en mora en el pago de reajustes, derecho garantizado por el contrato. Irrespetó el principio constitucional de estar obligado a mantener el equilibrio financiero del contrato, teniendo cuentas pendientes con INCISA al vencimiento del plazo contractual (19 de setiembre de 1997), por la suma de ¢10.855.191.00 incluyendo los impuestos no retribuidos, las retenciones ilegales y los reajustes pendientes. La suma anterior no toma en cuenta los daños causados a la economía del contrato, como consecuencia de las cuentas pendientes. Dictó dos resoluciones administrativas cuya NULIDAD ABSOLUTA hemos demostrado, con lo que en forma ilegtima impidió que INCISA terminará un contrato qué mostraba un avance superior al 95.27% según se ha probado.Por las razones indicadas solicito que en sentencia de declare el incumplimiento del contrato por parte de ITCR. Se ordene el reintegro del monto de la garantía de cumplimiento ejecutada por el ITCR. Según la resolucin administrativa emitida por el ITCR mediante la cuál ordena la ejecución de la garanta de cumplimiento, cuya nulidad hemos alegado, el incumplimiento de INCISA, se limitó al atraso en la ejecución de la obra. Al respecto el artculo 72 del Reglamento de la Contratación Administrativa indica: Cuando no hubiere otro incumplimiento que el atraso en la ejecución se sancionará al contratista exclusivamente conforme a la cláusula penal establecida sin que pueda en consecuencia, imponerse doble sanción sea la de la indicada cláusula y la ejecución de la garantía. Sin embargo, en tal caso podrá aplicarse el Importe de la garantía de cumplimiento y de las retenciones que se hubieren dispuesto, conforme con el artículo 65 de este Reglamento, tanto como los saldos de pago pendientes para hacer efectiva la sanción determinada por la cláusula penal.” La ejecución de la garantía de cumplimiento ordenada en este contrato, omitió la liquidación de la eventual aplicación de la cláusula penal y se limitó a ordenar la ejecución de la garanta, sin que a la fecha se conozca el motivo de tal determinación, pues la ausencia de la liquidación que además era obligatoria según el apartado 7.7 de las Normas Generales, impide conocer si era o no necesaria tal ejecución, pero lo más grave nos colocó en total estado de indefensión pues el ITCR desconociendo que nos encontramos en un estado de derecho simplemente la cobró. Al respecto el apartado 7.7 indicado señala:“Si de la liquidación hecha resultare un déficit el ITCR hará efectivas las garantía recibidas y las retenciones al contratista hasta por el déficit alcanzado."

    N. como era condición indispensable para ejecutar la garantía, conocer la eventual liquidación para determinar si era necesario llegar a ese extremo. En nuestro caso, hoy todavía desconocemos el resultado de la liquidación y ello nos motiva junto con el hecho de que la resolución respectiva es nula, a solicitar que en sentencia se declare la obligación del ITCR de reintegrar a INCISA el monto de la garantía de cumplimiento más el respectivo daño financiero causado, extremos que de conformidad con el apartado N° 4 del la auditora que consta en el anexo No 5, suman ¢13.915.950.00- Se condene al ITCR al pago de daños y perjuicios derivados de la presente controversia. El inciso 1) del artículo 170 de la Ley de Administración Pública dice: El ordenar la ejecucióndelactoabsolutamentenuloproducirá responsabilidad civil de la Administración, y civil administrativa y eventualmente penal del servidor, si la ejecución llegare a tener lugar." El inciso 1) del artculo 190 de la misma ley indica: La Administración responderá por todos los daños que cause su funcionamiento legítimo o ilegtimo normalo anormal, salvo fuerza mayor, culpa de la vctima o hecho de un tercero."

    As mismo el artículo 191 señala: La Administración deberá reparar todo daño causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempeño de los deberes del cargo o con ocasión del mismo, utilizando las oportunidades o medios que ofrece..."

    . Finalmente, el artículo 201 nos dice: La Administración será solidariamente responsable con su servidor ante terceros por los daños que este cause en las condiciones señaladas en esta ley."

