Sentencia nº 00120 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 3 de Marzo de 2006

Que el fallo del Ad Quem, en lo que interesa,señala:

“La sentencia de instancia declaró sin lugar la presente demanda. Consideró que el demandante en su puesto de Subgerente de Crédito del Banco Anglo Costarricense mancomunadamente con la Licenciada L.C.S., concedió autorizaciones de sobregiros en cuentas corrientes superiores al límite impuesto, prorrogó sobregiros que no habían sido pagados en contra de la prohibición de autorizarlos cuando existía (sic)otro pendiente de pago. Específicamente, en el caso de “AUTOTRANSPORTES EL CARMEN DE GUADALUPE” (sic) sin ninguna garantía y por tres veces consecutivas, se autorizaron sobregiros. E. vigente un sobregiro de (sic) dos millones de colones, el demandante autorizó la concesión de otro por veinte millones de colones, (sic) y en la misma boleta de aprobación, se autorizó otro sobregiro por dos millones de colones más, incumpliéndose el acápite segundo, incisos 10) y 12) del Manual de Procedimientos para el Cobro de Sobregiros en Cuenta Corriente, emitido el 21 de enero de l988. En el caso de la Botica Francesa, ocurrió un hecho que el A Quo considera más grave aún, cual fue sustituir la garantía consistente en una cédula hipotecaria de sexto grado, por un monto de veinticinco millones de colones por un cheque sin fondos. Arribó al convencimiento que esa conducta laboral contravino las estipulaciones financieras que regían aquella entidad bancaria y determinó que las constantes prórrogas de los sobregiros evitaban que éstos adquirieran la antigüedad de ciento ochenta días lo que impedía el cobro de los intereses, según ocurrió en los casos de IMPORTADORA NUMA S.A., LIMONAL S.A., ECOLÓGICA RENT A CAR S.A., PAVIMENTOS NACIONALES S.A. Y EDGAR QUIRÓS GONZÁLEZ (sic). Al haber tenido por acreditado que, a sabiendas del actor, se incumplieron una serie de deberes impuestos por la normativa bancaria, arribó al juicio de que el actor con su conducta puso en peligro el patrimonio público.”.

1. MANCOMUNACION:señala que el Ad Quem pareciera entender que la mancomunación era prohibida, pero, según dice, dicha tesis está totalmente superada, pues en el Banco se permitió, repetidamente,en todas las diferentes instancias y era una práctica totalmente común y debidamente reglamentada. Señala que eso lo podían hacer los funcionarios de alto rango, con el fin de compartir responsabilidades. O sea, que si el monto del sobregiro no alcanzaba, dentro de los límites que cada uno tenía, se podía mancomunar con otro, para así subir el tope y poder aprobarlo.Manifiesta que la sentencia del A Quo, confirmada por el Ad Quem, expresamente tiene por probado, que efectivamente en el Banco se podía mancomunar, por diversos funcionarios. Así en el folio 115 se lee en el hecho probado No. 11 que “Se podían dar sobregiros en forma conjunta”(énfasis suplido por el recurrente). Que el achacársele haber otorgado sobregiros de manera mancomunada, como una irregularidad laboral, resulta contradictorio con dicha sentencia y con la pruebaporque ambas sentencias tienen ese hecho por probado, pero luego consideran que es un acto irregular. Añade que si bien por la forma no es posible anular el fallo, al cometerse el yerro en segunda instancia, la conclusión en esta etapa procesal es que esa contradicción llevaría a beneficio del trabajador, pues es una duda razonable a su favor y por ende lo correcto es declarar con lugar la demanda, ya que no puede decirse por un lado que era lícito otorgar giros en forma mancomunada y luego que por haberlos otorgado de esa forma se cometió una irregularidad. Lo que se corrobora, según afirma, en la parte considerativa de la sentencia ( folio 117) que dice: “Se ha tenido por demostrado que el actor, desempeñaba el puesto de Subgerente de Crédito y que conjuntamente con la señora L.C. que desempeñaba el puesto también de subgerente, otorgaron una serie de sobregiros mayores al los (sic) quince millones de colones y que el límite de esa suma era la suma de quince millones de colones.”.Agrega que aquí está la contradicción, ya que para esa época don E. ciertamente tenía un tope de ¢15.000.000 y la señora C. un tope de ¢10.000.000para otorgar sobregiros, ambos individualmente. En conjunto -mancomunadamente- podían otorgar ¢25.000.000 y que eso fue lo que ocurrió. O sea, que actuando de esa manera otorgaron sobregiros superiores a los montos que individualmente tenían cada uno, pero ya de manera conjunta se superaban esos límites. Agrega que en la página 19 de la sentencia penal aportada se lee el hecho probado Nº 14 que dice: “L.C.S., EDWINAGUILAR MOJIJA, y el ya condenado C.H.R.M., aprobaron sobregiros en forma mancomunada, lo cual estaba permitido por la normativa existente en el extinto Banco Anglo Costarricense.”.La que también indica: “Asimismo de los documentos rotulados como 6-415 que están agregados en el ampo de pruebas tomo segundo T-1-450-94, se demuestra cual era el monto de aprobación según las facultades de las diferentes instancias del BAC, donde el Subgerente de Crédito podía aprobar hasta quince millones de colones y la Subgerente de Operaciones diez millones de colones, y habiéndose indicado los cargos que ostentaban los aquí imputados, es claro que A.M. podía aprobar créditos en forma individual hasta por quince millones de colones y la coimputada C.S. hasta por diez millones de colones”. (pag. 221) Y que más adelante indica: “Otro de los puntos medulares de la acusación es que afirma que la normativa existente en el Banco prohibía la mancomunación. Revisada que ha sido la prueba, estima el Tribunal que esa aseveración no es correcta, ya habíamos expresado que en este caso se han dado problemas, porque no se tiene toda la prueba que nos de un panorama global, de cuales fueron los acuerdos tomados en su momento por el cuerpo rector del BAC porque no está el compendio de las actas de las sesiones de Junta Directiva, sino que están solo algunas. Del varias veces referido informe que rindió J.T.Q. a M. H.A. (f. 1946 tomo VII) en fecha 23 de junio de 1994, entre las anomalías reportadas está que la auditoría interna del BAC creía que no se podía mancomunar, interpretando lo que estipulaba el artículo cinco del M. de Procedimientos para Trámite y Cobro de Sobregiros en Cuenta Corriente y en el debate señaló que no conocía la normativa que lo permitiera, en igual sentido declaró el testigo H.N.F. que era uno de sus subalternos; lo cual nos llama la atención, pues si ellos eran auditores según su compañero en el Departamento de Auditoría Interna, J.R.C.N., el señor Q. asistía a las sesiones de Junta Directiva, no nos explicamos como desconociera que existía esa posibilidad, sobre todo porque hay prueba documental que demuestra que era posible mancomunar, incluso antes de la aprobación del proyecto de nuevas regulaciones sobre créditos documentados en cuenta corriente que se realizó en el artículo 14 de la Sesión 42-5-94 (f.100 tomo I), y nos referimos al artículo cinco del acuerdo de Junta Directiva del BAC 42-5-94 (que consta en folio 95 del tomo I) donde observamos que ahí se estipula la posibilidad de actuar “en conjunto”, que no es otra cosa que actuar en forma mancomunada; por lo que no entendemos porqué el señor Q. afirma que no era posible mancomunar, además y según él eso no era procedente no comprendemos porqué dentro de las recomendaciones que sugiere en ese documento que recomendó al interventor pro témpore H.D. está “...eliminar la posibilidad de mancomunar ...”, no se puede eliminar lo que no existe. También como prueba de que era posible la mancomunación, contamos con el testimonio de A.G. quien indicó: “La mancomunación era permitida, era una aprobación conjunta y cada funcionario tenía equis monto autorizado para concesión de créditos y si excedía la posibilidad de Gerencia, lo veía la Junta Directiva, pero había emergencias y para responder a esas necesidades, la Junta Directiva aprobó que dos funcionarios de Gerencia pudieran tomar sus facultades. Eso estaba en aprobación de cualquier tipo de crédito ...”. De lo anterior y que el proyecto final fue aprobado, mediante el artículo 14 de la Sesión 42-5-94 mantenía la posibilidad de mancomunación, derivamos que se estimó que esa práctica bancaria era la correcta y en todo caso a nuestros efectos se logra determinar que era posible dentro de la normativa dentro del extinto BAC.” (pags. 222 y 223). El recurrente añade que al absolver por los sobregiros de Auto Transporte El Carmen de Guadalupe, en dicha sentencia penal se indicó, finalmente: “En este caso acusa el Ministerio Público a los encartados C.S.A.M. de haber otorgado el 3 de febrero de 1994 -aún cuando el Ministerio Público en sus conclusiones aclaró que fue autorizado en fecha 5 de abril de 1994- el sobregiro 580194, por la suma de veintidós millones de colones, con fecha de vencimiento al 30 de mayo de 1994, en la cuenta corriente 406717-8 de la empresa mencionada en el BAC a través de mancomunación de éstos, sin mediar garantía y sobrepasando el límite individual autorizado a cada uno de ellos.” El Tribunal considera que el Ministerio Público está acusando la prórroga de este sobregiro según el documento de folio 71 del ampo de prueba 6, dado que no se trata en primer término de una autorización de un sobregiro, tal y como se consignó en la acusación , sino de una prórroga autorizada por E.A.M. y L. C.S., y en segundo término, de dos sobregiros anteriores no acusados por el Ministerio Público, lo cual puede comprobarse con vista de los folios 73 a 80 del antes referido ampo. Aunado a lo anterior, si tomamos el punto de partida la fecha 3 de febrero de 1994, como la consignada como data de la autorización de la prórroga indicada, hemos de decir que de acuerdo con el documento que rola a folio 195 del ampo de prueba No. 9, la señora C.S. se encontraba ejerciendo funciones de Gerente a.i., con facultades suficientes para autorizar no solo el sobregiro, sino la prórroga tal y como se hizo, pues tenía facultades hasta treinta millones de colones enel ejercicio de la Gerencia General, además de la mancomunación como se ha venido diciendo era permitida y regía para la autorización de sobregiros, por lo que en el caso en cuestión –prórroga- no era necesaria, lo anterior de conformidad con lo informado por los señores A.G.T. y M. V.R. en informe TE 1269/94, que remitieran al señor J.T. Q.R. del BAC en fecha 28 de julio de 1994, visible a folio 184, 186 del tomo primero de esta causa, en el que le refieren entre otras cosas, sobre las prórrogas, lo siguiente: “...Es obvio también que en estos casos no aplica restricción alguna en cuanto al monto de sobregiro, en relación con las facultades personales de aprobación, por cuanto de otra manera el acuerdo indicado, así como el artículo 14 del Reglamento de Sobregiros aprobado por la Junta Directiva en la Sesión No. 42-5/94, no tendría sentido alguno en Junta resolver el problema planteado ....”. Aparte del análisis anterior, es de importancia vital el no perder de vista, el hecho de que el sobregiro aquí acusado, fue cancelado en su totalidad el 21 de junio de 1994, e incluso antes del cierre del BAC, según consta en el informe laborado por la señora V.C., visible a folio 2113 del tomo VII de la causa y folio 9 del ampo de prueba 1, de donde no puede afirmarse a ciencia cierta que se hubiera dado prorrogado dicho sobregiro sin garantía alguna, toda vez que podría ser factible el que al haberse cancelado, se hubiera retirado por el interesado las posibles garantías, dado que como quedó expresado con anterioridad, para ese momento en el BAC reinaba un trasiego importante de documentos con escasos controles. Por último debe tenerse en consideración que esta empresa era cliente regular y estable del Banco desde el 25 de octubre de 1991, pudiendo considerarse entonces como un cliente de clase “A”, lo anterior con base en los documentos que rolan a folio 104 a 106 el ampo de prueba No. 6”. (subrayados suplidos por el recurrente). El recurrenteseñala, seguidamente,que en el mismo sentido declararon, en el presente proceso, los testigos. Que el señor E.B.A., dijo, en lo que interesa: “Se podía aprobar sobregiros, sean en forma individual y tengo entendido que también hubo aprobaciones en forma mancomunada” (36 frente y vuelto). Y que el testigo A.G. dijo: “Se podían dar sobregiros en forma conjunta por dos funcionarios, y esto fue una modificación hecha por la Junta Directiva y en consecuencia no está en el Reglamento, pero si se daban en forma mancomunada” (...) “5.- El sobregiro mancomunado, a como creció el servicio del Banco se hizo necesario agilizar los trámites internos, para ello la Junta Directiva conoció una propuesta para que se autorizaran créditos en esa forma, que consistía en que a aquellos créditos, cuyos montos excedían las facultades individuales de cada funcionario tenían que ser resueltos por cuerpos colegiados, comisión o comité de crédito o Junta Directiva General, que se reunía periódicamente.- Desde que se dio la autorización esta se daba frecuentemente.” (folios 40, líneas 21 a 24 y 42, líneas 7 a 15). Por lo que, según el recurrente, está totalmente acreditado el mecanismo de la mancomunación, entre funcionarios de alta jerarquía, a nivel de Gerencia, y por ello no es un cargo para decir que a través de él se pudiera poner en riesgo los dineros del Banco, ni que se faltara a las disposiciones reglamentarias, por cuanto el Banco tenía su reglamentación aprobada, conocida por todos los funcionarios de alto rango; y porque, en la forma de administrar el crédito,ese mecanismo se usó para ayudar a las empresas y no para perjudicar implícitamente al Banco, pues al no aprobar sobregiros podría ocasionar otro tipo de problemas. Finalmente, que la mancomunación fue un instrumento adecuado para los propósitos del Crédito Bancario en su administración sana y saludable para los intereses del Banco.

