Sentencia nº 00300 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 16 de Abril de 2008

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las nueve horas deldieciséis de abril de dos mil ocho.

Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra G,costarricense, mayor de edad, casado, vecino de Mercedes de Montes de Oca, cédula de identidad número xxx, yM. costarricense, mayor de edad, divorciado, vecino de Los Colegios enMoravia, cédula de identidad N° xxx; por el delito de Peculado, en perjuicio de la Municipalidad de Montes de OcaIntervienen en la decisión del recurso los Magistrados J.M.A.G., P.; J.A.R.Q., M. P.V., L.G.V. y C.E.N., estos dos últimos en calidad de Magistrados Suplentes. Interviene además el licenciado M.J.S.F., como representante del Ministerio Público.

Resultando:

1. -

   Que mediante sentencia N° 675-2004 de las trecehoras con treinta minutos del veinticuatro de noviembre del dos mil cuatro, el Tribunal de Juicio del Segundo Circuito Judicial de San José, resolvió: “POR TANTO: Deconformidad con los artículos 39y41dela Constitución Política, artículos 1, 30, 45, 354 párrafo primero en relacióncon el artículo 77 del Código Penal 1, 9, 265, 358, 360, 361, 363, 364, 365, 366 del Código Procesal Penal, por Unanimidad SE ABSUELVE DE TODA PENA Y RESPONSABILIDAD a J.yM. por la comisión de un delito de PECULADO, en perjuicio de LA MUNICIPALIDAD DE SAN PEDRO DE MONTES DE OCA. Se resuelve sin especial condenatoria en costas, corren los gastos del proceso por cuenta del Estado. HÁGASE SABER. (sic). Fs.Licda. R.P.M.Lic. J.L.S.C.Licda.DorisG.S..

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento el licenciadoMinor J.S.F. quien figura como representante del Estado;Alegainobservancia de los artículos 142 y 369 del Código Procesal Penal, violación a las reglas de la sana crítica, infracción a las reglas de la lógica,.-Solicita se case la sentencia y se ordene el reenvío de la presente causa al Tribunal de origen para su nueva sustanciación.-

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, la Salaentró a conocer del recurso.

4. -

   Que en losprocedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

   Informa la Magistrada P.V.; y,

   Considerando:

   I- Fundamentación contradictoria. Violación a las reglas de la sana crítica: M.S.F. y D.H.J., fiscales del Ministerio Público, impugnan la sentencia que absolvió a los imputados por el delito de peculado. En los seis motivos por vicios de naturaleza procesal, expuestos de manera independiente, los impugnantes exponencuestionamientos a la fundamentación de la sentencia, que estiman lesiona las reglas de la sana crítica. Todas las alegaciones se encuentran estrechamente relacionadas y abordan puntos en común, razón por la cual se conocen y resuelven en forma conjunta. Los cuestionamientos son los siguientes: i)el Tribunal concluye, en forma contradictoria, en el hecho probado número tres, que Z.contrató la publicidad del periódico “La Lechuza”, para de seguido afirmar que lo hizo para que sirviera como órgano informativo de la Municipalidad. Pese a ello además se afirma que no existió ningún acuerdo del Consejo Municipal de Montes de Oca para crear algún medio oficial de comunicación. El Tribunal concluye que los acusados nunca se pusieron de acuerdo para crear un medio privado que se financiara con fondos públicos, ni contrató el tiraje del periódico. Estiman que es contradictorio este razonamiento pues no es lo mismo crear un órgano informativoque un medio informativo. Al denominarse al periódico “órgano” de “inmediato” se le convierte en parte de la organización municipal. El Tribunal le reconoce indistinta y contradictoriamente la naturaleza de órgano y medio informativo “privado”. “En efecto, si ‘La Lechuza’ era un ‘órgano informativo municipal’, entonces la intervención del co-encartado A.como supuesto empresario independiente que lucraba con la venta de publicidad y el supuesto pago municipal de publicidad de A.ordenado por el co-encartado Z.revelaría sin duda el empleo a favor de un tercero de los recursos municipales.De esta forma, todo el razonamiento construido por el órgano juzgador, en torno al simple pago de publicidad, caería en el vacío y se constataría la hipótesis acusatoria en cuanto al peculado […]”. ii) con sustento en todos los documentos internos de la Municipalidad que motivaron los pagos que se cuestionan, el Tribunal concluyó que el concepto de tales erogaciones era por publicidad. Sin embargo, estiman los impugnantes que de la revisión de tales documentos no se tiene a A.como beneficiario de alguno de tales pagos ni como proveedor de servicios de publicidad. La nota que A.presentó a la Municipalidad describiendo las tarifas no es más que un ofrecimiento de servicios o factura proforma que no se traduce en vínculo contractual alguno. Señalan que dos de los pagos se hicieron a “Editorial La Razón” y no a A, por lo que la inferencia que hace el Tribunal no se deriva de la prueba en que se apoya; iii) El Tribunal concluye que Z.contrató con A. servicios publicitarios y que no hubo relación alguna con “Editorial La Razón”. Sin embargo, en la documentación de control interno de la Municipalidad aparecen dos pagos hechos a la citada Editorial y además, estiman que no existe un documento que acredite contratación alguna entre la Municipalidad y el coimputado A. Consideran que los juzgadores nunca analizaron dos documentos incorporados al debate como son las facturas pro forma de Editorial La Razón dirigidas a la Municipalidad de Montes de Oca en las que se ofrece el servicio de tiraje de un periódico sin la intervención de A. Si bien esta factura no acredita vínculo contractual, la documentación de la Municipalidad se hizopara efectuar pagos a Editorial La Razón. “El vicio alegado es fundamental por cuanto para el Tribunal de Juicio es un hecho probado la contratación entre la Municipalidad de Montes de Oca y el co-encartado A. Esta supuesta constatación realizada por el Tribunal sustenta, a su vez, la conclusión del Tribunal en el sentido de que A.-simplemente proveyó a la Municipalidadde los servicios previamente contratadosa un empresario independiente que asumía la totalidad de los costos de producción, cuando lo cierto es que la Municipalidad, por orden del encartado Z, pagó los costos del tiraje del periódico con el cual lucraría el co.encartado A. […]”. Para los recurrentes es obvio que, en virtud de ello, los pagos se hacen a la editorial y no al coimputado, no obstante lo cual el Tribunal insiste en señalar que el contrato era con A. iv) El Tribunal atribuye a “un error” el hecho de que en las órdenesde compra se consigne que se paga tiraje de un periódico cuando en realidad se estaba pagando publicidad contratada a A.Los juzgadores estimaron que los empleados y funcionarios Municipales siempre creyeron que se trataba del tiraje del periódico porque desconocían los pormenores de la contratación que se hizo directamente por el Alcalde, el imputado Z. Según los impugnantes, de la documentación de control interno de la Municipalidad “no puede inferirse” que existiera algún error. El único documento donde A.consignó las tarifas a cobrar y que señala que los pagos deberían efectuarse a Editorial La Razón es un “simple ofrecimiento de servicios” y no existe ningún documento que oficialice el supuesto vínculo contractual. Señalan que tampoco la prueba testimonial constituye asidero para tal inferencia de los juzgadores. Éstos concluyen que los deponentes G. y S. creyeron que se estaba publicando un periódico Municipal y no sabían que era la publicidad, de lo que se enteraron hasta que intervino la Contraloría. Sin embargo, según los impugnantes, del testimonio de G. se desprende que él no estaba en algún error, pues reconoció que hizo dos órdenes con conceptos diferentes. En cuanto a W. él se refirió a los términos del contrato de servicios suscrito entre A.y el coimputado Z.como Alcalde que no tiene relación con el tiraje del periódico como –afirman-, el propio Tribunal lo reconoció, por lo que de su testimonio no puede inferirse la existencia de un error en cuanto a los alcances de los pagos. Finalmente, señalan que la deponente S. tenía claro que se trataba de pagar el tiraje del periódico y no la publicidad y tampoco valoró el Tribunal que la testigo dijo que al observar en debate la cotización que E, de Editorial La Razón, hizo para el tiraje de 9000 ejemplares que ella concluye que debe ser de La Lechuza, aunque no se dice en la factura. Puntualizó que ella se enteró que dicho periódico no era de la Municipalidad hasta que la Contraloría intervino. El error –aducen los impugnantes- de la testigo, nunca fue sobre la naturaleza del gasto, sino sobre la titularidad del medio informativo. Ella sabía que se pagaba el tiraje del periódico y creía que era Municipal, aspectos que el Tribunal confunde. Incluso la conclusión del Tribunal en cuanto a que los pagos eran por publicidad contradice la propia declaración de A.quien admitió que los cheques se giraron para la impresión del periódico, aduciendo que el primer tiraje es el más caro y que él perdió dinero, pues al principio nadie compra publicidad y por eso señala que él sólo cobró la impresión del periódico. Por todo ello aducen que la conclusión de la existencia de un error en los funcionarios municipales no encuentra respaldo alguno. ”En efecto, si la premisa sobre la cual se basa el fallo absolutorio es que la Municipalidad pagó publicidad y no el tiraje del periódico, entonces al descartarse cualquier error en la actuación municipal sobre la naturaleza del gasto y establecerse que la corporaciónmunicipal nunca pagó publicidad, de ello se deriva que la Municipalidad, por orden del encartado Z, cubrió parte de los costos de producción de un periódico privado en provecho de su propietario, el encartado A, con lo cual se tendría por acreditada la hipótesis acusatoria […]”. v)El Tribunal señaló que el hecho de que se haya consignado en las facturas el concepto de “tiraje” puede hacer caer en el error de pensar que la Municipalidad pagó todo el periódico cuando lo cierto es que considerando los costos de publicidad en la cotización que A.hizo se evidencia que eran bastante altos y lo que se pagó no alcanzaría a cubrir el costo total sino apenas la publicidad. Insisten los impugnantes en considerar que son erróneas las premisas de las que parten los juzgadores, pues no existió el error en cuanto a los motivos de las erogaciones, dado que expresamente se consignóque eran por tiraje y no por publicidad, lo cual es falso y ello “arrastra” todo el razonamiento posterior de los juzgadores. Señalan que si bien el tiraje no implica el costo total del periódico, es un costo de producción que la Municipalidad pagó y es precisamente por ese pago que se atribuye el delito de peculado, porque el Ministerio Público acusa que dicha erogación se produce con fondos municipales “en provecho de un tercero por órdenes de encartado Z, y en cooperación del co-encartado A. viola el deber de probidad en el ejercicio de los deberes de la Función Pública […]” Por eso el Tribunal no puede concluir que aunque se pagó el tiraje, que es un costo de producción, en realidad se pagaba publicidad. Adicionalmente, no puede inferirse que se pagó publicidad porque la proforma que elaboró A.detallaba costos muy altos, porque en realidad los pagos hechos a Editorial La Razón coincidían plenamente con las facturas proforma que dicha empresa confeccionó por concepto de tiraje del periódico y por ende no hay prueba alguna de las afirmaciones que se hacen en la sentencia. vi) el Tribunal “falseó” el contenido de la testimonial de M, R, L, R, J, P. y S, al concluir, de esta prueba que el servicio de publicidad a la Municipalidad si se dio, púes en realidad todos los deponentes señalaron que, con el procedimiento de contratación seguido lo que sepagó fue el tiraje del periódico, como lo dijo S. Directora Administrativa de la Municipalidad cuando dijo que los gastos eran por la edición del periódico, como se desprende de las facturas proformas de folios 31 y 33 del informe de la Contraloría General de la República, número 68-2000. “El vicio apuntado es esencial, pues de no haber incurrido en motivar la sentenciacon base en elementos probatorios falseados en su contenido, el Tribunal no hubiera concluido que se recibió un servicio de publicidad, sino que más bien hubiese deducido –con recursos públicos y por instrucciones del encartado Z. violando su deber de probidad en el uso de tales fondos a su cargo, y en común acuerdo con A. dispuso que el Municipio costeara, de manera ilegal, la aventura empresarial de edición de un rotativo particular, con lo que hubiera determinado que los co-encartados sí incurrieron en la figura de Peculado, según lo acusó el Organo Fiscal […]”.