    Con sustento en la normativa indicada, prueba documental aportada y hechos probados; desglosamos el daño causado por las distintas acciones ejecutadas por el ITCR de la siguiente forma:Daño material por Inversión no recuperada. Al momento de que el ITCR decidió impedir la continuación de la obra, INCISA había hecho efectivo un adelanto a la empresa ESMEINSA S.A. para que construyera unas campanas de extracción a colocar en la obra. Dado que la campana no se podía usar en otro lugar, no se terminó de cancelar y en consecuencia INCISA perdió el adelanto entregado, por lo que solicitamos que en sentencia se condena al ITCR a cancelar el monto perdido más el respectivo dao financiero, extremos que según el apartado N° 5 de la auditora que consta en el anexo No 5, suman 1.207.587.00. Daño material por costos fijos sobre el saldo del contrato. De acuerdo a la prueba aportada en el hecho No 8, del saldo del contrato pendiente de cancelar sea la suma de ¢6.293.935.64 (ver hecho N° 21), el 3% de ese monto corresponde a la dirección, el 5% al equipo y el 15% a la utilidad y Administración de la obra. Tales extremos fueron consumidos y en consecuencia solicitamos que en sentencia se condene al ITCR al pago de ese renglón mas el daño financiero asociado, extremos que de acuerdo al apartado No. 6 de la Auditoría que consta en el anexo No. 5, suman ¢t3.642.464.00. Daño material por ejecución de la garantía de cumplimiento.De acuerdo con la certificación visible en el apartado N° 7 de la auditoria que consta en el anexo No 5, INCISA mantena una línea de crédito con el Banco Bancentro para garantas de cumplimiento por la suma de 50 millones de colones, línea de crédito respaldada por cédulas hipotecarias sobre una propiedad y el aval solidario de los socios de la empresa. A causa de la ejecución de la garantía ordenada por el ITCR, el Banco inició el respectivo juicio hipotecario el cuál se encuentra en trámite y además anuló la lnea de crédito para garantías, causando con ello que INCISA deba incurrir el gastos legales para atender eljuicio hipotecario los que estimamos en 565.000.00. De igual forma; la pérdida de la lnea de crédito, pero sobre todo el antecedente de la ejecución de la garantía, la primera desde el inicio de operaciones de la empresa, causó un daño importante tomando en cuenta nuestra clasificación como cliente del banco y la transmisión de esa información a otras entidades financieras, lo que causo un daño que estimamos en el 10% de la lnea perdida, sea la suma de ¢5.000.000.00. En total el daño material causado por la ejecución de la garanta de cumplimiento en 5.565.000.00. Daño material por publicaciones sobre el diferendo.Tal y como se ha indicado, entre el 22 de setiembre de 1997 y el 9 de junio de 1998, es decir durante un periodo de 8.5 meses; el ITCR con sustento en dos resoluciones cuya nulidad absoluta hemos demostrado y a pesar de la orden expresa de la Sala Constitucional ver hecho probado N° 29 mantuvo el impedimento para que INCISA terminara la obra así como no tuvo reparo en ejecutar la garanta de cumplimiento. La paralización de las obras generó presión de los estudiantes delITCR, y la salida fue muy sencilla; responsabilizar a INCISA por la no conclusión de las obras, cuando en realidad y a pesar del mandamiento de la Sala Constitucional, era el ITCR quién nos impeda seguir adelante. Como consta en la prueba de hecho N° 30, el 13 de marzo de 1998, el ITCR a través de su oficina de prensa decide hacer público el conflicto mediante un artículo en una página pagada en elperiódico La Nación. El artculo en cuestión afirma que INCISA empezó con problemas económicos y que el ITCR encontró la forma de dar por terminado el contrato cobrar daños y perjuicios y ejecutar la garantía de cumplimiento, indicando además que la garantía de cumplimiento se ejecutó. Como consecuencia de lo anterior el Canal 6 de televisión a través de NOTICIAS REPRETEL se interesó en el caso, y nuevamente presentaron una información en la que se indica que INCISA incumplió con el plazo de entrega y que las autoridades del ITCR se cansaron de darle tiempo y por lo tanto el Departamento Legal exigió el pago de ¢5.650.000.00 por incumplimiento de contrato, presentando además un panorama según si cuál los problemas que enfrentan los jóvenes estudiantes se deben a la actuación de INCISA No contentos con lo anterior, el 8 de junio de 1998, nuevamente en el periódico La Nación se publica un artículo que en términos generales responsabiliza a INCISA de los problemas de alojamiento que padecen los estudiantes del ITCR, pero además señaló que retuvieron los dineros de la garantía aportada por INCISA, por cuanto la empresa no cumplió con el plazo de entrega, razón por la cuál el Departamento Legal estudia la posibilidad de cobrar daños y perjuicios. Finalmente, el 16 de junio de 1998, nuevamente en el periódico La Nación la Asesora Legal del ITCR manifestó luego de conocer que el Recurso de Amparo interpuesto por I. se declaró sin lugar, que la Sala confirmó lo que el ITCR había manifestado; sea que INCISA incumplió el contrato y por lo tanto el ITCR podrá terminar las obras o encargarlas a otro contratista. Como se ha indicado reiteradamente, la responsabilidad de la situación que se publicó en los medios de comunicación indicados fue exclusivamente del ITCR, pues en ese momento estaba en abierto desacato a una orden emitida por la Sala Constitucional, que de haber cumplido como corresponda, no se hubiera producido la información indicada. De igual forma debemos indicar, que la responsabilidad por la información brindada, se confirma con el hecho de que en el primer caso; la emite la Oficina de Prensa del ITCR mediante un campo pagado, y en los demás casos; la información es suministrada por funcionarios del ITCR como consta en ella misma. Pero además de todo, la información suministrada por el ITCR es injuriosa y calumniosa, pues no es posible que el Departamento Legal comunique a la opinión pública; que la Sala Constitucional le dio la razón al ITCR, en cuanto a que INCISA incumplió el contrato y por ello ya pueden encargar la obra a otro contratista, pues el ligero estudio de la resolución que denegó el amparo, solamente indica que la va para resolver eldiferendo es otra y no la jurisdicción constitucional, pero no declaró culpable a INCISA, lo que demuestra la existencia de mala fe en la información brindada. Las injurias y calumnias por la prensa no se limitaron a esto, sino que en términos generales el ITCR brindó información dirigida a que la opinión pública pensara que la empresa era la responsable que gran número de estudiantes de escasos recursos, incluso no pudieron seguir sus estudios y retomaran a sus hogares. No menos falso es la reiterada indicación de que INCISA incumplió el contrato y que por ello se le ejecutó la garantía de cumplimiento, pues se ha demostrado mediante este proceso que eso es totalmente falso y que por el contrario quien incumplió el contrato fue el ITCR. Hasta aquí, hemos demostrado que la responsabilidad de las publicaciones es exclusiva del ITCR y que el contenido de las mismas no se ajusta a la verdad y por el contrario contiene afirmaciones que no se ajustan a la verdad y se constituyen en injurias y calumnias en perjuicio de los interés de INCISA. Para cuantificar el daño causado por las publicaciones que nos ocupan, tenemos que desde su fundación, a INCISA ningún cliente le había resuelto un contrato y mucho menos ejecutado una garantía, antecedentes cuya publicidad en medios masivos de comunicación como el periódico La Nación y Canal 6, implica la pérdida de confianza de los clientes; lo que lógicamente se traduce en pérdidas económicas las que en este caso particular entraremos a cuantificar más adelante. De conformidad con información visible en el apartado N° 8 de la auditora que consta en el anexo N° 5, se tiene que la venta anual promedio de INCISA durante los ejercicios fiscales de 1994 a 1998 inclusive, fue de $3.850.000.00, volumen de ventas muy considerable dentro del mercado nacional; logrado con esfuerzo desde el 5 de setiembre de 1983, fecha en la que INCISA inició operaciones en la industria de la construcción, es decir las publicaciones que nos ocupan no se referían a cualquier empresa; sino a una con más de 14 años de operación ininterrumpida, durante los cuales de conformidad con la certificación visible en el apartado 9 del anexo N° 5; nunca había recibido sanción alguna como la ejecución de garantías o resolución de contratos. Las ventas de una empresa como INCISA, se realizan a través de las firmas consultoras quienes mantienen un grupo de empresas a las que invitan a licitar sus proyectos, medio por el cuál se obtiene el trabajo. Lo anterior implica que las ventas no se realizan por publicidad a través de medios, sino que es un sistema directo en donde el prestigio de la empresa juega un rol importantísimo, pues esta claro que ningún cliente deseará realizar negocios con una empresa cuestionada. Sobre este aspecto, tenemos que