B)PRORROGAS: Expresa que al actor también se le sanciona por el otorgamiento de prórrogas, pues la sentencia del A quo -confirmada por el Ad Quem- dice:

También se demostró que la prórroga de los sobregiros corresponde a un año y que no se puede dar un sobregiro cuando existe otro sobregiro pendiente, eso sucedió en el caso de Autos Transporte El Carmen de Guadalupe

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Seguidamente dice que el caso de esta empresa ya quedó explicado. Con relación a las prórrogas, señala que efectivamente estaban totalmente autorizadas y reglamentadas, por lo que su representado se limitó a la aplicación de la reglamentación. Añade que el testigo E.B. dijo: “Precisamente por la modalidad de este crédito a algunas empresas les sirve más mantener un sobregiro que un crédito, el cual tiene plazo máximo de un año, y al año se cancelaba, pero podían darse prórrogas, dentro del plazo del año.- Aclaro que una vez cancelado el primero (sic) sobregiro, podía otorgarse otro.” (folio 37, líneas 24-29, subrayado suplido). Y que el testigo A.G. dijo: “En casos de sobregiros, hay un acuerdo de Junta Directiva General, donde establecía las políticas, inclusive éstas surgieron de una comisión interbancaria entre los bancos estatales, para uniformar las reglas de todo el sistema bancario nacional. Se establecía que los mismos podían otorgarse a un plazo de seis meses, pudiendo ser renovado por otro plazo igual hasta completar un año. Transcurrido este año el deudor tenía la opción de constituir nuevos sobregiros cancelando el anterior.” (...)Agrega que este testigo dijo, más adelante:“Posteriormente la Junta Directiva General, también autorizó a la Administración para autorizar prórrogas en aquellas solicitudes de clientes, en tanto se documentaban y se resolvían por las instancias autorizadas, sea que no obstante ese plazo establecido, había facilidades para el cliente, para tramitar las solicitudes de prórrogas o la tramitación de sobregiros, y además autorizó para que se dieran plazos adicionales mientras se tramitaba la solicitud de prórroga. La prórroga no necesariamente tenía que ser mancomunada, aunque el sobregiro si lo hubiese sido. Después de la primera prórroga viene la renovación del sobregiro, cancelándose el anterior y quedaba vigente el nuevo y mientras estaba haciendo el estudio para este segundo se podía dar prórrogas adicionales en tanto se resolvía la nueva solicitud” (...) Posteriormente esto fue modificado para agilizar los trámite y se autorizó que las prórrogas las pudieran autorizar la misma persona que había otorgado el sobregiro” (...) Fue práctica bancaria la prórroga en sobregiros, de ahí que todos los bancos, se reunieran para acordar esto.” (folio 40, líneas 16-24 y folio 40 vuelto, líneas 24 y siguientes a folio 41 frente a línea 6 y folio 41 líneas 18 a 20).Señala -el recurrente-, que de lo transcrito y explicado sobre la mancomunación se concluye que no es cierto, como se afirma en la sentencia, que: “también se demostró que la prórroga de los sobregiros corresponde a un año y que no se puede dar un sobregiro cuando existe otro sobregiro pendiente, esto sucedió en el caso de Auto Transporte el Carmen de Guadalupe, donde se demostró que existía un sobregiro de dos millones de colones el cual se prorrogó tres veces más ...”. Por consiguiente -dice el recurrente- nada impedía las prórrogas, si es que se dieron. Seguidamente transcribe lo dicho, finalmente, sobre las prórrogas, en la sentencia penal. A saber: “Tenemos entonces que no es que el sobregiro se estuviera convirtiendo en una línea de crédito, era un tipo de crédito. Entre la descripción de las conductas que la Fiscalía estima delictivas, se agrega que se reclama a los aquí imputados haber prorrogado sobregiros, estimándose en la pieza acusatoria que estaba prohibido. Si leemos la acusación desprendemos que equipara prórroga a una nueva operación crediticia y es entonces que al hacer esta valoración de concebirla como una nueva operación crediticia, se estima que el autorizante debía realizar la respectiva verificación de garantía. Esa afirmación se desacredita con la prueba no solo porque en forma expresa el manual de procedimientos para la aprobación de sobregiros en cuenta corriente, que data de 1986 (ampo de prueba número uno, folios 86 a 101) en el artículo 10 establece la posibilidad, así como el artículo 12 prevé la posibilidad de constituir un sobregiro para cancelar uno anterior, de manera tal que cuando se habla de aumentos, básicamente era eso lo que se hacía, cancelar un sobregiro vencido aprobando uno nuevo. El propio exauditor del BAC y principal testigo de cargo en este proceso J.T.Q.R. admitió que: “...El funcionario que concedía una prórroga ...”, de manera tal que es claro que era factible prorrogar sobregiros porque en esos supuestos lo que se estaba dando era plazo y no se ponía en riesgo adicional el dinero ya aprobado, porque en ese momento no se hace una valoración sobre si procede o no la aprobación del sobregiro, sino que como señaláramos lo que se concedía era plazo adicional. Dentro de esa coyuntura vemos como la testigo V.C.L. hizo referencia en su declaración a esa posibilidad de prorrogar sobregiros a veces aún vencidos y aunque el testigo H.N.F. afirmó en forma categórica que no era posible, vemos que la reglamentación aplicada en el Banco Anglo desde 1986 que es la fecha que tiene ese manual operativo lo permitía. Incluso en memorando que en fecha 28 de julio de 1994 remitieron al Jefe de Sección de Crédito, el Jefe de dirección y jefe de división, Srs. M.V., Á.G.T. y C.G.S. por su orden, quienes dicho sea de paso, al menos los dos últimos siguieron laborando con la Junta Liquidadora del BAC, y además estuvieron acusados en esta misma causa y fueron sobreseídos en su momento, según podemos observar del documento que rola de folio 184 a 186 del tomo I, al exauditor J.T.Q.R. le hace ver que era posible dar prórroga y le ilustran por qué la Administración había decidido que se diera, además le describen cómo operaban,cuál era el sustento normativo y el por qué de su conveniencia. No entramos aquí a realizar un juicio valorativo de si era o no conveniente que se hubiera dado o no prórroga, lo que nos interesa destacar es que fue no solo una práctica bancaria en el extinto BAC, sino que había un acuerdo de Junta Directiva que autorizaba prorrogar bajo ciertas circunstancias, que es diferente a sostener que no era posible prorrogar, y que en el análisis de cada caso veremos si se cumplieron las exigencias establecidas; pero repetimos es diferente afirmar que era una conducta prohibida y que por ello debían responder los imputados, tan es así que con el documento rotulado con el número 14 del ampo de prueba nueva, está el artículo 17 de la sesión número CC-30-7-97 celebrada el 29 de julio de 1994 en que se autoriza prorrogar sobregiros en cuentas corrientes a las agencias de aduana, se ratifica la declaración del testigo G.T. que incluso ...Después de la intervención se aprobaron prórrogas de sobregiros, igual como estaba en funcionamiento el Banco se daban y se aprobaban ...”. (sentencia penal folios 224 a226).

C) Señala que la sentencia del A Quo agrega que: “También quedó demostrado que esos sobregiros fueron dados sin garantía alguna,...”, Lo cual, aunque eso no lo dice el Ad Quem, lo confirma. En relación con lo anterior, el recurrente dice que vuelve a explicar lo que originalmente se dijo con relación a la aprobación del sobregiro verbal. Agrega que fue una modalidad regulada en el manual de procedimientos ya indicado, que en lo de interés dice “Origen y definición ...1.- ...2.- Para los efectos de banco los sobregiros se dividen en autorizados y no autorizados. Los sobregiros autorizados ...Sin embargo, sin necesidad de que se firme un documento, se podrá autorizar el cambio de cheques contra cuentas corrientes de clientes(sic) como de primera categoría para este banco, en aquellos casos en que los saldos respectivos no sean suficientes para cubrir el valor de dichos cheques. Las autorizaciones las podrán dar aquellas personas que se detallan en el punto c) página 21 del manual de firmas autorizadas, siempre y cuando cumplan los límites y condiciones ahí establecidas ...”. Y además,que el testigo E.B. dijo “2.-

Si conozco lo que es aprobación verbal de sobregiros, éstas se daban a lo que yo tengo entendido ya que yo no los autorice, se llenaba solamente una boleta de autorización para que cuentas corrientes procedieran al sobregiro de la cuenta de acuerdo con la boleta firmada por la persona responsable. 3.- El actor tenía la facultad de hacer aprobaciones verbales de sobregiros.” (folio 37, líneas 4 a 10). Y también, que el testigo A.G. dijo: “el sobregiro verbal está dentro de los servicios que mantenía el banco, los miembros de Gerencia estaban facultados para otorgarlos y el actor formaba parte de estos.” (folio 42, líneas 5 a 7). Finalmente, señala que en la sentencia penal se indica: “otro de los hechos por lo que se ha increpado a los imputados por parte del Ministerio Público, es haber otorgado sobregiros sin garantías o con garantías insuficientes, en contravención con el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, que exige a los bancos comerciales, que los créditos debían ser asegurados con garantía a su juicio satisfactorias y se reclame en algunos casos que se concedieron los sobregiros sin mediar estudios financieros que determinaran la capacidad de pago de los cuentacorrentistas favorecidos con esos créditos. En lo que se refiere a los estudios financieros en cada uno de los sobregiros se analizará su situación particular, pero no podemos perder de vista que la calificación que tuviera determinada persona ya física, ya jurídica en su historial como cliente del banco eran aspectos que, según el artículo 5 del manual de procedimientos daba potestad de aplicar “su propio criterio” al inicio de estas consideraciones llamamos la atención en la coyuntura en que se dieron los hechos que aquí se investigan existieron una serie de prácticas bancarias según la testigo V.C.L., y dentro de esas prácticas y de ese espíritu que había en el BAC para atraerclientes, lo cual ratificó Á.G. cuando dijo: “se fue evolucionando hasta que se convirtió en algo atractivo para las empresas y dentro de esa competencia que se dio para los clientes se dio este sobregiro como gancho para jalar clientes, dentro de esa concepción, se empezó a cobrar intereses a los sobregiros porque en un momento dado no se cobraban.”.(sentencia, pág. 226). Y que luego se explica -en la sentencia penal- la forma como se otorgaban las garantías o cuando se prescindió de ellas, así como todo el sistema operativo que existía en el banco para su custodia,para llenar esas letras y que para cumplir con todos los requisitos correspondientes, existía todo un sistema operativo en el banco (págs. 226 a230 de la sentencia penal).