   II- Por las razones que se dirán los reclamos no son de recibo. Para resolver los alegatos de los representantes del acusador público, es necesario partir del núcleo mismo de la imputación. El Ministerio Público atribuyó a G, Alcalde de Montes de Oca para la fecha de los hechos y a M. Á, la ideación de un plan común para que el primero, aprovechando de su condición de Alcalde y de la facultad de disponer hasta cierto monto de dinero sin autorización del Concejo Municipal, ordenara el giro de unos dineros de la Municipalidadpara pagar la publicación del periódico La Lechuza, propiedad del segundo, con la finalidad de enriquecer a este último y de distraer los fondos públicos confiados en razón de su cargo y además presentar a dicho periódico como órgano oficial de la Municipalidad de Montes de Oca, sin que existiera acuerdo del Concejo para la creación de ese medio informativo. Específicamente, la acusación señala en lo que interesa: “[…] 3.-

   El imputado G, en complicidad con el coencartado M. (Editor), en un plan común y con dominio del hecho, crearon un periódico denominado ‘La Lechuza’, como Organo (sic) Informativo de la Municipalidad de Montes de Oca […], como un medio de comunicaciónentre la Municipalidad de Montes de Oca y las fuerzas vivas de la Comunidad, para informar sobre la gestión municipal y para brindar servicios de publicidad del comercio del Cantón de Montes de Oca; centralizándose en los dos coimputados Z. y A , toda la coordinación relacionada con la publicidad, prensa e imagen de esa Municipalidad. 4.- Para la creación de ese medio informativo no existe acuerdo alguno tomado por el Concejo Municipal de Montes de Oca, donde de autorice al entonces Alcalde G,o se diera anuencia para editar el periódico ‘La Lechuza’ ni ningún otro medio informativo regional. Tampoco existe prueba de acuerdo alguno, por parte del Concejo Municipal para contratar los servicios profesionales en prensa, relaciones públicas, publicidad e imagen del periodista M. […]. 5.- Debido al contrato suscrito entre los coimputados y la centralización en ellos de todo lo relacionado con la publicidad e imagen de la Municipalidad de Montes de Oca, se obviaron los controles internos de contratación administrativa de los servicios, dada su cuantía, para llevarse a cabo los pagos de la edición del periódico ‘La Lechuza’, utilizándose también el método del fraccionamiento o fragmentación en otros pagos de otros medios de comunicación (sic) para no sobrepasar el porcentaje de la capacidad de disposición del Alcalde del presupuesto municipal, sin requerirse un acuerdo del Concejo Municipal. 6.- Que ‘La Lechuza’ aparece en el expediente N° 2310-95 del Registro de la Propiedad Industrial del Registro Nacional, a nombre de M, precisamente el padre de M. Según declaración jurada por medio de escritura ciento cuatro de las quince horas del veintisiete de julio de mil novecientos noventa y cuatro, folio 96, tomo 25, del protocolo del notario C.F.B., M.es el autor y editor de la publicación periodística que aparece en la prensa nacional titulada ‘La Lechuza’, que es de carácter humorístico y satírico y versa sobre diversos aspectosde la vida nacional: deportivos, económicos, políticos, sociales y de interés general. 7.- El coencartado M. (sic) A. M, como parte integrante del plan comúncon el imputado G. suscribe una nota sin número de fecha 24 de agosto de 1999 […] dirigida a G, en su condición de Alcalde de la Municipalidad de Montes de Oca, mediante la cual detalla las tarifas publicitarias a cobrar así como la descripción, en el futuro periódico ‘”la Lechuza’ que tendrá circulación mensual en el Cantón de Montes de Oca. Además en dicha nota externa su interés de que se le recomiende en las empresas establecidas en Montes de Oca, así como que se cobrará por adelantado cada anuncio y se paga con cheque a nombre de Editorial La Razón S.A., que sería la empresa editora. 8.- De algunos negocios comerciales de Montes de Oca se captó dinero, que en ningún momento ingresaron a las arcas municipales, y para tal efecto se emitían facturas membretadas a nombre de ‘M.(sic) A, Ced. 6‑108-1194, Servicio y Asesoría en Prensa, Moravia, Los Colegios Norte, Tel: 388-2936 / 392-5649 y con el sello oficial de la Alcaldía Municipal de de la Municipalidad de Montes de Oca […]”. 9.- El acusado G. como funcionario público, valiéndose del poder que ostentaba en la Municipalidad de Montes de Oca, en su condición de Alcalde y administrador general de las distintas dependencias y de la facultad de disposiciónhasta cierto monto de los recursoseconómicos de ese gobierno local, sin tener que contar con un acuerdo del ConcejoMunicipal, con pleno conocimiento de que Editorial La Razón S.A. (LA REPUBLICA), es una empresa privada y que el responsable de la edición de un periódico, de su pago, de sus relaciones laborales y en fin de todo lo relacionado a sus publicaciones es el dueño del medio y no el municipio, procedió a distraer dineros del presupuesto municipal en provecho de un tercero, al ordenar el pago con fondos públicosmunicipales, por la suma de¢ 528.916.78, para la edición e impresión del periódico ‘La Lechuza’, apartándose de lo que dispone el artículo 62 del Código Municipal: por cuanto dicha suma no corresponde a espacios publicitarios en beneficio de la Municipalidad sino que se refieren a la edición o tiraje de un medio informativo propiedad privada, que G. en mutua colaboración y participación del periodista M, hicieron creer que era un ‘Organo Informativo de la Municipalidad de Montes de Oca’, para producir las respectivas erogaciones del presupuesto municipal. Además el coimputado G.hizo creer en sesión N° 101/99 del ConcejoMunicipal del 4 de octubre de 1999 […] que ‘La Lechuza’ como medio de información privada, era financiado por empresas privadas y no por el municipio [….] 13.- Como antecedentes de periódico ‘La Lechuza’ y como indicio coincidente, también como Organo (sic)Informativo del Cantón de Montes de Oca, se encuentra el periódico ‘ABRIENDO BRECHA’, cuyo editor en el aparte de los créditos del periódico es el aquí imputado G, según la página 6 del año 1, edición N° 2, setiembre 1997 y como Director de ese medio en la Sexta Edición correspondiente a mayo del 2000, figura G.. (hijo del Alcalde). También como domiciliada en San Pedro de Montes de Oca, 100 Mts. Oeste de la Iglesia católica, prácticamente al frente de la Municipalidad de Montes de Oca, según certificación del registro de Personas Jurídicas [….] se encuentra el asiento 358 en donde aparece G., como Presidente de Ediciones Abriendo Brecha Sociedad Anónima y como Tesorero la esposa del imputado Z, la señora E. […]”. Desde ya hay que despejar, como consecuencia de la acusación y, como se verá, de la prueba recibida, que según el Ministerio Público varias son las conductas y/o hechos que estima delictivos, a saber: i) la creación de un medio de información oficial de la Municipalidad de Montes de Oca por la simple decisión del Alcalde Municipal, sin que medie acuerdo del Concejo Municipal; ii) destinar fondos públicos para el pago del tiraje y publicación de dicho medio de información, a la Editorial La Razón S.A., que es una empresa privada; iii) captar dineros de anunciantes particulares del cantón sin que tales dineros ingresaran a las arcas municipales; iv) haber justificado los gastos como publicidad a favor de la Municipalidad de Montes de Oca sin que tal publicidad se diera y se tratara, por el contrario, de la publicación del periódico: v) no existir ningún vínculo contractual entre la Municipalidad de Montes de Oca y el periodista y coimputado M.para brindar servicios de publicidad y prensa. Sobre el periódico ‘La Lechuza’ y la realidad de su vinculación con la Municipalidad de Montes de Oca. El Ministerio Público estima parte del plan delictivo entre los imputados la creación del periódico “La Lechuza” como “medio de información oficial” de la Municipalidad deMontes de Oca sin que mediase acuerdo del ConcejoMunicipal. De conformidad con los artículos 3 y 12 y ss. del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal el “gobierno” municipal. Dentro de sus facultades, podría considerarse que está la de decidir la creaciónde un medio informativo, boletín o cualquier publicación oficial de la corporación. Hay sin embargo una esfera de contratación de bienes y servicios y por ende, de decisiones y de gastos, que están bajo la égida del Alcalde Municipal –numerales 12 inciso e) y 16 incisos f) y h) Ibíd.-, es decir, el Alcalde puede efectuar contrataciones y adquirir ‑obviamente para la Municipalidad y el cumplimiento de sus fines- ciertos bienes y servicios, cumpliendo con el límite de presupuesto asignado y con los lineamientos y prescripciones de la Ley de Contratación Administrativa. El Alcalde Municipal ostenta la representación legal de la Municipalidad, puede contratar a su nombre, es en esencia, el “gerente”, además quien propone iniciativas para el desarrollo y aprobación de obras –incluido el presupuesto-, debe tener un plan de gobierno o trabajo que el Concejo aprueba y que le da los objetivos y lineamientos dentro de los cuales puede y debe, precisamente, tomar decisiones, es el administrador de personal –numerales 13 incisos a), e), k), p); 14, 17, 62, 91, 92, 95 del Código Municipal-. Es, como lo señalara la Sala Constitucional refiriéndose al Ejecutivo Municipal –hoy Alcalde- “no es sólo un funcionario más, sino un verdadero agente político, responsable de la rama ejecutiva del gobierno local autónomo, que tiene funciones políticas, ejecutivas y de administración, razón por la cual no está más que subordinado a la ley en el ejercicio de sus funciones y al propio Concejo Municipal. Por ello la Sala entiende que el Ejecutivo Municipal no es un simple subordinado del Concejo, la relación que existe entre los dos órganos de gobierno, no es jerárquica y por ello no se le aplican las relaciones ordinarias de índole estatutario o laboral […]” Sala Constitucional, precedente número 1355-96 de las 12:18 horas del 22 de marzo de 1996. Estas consideraciones adquieren una relevancia esencial desde la reforma operada al Código Electoral y al Código Municipal por ley número 7794 del 30 de abril de 1998, que redefinió al entonces Ejecutivo Municipal como Alcalde Municipal y lo convierte además en un cargo de elección popular, período de transición en el que ocupó el puesto el imputado Z.Es decir, legalmente el Alcalde Municipal tiene un amplio espectro de maniobra dentro del cual puede comprenderse la necesidad de informar la función municipal a la comunidad o ciertos aspectos de relevancia para el quehacer municipal y de la colectividad: tasas a cobrarse, horarios de recolección de basura, obras inauguradas, proyectos en marcha, convenios celebrados, etc. y dentro de ese marco de competencias adoptar la decisión que de cumplimiento a esa finalidad. En los informes de la Contraloría General de la República que el Ministerio Público ofreció como prueba, a saber los números 68-2000 y la relación de hechos número RH-MP-9-2000, los auditores del ente contralor determinaron que dentro del presupuesto aprobado por el Concejo Municipal para el período 1998-1999 no aparece registrado ningún rubro que se destine a publicidad o prensa, aunque concluyen que dentro de la partida de servicios no personales podría el Alcalde, dentro del límite de gastos que tenía, efectuar este tipo de contrataciones que cubrieran eserubro, por ejemplo. Analizan que de las órdenes de compra y de pago confeccionadas en este caso y en concreto, las únicas que imputó el Ministerio Público, a saber las que originaron los cheques número 67214 del 1° de octubre de 1999 de la cuenta corriente número 89625-8 en el Banco Nacional de la Municipalidad, por ¢212.709.00 a nombre de Editorial La Razón S.A. por la impresión comercial de 3000 ejemplares del periódico ‘La Lechuza’ y el cheque número 67377 del 29 de octubre de 1999 de la misma cuenta corriente por ¢ 316.207.78, por el pago del tiraje de 9000 ejemplares del mismo periódico, los dineros se tomaron de varias partidas presupuestarias, por ejemplo del Programa deAdministración General, Seguridad y Vigilancia, Aseo de vías y sitios públicos y Recolección de basura (cfr. oficio de la Dirección Financiera de la Municipalidad, folio 85, tomo I). Se admite en los informes que no se utilizó el sistema de fraccionamiento y además, que cada erogación así repartida, como la totalidad, no excedió nunca el monto de que podía disponer el Alcalde Municipal de Montes Oca para la fecha de los hechos. El ente contralor estimó irregular la asignación presupuestaria pues las partidas de las que se pagó no tienen relación con la publicidad que se dio efectivamente en las ediciones del periódico –aunque tales publicaciones aludieran a esos servicios- y reiteran que este gasto sí podía haberse hecho, tomando el dinero de la partida de servicios no personales o de AdministraciónGeneral. Se concluyó en el informe 68-2000 que la Municipalidad podía contratar los espacios publicitarios en el periódico ‘La Lechuza’, no obstante los pagos hechos a Editorial La Razónse refieren al tiraje del periódico y no a los pagos de publicidad, por lo que se trataría de pagar una actividad privada con fondos públicos, lo que estimó contraría la disposiciones del numeral 62 del Código Municipal.