las manifestaciones realizadas por el ITCR en la prensa escrita y en la televisión, medios de gran audiencia en los que sin reparo alguno se indicó entre otras cosas: Que INCISA era una empresa con problemas económicos. Que INCISA era una empresa que incumplió el contrato con el ITCR. Que el ITCR ejecutó la garantía de cumplimiento a INCISA. Que el ITCR cobrará daños y perjuicios a INCISA. Que el ITCR adjudicará las obras de INCISA a otro contratista. Que INCISA es la responsable de que estudiantes de escasos recursos no pudieron seguir sus estudios en el ITCR y retornaran a sus hogares. Luego de semejantes afirmaciones no ajustadas a la verdad, es claro el gran perjuicio causado a mi representada con respecto a la obtención de nuevos proyectos. Demostrado mediante el respectivo estudio de auditoría, que el volumen promedio de ventas de INCISA antes de las publicaciones; alcanzaba los $3.850.000.00, y que los daños y perjuicios asociados; bajo el principio de proporcionalidad deben ser proporcionales al volumen de negocios de la empresa, estimamos los mismos en la suma de $ 385.000.00; que al tipo de cambio actual equivalen a¢122.815.000.00, razón por la que solicitamos; se condene al ITCR al pago de los daos y perjuicios ocasionados por las publicaciones en la prensa nacional, la suma de ¢122.815.000.00. Daño moral por publicaciones y ejecución de la garantía. La publicación de artculos Informativos infundados, sobre la responsabilidad de INCISA en la situación de estudiantes de pocos recursos; que se regresaron a sus hogares, según el decir del ITCR; porque no se concluyeron unas residencias, las calumnias sobre el incumplimiento contractual y sobre un supuesto fallo favorable de la Sala Constitucional, que le permitira al ITCR buscar otro contratista, nos causo problemas con proveedores e instituciones financieras, por lo que estimamos el dao moral correspondiente en un 20% del respectivo daño material, es decir en la suma de 24.563.000.00. Asímismo el daño moral causado por la ejecución de la garanta de cumplimiento lo estimamos en un 20% del respectivo daño material; sea en la suma ¢1.113.000.00. Por lo anterior, solicitamos que en sentencia; se condene al ITCR al pago del daño moral señalado por un total de ¢25.676.000.00 Se condene al ITCR al pago de los costos de la auditoría especial contratada para respaldar la presente demandaPara la certificación del volumen de negocios de la empresa, saldos adeudados del contrato y el daño financiero correspondiente, todo consecuencia de las disposiciones administrativas adoptadas por el ITCR, se contrató una auditora especial (Ver apartado 10 del anexo N° 5 realizada por el Contador Público Osear Monge Cerdas; cuyos honorarios de conformidad con el contrato adjunto alcanzan la suma de 3.900.000.00. Por lo anterior, solicito que en sentencia se condene al ITCR a cancelar a INCISA la suma de e3.900.000.00 correspondientes al extremo señalado. Se condene al ITCR al pago de las costas personales y procesales así como los intereses que corren desde el momento en que se interpone esta demanda y hasta la fecha en que se haga efectiva Así mismo dictar las medidas cautelares solicitadas. El incumplimiento del contrato que origina esta controversia, nos ha obligado recurrir a la va arbitral para procurar cobrar los dineros adeudados; así como los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, por lo que solicitamos que en sentencia se condene al ITCR a cancelar los honorarios de la asesora legal, los que se liquidarán de conformidad con lo que establece el artculo 17 del Decreto Ejecutivo N°20307-J, publicado en la Gaceta del 4 de abril de 1991 y reformado por el Decreto Ejecutivo N°21365-J del 22 de julio de 1992. De igual forma; solicitamos se condene al ITCR al pago de los intereses que corren desde el momento de la interposición de esta demanda y hasta el efectivo pago de la misma. Dictado el laudo y hasta por el monto de la condenatoria más el 50% de ley, de conformidad con el artculo 52 de la ley 7727 y el inciso h) del artculo 58, solicito se envié oficio al Juzgado Civil de Mayor Cuantía de Cartago, para que este ordene el embargo de todas las cuentas corrientes que mantenga el ITCR a su nombre en el Sistema Bancario Nacional.RESUMEN DE PRETENSIONES Además de la solicitud de nulidad absoluta de las resoluciones mediante las cuales el ITCR dio por concluido el contrato y ejecutó la garantía de cumplimiento, la solicitud de declarar el incumplimiento contractual por parte del ITCR y la solicitud de declarar ilegal la retención realizada por el ITCR sobre los pagos del contrato, el siguiente es el resumen de los montos correspondientes a las otras partidas de la presente acción: Impuestos no recuperados ¢13.301.106.00, R. no cancelados ¢638.166.00, Devolución de retenciones ¢14.586.326.00, Reintegro de garantía ¢13.915.950.00, Daños y perjuicios ¢158.911.551.00, Costo de auditoría ¢3.900.000.00 TOTAL DERECHO ¢205.253.099.00,...debemos indicar que los perjuicios, se originan en el dañofinanciero ocasionado a mi representadapor el ITCR al retener o nopagar oportunamente, distintas sumas de dinero sin sustento jurídico para ello, obligándonos a asumir un costo por ese capital; costo que está debidamente cuantificado en las certificaciones de Contador Público que se aportaroncomo prueba junto con la demanda (Ver anexo N° 5 de la demanda). Así las cosas, tenemos que la estimación de los perjuicios implícitos en las partidas del apartado de pretensiones son las siguientes:Se ordena el pago de los impuestos cuya exención logro el ITCR.Esta partida está cuantificada en la suma de ¢13.301.106.00 los cuales de conformidad con el apartado 1 del anexo N° 5, se desglosan en ¢4.808.748.00 por concepto del daño causado a INCISA al no recuperar los impuestos ganados sobre los materiales utilizados en le proyecto tal y como lo garantizaba el contrato, y ¢8.492.358.00 correspondientes al perjuicio derivado del daño financiero asociado, por el no reintegro oportuno del capital utilizado para pagar los impuestos, perjuicio calculadopara el periodo comprendido entre el 03/06/1996 y el 15/01/2001.Se ordene el pago de los reajustes no cancelados por ITCR. Esta partida está cuantificada en la suma de ¢638.166.00 los cuales de conformidad con el apartado 2 del anexo N° 5, se desglosan en ¢249.478.29 por concepto del daño causado a INCISA al no cancelar el reajuste de la factura de avance N°14 tal y como lo garantizaba el contrato, y ¢388.687.71 correspondientes al perjuicio derivado del daño financiero asociado, por el no pago oportuno de los reajustes, perjuicio calculadopara el periodo comprendido entre el 15/08/1997 y el 15/01/2001. Se ordene la devolución de las retenciones aplicadas por el ITCR y se declare ilegal su aplicación. Esta partida está cuantificada en la suma de ¢14.586.326.00 los cuales de conformidad con el apartado 3 del anexo N°5, se desglosan en ¢5.796.966.00 por concepto del daño causado a INCISA al no reintegrar las retenciones sobre los pagos realizados, retención que además no tenia sustento jurídico; y ¢8.739.360.00 correspondientes al perjuicio derivado del daño financiero asociado, por el no reintegro oportuno de la retenciones, perjuicio calculado para el periodo comprendido entre el 18/09/1997 y el 15/01/2001. Se ordene el reintegro del monto de la garantía de cumplimiento ejecutada por el ITCR. Esta partida está cuantificada en la suma de ¢13.915.950.00 los cuales de conformidadcon el apartado 4 del anexo N°5, se desglosan en ¢5.650.000.00 por concepto del dañocausadoa INCISA al ejecutar la garantía de cumplimiento, ejecución que además no tenía sustento jurídico: y ¢8.265.950.00 correspondientes al perjuicio derivado del daño financiero asociado, por la ejecución de la garantía, perjuicio calculadopara el periodocomprendido entreel 30/10/1997 y el 15/01/2001. Daño material por inversión no recuperada.Esta sub-partidaestá cuantificadaen la suma de ¢1.207.587.00 los cuales de conformidad con el apartado 5 del anexo N°5, se desglosan en ¢478.000.00 por concepto del daño causado a INCISA al perder una inversión realizada en el proyecto, y ¢729.567.00 correspondientes al perjuicio derivado del daño financiero asociado, por el no reintegro oportuno de la inversión realizada; perjuicio calculado para el periodocomprendido entre el 10/09/1997 y el 15/01/2001. Daño Material por costos fijos sobre saldo del contrato.Esta subpartidaestá cuantificadaen la suma de ¢3.642.464.00 los cuales de conformidad con el apartado 6 del anexo N°5, se desglosan en ¢1.447.605.00 por concepto del daño causado a INCISA al no cancelar los costos fijos correspondientesal saldo del contrato; y que se ha demostrado, fueron costos en que incurrió INCISA a pesar de no concluir el contrato; por las cuales ya indicadas, y¢2.194.859.00 correspondiente al perjuicio derivado del daño financiero asociado; causado por el no reintegro oportuno de los costos; perjuicio calculado para el periodo comprendido entre el periodo 18/09/1997 y el 15/01/2001.