D) BOTICA FRANCESA: señala que la sentencia del Ad Quem (sic) establece que en este caso fue grave haber sustituido una garantía consistente en una cédula hipotecaria de sexto grado, al cambiarlo por un cheque de veinticinco millones de colones (¢25.000.000) que resultó sin fondos. (aclara que existe error de apreciación de prueba en cuanto al monto, pues según lo referido por el testigo, en folio 39 vuelto, líneas 6 a 8 fue que: “el monto del cheque al que me referí era una (sic) cheque por treinta millones de colones que sustituía una cédula hipotecaria por veinticinco millones de colones...”. Expresa -el recurrente- que dicho hecho fue rechazado por varias razones: porque paradójicamente, a pesar de que el juez laboral considera el hecho como grave, resulta extraño que el Ministerio Público, encargado de perseguir hechos graves y supuestamente delictivos, nunca acusó como delito, el manejo que de este caso hizo el señor A.. Pues no hubo, en efecto,acusación penal sobre el caso de Botica Francesa. Y que esto significa que el Ministerio Público, en ningún momento consideró que dicha conducta tuviera algún asomo de ilegalidad desde el punto de vista penal. Y que por ello cabe valorar si representa alguna irregularidad desde el punto de vista laboral. El recurrente diceque este caso se vio de manera interbancaria, debido a la situación que atravesaba esa compañía y que por eso de lo que se trató fue de ayudarla para superar su crisis financiera y evitar otro tipo de problemas. Agrega que en relación al movimiento en sí, vale la pena acotar que una cédula hipotecaria de sexto grado, es una cédula bastante desmejorada, pues tiene cinco grados anteriores, que hacen que el sexto sea un grado bastante disminuido, para efectos de soportar una garantía. Cuidado sino un cheque aún sin fondos, no resulta una mejor garantía para el banco, por la responsabilidad penal de su emisor al librar un cheque en esas condiciones. Pero más allá de las especulaciones que se puedan hacer acerca del cobro, lo cierto es que su representado -el aquí actor- no tuvo conocimiento en ningún momento que ese cheque estuviera sin fondos, simplemente se recibió como un respaldo o garantía y sustituir una hipoteca de sexto grado, para los fines entonces de facilitar su situación financiera y favorecer cualquier operación tendente a ayudar a la empresa a salir de su crisis. Dice que esto es totalmente normal en los bancos, pero ahora se quiere minimizar para atribuirle responsabilidad a don E.. Agrega que conforme a todas las explicaciones dadas se nota que don E. siempre actuó conforme a los reglamentos y a las prácticas bancarias existentes, las cuales son fuente de derecho en este sentido. Y que por ello no se le puede encontrar ni achacar ningún hálito de actuaciones irregulares o incorrectas y su actuación siempre fue intachable. Y que por ello, en este caso teniendo el funcionario criterio propio suficiente, dado su alto cargo, toma la decisión, necesaria para ayudar a la compañía y de paso favorecer a los intereses del Banco. Y que desde esa perspectiva no puede estimarse que haya actuado de manera irregular, pues lo que siempre tuvo en mente fue la solución del conflicto entre el deudor y el banco, pensando siempre en los intereses bancarios. Agrega que el propio testigo de cargo que cita el Tribunal en su apoyo dijo: “2.-

en cuanto a la situación financiera de la empresa Botica Francesa en el momento de la sustitución de garantía, no podría precisarla porque esta parte fue hecha por una de las compañeras, entonces no podría decir que tan grave era la situación de esa empresa. Hasta donde recuerdo el monto del cheque al que me referí era un cheque por treinta millones de colones que sustituía una cédula hipotecaria por veinticinco millones de colones”. Señala que, como se ve, el monto del cheque era superior al de la hipoteca en sexto grado. Y que el mismo testigo no es claro ni preciso en sus observaciones pues dijo “...en cuanto a que el cheque había sido consultado y no tenía fondos, aclaro que entre la documentación que se me presentó a mí venía una nota donde decía que se había consultado y no tenía fondos, pero no podría precisar con exactitud en que documento constaba.” (folio 39 vuelto, línea 2, líneas 1 a 8). Y que, como también se ve, ese documento nunca fue traído al expediente, ni se probó fehacientemente su aseveración, lo cual debe exigirse en esta materia pues cualquier tipo de duda beneficia al trabajador. Y que eso es lo que ocurre en la especie. Y que además se trata de un testigo con información muy limitada, pues se refiere a que fue su compañera quien atendió el caso y ella no declaró; y que con tan poca información no es posible apreciar el contexto real de la toma de la decisión y por ende insuficiente para juzgarlo como irregular. E) Finalmente señala que -en la sentencia- se vuelve a insistir en que por el hecho de las constantes prórrogas de los sobregiros que hizo su representado se evitaba que éstos adquirieran antigüedad de 180 días, lo que impedía el cobro de los intereses y cita una lista de casos. Manifiesta que eso es totalmente falso. Que cada vez que se prorrogaban se cobraban intereses y cualquier otro gasto incluyendo comisiones, como se aprecia en la documentación individual para cada caso. Añade que para apoyar eso, la sentencia se fundamenta en la declaración del A.J.T.Q., el cual, como se analizó en la sentencia penal, no fue coherente en sus declaraciones y más bien produce confusión y complicaciones en el análisis del caso. Por ello -dice el recurrente- debe valorarse la declaración de Á.G., cuando -para explicar la importancia que en esa época se le dio al sobregiro, para atraer clientes- manifestó: “Se fue evolucionando hasta que se convirtió en algo atractivo para las empresas y dentro de esa competencia que se dio para clientes se dio ese sobregiro como un gancho para jalar clientes y dentro de esta concepción según narró se empezó a cobrar intereses a los sobregiros, porque en un momento dado no se cobraban” (sentencia penal, folio 226).Dice que, como se observa,hubo un tiempo en que no se cobraron pero luego sí. Y que por ello la declaración de Q. no es del todo confiable pues no se detiene en aspectos tan medulares. Agrega que vale la pena comentar la declaración dada por el Auditor, Sr. Quirós -en la que apoya su decisión el Ad Quem- respecto del cobro de intereses. A saber:“Considero importante mencionar que prorrogar los sobregiros generaba su acrecentamiento, en virtud de que los intereses se cargaban a la propia cuenta y en consecuencia el saldo sobregirado crecía y podía derivar en utilidad ficticia para la institución. Las constantes prórrogas evitaban que el sobregiro cumpliera más de ciento ochenta días de vencido y en consecuencia no era posible aplicarle lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, respecto a no contabilizar intereses a aquellos créditos con más de ciento ochenta días de vencido. Recuerdo casos como el de Importadora NUMA ...” (folio 56).Dice -el recurrente- que como hemos visto, el sobregiro es un crédito y la forma para cobrarle los intereses era liquidándolos y cargándolos en el principal, de modo que el sobregiro y los intereses llegaban a conformar una única suma. Señala, además, que pese a que el mismoex auditor dijo que el saldo sobregirado crecía y seguía creciendo “y podría derivar en utilidad ficticia para la institución” en caso de no poder cobrar el sobregiro, eso es otra cosa, ya que si no se paga recibe el mismo trato de un crédito corriente y en las acciones de cobro se reclama el principal y los intereses. Añade que la explicación que dicho testigo da, es desde el punto de vista de la auditoría pues al llevar el cargo de esos intereses a los estados financieros podría hacer creer que se tenían ya ganados, cuando en realidad no era así. Pero que eso nada tiene que ver con las actuaciones del actor pues al estar acreditados en cuenta procede cobrarlos luego en vía ejecutiva. Agrega que la otra idea que -dicho testigo- explica, que es no contabilizar intereses para crédito con más de 180 días de vencido y de acuerdo con la ley, es otra cosa. Pues significa que los créditos que tienen más de 6 meses de vencidos, los intereses no se contabilizan y así lo establece la ley. El recurrente añade que la idea es sana a fin de que no se cargue un crédito, en este caso por intereses, que no se están generando, que está en dudosa recuperación (por la duración del crédito). Pero que eso es distinto a decir que no se pueden cobrar intereses. Señala que los intereses siempre se cobraron en todos los sobregiros aprobados y se cargaron en los mismos, tanto que en su mayoría se constituyeron en operaciones de crédito definitivas, formalizadas por el total de capital e intereses, y calificados conforme a los parámetros de auditoría, como se probó en sede penal. Y que por eso dicha aseveración no es precisa y la sentencia lo que hace es reproducir un error al que se vio inducido el Tribunal por lo dicho por el ex auditor. Finalmente, el recurrente señala que se pretende endosar al actor las preocupaciones que tuvo la auditoría por la aprobación de cantidad de sobregiros que no era saludable para el Banco. Sin embargo, dice que no era el encargado de aprobar las políticas crediticias sino la Directiva. Y que así lo estableció la sentencia penal, la cual transcribe en parte. Añade que las preocupaciones de Auditoría al respecto tampoco fue responsabilidad de los sugerentes a no ser que conocieran con voz, pero sin voto en las sesiones de Directiva, pero al ser ellos los decidores de políticas, no les cabe responsabilidad.

F) ACLARACIÓN FINAL: reprocha que en las consideraciones del fallo se dijera: “Además, debe agregarse que en el libelo de apelación, el recurrente reconoce tácitamente que es cierto que por una u otra razón se dieron los señalados sobregiros que se dejaron de pagar o bien que éstos no se dieron “en las condiciones normales en que solía acostumbrarse a hacer,sin que se haya desvirtuado la existencia de los hechos que se han tenido por acreditados ya sea, mediante el análisis de prueba o de nuevos alegatos que resten validez al enjuiciamiento del A Quo.”. Al efecto señala que ya explicó la naturaleza de los sobregiros; algunos se dejaron de pagar, otros se cancelaron. Los cuales eran una realidad, no solo en el Banco Anglo, sino en todo el sistema bancaria; y aún hay casos de sobregiros que se conocen y seguirán conociendo en los tribunales, por lo que la primera observación carece de relevancia. Ahora bien, en cuanto a la afirmación de que algunos no se dieron en las condiciones normales que solía hacer, dice que eso obedece, en realidad, a la explicación que ha venido dando, que se tuvo presente en lo penal, y es que los sobregiros fueron cambiando en sus modalidades, a través del tiempo, para hacerlos, como dijo el testigo G. “un gancho para jalar clientes”, lo que significa que las disposiciones de los sobregiros fueron cambiando para adaptarlos a las políticas de la Directiva. Y que eso no tiene nada de irregular ni ilegal pues obedeció al criterio emanado de la Directiva y por lareglamentación aprobada, lo cual implica que el actor actuó a derecho.

que el Ad Quem señaló que:

“Estudiados los autos se determina que, efectivamente, el actor en calidad de funcionario del entonces Banco Anglo Costarricense, en forma riesgosa para su patrimonio fue partícipe de prácticas bancarias insanas, autorizó sobregiros "verbales" en cuentas corrientes mediante garantías insuficientes o sin exigir ninguna clase de aval, dándose omisiones importantes en la documentación tendente a asegurar el efectivo pago de dichos sobregiros. También, como Sub-Gerente de Crédito, estuvo de acuerdo en que se realizaran actuaciones inconvenientes que desnaturalizaron los sobregiros como préstamos puente a corto plazo, convirtiéndolos en créditos ordinarios. Además, el aquí actor concedió numerosas prórrogas que impidieron a la entidad bancaria para la cual laboraba recuperar y cobrar intereses a los cuentacorrentistas beneficiados; otorgó más de un sobregiro para una misma cuenta corriente bancaria y, a través de la mancomunidad de sobregiros con el G. y la Licenciada C.S., logró hacer nugatorias las disposiciones reglamentarias. Lo anterior, en virtud de que esa modalidad de autorización, permitía soslayar el respectivo control e imposibilitó la fiscalización por parte de los cuerpos colegiados encargados de la supervisión de esas operaciones e, incluso, consiguió evadir la vigilancia que debía ejercer la propia Junta Directiva. (cfr. declaración testimonial de R.Á.C.M. de folios 38 y 39 de los autos).”.