   III- De la lectura y análisis de la publicación de los dos primeros ejemplares del periódico ‘La Lechuza’ que son los que están comprendidos en las dos erogaciones que el acusador público cuestionó –porque la tercera edición se manejó desde el punto de vista presupuestario de manera diferente, como se verá más adelante- se obtienen las siguientes conclusiones: i)en la primera edición del periódico, del 1° de setiembre de 1999, se consiga en la portada “Órgano de comunicación oficial de la Municipalidad de Montes de Oca” y aparece al margen derecho el escudo del cantón. En su contraportada se explica a la comunidad que el medio es uno de información destinado a canalizar las inquietudes de la comunidad y a informarla del quehacer municipal. Se aclara que será un periódico mensual con un tiraje de 9000 mil ejemplares que circulará de manera gratuita en el cantón. Se insta a la participación del comercio local en el financiamiento del mismo y se aclara que ”es un medio de comunicación para ustedes y de ustedes” refiriéndose a la comunidad (cfr. documento número 4 del informe68-2000 en ampo sin numerar anexo al principal). Se consignan como créditos, la impresión a Editorial La Razón, como editor a M, la diagramación y el diseño a O. y la fotografía a M. Se informa que es una producción de AGMO, precisamente la empresa de A. El contenido íntegro de esta edición contempla reportajes y noticias relacionadas todas con el quehacer municipal y con información a la comunidad. Los titulares son: un reportaje sobre el Alcalde Municipal G. en la totalidad de la página 3; Proyección Comunitaria, página 4 en la que se informa a la comunidad el proyecto de tasas municipales sometido a conocimiento del Concejo Municipal en toda la plana y continúa hasta la media plana número 5, que en la segunda mitad informa sobre la creación de nuevas Comisarías; la plana 6 titulada “Noti Mundi” recoge varias informaciones y fotografías alusivas, que se refieren a las fechas para el cobro judicial de deudas atrasadas; ayuda a centros educativos por parte de la Municipalidad y el calendario de su entrega; capacitación a funcionarios municipales; la “visión” y la “misión” de la Municipalidad de Montes de Oca. Continúa en la plana 7 con fotografías y noticias varias: juramentación de la Comisión de Salud Ocupacional en la Municipalidad;la entrega de becas a los estudiantes por dos regidores y el Tesorero Municipal y el inicio de charlas y seminarios a los funcionarios de la Corporación Municipal. Además se informa de la aprobación del presupuesto para construir un muroen la Urbanización R.M.K.En la plana 8 se encuentra un reportaje titulado “Celebración del 15 de setiembre. Montes de Oca vibró” contiene tres fotografías con su respectivo pie alusivo a la participación además de la Municipalidad en la inauguración del desfile. La página 9 recoge cinco espacios publicitarios de distintos negocios del cantón. La plana 10 tiene un reportaje de media página sobre la regidora P. y el resto de la plana dos espacios de publicidad. Finalmente, las planas 11 y 12 tienen por su orden la publicación de un comunicado del Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de Montes de Oca y otro de la Municipalidad deMontes de Oca, Dirección de Seguridad Ciudadana sobre la habilitación de cuatro delegaciones. En resumen, salvo la plana y media que se destinó a publicidad de negocios comerciales del cantón, el resto de la publicación se refiere toda a información del quehacer municipal, bien en información propiamente dicha o en reportajes, avisos y comunicados. El Departamento de Proveeduría de la Municipalidad emitió la orden de compra número 16663 del 27 de setiembre de 1999 para la edición del periódico La Lechuza y a nombre de Editorial La Razón por un monto de ¢ 212.709 con cargo a las partidas de Dirección Administrativa General y Seguridad y Vigilancia, que a su vez dio origenal cheque por ese monto antes señalado y a la emisión por parte de la Editorial La Razón de la factura número 29241 por ese monto en concepto de “impresión comercial edición periódico La Lechuza”12 páginas con 4 full color y por 3000 ejemplares. (cfr. folios 1, 4 y 5 del documento 1 del informe 68-2000 en ampo antes citado). La segunda edición constóde igual manera de 12 planas. En su portada ahora aparece la leyenda “Órgano Informativo de Montes de Oca”. La diferencia es que en esta edición casi tresplanaspublicidad de negocios particulares. El resto de la publicación contienela editorial escrita por el entonces Alcalde y coimputado Z. una columna titulada “A la juventud” de S, Presidente del Concejo Municipal de Montes de Oca. Se publica en casi tresplanas completas la información sobre las nuevas tasas municipales. La sección “Noti Mundo” recoge en dos planas, con fotografías a color, información de las actividades municipales, obras realizadas,sobre la Policía Municipal, reparaciones en Calle Cedros y asfaltado del distrito Mercedes, así como la propuesta para crear L., como el distrito quinto del cantón, información que de hecho ocupó la portada. Hay un reportaje de una plana completa sobre S, Presidente del ConcejoMunicipal, información sobre el cobro de patentes por parte del departamento de Gestión Tributaria de la Municipalidad, dos informaciones sobre la inauguración de la primera sucursal del Banco Cathay en Montes de Oca y sobre la Galería de Arte en el cantón. El análisis se circunscribirá a estas dos ediciones, por ser las que se pagaron con los cheques que interesaron al Ministerio Público en su acusación. Ambas publicaciones en sus créditos señalan a Editorial La Razón como la empresa editora del periódico –es decir, la que efectuaba el tiraje o impresión-. La sola lectura de ambos ejemplares permite constatar que, salvo los espacios publicitarios, prácticamente el 90 % de la edición se refiere a noticias, reportajes e informaciones del quehacer municipal dirigidas a la comunidad del cantón de Montes de Oca, entre ellas el detalle de informaciones relevantes sobre tasas aprobadas, montos distribuidos por zonas, horario de servicios municipales, avisos de cobro y obras realizadas o en proyecto. Está claro que el periódico no fue elaborado por personal municipal, sino con la mediación del profesional en periodismo el coimputado A, así como de un equipo técnico que es el que da el montaje, el “arte” de la publicación e incluso de la publicidad. Editorial La Razón, como se desprende de las facturas proformas que constan a folios 31 y 33 del ampo sin numerar antes citado, que contiene el original del informe número 68-2000 tantas veces citado, cobra únicamente por la impresión del material que debe llegar a sus oficinas debidamente montado. El cobro se reduce a la impresión y al costo de papel u otros insumos necesarios para ello. Ambas cotizaciones se refieren por su orden de aparición en el informe, al tiraje de 9000 (nueve mil)ejemplares y 3000 (tres mil)ejemplares, que corresponden respectivamente a la segunda y primera edición del periódico “La Lechuza”. La Municipalidad de Montes de Oca por disposición de Z. M, pagó el costo de la edición de ambos ejemplares, sin que en dichos pagos sobrepasara el monto de dinero del que podía disponer en su condición de Alcalde Municipal de Montes de Oca. Con las excepciones dichas en cuanto a los espacios publicitarios, se vio cómo el periódico es de hecho un vocero de la labor municipal y un medio de información a la comunidad sobre aspectos de interés relacionados con el giro de la municipalidad. Se aprecia la realización de una labor profesional de búsqueda de la información, toma de fotografías, elaboración de reportajes, selección de las informaciones relevantes y publicación de avisos sobre plazos, tasas y obras y servicios disponibles. “La Lechuza” es un nombre comercial registrado para una publicación específica, de corte humorístico y satírico, propiedad del padre de A. Sin embargo, el periódico que lleva ese mismo nombre es propiedad particular de AGMO que es la empresade A.. Z.reconoció en juicio que él decidió “echar mano” de esa opción para publicitar las obras y los comunicados municipales, pues se aseguraba la circulación en el cantón –que es el destinatario de la actividad municipal- y reducía costos, pues la publicación de espacios en los periódicos de circulación nacional era muy onerosa. Así que, sin que mediara acuerdo alguno, decidió utilizar ese medio para tales fines y, en efecto, las publicaciones, como se vio, cumplieron ese cometido. Z.efectuó la contratación directa de los servicios profesionales de A.como asesor en publicaciones y en prensa y es en el marco de esta contratación que surgió la idea de editar el periódico que, utilizando la plataforma privada, serviría a los intereses públicos de información de la Municipalidad. Así lo reconocieron los imputados en juicio, lo razona el Tribunal y el Ministerio Público nunca desvirtuó esa circunstancia Los impugnantes reprochan que en los pagos hechos a Editorial La Razón no medió intervención alguna de A, desmereciendo el peso probatorio de documentos que forman parte de los informes de la Contraloría General de La República, especialmente el 68-2000, a saber el documento número 3 –visible a folio 12 del ampo- que es copia de la cotización que A.le hiciera al Alcalde y coimputado Z.sobre las tarifas publicitarias a cobrar en el futuro periódico “La Lechuza”, detallando el costo de la página full color, la página en blanco y negro, así como las medias páginas en ambos formatos, la contraportada y el publireportaje. En esta cotización de fecha 24 de agosto de 1999, A. M