  6. -

    Porauto de fecha 7 de febrero del 2001,se confirióa la demandada el plazo de 15 díaspara que conteste cada uno de los hechos, aceptando o rechazando las pretensiones de la actora y se referiráa las disposicioneslegales que le sirven de fundamento. Asimismo, indicar prueba en que basa su contestación y adjuntar la documental.

  7. -

    La licenciada G.O.A., en su expresado carácter contestó la acción en forma negativa y a ella opuso las excepciones depago, prescripción de intereses, pago parcial, falta de derecho, falta de interés actual, sine actione agit y falta de legitimación.

  8. -

    El Tribunal Arbitral por auto de las 17:00 horas del 20 de marzo del 2001,tuvo por contestada la demanday por opuestas las excepciones indicadas. Asimismo,rechazó el incidente de objeción a la cuantía, parafijarla en la suma de doscientos cinco millones doscientos cincuenta y tres mil noventa y nueve colones.

  9. -

    El Tribunal Arbitral, integrado por los señores árbitrosdoctor O.A.S., licenciadosMario S.J. y S.O.T., con voto salvado de éste último;en resolución de las 11:00 horas del 30 de noviembre del año 2001, dispuso: "De acuerdo con lo expuesto, leyes, reglamento y jurisprudencia citadas y artículos 153 y 155 del Código Procesal Civil, este Tribunal Arbitral, por mayoría, declara sin lugar la demanda, salvo en su único extremo procedente, que es relativo al cobro de reajustes cuyo monto se establece en la suma de doscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y ocho colones veintinueve céntimos. Se declara con lugar parcialmente la excepción de falta de derecho, la cual se declara también sin lugar parcialmente, y se declaran sin lugar las restantes que formuló la parte demandada, esto es, las de pago, pago parcial, prescripción de intereses, falta de interés actual, sine actione agit y falta de legitimación. Son las costas personales y procesales a cargo de la parte actora vencida.”.

  10. -

    D.C.E.Z.L., en calidad de apoderadode “Incisa Cía, Constructora S. A.”promueve recurso de nulidad del laudo arbitral con indicación expresa de las razones en que se apoyó para refutar la tesis del Tribunal Arbitral.

  11. -

    En los procedimientos se hanobservado las prescripciones legales.