Seguidamente dice que, por lo expuesto y explicado, dicha consideración pierde contenido en la realidad, ya que no es responsabilidad del actor hablar de participación en prácticas bancarias insanas, ni tampoco que pusiera en riesgo el patrimonio del Banco, puesactuó conforme a derecho y a las políticas existentes. Señala que los sobregiros verbales estuvieron autorizados y regulados y sobre esto los testigos dieron explicaciones. Agrega que para la época el sobregiro constituía un título ejecutivo y por ello siempre hubo garantía, bien porque se firmara documentación, o porque, aún cuando no la hubiera -que no se probó- el sobregiro constituía en si mismo un documento de crédito debidamente certificado porcontador público, para los fines de su cobro judicial. Asimismo, que la mancomunidad estuvo permitida, así como las prórrogas, por lo que no es cierto que se hicieran nugatorias las disposiciones reglamentarias, las cuales más bien aplicó, por lo que es falso que se logró evadir la vigilancia por la Directiva. Agrega que si alguien debió ejercer vigilancia, pero no lo hizo, fue la auditoría, y por ende toda la Directiva, pero no elactor pues era simple subgerente de crédito.

que el Ad Quem igualmente señaló:

“Las apuntadas conductas desplegadas por el demandante en contra de la salvaguardia de los intereses de los ahorrantes, evidentemente, quebrantaron las disposiciones del Manual para el Trámite y Cobro de Sobregiros y, sin lugar a equívocos, en nuestro criterio justificaron el despido sin responsabilidad de la empleadora.”. Y que además señaló que:

“En el fuero laboral, es suficiente la acreditación de una pérdida de confianza razonable, el incumplimiento de las funciones o el quebranto de deberes de tipo laboral y no penal; de manera tal que el Juez de Trabajo, está facultado a otorgar un tratamiento autónomo y puede decidir con entera libertad, sobre la existencia o no de las faltas laborales atribuidas al trabajador, sin que la resolución adoptada en la vía penal, ineludiblemente, deba influir en la esfera laboral. Los graves incumplimientos impuestos por la función pública desempeñada por el actor, han provocado y justificado la rescisión de la relación laboral con justa causa por lo que, en conclusión, debe declararse que la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Penal por ausencia de dolo, carece de autoridad de cosa juzgada en relación con la responsabilidad o culpa laboral del demandante E.A.M. en los comentados sobregiros.”.

Al respecto señala que, en ningún momento su representado realizó la citada conducta, pues en su función cumplió con todas las disposiciones reglamentarias, respetó el Manual y toda la reglamentación existente y por eso el despido fue injusto y con responsabilidad patronal, pues tanto la Junta Inventora, que los suspendió, como la Junta Liquidadora, que los despidió, trataron de disimular las faltas de auditoría y de justificar su intervención. Con base en esos argumentos, pretende la revocatoria de lo resuelto y el acogimiento de su demanda.

2. -

   MALA APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL.A) mala aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Al efecto señala que según el artículo 39 de esa ley, el cual transcribe, su remoción, como S., sólo podía otorgarse con el voto de no menos de cinco miembros de la Junta Directiva; y que en su caso eso no ocurrió.Señala que la Junta Interventora se integró para hacer las investigaciones, comisionó la constitución de un órgano disciplinario, que recomendó su despido y seguidamente el Interventor, de manera exclusiva única y personal decretó su despido, no concurriendo los otros miembros de dicha Junta, ni tampoco con los miembros de la Junta Directiva del Banco Central. Añade que luego vino la Junta Liquidadora y tampoco acordó su despido en la forma indicada, colegiadamente, sino actuando individualmente.Por lo que de acuerdo con la jurisprudencia sobre el despido nulo, si procede su decreto. Al efecto remite a la resolución administrativa de las 15:00 horas del 6 de diciembre de 1994 (visible a folio 7), así como a su recurso contra la Junta Liquidadora, para que revocara lo resuelto, cosa que no hizo, dando así por agotada la vía administrativa (folio 6 y hechos probados 2 y 3). Finalmente dice que, aúncuando no se haya traído a juicio algunas de las observaciones ahora señaladas, dicha legislación no puede ignorarse. Con base en lo cualpretende se declare la nulidad de su despido, por violación del principio de legalidad, y el acogimiento de su demanda. B) Omisión de aplicación del Convenio de Partes y Arbitraje. Señala que en virtud de ese convenio, la Junta de Relaciones Laborales necesariamente debía pronunciarse sobre la naturaleza del despido y las pruebas existentes, pues ese convenio, tanto como la citada Junta, siguieron rigiendo; por lo que al no haberse observado ese requisito de procedimiento caemos nuevamente en el vicio de un despido nulo. Con base en lo cual también pretende larevocatoria de lo resuelto, y el acogimiento de su demanda.

3. -

   INAPLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO. Al efecto señala que en lasentencia se cometen imprecisiones al corregir parte de los hechos probados y modificar el fundamento probatorio de ellos. Señala que el A Quo en el hecho probado 4 tiene como fundamento el testimonio de R.A.C.M. de folio 38 vuelto, a propósito de los sobregiros en relación con AUTOTRANSPORTE EL CARMEN DE GUADALUPE, y sin embargo el Ad Quem modifica ese sustento probatorio y lo hace descansar en la demanda y contestación (folios 2 y 3 y 11 a 17), lo cual estima incorrecto pues la aseveración de ese hecho no puede depender de ello sino de la prueba que sobre el particular exista en el proceso, por lo que se ha de tener como un hecho no probado. Asimismo, que el Ad Quem señala que “En todo lo demás, se mantiene la relación de hechos probados y no probados contenidos en el fallo recurrido, por estar ajustados a los medos probatorios incorporados al proceso”. Sin embargo, pese a que ambas partes están conformes en que su fecha de ingreso fue en 1961, el A Quo tiene por probado que fue en 1991, y ese error no fue corregido por el Ad Quem y por ende existe incorrecta apreciación. Al efecto reseña el voto de esta Sala Nº 107-92 de las 9:30 horas del 20 de mayo de 1992, sobre la procedencia excepcional del Recurso de Casación por violación flagrante del debido proceso, en caso de indefensión. Con base en lo cual también pretende la revocatoria de lo resuelto, por inaplicación del citado principio y se acoja su demanda; o en su lugar se anule la sentencia y remita al inferior para la corrección de procedimientos. PRUEBA PARA MEJOR RESOLVER: ofrece, como tal,un escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, en el juicio laboralde doña L.C.S. que, según dice, dio pie para anular el fallo; y un artículo periodístico del L.. M.J., sobre la importancia de la cosa juzgada material producida en sentencia penal (folios 517 a 534).

   III.-

   En el proceso laboral, según lo establece el numeral 559 del Código de Trabajo, no procede el recurso de casación por razones de forma, en el que se pida únicamente la corrección, reposición o práctica de trámites procesales. Sobre el tema, esta Sala en Voto N° 67 de 09:30 horas del 27 de febrero de 2002, expresó:

   “... II.-

   En esta materia el recurso es procedente únicamente en cuanto a cuestiones de fondo y no de forma. Así lo establece, expresamente, el numeral 559 del Código de Trabajo y se ha resuelto en reiterados pronunciamientos, en los cuales se ha explicado la razón que sustenta la imposibilidad legal, para que en el recurso de tercera instancia rogada, se examinen alegatos por yerros de orden procesal, cometidos durante el transcurso de la litis. Sobre el tema, la antigua Sala de Casación, en sus resoluciones de las 15:45 horas, del 13 de julio de 1979; y de las 16:30 horas,del 6 de julio de 1977, señaló: “II.- En vista de que la mayor parte de los agravios invocados por los recurrentes, tienen como finalidad el conocimiento de aspectos formales del fallo que se impugna, resulta prudente hacer las siguientes consideraciones.El artículo 495 del Código de Trabajo, en lo que interesa, dice: “Una vez que el asunto llegue en apelación ... de la sentencia ante el Tribunal Superior de Trabajo, éste revisará, en primer término, los procedimientos; si encontrare que se ha omitido alguna formalidad capaz de causar efectiva indefensión, decretará la nulidad de actuaciones o de resoluciones que proceda y hasta donde sea necesario para orientar el curso normal del juicio.En este caso devolverá el expediente al Juez, con indicación precisa de las omisiones que deban subsanarse y de la corrección disciplinaria que corresponda, si hubiere mérito para imponerla.En el supuesto contrario, dictará su fallo, sin trámite alguno, dentro de los siete días posteriores a aquél en que recibió el expediente, salvo que ordene alguna prueba para mejor proveer, la cual se evacuará antes de quince días.Toda sentencia del Tribunal Superior de Trabajo contendrá en su parte dispositiva, una declaración concreta de que no ha observado defectos de procedimiento en la tramitación del juicio de que se trate...”. Además, el artículo 552 del mismo Código establece: “Recibidos los autos, la Sala rechazará de plano el recurso si se ha interpuesto contra lo que disponen los artículos 549 y 550. Lo mismo hará cuando en el recurso se pida únicamente la corrección, reposición o práctica de trámites procesales” (la negrita es del redactor).Los artículos citados, excluyen toda posibilidad de alegar vicios formales, en un recurso para ante la Sala que conoce de lo laboral.Ello se desprende de las actas de la Comisión del Congreso que, en aquella oportunidad, al dictaminar sobre el proyecto del Código de Trabajo, según consta en las páginas 15 y 153 de la Edición del Código de Trabajo de 1943, Imprenta Nacional, señaló: “Obligamos al Tribunal Superior de Trabajo a consignar en la parte dispositiva de sus fallos que no ha observado defectos de pronunciamientos en la tramitación de los juicios, con el objeto de que no puedan las partes recurrir ante la Sala de Casación por violaciones de forma, según la definición que de éstas da el Código de Procedimientos Civiles...” (la negrita también es nuestra).De lo anterior, se infiere, claramente, que la voluntad del legislador fue la de dejar en manos del Tribunal de segunda instancia, todo lo relativo al examen de los eventuales defectos de procedimiento y, consecuentemente, esta tercera instancia rogada, solo tiene competencia para conocer de lo concerniente a los aspectos de fondo, con excepción de algunos graves vicios de incongruencia o de quebrantos groseros. (...). ”(Ver votos números 62, de las 9:00 horas, del 26 de marzo de 1993; 155, de las 10:10 horas, del 9 de junio de 1999 y 397, de las 10:00 horas del 20 de julio del 2001) ...”.

   Así las cosas, la Sala carece de competencia para pronunciarse sobre los reparos de orden procesal invocados por el recurrente, relativos a la nulidad del fallo, la que fundamenta en que en la sentencia se cometen imprecisiones al corregir parte de los hechos probados y modificar el fundamento probatorio de ellos. Tampoco es óbice, al menos en este caso, que los yerros acusados fueran cometidos o confirmados por el Ad Quem, toda vez que, como se verá, en cualquier caso resultan improcedentes y/o inútiles, por inconducentes.Veamos: Si bien en el hecho probado N 4, relacionado con sobregiros de AUTOTRANSPORTE EL CARMEN DE GUADALUPE, el A Quo cita como elemento de prueba el testimonio de R.A.C.M. de folio 38 vuelto, y el Ad Quem señala, en su lugar,que el sustento probatorio de ese hecho lo es la demanda y su contestación, de folios 2,3, 11 a 17 respectivamente, no cabe sino deducir que se trata de un error material. Es decir, que con ello lo único que intentó corregir el Ad Quem fue la omisión que contiene el hecho probado Nº 3, de la sentencia del A Quo, que dice: “Que la Junta Interventora del Banco Anglo Costarricense dio por agotada la vía administrativa el seis de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro.”, toda vez que, si bien se mira, respecto de este hecho probado, el A Quo omitió citar, del todo, los elementos de prueba y los folios respectivos del expediente. Lo mismo cabe decir en cuanto al otro reclamo, es decir, que pese a que ambas partes están conformes en que la fecha de ingreso del actor fue en 1961,y no en 1991, como erróneamente tiene por probado el A Quo, y confirmado por el Ad Quem, pues ello no constituye sino un gazapo, que en modo alguno constituye, por sí mismo, indefensión o violación del debido proceso.En consecuencia, se trata de supuestos distintos a los que constituyen el antecedente que se cita, sea el Voto N° 107-92 de las 9:30 horas del 20 de mayo de 1992. Por lo demás, se trata de reparos que no fueron expuestos en su oportunidad, ante los órganos de instancia, para su corrección, pues si bien el recurrente formuló gestión de aclaración y adición, con nulidad concomitante, no lo fue por éstos motivos (ver folios 503 y 504 a 506), por lo que se conformó con lo resuelto, de modo que no puede ahora pretender la nulidad de la sentencia. En cualquier caso, dichos reparos resulta inútiles, por inconducentes, habida cuenta la forma en que la Salaresuelve el presente recurso.