señaló “No omito manifestarle que si la Municipalidad que Usted empieza a representar está de acuerdo en que se realice el trabajo de dar a conocer en el cantón, todo lo que el municipio realiza, me interesa que se me recomiende en las empresas establecidas en Montes de Oca y si el municipio está de acuerdo en publicitar sus necesidades, se me indique, según la tarifa mencionada, cuanto (sic) espacio necesita. En caso de contar con su colaboración, le ruego tomar nota que se cobrará por adelantado cada anuncio y se paga con cheque, deberá hacerce (sic) a nombre de Editorial La Razón S.A. que será la empresa editora […]”. Debe traerse a colación además, la existencia de un contrato firmado por G, en su condición de Alcalde de Montes de Oca, con M, cuyo original se encuentra en el fólder de documentación anexa a la Relación de Hechos MP-9-2000 antes mencionada, a folio 70, documento número once de fecha 11 de octubre de 1999 para la prestación de servicios profesionalesen prensa, relaciones públicas, publicidad e imagen, con una duración de tres meses y por un monto de cuatrocientos diez mil colones (410.000) a pagarse en tres tractos. Como labores a realizar por A. se detallaron en el documento la emisión de un boletín semanal de la Municipalidad, la preparación y elaboración de comunicados de prensa, la emisión de publicaciones dirigidas a la comunidad, referentes a los logros de la Municipalidad y cualquier otra labor que se requiera.Es un contrato por servicios profesionales en periodismo y comunicación, como se desprende de su contenido y el coimputado Z. lo rubricó en su condición de Alcalde y tomando los fondos de las partidas presupuestarias 01-01-26 Programa I, 01 Grupos servicios personales y 26 honorarios de profesionales y técnicos (cfr. folio 4 y ss de la relación de hechos MP-9-2000). Aunque este informe concluye que no fue posible conocer el alcance de los servicios prestados por A. y por ende, la corrección del uso de los fondos, es claro, como lo reconocieron los coimputados en el debate y el Ministerio Público, nopudo desvirtuar, que este contrato incluía y dio pie, entre otras cosas, a la labor profesional de A. en la edición de “La Lechuza”, sin que se dude –la sola lectura de los ejemplares lo evidencia a las claras- que tal labor profesional se haya prestado y, por ende que en efecto la Municipalidad recibió los servicios señalados. La investigación del Ministerio Público pretendió desvincular ambos factores. En la acusación de este caso ni siquiera se hace mención a ese contrato por servicios profesionales, que el imputado estaba legitimado para realizar en su condición de Alcalde y por la disposición presupuestaria que ostentaba, que para esa fecha tenía un límite de cuatrocientos dieciséis mil ochocientos cuarenta y cuatro colones, veintiún céntimos (¢ 416.844.21) según documento de la Tesorería Municipal visible a folio 73 (documento 13) de l Anexo a la relación de hechos antes citado. Centró su acusación en señalar que los pagos hechos a Editorial La Razón lo fueron como ejecución de un plan común diseñado por ambos acusados, para distraer fondos públicos de que disponía Z, en su condición de Alcalde Municipal y utilizarlos para beneficiar y enriquecer ilegítimamente a un tercero –A. -. Esta hipótesis del Ministerio Público no resultó acreditada en forma alguna, como bien lo analiza el Tribunal. Y es que en este caso gravitan dos situaciones diferentes: la primera, que en efecto el Concejo Municipal de Montes de Oca como tal no acordó ni dispuso la creación de un medio de comunicación oficial de la Municipalidad y la segunda, que Z. decidió publicar a través de una plataforma privada y de los servicios profesionales de A., información del quehacer municipal y hacerla circular por el cantón de Montes de Oca, como si se tratara de un medio oficial. De ambos hechos absolutamente establecidos no se pasa, como conclusión necesaria, a la pretendida distracción de fondos públicos y menos aún, al enriquecimiento ilícito deun tercero con dineros municipales. Z.adujo que el periódico “La Lechuza” era privado, pero admite que él la utilizó como plataforma para exponer y publicar la información de interés para la Municipalidad. Al final, de hecho el periódico se publicó incluso en la primera edición como órgano oficial, por la confusa relación que se dio, pero que nunca se instauró para distraer fondos públicos en beneficio de un tercero, porque las publicaciones sí se dieron, las informaciones de interés para la comunidad sí se brindaron, por lo que se cumplió con una finalidad estrechamente relacionada con el quehacer municipal, a pesar del desacuerdo o descontento de algunos miembros del Concejo Municipal con dicha publicación y de que, en efecto, si se trataba de un órgano oficial, la Municipalidad como corporación debía tener algo que decir en cuanto a su línea editorial, etc. lo que no sucedió, pero no por ello se puede concluir que el servicio no se brindó y que los pagos fueron ilegales por no haberse recibido el servicio que los motivó. El Ministerio Público no demostró de manera alguna cuánto fue el costo total de las dos primeras ediciones de “La Lechuza” y no solamente la impresión, que como bien lo analizan los juzgadores, es sólo uno de los rubros a pagar. Si el medio se publicó y si, en efecto, se publicó en él información directa de la Municipalidad en planas completas, comprendiendo avisos, tasas y sectores, servicios disponibles y por brindarse, cuánto fue el costo solamente de estas publicaciones para la fecha de los hechos, de su impresión, además del costo que desde la labor profesional ‑recolección de datos, montaje de las páginas, edición propiamente dicha que comprende una labor más sustancial que la simple prensa o impresión- se generó porque con independencia de si existía acuerdo o no del Concejo, lo cierto es que la Municipalidad recibió el producto y publicitó la información de interés y ese servicio debía ser remunerado y, como se constató, prácticamente el periódico completo se destinó a publicar información municipal. Este medio se distribuyó de manera gratuita en todo el cantón, es decir, no se vendió ni generó ingreso alguno, lo que va desdibujando la hipótesis central del Ministerio Público del pretendido enriquecimiento y lucro por parte de un tercero con fondos públicos. En cuanto a la publicidad que ciertamente se dio, dineros que no ingresaron a las arcas municipales porque el medio no era propiedad municipal sino de A, si éste percibió esos rubros evidentemente estaba en todo su derecho porque era parte de la recuperación de los costos totales ‑diagramación, montaje, diseño, pago de personal, cargas sociales, impuestos, etc.-. Es decir, el Ministerio Público, no despejó en la investigación todos estos aspectos, no hizo prueba alguna de que se diera una distracción de fondos públicos para favorecer a un tercero, pues ni siquiera hay prueba que señale que A.se enriqueció o no desplegó la labor profesional de la que los ejemplares en cuestión son un claro ejemplo. Y recuérdese que la imputación del Ministerio Público es precisamente la de atribuir a Z.y A.un plan para distraer fondos públicos para favorecer a este último, nada de lo cual se demostró por lo ya expuesto y por las razones que señala el Tribunal. Para la Sala no resulta un evento controvertido que la Municipalidad en efecto pagó la impresión de los dos ejemplares, pues como se ha razonado in extensu, de hecho ambas publicaciones son todas prácticamente de informaciones, noticias y datos de índolemunicipal, se llamen avisos, publicidad o reportajes, de modo que al final, el costo de cada página terminó finalmente siendo el de la impresión completa, pues de hecho estuvo al servicio de la entidad. “Publicidad” es un concepto que no se reduce simplemente a un anuncio o a la promoción de algún producto o servicio. Se refiere en general a hacer público o de conocimiento público información y datos de interés, en este caso, del quehacer municipal. Según el Diccionario de la Real Academia Española, la voz publicidad alude a “conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos”, “Divulgación de noticias o anuncios decarácter comercial para atraer posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.” Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Buenos Aires. R. especial para el Grupo Editorial Planeta, 2001. Tomo 8, p. 1259.La disquisición que hacen los impugnantes en cuanto a que el pago se refería a publicidad no obstante se costeó eltiraje, pierde relevancia si se valora y analiza el contenido y alcance mismo de las publicaciones y se le vincula con la finalidad que cumplían y cumplieron y por ende, con la procedencia y necesidad del pago. Además, los testigos que se mencionan aseguraron que creyeron que el medio pertenecía a la Municipalidad no por algún error, sino por el contenido mismo de las publicaciones, que lleva a esa conclusión como la más razonable, aunqueestá claro que el medio no era propiedad de la Municipalidad. La oferta de A. en la proforma que el Ministerio Público pretende dejar de lado claramente señalaba que la empresa que editaría –imprimiría- la publicación era Editorial La Razón. Todo el trámite administrativo en la Municipalidad y por los departamentos encargados revelan y evidencian que tanto la orden de pago, la autorización para el gasto y el cheque se hicieron a Editorial La Razón, por lo que nunca se ocultó, ni se disimuló, ni se engañó en cuanto a la naturaleza del gasto y su monto, en efecto fue Editorial La Razón y no A.quien recibió el pago por el tiraje delrotativo.