    Redacta elMagistrado Montenegro Trejos; y,

    CONSIDERANDO:

    1. El proceso arbitral es una alternativa a la justicia ordinaria. Su justificación más relevante es la de permitir una vía mas expedita, menos formal y más certera para la solución del conflicto.Supone, por consiguiente, un proceso de mayor ajuste a la naturaleza de la controversia y al interés de las partes, quienes lógicamente buscan una solución oportuna y real a su diferencia. Por eso normalmente se elige como juzgadores a personas conexperiencia específica en la materia del debate, cuya designación,directa o indirectamente,la hacen las mismas partes. Al ser por definiciónun proceso alternativo, es consustancial a su naturaleza que las autoridades del orden judicial tengan en él la menor injerencia posible.Nuestra legislación, gradualmente,ha ido enfatizando su autonomía. Actualmente no es el arbitraje, como lo fue hasta un pasado reciente,un procedimiento especial más dentro del proceso civil, con reiteradas participaciones de los tribunales ordinarios en sus diferentes estadios.En la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No 7727 de 9 de diciembre de 1997, aquella injerencia fuereducida a su mínima expresión. Hoy, en ejercicio de la autonomía de la voluntadpueden las partes determinar el contenido del procedimiento,sin otra restricción que respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción. (Art. 39 de aquella ley). La desvinculación con la justicia ordinaria, se ha tratado de ahondar prohibiendo incluso que las autoridades judiciales puedan siquiera ser investidas como árbitros (Art. 25 in fine).De este modo la intervención judicial se reduce en la legislación vigente a las siguientes conductas: Designación de árbitros frente a inercia de las partes, designación en órganos colegiados del tercer miembro cuando no hubiere acuerdo entre los otros dos, resolución definitiva en conflictos de competencia como última instancia y, la más importante, el examen del laudo por vicios de nulidad. J., frente a omisiones manifiestas de la ley, se ha ampliado esa intervención a la recusación del órgano unipersonal, y también del colegiado, cuando la causal alcanzasimultáneamente a todos sus miembros.Tratándose del examen del laudo, la competencia judicial, vale decir la de esta Sala, se restringe a los casos enumerados en el artículo67 de aquella propia ley, que por ser una lista taxativa no pueden ampliarse ni por analogía ni por mayoría de razón.

    2. La incongruencia es ciertamente uno de los vicios del laudo susceptible de examen por esta Sala mediante el recurso de nulidad. Se manifiesta cuando hay una disonancia trascendente entre la súplicas sometidas al arbitraje y lo que finalmente se pronuncia. En concreto el ya mencionado articulo 67 contempla dos hipótesis en susincisos b) yc). Corresponde la primera alo que la doctrina conoce como mínima petita.Suponeuna omisión, al no referirse el laudo a determinados temas o ruegos que necesariamente debieron dilucidarse. Obvio es que la falta debe ser grave y trascendente. La ley lo enfatiza al disponer que para ser relevantes tienen que haber hecho imposible la eficacia y validez de lo resuelto.La segunda importa lo contrario, o sea un vicio por exceso. Es el conocido como extra petita, comprensivo aquí de la ultra petita. Dice de una extralimitación del órgano arbitral por dar más o cosa distinta de lo rogado. Cabe apuntar que en la primera hipótesis el mismo tribunal arbitral puede subsanar la falta,de oficio, o bien a petición de parte dentro del plazo dispuesto legalmente (Art.62). En la segunda, es posible también la subsanación, si elexceso obedece a un simple error.

    3. En su primer cargo el recurrente acusa un vicio de omisión. Sin embargo de inmediato explica que este se habría producido porque el tribunal no motivó debidamente su decisión y fue omiso en mencionar el fundamento doctrinario y jurisprudencial pertinente. De este modo hace referencia a varios extremos del fallo donde, según él,se habría manifestado la deficiencia. Particularmente los puntos singularizados como b.1) yb.3), no son sino una crítica a la parte considerativa. Es de suyo obvio que esas supuestas incorrecciones ni forzadamente pueden subsumirse en la hipótesis de la incongruencia.Tocan más biencon el fondo de la decisión, con el mérito, que es materia ajena al control de esta Sala. Lo anterior conduce a que, sin mayores consideraciones, deba desestimarse este cargo.

    4. Siempre, sobre supuesta incongruencia, en el apartado b.4), arguye que el Tribunal no se pronunció sobre si a INCISA le asistía, o no, el derecho de que el ITCR le cancelara los impuestos que hasta esa fecha se le adeudaban. El punto en controversia, según se infiere de la demanda, se expresa en estos términos: “ Definir si el ITCR es el responsable de que INCISA no haya podido recuperaroportunamente los impuestos que el contrato garantizó que se le reembolsarían”y “Definir si la no tramitación oportuna de la exención de impuestos por parte del ITCR y por tanto la pérdida de ese beneficio, constituye un incumplimiento contractual atribuible al contratante”. Por su parte la pretensión vinculada al tema se concreta así: “Se ordene el pago de los impuestos cuya exención no logró el ITCR” . Leyendo el laudo, fácil resulta advertir que ese punto de la controversia no fue ignorado. En la página 7 se hace expresa referencia a él. Enlos hechos probados 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 36, 37,38, 39 y40 (P. 22 a 24 y 30) se relacionatodo lo acreditado al respecto y en los hechos no probados vuelve el laudo sobre ello, para afirmar que no se demostró la supuesta incuria del Instituto en tramitar oportunamente las exenciones de impuestos gestionadas por INCISA. A folio 37 del propio laudo, en una consideración de fondo, el tema se analiza de nuevo puntualmente (Considerando VI, puntos a), b) y c)), y finalmente, en la parte dispositiva, se declara sin lugar la demanda salvo en unos extremos que no viene al caso ahora mencionar, de donde resulta que aquella pretensión fue expresamente denegada por mayoría, pues hubo un voto salvado.Así las cosas, no encuentra la Sala donde está la desarmonía imputada al fallo. El necesario colofón es que también este cargo debe desestimarse.