   IV.-

   De manera reiterada esta S. ha considerado que con la demanda y su contestación, se delimita el objeto de la litis, es decir, se fijan los límites objetivos y subjetivos dentro de los cuales habrá de desarrollarse el debate y producirse la sentencia. De forma tal que las partes se ven impedidas para alterar las bases sobre las cuales han planteado el litigio, en procura de la garantía fundamental del debido proceso, y equilibrio procesal; caso contrario, la contraria se vería impedida para argumentar y aportar la prueba de descargo, quedando en una situación de desventaja e indefensión, en quebranto del derecho de defensa en juicio (En este sentido pueden consultarse los votos de esta Sala, Nº 423, de las 9:50 horas del 1 de agosto de 2001; Nº 54, de las 10:10 horas del 13 de febrero; Nº 103, de las 14:45 horas del 13 de marzo; y Nº 292, de las 10:10 horas del 14 de junio de 2002). La parte actora pretende que esta Sala declare la nulidad despido, la que fundamenta: 1º.- En violación del artículo 39 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, pues señala que en virtud de esa normasu remoción como Sugerente sólo podía otorgarse con el voto de no menos de cinco miembros de la Junta Directiva; y que eso no ocurrió, pues fue el Interventor del Banco Anglo Costarricense quien decretó su despido, de manera individual, no colegiadamente, es decir, no concurriendo los otros miembros de la Junta Interventora, o los de la Junta Directiva del Banco Central, o los de la Junta Liquidadora.2º.- En omisión de aplicación del Convenio de Partes y Arbitraje, pues señala que en virtud de ese convenio, la Junta de Relaciones Laborales necesariamente debía pronunciarse sobre la naturaleza del despido y las pruebas existentes, pues eseconvenio, tanto como la citada Junta, siguieron rigiendo. Sin embargo, revisados los autos, se observa que estas cuestiones y reproches no fueron planteados en su oportunidad, vale decir, en la demanda -ni en los hechos ni en la pretensión procesal-, y mucho menos en su recurso de apelación, que exija una declaración de ese género, todo lo cual torna inadmisible el agravio.

   V.-

   De conformidad con lo establecido en el artículo 502 del Código de Trabajo y según lo dispuesto por la Sala Constitucional en sus votos N°s. 5.798, de las 16:21 horas, del 11 de agosto de 1.998; y, 1.306, de las 16:27 horas, del 23 de febrero de 1.999, el Tribunal de Trabajo puede confirmar, enmendar o revocar lo resuelto por el juez de primera instancia; pero tal facultad queda sujeta a los concretos agravios que, las partes disconformes, le planteen expresamente. Ahora bien, según se establece en el artículo 500 ídem, el recurso de apelación debe interponerse dentro del tercer día, contado a partir de la última notificación.En el inciso c), del numeral siguiente, se señala que una vez notificadas las partes, el expediente no se enviará ante el Superior, aunque hubieren apelado, sino un día después de que haya transcurrido el indicado plazo de tres días, con el fin de que expongan, ante el mismo órgano de primera instancia, los expresos y concretos motivos de su disconformidad.(Al respecto, pueden consultarse las resoluciones, de esta S., N°s. 367, de las 16:10 horas, del 7 de octubre; 386, de las 14:20 horas, del 10 de diciembre, ambas de 1.999; 55, de las 10:40 horas, del 12 de enero del 2.000; 167, de las 9:00 horas, del 9 de marzo; y, 454, de las 10:00 horas, del 10 de agosto, ambas del año 2.001).

   VI.-

   Analizado el recurso de apelación, en lo que sí fue planteado, oportunamente, por el representante del actor, se tiene que los motivos de agravio fueron éstos: 1.- En el primer punto señala, en resumen, que la sentencia del A Quo arribó a la conclusión de que el actor cometió faltas graves en el otorgamiento de sobregiros a diversos clientes del Banco, ya que debió haber sido más prudente con los intereses públicos, debido a que administraba fondos públicos. Asimismo, que dicha sentencia puntualiza una serie de casos en donde según el accionar del actor, refleja el descuido en que incurrió en el manejo de los recursos, al otorgar de una manera liberal, sobregiros en esas condiciones. Por lo que estimó que su actuación justificó su despido, debido a la negligencia con que actuó y cita una sentencia que respalda que el funcionario público está obligado a velar por los intereses estatales.2.- En el punto segundo señala que respeta el fundamento del fallo mas no la comparte.Recuerda que para 1994, la Junta Directiva y la Gerencia de aquella Institución establecieron un famoso programa denominado “Banca estatal ágil” con el afán de facilitar y financiar créditos y colaborar con el desarrollo de diversas empresas nacionales. Explica que el actor fungía simplemente como un Subgerente y, al igual que los demás empleados de menor rango, debía acatar directrices y órdenes de la Junta Directiva y la Gerencia General, que en ese momento se giraron, para la administración y manejo de ese tipo de crédito, llamado “sobregiro”.Que si el actor se hubiera opuesto al citado programa, a los sobregiros y a aprobarlos -debido a que se ponían en peligro los fondos públicos-, y suponiendo que dicho programa hubiera sido exitoso, más bien hubiera sido cesado, inmediatamente, sin responsabilidad patronal, por no haber acatado las políticas exitosas y directrices emanadas, ya que la decisión al respecto ya estaba tomada, por dichos órganos.O sea que si se acatan las directrices se le despide y si no también. 3.- En el punto tercero reprocha que no se haya tomado en cuenta que cuando se inició el programa “Banca ágil” ya el actor había prestado servicios ininterrumpidos a favor de la Institución que sobrepasaban los treinta años, sin haber sido sancionado nunca por ninguna falta y que no se acogió al disfrute de la jubilación, con el propósito de colaborar en dicho Programa. Que si se hubiera retirado no habría tenido ningún problema, como consecuencia de la debacle del Banco. 4.- En el punto cuarto hace notar: Que es de conocimiento público que todos los directores y el Gerente fueron condenados penalmente por la indebida administración de la entidad. Que la debacle de ese Banco no se originó en los sobregiros sino en la adquisición de los bonos de la deuda externa de Venezuela que la desfinanció, sin que el actor tuviera ninguna participación en esto último.Y que a ello se suma el irreflexivo cierre sustentado en motivos o represalias de tipo político que perjudicó económicamente a todos los costarricenses. 5.- En el punto quinto señala: que todas las cosas anteriores las dice con el afán de que el contexto en que sucedieron los hechos sea apreciado de una mejor manera y no analizando punto por punto unos cuantos sobregiros, que por una u otra razón se dejaron de pagar o no se dieron en las condiciones normales en que solía acostumbrarse hacer. Que su patrocinado manejó el ramo de los sobregiros por monto de millones de millones de colones y nunca antes hubo problemas.Alega que su cliente ha resultado ser un chivo expiatorio y es injusto que por su espíritu de servicio y haberse quedado trabajando durante el colapso financiero del Banco, no se le hayan pagado sus derechos laborales y haya tenido que enfrentar un proceso penal. 6.- En el punto sexto reclama que la sentencia se haya basado en los problemas de unos cuantos sobregiros y reprocha que se haya concluido que éstos adolecen de deficiencias e irregularidades. Objeta que no hayan tomado en cuenta los otros cargos indemostrados atribuidos al demandante, los cuales fueron invocados para despedirlo sin ninguna razón. 7.- En el punto sétimo dice que luego explicará, en un nuevo memorial, en cuanto al particular de los sobregiros que se tienen por mal otorgados. 8.-En el punto octavo señala que,como se aprecia de todo lo expuesto,el demandante actuó dentro del marco de sus atribuciones legales y según las directrices de la política financiera del Banco Anglo Costarricense, por lo que su despido resulta injustificado (folios 137 a 139). Posteriormente aportó, como prueba para mejor proveer,la sentencia penal absolutoria, limitándose a señalar, respecto de la misma, que: “2.-Como se explica muy bien en esa sentencia, mi representado careció de toda responsabilidad en los hechos penales que se le endilgaron, y que fueron calificados como diez delitos de peculado, en su momento, por la Fiscalía General de la República.” (folio 215). El Ad Quem advirtióque únicamente debía resolver esos reproches visibles a folios 137 a 139, dado que la ampliación de argumentos contenida en el escrito de folios 145 a 147 era extemporánea, lo cual resulta correcto pues, tal y como se explicó, en el Considerando anterior, no estaba obligado a pronunciarse respecto deéstos otros argumentos, nuevos, que se le formularon, ya fuera del plazo.

   VII.-

   Analizado el recurso de casación, se tiene que los motivos de agravio subsistentes,por los que acusa mala aplicación de la reglamentación existente, que lleva al tribunal a aplicar indebidamente la ley laboral, son los siguientes:Alega error de fondo por haberse ignorado la reglamentación y acuerdos de Directiva, entonces vigentes y obligatorios, que según dice, regularon el otorgamiento, aprobación, prórrogas y cancelaciones de los sobregiros. Asimismo, queno aportó la sentencia penal absolutoria para poner en duda la independencia de jurisdicciones, como parece lo mal entiende el Ad Quem,sino para una mayor comprensión de la problemática ocurrida en el Banco, pues dicha sentencia explica y aclara una serie de hechos, entre otros, la existencia de regulaciones, que según dice, justifica y explica, el quehacer del actor. Seguidamente divide la sentencia en tres secciones. En cuanto a la primera sección: A) SOBRE LA MANCOMUNACION:señala, en resumen, que era una práctica común y reglamentada, entre funcionarios de alto rango, para compartir responsabilidades, para subir el tope y así poder aprobar los sobregiros. Que es contradictorio que en la sentencia del A Quo, confirmada por el Ad Quem, se diga, por un lado, que se podía mancomunar, yque esto se le reproche, por otro lado, como una irregularidad laboral. Que en la sentencia penal se dice que eso estaba permitido; y que así lo dijeron E.B.A. y Á.G.,en el presente proceso.B) SOBRE LAS PRORROGAS: señala, en resumen, que los juzgadores también le sancionan por el otorgamiento de prórrogas, pese a que estaban autorizadas y reglamentadas y que él se limitó a su aplicación.Al efecto reseña lo declarado, en parte,por los testigos E.B. y Á.G.; así como dicho, sobre el particular, en la sentencia penal; y agrega, finalmente, que según lo explicado sobre la mancomunación, nada impedía las prórrogas, si es que se dieron. C) RESPECTO DE LAS GARANTÍAS: señala, en resumen, que no se le puede reprochar nada al respecto pues se trató de sobregiros verbales, que según el citado M. se autorizaban sin necesidad de que se firmara un documento, y que según el testigo E.B. se llenaba solamente una boleta; y que tanto éste, como el testigo Á.G., dijeron que él formaba parte de los funcionarios facultados para otorgarlos. Además, transcribe, enparte, lo considerado al respecto en la sentencia penal.

   D) EN CUANTO AL CASO DE BOTICA FRANCESA: alega que por no fue acusado, penalmente, por este caso, lo cual atribuye a que se estimó que su conducta no fue ilegal; y por eso pide se valore si su conducta representa alguna irregularidad, desde el punto de vista laboral. Que el caso de esta empresa se trató interbancariamente, a fin de ayudarla a superar su crisis financiera y así evitar otro tipo de problemas. Que por ser de sexto grado, una cédula hipotecaria es menos garantía que un cheque, aún sin fondos, por la responsabilidad penal de su emisor. Queno sabía que estuviera sin fondos, pues solo lo recibió, como sustitución de garantía, bajo su criterio, en razón de su alto cargo, para ayudar a la compañía y de paso favorecer a los intereses del Banco cargo, lo cual es normal, por lo que actuó conforme a los reglamentos y a las prácticas bancarias existentes, las cuales son fuente de derecho.Que como dijo el propio testigo de cargo, el cheque era por un monto de ¢30.000.000, superior a cédula hipotecaria, de sexto grado, por ¢25.000.000. Y que pese a que este testigo dijo que el cheque fue consultado y no tenía fondos, existe una duda, que le debe favorecer, pues ese documento no fue traído al expediente, amén de que el testigo dijo que fue su compañera, quien atendió el caso, y ella no declaró.