   IV- Ahora bien. Uno de los elementos esenciales sobre los cuales hace descansar el Ministerio Público su imputación esla ausencia de una decisión del Concejo Municipal para crear un medio de información oficial de la Municipalidad o para editar algún medio informativo. Sin embargo, en criterio de la Sala no es cierto que se requiriera tal acuerdo para definir publicaciones de noticias, informes o avisos como se pretende y como en efecto sucedió incluso con participación de otros funcionarios municipales en las noticias y reportajes del medio cuestionado. Según las regulaciones del Código Municipal, el Alcalde es, en esencia, un gerente, un administrador de la Municipalidad. Para el cumplimiento de los fines propios del ente que administra, puede decidir y disponer de la necesidad de informar a la comunidad y proveerse del medio para ello, porque esa función es inherente a la propia de administrar y cumplir con los fines municipales en atención, servicios y eficiencia de la propia Municipalidad, sin que sea necesaria la anuencia del Concejo, pues tal decisión caería dentro del ámbito de su competencia. Sin embargo, no debe olvidarse que el Concejo es el ente rector, el órgano decisor en líneas generales, por ello es el que “gobierna”, en el sentido de que debe definir cuáles son las políticas a seguir, la forma de administrar los recursos –al aprobar el presupuesto, que elabora el Alcalde- e incluso al aprobar el plan de gobierno de éste. En este sentido, sí se aprecia una irregularidad ‑ilegalidad administrativa- en la disposición de los fondos utilizados para el pago de tal servicio de publicación y prensa, pues aún cuando el gasto era factible de realizar, como lo concluye el órgano contralor, lo que no era viable era cargar los costos a partidas presupuestarias destinadas para otros fines, pues con ello se viola el principio de legalidad presupuestaria, propio del principio de legalidad que rige toda conducta del funcionario público, que lo obliga a respetar el presupuesto y la asignación de cada una de las partidas aprobadas precisamente por el ConcejoMunicipal, que es el único órgano que podría disponer un cambio en el destino de unos dineros previamente asignados, como se prescribe en los numerales 100, 103, 104 y 109 del Código Municipal.. Así, como se desprende del informe 68-2000 Z. utilizó fondos de partidas presupuestarias que no eran las que debían sufragar los gastos, aunque sí podía haber hecho la erogación en la partida de servicios no personales o de servicios personales, como se menciona. Se está frente a una irregularidad que el propio Código Municipal establece pero que no alcanza a configurar ni la conducta ni a establecer el dolo del delito de peculado, menos aún en los términos que se dan en la acusación, aunque pueda dar origen a responsabilidades administrativas o disciplinarias que el propio Código Municipal establece. También se aprecia otra irregularidad al efectuar la contratación de A. y de su nombre “La Lechuza” sin respetar las exigencias del Manual de Procedimiento del Departamento de Proveeduría dela Municipalidad de Montes de Oca y de la propia Ley de Contratación Administrativa que regulan los procedimientos según los cuales la Administración Pública latu sensu puede efectuar contrataciones. En este caso, según el Manualvigente en la Municipalidad de Montes de Oca para hacer contrataciones directas –como sería por la naturaleza y por el monto la que se efectuó en este caso- se requería al menos de tres oferentes –artículos 10.B y 27 del Manual- regulación quecorresponde incluso a la que establece el artículo 1 incisos d) y h) de la Ley de Contratación Administrativa. Aún si se pensara que no era necesario seguir el procedimiento de contratación directa, por la naturaleza del servicio y su bajo costo, aún así se prescribe la necesidad de escuchar al menos a tres oferentes, cosa que en este caso no se respetó –inciso h) del artículo 1 de la ley última citada-. Este comportamiento de Z. es ilegal, pues se aparta del principio de legalidad a que están obligados los funcionarios públicos y de legalidad presupuestaria que es un derivado de aquél y revela desatención e infracción al manejo de los fondos asignados para respaldar los gastos, según el presupuesto aprobado por el Concejo –el presupuesto es un plan de egresos e ingresos programados, que debe respetarse pues integra el bloque de legalidad administrativa propio del ente concreto, artículos 91, 97 y 100 del Código Municipal-. No obstante,esta conducta por símisma no hace constitutiva del delito de peculado la erogación,pues como se comprobó en este caso concreto de esta imputación la publicación se hizo, llenó una necesidad de información a la comunidad y estuvo estrechamente relacionada con el cumplimiento de los fines municipales en la coyuntura en que se dieron, además de que ambos pagos siguieron los procedimientos de control interno y respaldan con transparencia el motivo del gasto y el destinatario del pago. Podría pensarse –en razón del incumplimiento por parte de Z. de los lineamientos presupuestarios y del trámite de la contratación- en una malversación de fondos públicos, pues la publicidad y la información sí podían ser aspectos que el Alcalde podía contratar, no obstante ello no fue lo que el Ministerio Público imputó.