    5. En el punto b.5), el recurrente aduce otra incongruencia, igualmente por omisión. Arguye que no hubo pronunciamiento sobre la súplica dirigida a que se le devolvieran las retenciones aplicadas y se declarara ilegal la forma como se aplicaron. De seguido explica que si bien el Tribunal resolvió que las retenciones no eran ilegales, dejó de pronunciarse sobre su devolución. Leyendo el laudo puede advertirse que el juzgador se ocupó del asunto a folio 9. Volvió amencionarlo al repasar los argumentos esgrimidos para declarar el incumplimiento del contrato por parte del ITCR (F. 14 mismo laudo), y en los hechos probados tiene por cierta la retención y su monto(Folio 27). Luego, en el considerando c) (Pag. 38), dice lo siguiente: “...Las retenciones que se convinieron constituyen un fondo que se va formando durante la ejecución del contrato y que se devolverá al contratista cumplidor. Mas en el supuesto contrario, constituirá un fondo para hacerle frente a la terminación de la obra contratada. Esto último fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso. Además en el aparte del contrato marcado 5.3 Retenciones, la actora convino expresamente la retención del 5% del monto bruto de las facturas. De manera que las retenciones mencionadas no carecen de sustento legal. En cuanto a este aspecto, el Instituto demandado procedió correctamente”. (El resaltado y el subrayado no es del original). De este modo el punto si fue considerado y la desestimación de la parte dispositiva obviamente lo cobija. No hay base para prohijar la deficiencia, de donde este otro agravio por incongruencia igualmente se debe desestimar.

    6. Otra supuesta falta, de nuevo por mínima petita, es la esbozada en el punto b.6). Acusa falta de pronunciamiento sobre la petición suya dirigida a que se declarare la nulidad absoluta de la resolución que dio porresuelto el contrato, bajo el argumento de haber sidoemitida por una persona- la licenciada G.O.A. -sin competencia alguna para dictarla.Ciertamente la actora solicitó la nulidad absoluta de la resolución del l9 de setiembre de 1997, suscrita por la Asesora Legal del ITCR, donde, según ella, se daba por resuelto el contrato y a la vez se comunicaba el impedimento para que personal de INCISA pudiera seguir ingresando a la obra.El Tribunal asumió la existencia de esa pretensión (Ver folio 5 del laudo), y al repasar los puntos de la controversiaalude al ruego, bajo el dígito 6. (Folio 6 mismo documento). Y puntualmente sobre la nulidad y su fundamento, su examenpuede observarse a folios 10 a 14. Allí mismo se considera lo relativo asi podía o no el órgano administrativo delegar la competencia resolutoria en la Asesora Legal.Propiamente tiene por cierto que el 20 de setiembre de 1997, I. fue impuesta, por notade 19 de ese mismo mes, de la prohibición de ingresar a la obra y de la resolución del contrato, ambas cosaspor haber vencido el plazo de entrega y sus prórrogas, comunicación que fue luego reiterada el 22 de octubre siguiente. (Hechos probados 17 y 21) . En punto a la potestad del Instituto de resolver unilateralmente el contrato, el Tribunal analizó el tema a folios 32 y siguientes. Sostuvo entoncesque el procedimiento no irrespetaba el debido proceso, pues la decisión no era sino la culminación de una serie de incumplimientos debidamente documentados e incluso admitidos por la propia actora, bajo el contexto de cláusulas inequívocas del contrato. Aseveró que frente a contratos de obra bastaba la constatación del incumplimiento. Y ya singularmente, sobre la competencia del funcionario emisor del acto, hace un análisis a folio 36, para concluir que fue el Rector del Instituto y no su asesora legal, quien tomó la decisión definitiva. Finalmente en la parte dispositiva ese reclamo se declara sin lugar.En suma, no hubo omisión. Si las argumentaciones del Tribunal son o no cuestionables, es problema de otra índole. Por ahora, para desestimar el cargo, basta la comprobación de que el ruego concreto se consideró y resolvió.

    7. Otro cargo formal endilgado al laudo, es por supuestaomisión de pronunciamiento sobre el reclamo de daños y perjuicios.En tesis delrecurrente el Tribunaldecidió únicamente sobre eldaño material por publicaciones y fueron dejadas de lado todas las demás súplicas indemnizatorias. El extremo petitorio, supuestamente preterido, está, sin embargo,expresamente mencionado en el folio 5 del laudo, bajo la letra h).Luego, en el repaso que el Tribunal hace de los puntos controvertidos, puede leerse lo siguiente:“ Definir si el ITCR debe reconocer a INCISA los daños y perjuicios derivados de las notas periodísticasen el periódico La Nación y en Noticias Repretel, así como los causados por la resolución del contrato, la ejecución de la garantía de cumplimiento, la pérdida de los impuestos, la retención de dinero en forma ilegal y el no pago de reajustes”. (Folio 7 ibidem).Mas adelante, en los hechos probados, se infiere que el Tribunal no tiene por acreditados esos daños y sí en cambio el incumplimiento contractual de la actora. Es más, en los hechos no demostrados, expresamente se consigna como no acreditado “ Que el Instituto demandado le hubiera causado perjuicio a la imagen de la empresa actora con las publicaciones que se hicieron en el periódico La Nación y en Noticias Repretel, ni que hubieran sido hechas de mala (sic) y con esa intención”. Los otros daños y perjuicios vinculados al desarrollo y resolución del contrato, se implican en la suerte de los demás puntos de la controversia, por razones obvias, pues la declaración sin lugar de esos extremos necesariamente los comprende.Síguese de lo anterior que este cargotampoco es de recibo.

    8. En relación al punto b.8) del recurso, baste señalar que si el Tribunal le impuso las costas personales y procesales a la actora, el costo de la auditoria especial corre necesariamente por su cuenta. De modo que no hay omisión en ese particular. La desestimación de este otro agravio se impone, y lo propio cabe disponer sobre el punto b.9, que en todo casoes más una súplica queun cargo.