   E) Señala que es erróneo quese dijera que con las constantes prórrogas se evitaba que los sobregiros adquirieran una antigüedad de 180 días, y por ende se impidiera el cobro de los intereses pues en cada prórroga se cobraban, pues se acumulaban al principal,así como otros gastos y comisiones; o bien, que eso pudiera derivar, desde el punto de vista contable y financiero, en una utilidad ficticia, en caso de incumplimiento, como señaló el testigo y auditor, señor Q., ya que en ese caso, los intereses, así como el capital, se podían ejecutar, por la vía de las acciones de cobro. Señala que según la sentencia penal, era la Directiva y no él, la encargada de aprobar las políticas crediticias, y por eso, como simple ejecutor, no le cabe responsabilidad.F) ACLARACIÓN FINAL: señala que los sobregiros eran una realidad, y por eso existen algunos quese conocen y seguirán conociendo en los Tribunales. Y además, que cuando dijo que algunos sobregiros no se dieron en las condiciones normales en que en solían darse, no lo fue en el sentido de irregulares o ilegales,sino según lo explicado en la sentencia penal, esdecir, que fueron cambiando en sus modalidades, a través del tiempo, como “un gancho para jalar clientes”, como dijo el testigo G., conforme fueron cambiando las disposiciones normativas, para adaptarlos alas políticas de la Directiva. En cuanto a la segunda parte: señala que los sobregiros verbales estuvieron autorizados y regulados. Que actuó conforme a derecho y a las políticas existentes. Que siempre hubo garantía porque, aunque no se firmara documentación, el sobregiro constituía en si mismo una garantía, es decir, un título ejecutivo, para efectos de cobro judicial. Agrega que la mancomunidad y las prórrogas estuvieron permitidas, de ahí que no burló el control y fiscalización de Directiva o Auditoría, pues lo que hizo fue aplicar la reglamentación existente, como simple subgerente de crédito. En cuanto a la tercera parte: señala que, como se analizó, el actor cumplió, en su función,con todas las disposiciones reglamentariasexistentes y por eso el despido fue injusto.

   VIII.-

   Reiteradamente se ha establecido que los agravios formulados ante esta S., para que sean procesal y jurídicamente atendibles, deben haber sido necesariamente planteados ante los juzgadores de las instancias precedentes; por cuanto, de conformidad con los artículos 598 y 608, del Código Procesal Civil, aplicables en virtud del numeral 452, del de Trabajo; sólo pueden ser objeto del recurso, aquellas cuestiones que hayan sido propuestas y debatidas oportunamente por las partes; y, además, deben ineludiblemente haber sido invocadas, de previo también, ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia; cuando la sentencia que éste emita sea -como en el presente caso-, meramente confirmatoria del fallo dictado por el A-quo.Por consiguiente, los reclamos no formulados ante el Ad-quem, en virtud del principio de preclusión procesal, tampoco pueden plantearse válidamente en esta tercera instancia; quedando legalmente limitada, entonces, la competencia de la Sala.(Sobre este tema, pueden consultarse, entre otras, las sentencias N°s. 536, de las 9:40 horas; 537, de las 9:50 horas; y, 540, de las 10:20 horas, todas del 7 de setiembre del pasado año 2001).Analizados comparativamente los reclamos planteados, salta a la vista que las razones pormenorizadas que ahora expone, ante esta sala, y que en su criterio ameritan la procedencia del recurso, resultansorpresivas, en su inmensa mayoría, por novedosas, en relación con lo razonado, en su apelación; es decir, en relación con los motivos, más bien generales, en que apoyó su inconformidad y que a su juicio daban mérito para que el Ad Quem enmendara total o parcialmente la sentencia. En prueba está que en el punto sétimo de su apelación señaló que luego explicaría, en un nuevo memorial, en cuanto al particular de los sobregiros que se tuvieron por mal otorgados. De modo que, en virtud de ese principio procesal de preclusión, la Sala no puede analizar y resolver, sino solo algunos de los agravios ahora esgrimidos. Particularmente, en lo que tengan relación, ya no con una cuestión de hecho, sino de derecho, esto es, en relación con su alegato, general, de que el actor actuó dentro del marco de sus atribuciones legales.

   IX.-

   Así tenemos que, en su escrito visible a folio 215, por el cual ofreció la sentencia penal absolutoria, el actor se limitó a señalar que: “2.-Como se explica muy bien en esa sentencia, mi representado careció de toda responsabilidad en los hechos penales que se le endilgaron, y que fueron calificados como diez delitos de peculado, en su momento, por la Fiscalía General de la República.”. Como se ve, no señaló, en esa ocasión,como ahora explica, que lo hiciera con el propósito de dar una mayor comprensión de la problemática ocurrida en el Banco, o bien, porque en dicha sentencia se aclararan una serie de hechos, entre ellos, la existencia de regulaciones, para efectos de lo que pudiera servir y contribuir a la jurisdicción laboral. En consecuencia, resultan inadmisibles, por preclusión, los reparos de que el aporte de esa sentencia fue mal interpretado por el Ad Quem, y que por ende no se le dio el trato ideal, como herramienta para una mejor perspectiva del caso, pues se trata de alegatos que no formaron parte, como se dijo, del escrito de ofrecimiento de esa prueba. Toda vez que sobre ellos, evidentemente, no podía pronunciarse el Ad Quem, en tanto no le fueron expuestos. Por lo que a la S. le está vedado conocerlos y resolverlos, ya que de hacerlo, estaría actuando como órgano de apelación y no, como tercera instancia rogada, lo cual es ilegal, pues va en detrimento del derecho de defensa y debido proceso, en este caso, del demandado.En todo caso, aún admitiendo, como indica el recurrente, que dicha sentencia solo fue recurrida por la Procuraduría, respecto de los aspectos patrimoniales,es evidente que carece de firmeza, al menos, en cuanto a los puntos concernientes a la responsabilidad civil.Por consiguiente, no cabe sino avalar lo considerado por el Ad Quem al respecto pues, la circunstancia de que penalmente fuera absuelto de toda pena y responsabilidad, respecto del delito de peculado, en la modalidad de delito continuado en perjuicio de los deberes de la función pública, no neutraliza las faltas atribuidas. Toda vez que existe independencia entre la vía penal y la laboral; en la jurisdicción penal se resolvió de esa manera en aplicación del principio universal del in dubio pro reo en algunos de los casos acusados y por certeza en otros, particularmente porque se valoró que no se dio el elemento doloso en la conducta, lo que no es necesario en materia laboral para considerar negligente esa forma de proceder, y que dio lugar a que fueran consideradas faltas graves. En efecto, dicha absolutoria penal no debilita la procedencia de la falta, pues en una y otra vía la valoración que se hace de la prueba es distinta. Tampoco borra las irregularidades cometidas por el incumplimiento de las disposiciones normativas existentes, las que como servidor público debía cumplir en atención a principio de legalidad. En efecto, como se verá, no hay duda que las faltas cometidas son sancionables desde el punto de vista laboral, pues se trata de actuaciones incompatibles, inclusive,con lanormativa entonces existente.