   V- En particular sobre el bien jurídico tutelado en el delito de peculado. La imputación del Ministerio Público en este caso centró su núcleo esencial, como se ha visto, en la pretendida distracción de fondos públicospor parte de Z, financiando una actividad lucrativa de un particular –A. - y en su beneficio. Como se ha analizado ya, en el caso concreto de las publicaciones primera y segunda del periódico ’La Lechuza’ la Municipalidad de Montes de Oca, por disposición de Z, a la sazón el Alcalde, pagó el tiraje del rotativo, que en ambas ediciones superaba en su contenido el 90% en cuanto a informaciones, reportajes y avisos municipales, dirigidos a la comunidad de Montes de Oca y fue distribuido en forma gratuita en el cantón.Bien o mal, con acuerdo o sin acuerdo del Concejo Municipal, la Corporación recibió un servicio de publicidad –latu sensu, como se ha visto-, que le permitió cumplir finalidades públicas de dar a conocer datos e información relevante del quehacer municipal e informar a la comunidad sobre tasas, datos y fechas importantes,estrechamente relacionadas con la labor de la Municipalidad y, por ende, el pago del servicio era procedente. Así, se desdibujó la premisa de la acusación en cuanto a la distracción de fondos para financiar una actividad de un particular, porque A.prestó sus servicios profesionales en la edición del medio informativo y éste era prácticamente, por su contenido, un medio municipal. Para hacerlo se vio cómo Z. aún estando justificada la erogación y pudiendo hacerla dentro del marco de sus potestades, utilizó fondos de otras partidas que no eran las procedentes y además obvió los requisitos de contratación. En cuanto a este último aspecto es importante retomar por qué, pese a que se dio, no alcanza para tipificar el delito de peculado. En primer lugar, para que se de este delito tiene que darse la sustracción o distracción de fondos públicos. El acusador atribuyó a Z. la acción de distraer fondos públicos para beneficiar a A. En cuanto al alcance del verbo “distraer” que contempla el tipo penal, el tratadista nacional F.C.G., señalaque “se refiere no solamente a la hipótesis del vaciado de caja, -hipótesis en la que el funcionario público tiene que responder no de especie, sino de cantidad-, sino también de darle, en provecho propio o ajeno, al dinero o a las cosas de las que se debe responder en especie, otro destino o dirigir los recursos a otro uso” C.G., F.. El delito de peculado. S.J.. Editorial Juritexto, 1ª edición, 2000. p.69. Es claro que en el caso concreto la sustracción no operó. El uso distinto del asignado que es consustancial al concepto de distraer en la norma, debe estar en función del provecho propio o ajeno y por ende, alejado de los fines institucionales o propios de la Administración perjudicada. Por ende, la sola distracción por sí misma no es configurativa de peculado si la acción cumplió fines institucionales. Así, el autor de cita señala “El fin sustitutivo no convierte el acto del funcionarioen distracción penal, si siendo ese fin el mismo general de la administración, el destino dado al dinero o al bien transgrede normas dictadas únicamente para el funcionamiento interno de la administración. Distracción punible solamente existe cuando el fin perseguido por el funcionario es totalmente distinto a los fines institucionales y ello ocurre cuando el funcionario extrae el bien o el dinero de la custodia administrativa en provecho propio o ajeno; es decir, para ventaja o utilidad, sea patrimonial o no patrimonial, del autor o de un tercero. En el concepto de distracción entran todas aquellas conductas que no son sustracción; es decir, en las que no hay un ánimo de apropiación, sino un ánimo de aprovechamiento, para sí o para un tercero […]” (cfr. ibid., pág. 71). En el caso concreto, partiendo de que el medio informativo no era propiedad municipal, no puede calificarse como distracción –desde el punto de vista del delito de peculado- el hecho de que la Municipalidad por orden de Z. haya pagado el costo del tiraje de las dos ediciones, si como se vio, prácticamente cada edición completa era de contenido municipal estrictamente. No probó el Ministerio Público que ese pago fuera desmedido, desproporcionado o claramente improcedente de cara la publicación y su contenido efectivo –número de planas, tamaño, calidad si era blanco y negro o a color, valor del papel, etc.- como para atreverse a afirmar que tal pago enriqueció a A. según la hipótesis acusatoria. Tampoco probó cuánto fue el ingreso generado por las escasas planas de publicidad de negocios comerciales de Montes de Oca se recibió y si éstos en efecto enriquecieron ilegítimamente a A, pues ya se analizó que éste, como editor y dueño del medio, tenía el derecho de recibir esos ingresos, por más que el Ministerio Público pretenda que los mismos debieran ingresar a la Municipalidad o argumentara –sin llegar a probarlo- que se utilizó la plataforma municipal para su cobro, cuando por el contrario y según se analizó, en la oferta que A. hiciera expresamente señala la necesidad de apoyo para que el comercio local se anuncie en el medio y ayude de esta forma a su financiamiento, pues recuérdese que se trató de un rotativo de circulación gratuita, aspectos esenciales todos que el Ministerio Público dejó por completo de valorar. Y el hecho de que se aportaran solamente tres fotocopias de facturas expedidas directamente por A, con el membrete de su empresa AGMO y se aprecie en ellos el sello municipal tampoco alcanza para establecer la existencia del delito, pues tal elemento no tiene el peso de indicio de una sustracción ni distracción de fondos públicos, dado que está claro que el periódico no era propiedad de la Municipalidad y que su edición implica y genera grandes costos, más allá del simple tiraje, como bien lo analizó el Tribunal. Desde el punto de vista patrimonial no ha habido perjuicio a la Municipalidad, que en todo caso como ya se ha reconocido reiteradamente no es un elemento esencial del delito de peculado, pero que en todo casono se dio ni se demostró. Ahora bien, conviene reflexionar en cuanto al deber de probidad y si se ha visto lesionado por estos hechos. Esta S. ha tenido recientemente la ocasión de profundizar en cuanto a este tema del bien jurídico tutelado en el precedente número 149-07 de las 16:10 horas, del 27 de febrero de 2007, oportunidad en la que se resaltó la importancia del deber de probidad como bien jurídico tutelado en general en los delitos contra los deberes de la función pública. Se consideró “[…]la pregunta que se debe formular de inmediato, dada la evolución que se ha producido en torno al concepto de esta figura penal, consiste en saber cuál sería el bien jurídico cuya tutela se pretende asegurar con la existencia de esta ilicitud.Sobre el particular se han presentado distintas teorías a lo largo de la evolución de este concepto. Así por ejemplo, el tratadista nacional F.C.G. nos diceque han existido dos grandes sistemas en los cuales se ha ubicado este tipo de conducta, a saber, el germano y el latino.En cuanto al sistema germano, nos refiere que si bien el Derecho Penal Alemán castigaba en un inicio, como un delito especial propio (§ 350) la apropiación indebida de bienes por parte de un funcionario público, en la actualidad, específicamente después del año de 1974, se derogó dichafigura y se estimó que la misma estaba contenida en el § 246 de su normativa sustancial, que castiga la apropiación indebida genérica (CASTILLO GONZÁLEZ, F., “El delito de peculado”, Editorial Juritexto, S.J., Costa Rica, 2000, p. 15).En otras palabras, no existe en la actualidad, bajo el sistema germano, un delito especial o independiente, que regule y castigue la apropiación de los bienes públicos que realice un funcionario, toda vez que se estimó, al producirse la derogación citada, que esto venía a evitar los paralogismos o contradicciones que conlleva la existencia del peculado como figura independiente.El sistema latino por su parte, sí admite una regulación especial para el peculado, como delito independiente, sancionándose la violación al deber que tiene todo funcionario público de manejar o administrar con cuidado, transparencia y honradez los bienes o dineros que han sido puestos a su disposición en razón de su cargo. Sobre el particular, nos señala CASTILLO GONZALEZ: “Lo que se castiga es la violación al deber de probidad del funcionario con relación a los bienes que le fueron confiados por razón de su cargo, y no la lesión patrimonial, que puede existir o no.En este caso, el delito es contra los Deberes de la Función Pública, que le dan al funcionario un especial deber de probidad respecto a los bienes que administra.” (Op. cit., p. 11).Esta tesis es la que el legislador asumió en nuestro medio y que sigue la doctrina mayoritaria que permite explicar y dar solución a los distintos problemas que se generan con la interpretación y aplicación de la normativa que regula este ilícito, en cuanto se afirma que se está en presencia de un bien jurídico de carácter supraindividual, de tipo funcional y no estático (SÁNCHEZ, F., en “Delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal español”; Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, No. 