    9. Agravios por violación al debido proceso.Dentro de este epígrafe, la recurrente acusa dos faltas: denegación de prueba pericial admisible y preterición de prueba documental. Argumenta sobre lo primero que habiendo solicitado, como prueba, un informe pericial donde, entre otros temas, el experto debía referirse al impacto económico sufrido por la empresa con las publicaciones realizadas por el Instituto en el periódico La Nación y en Noticias Repretel, particularmente sobre la afectación a la imagen y al volumen de sus negocios, y no obstante haber sido aceptada esa pruebasin limitación alguna, el perito designado se negó a informar sobre ese aparte del cuestionario y el Tribunal, por su lado, desestimó arbitrariamente sus reiteradas peticiones para que, ante la negativa del experto, fuese nombrado otro y se completara el dictamen.Desde luego, es cierto que el Tribunal admitió la prueba pericial sin reservas,y que ésta comprendía los dos temarios. Lo es también que nombró como perito al Ingeniero L.P.S. y no dijo nada sobre el alcance de su informe.Con todo, parece obvio que el segundo tema de la experticia, según queda expuesto, no era propio de un dictamen meramente técnico como el que habría de rendirse, pues la demostración sobre eldaño a la imagen y al volumen de los negocios de la empresa, lógicamente debía resultar de otro tipo de prueba. De toda suerte la omisión a la postre resultó intrascendente, porque el Tribunalconsideró que el ITCR no debía responder por los supuestos daños y perjuicios derivados de la publicidad en aquellos medios, en atención a que las publicaciones habían sido absolutamente objetivas y sin ninguna intención de causar daño y además motivadas en la necesidad de defender su posición frente a los estudiantes, que reclamaban su incumplimiento en suministrarles plantafísica adecuada. (Ver folio 40 del Laudo).La consecuencia es que tampoco este cargo tiene sustento, porquela omisión no tuvo trascendencia alguna; lo que conduce a desestimarlo.

    10. También como vicio formal, protesta preterición de prueba.Al decir suyo se habría producido por ignorar el juzgadornueve certificaciones, conteniendo información muy importante,todas emitidas por un contador público. No explica, empero, qué se intentaba probar con ellas, ni cuál era su relevancia. El cargo, apenas esbozado en el aparte e.2) (Pag. 13 del recurso), resultaextremadamente parco. De sus términos ni siquiera se puede inferir qué decían esos documentos ni cuál fue el perjuicio concreto, que desde el punto de vista procesal, se ocasionó.La nulidad por violación al debido proceso exige exponer y probar la existencia de una irregularidad formal tan grave que haya afectado seriamente los derechos de petición, contradicción y defensa de la parte afectada con ella. Nada de esto se desprende de lo que aquí se arguye, de donde este otro cargo debe también desestimarse.

    11. En el aparte F), el recurrente reclama que el Tribunal resolvió contra normas imperativas o de orden público, más en el f.1), al concretar elcargo, lo que en realidad aduce no es esta causal,sino más bien una incongruencia. Sin embargo no denuncia una desarmonía entre las pretensiones y lo declarado, que es lo propio de este vicio,sino mas bien una supuesta contradicción entre las consideraciones y la parte dispositiva, o sea un problema de motivación, no de forma. Es obvio, entonces, quelo argumentado no corresponde a ninguna de las hipótesis del artículo 67 de la Ley RAC, y al seruna irregularidad ajena al control de esta Sala, cuya competencia, en el examen del laudo, está delimitada por el contenido expreso de ese artículo, la conclusión es que igualmente este agravio debedesestimarse.

    12. Bajo el numeral f.2), la actora esgrime otro agravio por incongruencia, aunque así no lo denomina. Se refiere a la condenatoria en costas dispuesta en su contra. A su juicio estapugna no solo con lo acordado por las partes sino también con que la ley dispone.No es fácil seguir la argumentación. El censurante admite que esa condenatoria se puede imponer de oficio. Consecuentemente la decisión censurada nunca podría ser incongruente. Si la queja es porque ella no seconsidera parte vencida, la crítica trasciende al mérito de la decisión de fondo y no a una mera irregularidad procesal. Toca entonces con un tema ajeno a la competencia de esta Sala, ya que no se acomoda en ninguna de las causales de nulidad delimitantes de su órbita de acción. La conclusión es que se está en presencia de otro agravio impertinente, y por lo mismo también desestimable.

      XIII.En el punto f.3) se acusa, expresamente, la causaldel inciso f) del artículo 67 supra citado, esto es, haberse dictado el laudo contra normas imperativas o de orden público. Según el censurante el pronunciamiento se emitió con desprecio del artículo 39 de la Constitución Política y el 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, estoúltimo por desatenderse e irrespetarse jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional y en particular lo que ella reiteradamenteha mantenido sobre las garantías procesales del administrado en la etapa de ejecución de un contrato administrativo. Conviene, en primer término, definir lo que son normas imperativas o de orden público. Esta Sala, en varias oportunidades precisó el alcance de la referida causal y en concreto, se ha ocupado de la inteligencia delconcepto “orden público”. Este, ha dicho, es un concepto indeterminado, flexible y dinámico, y por lo mismo de difícil definición, mas en términos generales puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico, reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento determinado. Asumiendo, por otra parte, que hay varias clases de orden público y que la más conspicua de ellas lo escinde entre orden publico interno y externo, reconoce que la ley del RAC se refiere sin duda al primero. El orden publico interno, por su parte,puede ser visualizado de dos maneras: bien como prohibición general de someter a arbitraje derechos legalmente indisponibles, o bien como prohibición de fundamentar el laudo en una normativa excluida por el legislador.Obviamente, dado que el conflicto sin duda incide sobre derechos patrimoniales disponibles,queda por aclarar si el Tribunal sustentó su decisión en disposiciones contrarias al ordenamiento publico. En tesis del censurante, cometió ese vicio al prohijar un irrespeto al debido proceso, desatendiendo los parámetros fijados por la Sala Constitucional.La cuestión sintéticamente se resume en determinar si la resolución del contrato por incumplimiento en el plazo de entrega de la obra, podía o no el ITCR disponerla sin previa audiencia a INCISA y sin permitirle ofrecer la prueba de descargo. El Tribunal, en el laudo bajo examen, se refirió a esta argumentación en extenso, y señaló que en su opinión la actora había sido previamente avisada y notificada de sus constantes atrasos, por lo que ante tales precedentes podía el ITCR unilateralmente dar por resuelto el contrato y ejecutar la garantía de cumplimiento. Concluyó en que no existía la irregularidad procesal, ni el irrespeto a los precedentes de la Sala Constitucional.Lo anterior permite inferir que el Tribunal arbitral no aplicó una normativa excluida ni resolvió contra los precedentes dichos, sino que interpretó éstos en una forma que puede ser opinable, pero es racional y a fuer de serlo escapa a la censura de esta Sala, en tanto su intervenciónimplicaría incidir en el mérito de la decisión, esto es en la prudente discrecionalidad del juzgador,que es campo vedado al control jurisdiccional en procesos arbitrales. Este agravio merece por eso igualmente desestimarse.A mayor abundamiento valga en todo caso señalar que el órgano arbitral no desatendió la jurisprudencia de la Sala Constitucional, simplemente usó pronunciamientos más recientes de ella que los citados por la actora, como es el voto No 1573-93 de 1993, donde se reconoce la posibilidad de la Administración de resolver sin previa audiencia cuando se dan los supuestos de mera verificación o constatación. Desde luego, bien puede cuestionarse el discurso del Tribunal y argumentar que el caso no se acomoda en las hipótesis tenidas en cuenta por la Sala en ese pronunciamiento; pero esto implicaría, como ya se expuso, criticar el fondo de la decisión y por consiguiente penetrar en un campo vedado al examen de esta Sala. Cabe recordar que las partes libremente se sometieron al proceso arbitral y por ende a la decisión de los árbitros y que la Sala no puede quebrar lo resuelto si no se está en presencia de uno de los vicios descritos en el artículo 67 de la Ley RAC y en el caso del inciso f), particularmente, el pronunciamiento debe haberse emitido irrespetando, manifiestamente, normas imperativas o de orden público, mientras que aquí todo se reduce a una crítica de cómo interpretó y aplicó el Tribunal los votos de la Sala Constitucional.