   X.-

   La tesis que viene ensayando, de que las faltas imputadas no son sancionables desde el punto de vista laboral, sino actuaciones justificadas, a la luz de la normativa entonces existente, requiere para su admisión de la existencia de una norma jurídica de cobertura que lo habilitara. Cosa que, como se verá, no es así. A.- Los reparos bajo la letra a), a propósito de la MANCOMUNACIÓN, no son de recibo.Pese a que los argumentos sobre este punto resultan novedosos, ya que no fueron esgrimidos ante el Ad Quem, por lo que se trata de una cuestión precluida, aún así, no se advierte que existiera una norma expresa que lo habilitara para otorgar sobregiros en forma conjunta o mancomunada, al menos para la fecha de los hechos.De la citada sentencia penal se deduce, más bien, que no fue sino a partir de mayo de 1994 (Sesión 42-5-94) que la Junta Directiva autorizó, finalmente, la mancomunación. De lo cual se desprende, sin mayor esfuerzo de interpretación, que si eso fue así, fue porque antes de esa fecha no estaba autorizada, normativamente. Por lo que se puede concluir, como lo hizo el Ad Quem, que el actor fue partícipe de una práctica al respecto, lo cual resulta reprochable pues, como se sabe “...Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice. No tiene eficacia la renuncia de las leyes en general, ni la especial de las de interés público. Los actos y convenios contra las leyes prohibitivas serán nulos, si las mismas leyes no disponen otra cosa. La ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior; contra su observancia no podrá alegarse desuso, costumbre ni práctica en contrario. ...” (artículo 129 de la Constitución Política). De donde se deduce que en un sistema escrito y con mayor razón en un Banco estatal, regido por el Derecho Administrativo, al menos en cuanto a los actos de tramitación y aprobación internos, relacionados con la concesión de créditos, resulta lógico, por aplicación de los principios de legalidad y de reserva de ley, que no se admite la costumbre o práctica contra legem -que pretende modificarla o derogarla-, sino tan solo secundum legem-interpretativa o praeter legem- -supletoria-. En efecto, “En Derecho Administrativo, se ha negado el carácter de fuente de la costumbre por las siguientes razones:a) Se afirma que, en aplicación del principio de legalidad, las potestades son atribuidas a la Administración por una norma escrita. Ciertamente, las potestades de imperio son reserva de ley (artículos 12, párrafo 2º. -a contrario sensu-, 59, párrafo 1º., y 103, párrafo 1º. -a contrario sensu- LGAP) e, incluso el artículo 59, párrafo 2º, LGAP establece que “La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia”. En efecto, la LGAP establece que la regulación de potestades externas e internas debe efectuarse por norma escrita. Otro límite importante de la costumbre como fuente de derecho, es la contenida en el artículo 85, párrafo 3º., LGAP al establecerse que no podrán hacerse transferencias de competencia -por medio de la delegación, avocación, etc.- mediante práctica, uso o costumbre. b) El administrado no puede imponerle vínculos o límites a la Administración Pública, por lo que las dos partes de la relación jurídico administrativa no participan en la formación de la costumbre, sino solo una de ellas -administración pública-. Lo anterior es cierto, toda vez, que la costumbre administrativa emana de las prácticas de la Administración Pública como una forma de autolimitación de su discresionalidad en provecho del administrado. La costumbre, para que funja como fuente del Derecho Administrativo, debe ser motivo de sujeciones o límites para la Administración Pública en beneficio del administrado. N., sobre el particular, que el artículo 8º. LGAP establece que el ordenamiento jurídico administrativo se entenderá integrado por las normas no escritas “...necesarias para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la Administración y la dignidad, la libertad y los otros derechos fundamentales del individuo.” Las prácticas administrativas que dan origen a costumbres, suelen estar referidas a la organización y el procedimiento administrativo por lo quesuelen tener una repercusión interna o indirectamente externa.”. (E.J.L.. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I.P. General. Primera Edición 2002. Biblioteca Jurídica DIKE, pags. 189 y 190). De donde también se deduce que la práctica administrativa no procede contra legen. Y en el extinto Banco Anglo existía el “REGLAMENTO DE LAS FACULTADES PARA LA CONCESIÓN DE CRÉDITOS”, cuya última modificación se dio por el artículo 6, sesión Nº 62/07/92, del 3 de agosto de 1992 (ver paquete No. 2, de documentos adjuntos), el cual definía, claramente, la competencia por el monto -¢15.000.000 en el caso del actor, como subgerente- que no podía sobrepasarse pues establecía que dichas facultades eran inherentes a sus cargos y no personales y que los limites fijados para cada funcionario eran individuales e independientes. También existía el “MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA TRÁMITE Y COBRO DE SOBREGIROS EN CUENTA CORRIENTE”, desde enero de 1988, 1992 (ver paquete No. 2, de documentos adjuntos), el cual establecía, en lo de interés, en el acápite II, punto Nº 5, que si el monto de la obligación sobrepasaba sus facultades,debía someterlo a conocimiento del funcionario con mayores facultades o a la junta directiva si fuere necesario.Como algunos sobregiros mancomunados fueron anteriores a mayo del 1994, no cabe sino concluir que fueron otorgados, por el actor, irregularmente, es decir, contra legem. Los testimonios que en su apoyo cita el recurrente no son de recibo, por lo mismo, toda vez que, por principio, los testigos no prueban contra documentos. Por eso, en el caso resulta inadmisible lo dicho por el testigo Á.E.G.T., toda vez que se refiere, evidentemente,a dicha práctica y a lo sumo a la autorización posterior de junta directiva. Lo mismo cabe predicar, en cuanto a lo dicho al respecto por el testigo E.B. A. (folios 40-42). Sobre el particular el testigo -ex auditor- J.T. Q.R. fue claro al declarar: “En relación con la mancomunidad de facultades para aprobar o prorrogar sobregiros, que yo llegué a detectar, no era costumbre en el Banco Anglo.- Es claro que (sic) Manual de sobregiros respecto a que si el monto de un crédito excede a las facultades de un funcionario, deba acudir a un funcionario con mayor facultad e inclusive a la Junta Directiva, en otras palabras las facultades son individuales y quedaría sin sentido el accionar de los cuerpos colegiados ante la posibilidad de mancomunar pudiendo llegar a sustituir por esta vía a la misma Junta Directiva si se lo propusieran. -Las facultades a partir del año noventa y dos de los funcionarios, eran de treinta millones de colones para el señor Gerente, quince millones para el señor Subgerente de Crédito, el aquí actor, y diez millones para el resto de los subgerentes-. Si bien es cierto en el año ochenta y siete la Junta Directiva en ese entonces tomó un acuerdo que permitía mancomunar lo hacía de manera taxativa y señalaba un monto máximo de ocho millones, si mal no recuerdo, para el G. y uno de los subgerentes.- Sin embargo, a partir de mil novecientos noventa y dos cuando se revisaron las facultades de la gerencia y subgerencias así como cuando se conoció en Junta, la respuesta dada a uno de los informes de la AGEF en donde ratifica el M. para el Trámite y cobro de sobregiros, en ese momento queda obsoleto o sin sentido el acuerdo del año ochenta y siete, por cuanto uno solo de los funcionarios superaba la suma que anteriormente lograba mancomunadamente, de tal manera que no era factible mancomunar facultades a partir de la fecha en que se tomó este acuerdo en el año noventa y dos.” (folio 57). Por lo que se ha de tener como una falta grave, en tanto con ello se transgredió el apartado II punto 5, del tantas veces citado MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA EL TRÁMITE Y COBRO DE SOBREGIROS EN CUENTA CORRIENTE, cuya vigencia no ha sido negada por el actor.B) Los reparos bajo la letra b), a propósito del otorgamiento de PRORROGAS, tampoco es atendible porque se omitió incoarlo ante el Tribunal.En todo caso, no solo se trata de si era posible o no prorrogar sobregiros, porque el A Quo no alude, al menos no, solamente, a la cuestión de las prórrogas, sino también y sobre todo, a que no se podía dar un sobregiro existiendo otro pendiente -lo cual fue confirmado por el Ad Quem-, y que esto sucedió, en el caso de AUTO TRANSPORTE EL CARMEN DE GUADALUPE, donde se demostró que estando vigente un sobregiro de ¢2.000.000, se concedió otro sobregiro de¢20.000.000. (hecho probado Nº 8, sustentado en el testimonio de R.Á.C.M., folios 38-39) En efecto, en los documentos de archivo adjuntos, consta que los señores AGUILAR MOJICA Y COB SABORÍO autorizaron,en fecha 3 de febrero de 1994, un sobregiro nuevo, por ¢20.000.000, en la cuenta no. 407717-8, de dicha empresa, hasta el 3 de marzo del 1994, a pesar de que existía otro sobregiro pendiente, autorizado por el propio actor, señor A.M., en fecha 18 de enero de 1994, en esa misma cuenta y empresa, por ¢2.000.000, hasta el 18 de abril de 1994. Sin que por ninguna parte conste que con la constitución del nuevo sobregiro se hubiera cancelado el anterior (ver folios 0000010,0000011, 0000012 y 0000013, del expediente administrativo, paquete Nº 2.). Así lo confirma, además, el testigo R.A.C.M., quien fungió, a la sazón, para la antigua SUGEF, quien declaró, en lo de interés, que: “En el caso de Auto Transportes, estando vigente el sobregiro de dos millones, se concedió el de veinte millones de colones, recuerdo que en la misma boleta de aprobación a mano (no se quien los escribió, se concedió que tenía vigente otro sobregiro de dos millones de colones)”. (folio 39 frente). Por su parte, el testigo -es auditor- señor J.T.Q.R. dijo, en lo de interés, que: “Es importante mencionar también que una de las irregularidades que encontré fueron dar más de una autorización de sobregiros para una misma cuenta, lo que también contraviene lo establecido en el Manual dada la naturaleza misma de la cuenta corriente en la que se maneja un único saldo.- En otros palabras no era viable la existencia de más de un sobregiro en una cuenta corriente.” (folio 56). Hecho probado éste, sobre el cual se conformó el actor, en todo caso, en cuanto no fue impugnado, por él, ante el Ad Quem, y mucho menos ante esta sala; el cual entonces seha de tener como una falta grave, en tanto con ello se transgredió el apartado II, punto 12 del tantas veces citado MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA EL TRÁMITE Y COBRO DE SOBREGIROS EN CUENTA CORRIENTE, de 21 de enero de 1988, a la sazón vigente, que literalmente disponía que: “no pueden existir dos sobregiros autorizados para una misma cuenta corriente, pero sí puede constituirse un nuevo sobregiro para cancelar el anterior”. Sobre todo porque, de esos mismos folios se desprende que se trataba, en uno y otro casos, de autorizaciones de sobregiros nuevos y/o independientes, pues a pesar de asignárseles el mismo Nº 580194, ambos aparecen, en las fórmulas de la sección de cuentas corrientes, bajo el código de tipo de sobregiro “1 -autorización” y no bajo ninguno de los otros códigos, por ejemplo “2-cancelación”, o “3-prorroga, reducido o aumento”; amén de que en las boletas de autorización, firmadas por el aquí actor, señor M., recibidas por dicha sección, tan solo se indica, a modo de nota “ les ruego tomar nota y realizar los trámites necesarios”, y de ningún modo, que se tratara, p.ej. de una prórroga, una cancelación o de un aumento, y mucho menos, que fueran sobregiros provisionales. C) El reclamo enunciado con la letra C), a propósito de las GARANTÍAS, tampoco resulta admisible, porque igualmente no fue formulado ante el Tribunal.En todo caso, si bien en la sentencia penal se indica que no se debe perder de vista que “la calificación que tuviera determinada persona ya física ya jurídica en su historial como cliente del banco eran aspectos que según el artículo 5 del manual de procedimientos daba potestad de aplicar “su propio criterio”...” y que existieron prácticas bancarias en virtud de las cuales con el tiempo se prescindió del otorgamiento de garantías,tampoco se debe perder de vista, como se dijo, que las prácticas contra legen son ilegales -y más que eso, inconstitucionales-, y que el punto 5 del apartado II del citado manual de procedimientos, en verdad lo que establecía era una potestad discrecional, mas no una libertad total o absoluta, al establecer que “el funcionario resuelve el sobregiro, aprobando o denegando el mismo, según su propio criterio y el análisis de los datos en su poder.” (énfasis suplido);lo cual significa, desde luego, que si bien los sobregiros verbales -o “no autorizados”- podía aprobarlos o denegarlos, según su propio criterio, no podía hacerlo al margen de la normativa existente, sino sujeto, en todos los casos, a los límites de la razón, de la lógica, la técnica y la ciencia, entre otros, pues muy claro establece esa misma norma que dicho criterio debía estar basado, en un sentido o en el otro, en el análisis de los datos en su poder.A cuyo efecto podemos citar, p. ej. el análisis de estados financieros auditados por un contador público autorizado externo, por lo menos del último período fiscal inmediato anterior. Requisito vigente, al menos hasta abril de 1994, toda vez que no fue sino por el artículo 15 de sesión de junta directiva Nº 30-4-94, del 12 de abril de ese año, en que se acordó, en lo que interesa, que la instancia de aprobación podría eximir de este requisito a la empresa solicitante (ver documento en paquete No. 1). De donde se deduce que antes de esa fecha no podía prescindirse de ese requisito,que en el caso se echa de menos. Por lo demás, es evidente que se hizo un uso abusivo de los sobregiros “no autorizados” o verbales, toda vez que según el punto 4 del acápite I del citado Manual, “Los sobregiros no autorizados, son aquellos que se originaron, principalmente, por el cambio de un cheque o la tramitación de una nota de débito a una determinada cuenta con fondos insuficientes, para cubrir la transacción.”. Y de ningún modo, una forma de soslayar los requisitos existentes para los créditos, normales y corrientes. O., por lo demás, que el testigo R.Á.C.M., quien trabajó con la entonces Auditoría General de Entidades Financieras, declaró, en lo de interés, que “El procedimiento que seguimos fue el siguiente: 1.- Indagamos qué estudios previos se habían hecho para la concesión del sobregiro.- 2.- Si se analizó la capacidad de pago del deudor.- 3.- Fines con que se iban a utilizar los recursos. 4.- Garantías ofrecidas.- En los casos mencionados -se refiere a dos sobregiros otorgados a Autotransportes El Carmen de Guadalupe-, encontramos que había un tipo de sobregiros denominados verbales, donde los funcionarios autorizados por la Junta Directiva otorgaban o concedían los sobregiros sin que fueran tramitados por el Dpto. de Crédito. (...) Nosotros buscamos qué estudios se habían hecho para el otorgamiento del crédito, pero no encontramos documentación de respaldo, (estudios de crédito para concederlo), por lo que verificamos en Custodia que es donde se guardan documentos que sirven de garantía a los diferentes créditos si existía algún documento para estos sobregiros, esto más que todo con el último de los sobregiros que era de los mayores.- El encargado de custodia nos firmaba una lista de varios sobregiros donde se dejaba constancia que no había documentos de los indicados en ella. En el caso específico que mencioné hay constancia de esto.” (folio 38 frente y vuelto). Más adelante señaló que: “En el caso de Auto Transportes El Carmen, no se encontró ningún documento de respaldo o garantía, (hipoteca, letra de cambio), de esto el encartado de Custodia firmó una constancia.” (folio 39 frente y vuelto). Situación que desde luego no podía desconocer el actor, toda vez que el testigo y auditor, señor Q.R., declaró: “...Respecto a criterio de Organos fiscalizadores externos, tuve conocimiento a finales del año de mil novecientos noventa y dos de un pronunciamiento, emitido por la Contraloría General de la República en que entre otras cosas señalaba la ilegalidad de otorgar créditos sin garantía refiriéndose al crédito en cuenta corriente.- A raíz de mis preocupaciones y dado que la misma Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional señala la obligación de tomar garantía al conceder un crédito, puse en conocimiento al Gerente con copia para los Subgerentes de este pronunciamiento, mediante un oficio que es el número 1-93,ya que fue a principios del año de mil novecientos noventa y tres, época en la cual el actor era subgerente.- Deseo ampliar aquí que no fue esta la única nota, ya que existe una serie de notas, incluyendo una en la que invité al actor a presentar un documento ante la Junta Directiva como punto de partida para discutir y revisar la situación del crédito en cuenta corriente que venía dando.” (folio 56 frente y vuelto).Razones por las cuales se deben rechazar los reproches expuestos, en este punto,por el apoderado del actor. E) El agravio contemplado en el ítem e) del memorial de agravios, se omitió presentarlo ante el Ad-quem. Ahora bien, a pesar de que el recurrente señala que las constantes prórrogas no impedían el cobro de intereses, en virtud de que se capitalizaban, en cada ocasión y que por eso, en caso de incumplimiento se podían hacer efectivos, por la vía del cobro; eso no quita que, como se señaló el demandado, en la contestación, con su actuación no solo facilitó la perpetuación de esos sobregiros, transgrediendo el apartado II, punto 10 del tantas veces citado MANUAL DE PROCEDIMIENTOS PARA EL TRÁMITE Y COBRO DE SOBREGIROS EN CUENTA CORRIENTE, de 21 de enero de 1988, a la sazón vigente, que literalmente disponía que: “En el caso de que un cliente desee prorrogar un sobregiro, deberá solicitarlo por escrito a la Sección de Préstamos, antes de vencimiento del mismo, para que se realicen los trámites correspondientes. Según acuerdo de la Junta Directiva de la sesión 68-8-86 del 18-8-86, artículo 5, se determinó ampliar a 90 días el plazo para los créditos en cuenta corriente, prorrogable a solicitud del cliente y a juicio del Banco, por períodos iguales, hasta un año. No podrá prorrogarse un sobregiro que haya llegado a su vencimiento.”; sino además, y sobre todo, porque por esa vía se hace suponer utilidades que a la postre son ficticias, en virtud de que las constantes prórrogas evitaban que éstos llegaran a estar morosos y se aplicara el inciso 3) del artículo 56 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Supuesto que, si bien se mira, fue, precisamente, el explicado por el Auditor, señor J.T.Q.R., al señalar: “Considero importante mencionar que prorrogar los sobregiros generaba su acrecentamiento en virtud de que los intereses se cargaban a la propia cuenta y en consecuencia el saldo sobregirado crecía y podía derivar en utilidad ficticia para la Institución.- Lasconstantes prórrogas evitaban que el sobregiro cumpliera más de ciento ochenta días de vencido y en consecuencia no era posible aplicarlo lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, respecto a no contabilizar intereses para aquellos créditos con más de ciento ochenta días de vencidos.- Recuerdo casos como el de Importadora Numa en donde el actor actuó conjuntamente con otro funcionario de quien no recuerdo su nombre para prorrogar el sobregiro.- Otro caso fue con la cuenta corriente de Limonal S.A., Ecológico Rent a car, E.Q.G., Pavimentos Nacional S.A., entre otros,...”.(folio 56).Por lo que a nada conduce el reproche de que lo dicho por el señor Q. lo es desde el punto de vista de la auditoría, al ser esa, precisamente la cuestión. Toda vez que, como el mismo recurrente explica, de acuerdo con la ley, no se pueden contabilizar intereses para créditos con más de 180 días (6 meses) de vencidos, o sea,llevarlos a los estados financieros, -como si fuesen utilidades, ya realizadas- pues no se han generado, realmente- ya que tan solo constituyen un devengo -sobre todo porque son de dudosa recuperación (por la duración del crédito), bajo el expediente, decimos nosotros, de las constantes prórrogas. D) El agravio contemplado en el ítem D), del memorial de agravios, sobre el caso de BOTICA FRANCESA, se omitió presentarlo, totalmente, ante el Ad Quem, y por ello inadmisible. En todo caso, el alegato resulta improcedente. No hay duda que al aceptarse un cheque, en sustitución de una cédula hipotecaria, así fuera aquel por un monto mayor, y ésta de sexto grado, se actuó con ligereza y en contra del sentido común. Lo cual resulta inaceptable sobre todo en un funcionario bancario de alto rango y amplia trayectoria, como era el actor. Basta con decir que,como bien se sabe,un cheque librado y recibido en garantía, como lo recibió el actor, pierde por ese solo hecho sunaturaleza, es decir, su condición de orden incondicional de pago; enervando así, por lo mismo, simultáneamente, la responsabilidad penal que el emisor tiene, al librar un cheque sin fondos, precisamente por la evidente ausencia de dolo. Amén de suscitar dificultades, en la vía civil de cobro ejecutivo, por las mismas razones.Sea como sea, el caso es que el susodicho cheque resultó sin fondos, al ser consultado, lo cual implica, desde luego, que existía, y así debió presumirlo el actor, el indebido designio de obtener una fuente de ingresos para pagar lo que en normales condiciones, no se estaba en capacidad económica de cumplir. Lo dicho hasta ahora nos lleva a rechazar el reparo del punto F), del memorial de agravios, es decir, la aclaración que se hace, a propósito de lo dicho por el recurrente, en el punto 5 de su apelación, toda vez que en dicha ocasión admitió, sin lugar a dudas, en cuanto a los sobregiros analizados por el A Quo, “...que por una u otra razón se dejaronde pagar o no se dieron en las condiciones normales en que solía acostumbrarse hacer...”. (verfolio 138). De conformidad con todo lo analizado, hasta ahora, resulta ocioso analizar el resto de agravios, por los que alega, que los sobregiros verbales estuvieron autorizados y regulados; que actuó conforme a derecho y a las políticas existentes, que siempre hubo garantía porque, aunque no se firmara documentación, el sobregiro constituía una garantía, un título ejecutivo, para efectos de cobro. O bien, que la mancomunidad y las prórrogas estuvieron permitidas, y que por ello no burló el control y fiscalización de Junta Directiva o de Auditoría, pues solo aplicó, como simple subgerente, la reglamentación existente. O también, en cuanto señala, que el actor cumplió, en su función, con todas las disposiciones reglamentarias. Pues esas alegaciones resultan, por todo lo anteriormente señalado, inútiles, por inconducentes. Por consiguiente, el recurso no puedeacogerse; dado que, los yerros apuntados, a juicio de esta S., no se produjeron.