7, Ad-Hoc, pp. 485, citado por DONNA, op. cit. p. 258).Lo que se intenta proteger es el concreto funcionamiento de la administración pública por medio de un adecuado actuar de parte de los funcionarios públicos que tienen a su cargo la administración, percepción o custodia de bienes o dineros del Estado.Se dice así, que el bien jurídico lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le incumben al funcionario (DONNA, op. cit. p. 258).O bien, como lo manifiesta B.R., que “…no es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa y tampoco es un delito socioeconómico, pues no se considera el funcionamiento socioeconómico del sistema.” (BUSTOS RAMÍREZ, J., “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, E.. A.D., Barcelona, 1991, pp. 377 y ss., citado por DONNA, op. cit. p. 259. Ver también CREUS, C., “Derecho Penal. Parte Especial”, T.I., Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1999, p. 286).Se aclara así que, no es que se tutele la integridad del patrimonio público, sino, en lo esencial, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y la propia fidelidad de los funcionarios encargados de velar por el mismo, al punto que el patrimonio como tal puede verse afectado o no, según ya lo ha indicado también la jurisprudencia de esta Sala. Como se aprecia, los autores citados coinciden en que el bien jurídico a proteger en esta ilicitud lo es el adecuado, transparente y honrado manejo de los bienes, instrumentos o patrimonio de la administración pública para su funcionamiento.No en vano, desde el punto de vista normativo, nuestro legislador reguló precisamente este delito dentro del título referente a los Deberes de la Función Pública, tal y como ya esta S. lo ha señalado en varias oportunidades […] De manera semejante, se estableció también lo siguiente: “Los actos que se describen en esos hechos revelan que sí se configuró sin ninguna duda el delito de Peculado, pues se dispuso efectivamente de fondos del Estado sin cumplir con requisitos fundamentales, acciones que corresponden a los verbos distraer y sustraer. Si bien es cierto existen algunas diferencias semánticas entre ambas palabras como puede observarse en el Diccionario de la Real Academia, la verdad es que debemos entenderdichos vocablos en el sentido que tradicionalmente se dio al Peculado, que incluía únicamente el verbo sustraer (véase la explicación histórica que hace S.S. en “Derecho Penal Argentino”TEA, 1976, t. V, ps. 179 ss.). Se entiende que si el a quo usó los dos términos, lo hizo con un sentido de sinonimia, es decir “apartar, separar, extraer” o de “separarse de lo que es obligación, de lo que se tenía proyectado o de alguna otra cosa” (Diccionario de la Real Academia, 1984, T. II., p. 1266). Sin embargo, las diversas acepciones que allí encontramos no nos aclaran del todo los alcances de los verbos puesto que se trata de términos polisémicos. Por eso es necesario antes que nada excluir las acciones definidas en los otros tipos penales descritos en la sección V del Título XV: la acción de malversación que se refiere a un cambio de destino de los bienes dados en administración y que la jurisprudencia ha dicho debe realizarse dentro de esta (en este sentido véase la sentencia de esta Sala N° 221 de 9:15 horas del 10 de agosto de 1990), o la facilitación culposa prevista en el artículo 353 o la figura específica de “Peculado Y Malversación” del artículo 354 bis, todos del Código Penal. En consecuencia, por exclusión debe entenderse que las acciones propias del delito de Peculado se constituyen: cuando se sustraen los fondos o bienes dados en “administración” cuando el funcionario está obligado a percibir de cualquiera manera bienes, valores o fondos, o bien cuando deba custodiarlos en virtud de su cargo. En estos supuestos los dineros y los bienes son extraídos de las arcas del Estado al impedir su ingresoo bien cuando son sometidos a riesgos al no cumplirse con los controles y procedimientos que las leyes y los reglamentos establecen para su normal disposición (véase en parte lo dicho por S., ob. cit. p. 182). En estas acciones el agente activo puede apropiarse de los dineros o bienes (total o parcialmente), facilitar que un tercero lo haga o que ambos se apropien. Sin embargo, hay que tener claro que para la consumación del delito no es necesario un resultado material, pues en definitiva lo que se protege ante este delito son los deberes de la función pública, la lealtad, la confianza depositada en la Administración Pública”. (SALA TERCERA DE LA CORTE, Voto No. 1055 de las 15:30 horas del 30 de setiembre de 1999, el subrayado es de ahora). [Ver además, para seguir la línea jurisprudencial más reciente de la Sala Tercera en esta materia, las resoluciones No. 1055-97 de 15:30 horas del 30 de setiembre de 1997; 000646 de 16:29 horas del 24 de mayo de 1999; 1999-01293 de las 9:25 horas del 15 de octubre de 1999; 2001-00997 de 8:55 horas del 19 de octubre de 2001; 2000-01312 de las 9:30 horas del 10 de noviembre de 2000; 2003-00822 de las 10:50 horas del 22 de setiembre de 2003; 2004-01006 de las 11:45 horas del 20 de agosto de 2004; 2005-00488 de las 10:45 horas del 25 de mayo de 2005; y 2005-01431 de las 8:45 horas del 12 de diciembre de 2005).]. Finalmente, es necesario aclarar que aunque en efecto, en la resolución No. 673-2003 de las 10:00 horas del 7 de agosto de 2003 de esta Sede (y que cita el Tribunal a folio 60 de la sentencia), se señala que en el peculado se debe producir un daño patrimonial o al menos un peligro de ocurrencia de un daño de esa clase, tal manifestación (que por las razones expuestas, no es acertada), se hace en un contexto muy distinto al que aquí interesa, a saber, con el propósito de explicar por qué se considera que al peculado se le pueden aplicar las reglas de penalidad que prevé el artículo 77 para el delito continuado […]” (destacados son del original). C.G. en la obra de citapuntualiza “[…] La visión actual del peculado acentúa dos aspectos de la violación al deber de probidad, que como dijimos, lo tienen todos los que administran bienes ajenos, y no sólo los funcionarios. Por un lado, hay violación al deber de honradez del funcionario como persona, pero también hay una violación al deber del funcionario como funcionario, de administrar y custodiar correctamente los bienes y dineros del Estado. Una obligación, la primera, es de carácter moral, que cuando se trata de un particular que administra bienes privados, produce consecuencias jurídico penales, si produce un perjuicio en el patrimonio ajeno. La otra, la obligación del funcionario, es de carácter jurídico, pues proviene de la situación del individuo con relación al derecho público; es decir, por su condición de funcionario que posee bienes o dineros, por razón de su cargo. El peculado adquiere así una connotación de un acto que afecta la moral pública, pues la sustracción o distracción del funcionario de los bienes bajo su posesión por razón de su cargo, es un acto de corrupción en lo privado y en lo público. Tienen razón quienes dicen que el peculado produce un daño social, porque afecta la fe de los ciudadanos en sus instituciones públicas y en los que dirigen la vida social.No se trata, entonces, de que el peculado no produzca un perjuicio para el Estado. Es que el legislador hizo una escogencia política –en el buen sentido de la palabra-, en nombre de la moral pública, de no considerar el daño económico para el Estado, sino el daño social del acto. Dentro de esta concepción, el perjuicio patrimonial no importa […]” ibid. pp. 17 y 18. Ahora bien. Conviene detenerse en cuanto a la trascendencia que tiene para la tipicidad del peculado, la violación de leyes o reglamentos y cómo se diferenciaría del delito de malversación de fondos, especialmente porque ambos ilícitos comparten el bien jurídico tutelado de probidad en el ejercicio de la función pública. De importancia esencial es que en ambos casos se trata de funcionarios públicos con la administración o custodia de bienes públicos en razón del cargo y por ende, sujetos al bloque de legalidad que integra el derecho administrativo y también al principio de legalidad presupuestaria antes mencionado. Ambas conductas infringen el deber de probidad y por ello es relevante repasar las características que los diferencian porque como bien dice C. el peculado de nuestro artículo 352 del Código Penal no es un tipo de malversación, porque el objeto jurídico de protección es distinto, desde que la posición del funcionario de cara al incumplimiento de sus deberes es distinta –distraer o sustraer bienes o dinero cuya percepción o custodia se tiene en razón del cargo, en el caso del peculado- y –dar a los caudales o efectos que administra una aplicación diferente a aquella a la que estuvieren destinados- en el caso de la malversación. El cumplimiento del fin público es un elemento determinante en la diferenciación entre ambas figuras, aunque, como resulta obvio, no alcanza por sí mismo a desplazar la aplicación del derecho penal, precisamente en el caso de la malversación. Así, en cuanto a la distinción entre ambas figuras, esta S. ha señalado que “[…] la diferencia ostensible entre ambas ilicitudes radica en que en