    13. Un cargo mas dirigido contra el fallo, es por violación al principio de irretroactividad de la ley. Según el censurante el Tribunal dio efecto retroactivo a la Ley de Contratación Administrativa No 7494 de 2 de mayo de 1995, específicamente en cuanto actuó su artículo 11 para resolver el conflicto.Como es conocido, dicho artículo faculta a la Administración para rescindir y resolver, unilateralmente, sus relaciones contractuales, entre otras cosas, por motivo de incumplimiento.Esta ley ciertamente cobró vigencia a partir del 1 de mayo de 1996, mientras que la licitación y el correspondiente contrato de construcción son de fecha anterior. Aun cuando se admitiera el error, cosa discutible frente a las disposiciones transitorios de esa ley, el yerro sería totalmente inocuo, porque el derecho a resolución unilateral estaba también reconocido en la legislación derogada, vale decir La Ley de la Administración Financiera de la República (114) y su Reglamento (Arts.227 y 231). Basta lo anterior para concluir que igualmente este cargo no es de recibo.

    14. Como quedó establecido que el ITCR, conforme a lo argumentado por el Tribunal, cumplió con el debido proceso, en tanto en el caso bastaba la constatación del incumplimiento del plazo de entrega de la obra para disponer la resolución, el agravio por supuesta violación del artículo 308 de la Ley de Administración Financiera, quedó implícitamente resuelto en el considerando trasanterior, a cuyos términos cabe remitirse para desestimarlo, sin que sea necesario agregar mayores consideraciones.

    15. Uno de los puntos de la controversia, era definir si las retenciones aplicadas por el ITCR carecían o no de sustento legal, y si, por consecuencia, esta Institución al aplicarlas había o no incumplido el contrato. Como anteriormente se expuso, el Tribunal estimó que el ITCR había actuado bien, porque al no haber cumplido la contratista tenía derecho conforme al contrato a retener esas sumas para hacer frente a la terminación de la obra. Según el recurrente tal determinación implicó resolver contra el artículo 65 del Reglamento de la hoy derogada Ley de Administración Financiera de la República. Dicha norma lo que señalaba es que independientemente de la garantía de cumplimiento, el cartel podría establecer la retención de un porcentaje de la retribución periódica que debía recibir el contratista, hasta por un máximo de un diez por ciento y que la estipulación de esa cláusula, no su ejecución, debía ser autorizada por la Contraloría. El censurante pretende que las retenciones, no la cláusula, debieron ser aprobadas por la Contraloría, dando a aquella disposición reglamentaria un sentido y un alcance que no tiene. El Tribunal no actuó ni pudo actuar mal esa disposición, porque el cartel y su contenido estaban fuera de discusión. De aquí se infiere fácil que el cargo por supuesta violación de esa norma reglamentaria no tiene ningún sustento.

    16. Finalmente, como último agravio, el recurrente aduce haberse laudado en contra de los artículos 72 y 249 del Reglamento de la Ley de Administración Financiera de la República. En realidad ninguna de esas normas puede ser considerada estricto sensu imperativa o de orden público. En todo caso la Sala advierte que el ITCR lo que dispuso fue la ejecución de la garantía y no ninguna otra sanción. Lo anterior no obstaba para que, existiendo cláusula de retención, pudiera actuar como lo permite el mismo artículo 249, en relación con el 65 ibidem. Sobre la ausencia de liquidación, el Tribunal señaló que ésta debía presumirse frente a las circunstancias que se habían dado en el caso, lo que puede ser opinable, por tratarse de una cuestión de hecho, pero de ninguna manera lleva a pensar que se hubiera arbitrado contra lo dispuesto por aquellos artículos. Valga de nuevo reiterar que cuando la crítica se dirige a las consideraciones del Tribunal, sobre cómo ha entendido éste loshechos y su significación, y mientras no se trate de la burda negación del sentido de una norma imperativa o de orden público, lo que se hace no es endilgar un vicio sino censurar un error de apreciación, que ciertamente sería muy importante parauna revocatoria, pero del todo irrelevante frente a una nulidad. En el caso bajo examen, tanto en relación a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, como en la actuación de las normas imperativas que según el recurrente se desatendieron, lo que existe es una diferencia de percepción sobre el contenido y trascendencia de los hechos y sobre la interpretación del orden jurídico aplicable, pero de ninguna manera la presencia de vicios que justifiquen quebrar el pronunciamiento.

    17. En consideración a todo lo anteriorel presente recurso debe ser declarado sin lugar.

      POR TANTO:

      Se declara sin lugar el presente recurso de nulidad.

      Rodrigo Montenegro Trejos

      Ricardo Zeledón ZeledónLuis Guillermo Rivas Loáiciga

      Román Solís ZelayaAnabelle LeónFeoli

      gdc.-

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