   XI.-

   Por las razones dadas, es posible concluir que el despido del señor A.M., resulta justificado, ya que, por su alta jerarquía, como subgerente de Crédito,amplia trayectoria laboral y sus funciones técnicas, estaba obligado a predicar con el ejemplo y proceder con estricto apego a la normativa existente y técnicas que rigen la actividad bancaria, conforme a la doctrina del artículo 213 de la Ley General de Administración Pública. Muy por el contrario, las actuaciones de don E. revelan un menosprecio de la normativa entonces existente. Entre otras, pero no exclusivamente, como se dijo, al extralimitarse en su competencia, como Subgerente de Crédito, es decir, en sus facultades, inherentes a su cargo y no personales, individuales e independientes (vicio grave, conforme con el artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública, subsidiariamente aplicable); aprobar sobregiros, existiendo otro pendiente, en la misma cuenta; y aceptar una inconveniente sustitución de garantía; poniendo en riesgo el patrimonio público que le había sido confiado custodiar. Los hechos citados son -además- de signo contrario a las exigencias de la buena fe, entendida como lealtad, rectitud y probidad, en el desempeño de las funciones encomendadas al servidor público, capaces de constituir una falta grave que justifica el despido sin responsabilidad patronal. Resulta inexcusable que habiendo ingresado a laborar para el Banco desde el 6 de noviembre de 1961, como empleado en servicios generales y de ahí en adelante, haber escalado diversas posiciones, hasta llegar a ocupar el cargo de Sub Gerente de Crédito, en 1991, según refiere, haya incurrido en los yerros que se puntualizaron. Sobre el tema de lasfaltas cometidas por los funcionarios bancarios esta S. ha expresado:

   “Existen entonces, intereses patronales connotados que necesitan tutela jurídica especial, los que pueden observarse desde el ángulo de las exigencias generales por la índole institucional y pública de los Bancos, y en razón de la clase de actividades a que se dedican, y por último, a las exigencias particulares en razón del cargo que se ocupe.Las exigencias generales son deberes muy calificados que se aplican a todos los empleados bancarios, aunque no hayan sido expresamente incluidos en los contratos de trabajo, ni en el reglamento, pero que se estiman incorporados a la relación de trabajo en forma tácita en virtud de la naturaleza estatal y pública de nuestros Bancos y del mandato derivado del párrafo primero del artículo 19 del Código de Trabajo, toda vez que, el negocio bancario exige seguridad económica, seriedad, buena fama y demás requisitos necesarios para su desarrollo.Las exigencias o deberes particulares, deben relacionarse con las generales, pero encuentran su origen principal en el cargo que el empleado ocupe.Aquí el elemento "confianza" alcanza relieve de mucha importancia en la evaluación de las faltas del empleado bancario y particularmente si va en relación la falta misma con las obligaciones específicas del empleado.Por último, las condiciones y merecimientos personales del empleado pueden actuar como, "circunstancias agravantes" o bien como "circunstancias atenuantes" (voto N. 114 de las 14 horas del 1° de agosto de 1989). "... en tratándose de faltas cometidas por funcionarios o empleados bancarios, debe procederse con una mayor circunspección en su valoración, dado que está de por medio el prestigio y la imagen de la entidad, en relación con terceros que ocupan sus servicios, para el manejo y custodia de dineros y de títulos.Por la especial y delicada naturaleza de su función, el servidor bancario en general debe ser un trabajador probo, intachable, leal y, fundamentalmente, confiable; siendo todas éstas, características y obligaciones inherentes a su contrato de trabajo -artículo 19 del Código de Trabajo-. En el momento en que un servidor de un Banco, estatal o privado, comprendidos todos, a su vez, dentro del concepto de Sistema Bancario Nacional, contraría alguna de esas obligaciones que le impone el vínculo contractual, en provecho de un tercero o para favorecerse en lo personal, no cabe la menor duda de que pone en entredicho la estructura y la organización internas de la entidad, desmejorando, en ese tanto, el buen servicio que están obligados a prestar, para la puesta en marcha de programas o de proyectos de beneficio colectivo, en tanto contribuyen al mejoramiento y a la reactivación económica del país, con dineros públicos o privados, en el contexto de la banca mixta. En esas condiciones, cuando el funcionario bancario atenta contra la estructura interna de la Institución, quebrantando el marco jurídico allí vigente, que regula su proceder actuará, a su vez, contrariamente a la buena fe, probidad, lealtad y confianza, que inspiran su contrato de trabajo y, por ello, se hará acreedor a la máxima sanción a imponer, a saber, su destitución sin responsabilidad patronal. Valga poner de relieve que, el proceder censurable del servidor, no necesariamente debe causar un perjuicio económico, real y efectivo al patrono; puede ser inclusive potencial, pero no por ello deja de ser sancionable, a raíz del deterioro al prestigio que puede deparar a la imagen del Banco, tanto interna como externamente." (resolución N. 202 delas 16:05 horas del 3 dejulio de 1996). “Con relación a las faltas cometidas por el empleado bancario, la Sala ha reiterado el criterio de que basta con determinar hechos, que razonablemente, hagan perder la confianza en el servidor; como lo es una conducta negligentegrave, que ponga en peligro los bienes del empleador; para que, justificadamente, éste pueda ponerle fin a la relación, pues de esa manera la idoneidad del empleado, para cumplir con sus obligaciones, resulta en entredicho.Este tipo de funcionarios, por el hecho de realizar actividades relacionadas con el manejo de sumas considerables de dinero, están obligados aún más que cualquier otro trabajador a actuar en forma sumamente cuidadosa, poniendo la mayor diligencia en el desempeño de sus tareas; pues, de no hacerlo, se pueden afectar seriamente los intereses de la entidad bancaria, su empleadora, como sucedió en el asunto del cual se conoce (ver Votos de esta Sala números 79, de las 9:10 horas, del 17 de agosto de 1988 y 40, de las 9:50 horas, del 12 de marzo de 1993).En consecuencia, sus faltas deben ser valoradas con mayor rigor, pues, un mal funcionamiento del sistema no sólo puede lesionar a la entidad desde el punto de vista económico, sino también puede afectar su prestigio e im agen, en relación con terceros que ocupan sus servicios, para el manejo y custodia de dineros y de títulos” (fallo N. 416 de las 11 horas del 27 de julio del 2001)

   XII.-

   La Sala concluye, en definitiva, que las objeciones del casacionista en punto a que su despido es injusto, sobre la base de que actuó conforme a la reglamentación existente, no son de recibo. Y por lo consiguiente, que los actos reprochados al actor, que en el caso se tuvieron por probados y que fueron calificados de faltas graves, así como la sanción impuesta, tienen plena justificación legal, y que las censuras que este ha venido ofreciendo, no son más que reproches que no tienen la virtud de borrar las faltas cometidas. En consecuencia, se debe rechazar el recurso incoado, y confirmar la sentencia impugnada.

   PORTANTO:

   Se confirma la sentencia recurrida.

   Orlando Aguirre Gómez

   Zarela María Villanueva MongeBernardo van der Laat Echeverría

   Julia Varela ArayaRolando Vega Robert

   Exp.95-000326-0213-LA

   dhv