el delito de malversación los bienes o caudales públicos se utilizan siempre dentro de las mismas funciones realizadas por el funcionario público, pero en actos diferentes a los que normalmente estarían orientados. No sucede como en el peculado, cuya esencia es sustraer o distraer bienes. En la malversación, los bienes se utilizan con un destino público diferente y por lo tanto, no prioritario de acuerdo a las previsiones justificantes de su erogación […]” precedente número 673-03 de las 10:00 horas del 7 de agosto de 2003; “[…] la malversación de fondos implica un cambio de destino de los fondos públicos dentro del mismo ámbito de la Administración. En esta delincuencia, a los caudales se les da también un destino público y en el cual no existe un fin de lucro para el sujeto activo del delito o bien para un tercero […]” precedente 700-06 de las 9:45 horas del 7 de agosto de 2006. La malversación, como se ve, implica un cambio de destino –un uso no autorizado, por ejemplo, dentro de una partida presupuestaria, o una contratación hecha en infracción a los reglamentos- pero que da cumplimiento a un fin público propio de la Administración, aunque revela, además, esa infracción administrativa que es penalmente sancionada y que puede generar también responsabilidades de índole administrativo. Entonces, la probidad –que no es otra cosa que la honradez- se ve afectada en la malversación en tanto el funcionario, aunque da cumplimiento a un fin público, se aparta de su deber de respetar en general la asignación y el destino que a los “caudales” o “efectos” dan las leyes, las disposiciones normativas o reglamentarias a las que está sujeta su actividad como funcionario público, que obedecen, en general a la planificación necesaria para garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios o el cumplimiento de los fines propios de la entidad de que se trate. Con ello, se resalta la importancia de la sujeción del funcionario público a la legalidad, que es el principio orientador de toda la actividad pública, no sólo en garantía y protección del ciudadano y sus derechos, sino también de la eficiencia de la función pública. “El principio de legalidad dispone que todo acto o comportamiento de la Administración que incida sobre los derechos del particulardebe estar autorizado por el ordenamiento jurídico.Aparentemente el fin único o principal es la protección del ciudadano, que así puede anticipar la conducta de la Administración con vista de ese orden; este le indicalo que aquella puede hacer o no en relacióncon sus derechos. Desde este ángulo, el principio de legalidad es una garantía típica del Estado liberal de Derecho y un freno para la actividad estatal. Está permitido únicamente lo que está autorizado y está prohibido todo lo demás […] Sin embargo, el principio de legalidad es también una garantía de primer rango en la eficiencia administrativa, en cuanto crea un orden de conducta indispensable para que la acción pública realice los fines que persigue. Vincular el Estado a la observancia del derecho es no sólohacer previsible para el jerarca lo que puede o deber hacer sino también asegurar un mínimo de oportunidad y conveniencia a su gestión […]El funcionario público es depositario de la autoridad y no puede hacer con ella sino lo que el ordenamiento le permite, so pena de invalidez de sus actos y de las responsabilidades consiguientes de todo tipo […]” O.O., E.. Tesis de Derecho Administrativo, Tomo I San José.Stradtmann Editorial. Biblioteca Jurídica Diké, 2002.421 p. pp. 73 y 74. Sin embargo, es claro que la sola inobservancia o irrespeto de leyes o reglamentos no convierte a la conducta ni en peculado ni en malversación de fondos públicos. En el caso del peculado, porque debe darse la sustracción o distracción de fondos públicos –ya implica de por sí el incumplimiento de los fines públicos asignados- y en el caso de la malversación porque el desvío del destino original asignado implica que debe haber una especificación y marco de acción predefinido del que se aparte el funcionario, dando un destino diferente. En el precedente de esta Sala número 476 de las 8:55 horas del 22 de mayo de 1998 se conoció de un caso de peculado en el que medió el incumplimiento de todos los trámites propios de la contratación y ese elemento resultó importante, pero no puede interpretarse que ese sólo incumplimiento por sí mismo convirtió en típica de peculado tal conducta. En dicha oportunidad se señaló “[…] Conforme se ha expuesto con anterioridad, en el delito de peculado, el bien jurídico protegido es precisamente la probidad en el ejercicio de los deberes de la función pública (ver Voto 221-F de esta misma Sala, de las 9:15 hrs. del 10 de agosto de 1990, Voto 692-F-93, y Voto 1055-97 de las 15:30 hrs. del 30 de septiembre de 1997). Basta observar la ubicación del artículo 352, dentro del Titulo XV, Sección V del Código Penal, lo que permite inferir su etiología.Son hechos probados según el fallo, que el sentenciado R, a la fecha de los hechos era funcionario público y que tenía la administración y custodia del caudal de un Banco estatal. Bajo este mismo principio de intangibilidad de los hechos, está acreditado en sentencia que el acusado, distrayendo bienes confiados a su cargo, realizó la compra de un equipo de una pantalla publicitaria y que para ello no respetó los Reglamentos de Presupuesto de Inversiones (Cf. 523 y 597 del expediente), el Reglamento de Proveeduría (ver folios 526 y600, en particular el folio 604) y el Reglamento de Presupuesto de Gastos (Cf. folio 534).Concretamente, indica el a quo, que el sentenciado no realizó el trámite consultivo previo con el Departamento respectivo y efectuó una compra directa por un monto muy superior al que le estaba permitido normativamente en su condición de Gerente General.Si la lesión efectiva del patrimonio se produjo o no, ello no es un elemento objetivo configurativo del tipo de peculado.En todo caso, en este asunto debe resaltarse que sí hubo perjuicio patrimonial según lo expone la sentencia. El tribunal estableció que, además de las irregularidades expuestas, se pagó un precio excesivo sobre un equipo de tecnología casi obsoleta y con problemas de funcionamiento al momento de su adquisición […]”. En este caso, el incumplimiento de la reglamentación propia de contratación fue el medio utilizado para distraer los fondos públicos, adquiriendo un bien por encima del precio autorizado y además, que ni siquiera resultaba de utilidad para la institución por responder a tecnología obsoleta y presentar problemas técnicos desde su adquisición, todo con la evidente intención de favorecer al proveedor de tal equipo. Y, como bien lo analiza C. a propósito del comentario que hace en su obra de cita al precedente de la Sala anterior (cfr. C.G., op.cit. pp.73 y ss.), puede configurarse el delito sin que se hayan inobservado leyes o reglamentos, sino simplemente por la acción de sustraer o distraer aprovechando las facilidades del cargo, claro que en general, ello implicaría la inobservancia al principio de legalidad y probidad inherentes al cargo público y explícitos en la ley. Lo que se quiere enfatizar es que no es necesario que exista un reglamento, ley o disposición que específicamente regule la situación de los bienes y que deba ser inobservado para configurar el delito de peculado, porque el deber de probidad es inherente a la función públicay es el que resulta lesionado con la comisión del hecho, independientemente de la lesión al patrimonio o a la infracción de reglamentaciones, por ejemplo, supuestos de compras hechas por los procedimientos legales, en las que se paga un sobreprecio o se recibe una comisión, como ejemplos válidamente citados por C. que en í mismos no infringirían una disposición reglamentaria específica.También podría darse la infracción de leyes o reglamentos relacionados con la administración y custodia de dinero o bienes públicos, sin que se distraigan o sustraigan y por ello tal conducta generaría desde luego responsabilidades a nivel interno –administrativas o disciplinarias- pero no harían a tal comportamiento constitutivo del delito en cuestión. En el caso bajo análisis, es claro que Z. sí podía haber realizado la contratación de serviciosde publicidad y profesionales de periodismo para llenar esas necesidades de informar a la comunidad, como los propios informes de la Contraloría lo señalan; sin embargo, para hacerlo utilizó fondos de partidas que no correspondían, aunque la Administración recibió el bien y resultó de utilidad para el cumplimiento de los fines municipales, al punto que la mayoría de empleados municipales llegaron a creer que se trataba de un medio oficial, por su contenido. Podría, como se indicó, estarse frente a un caso de malversación de fondos públicos, pero esa no fue la imputación que formuló el ente fiscal y no es esta la vía para enmendar tal situación, por lo que los alegatos de los impugnantes no resultan atendibles.

   VI- Finalmente, es importante señalar que el análisis que se ha hecho se refiere desde luego a los hechos concretos de la imputación y a la prueba que le sustentó, relacionados con la publicación del diario “La Lechuza” que fueron el objeto de este proceso y de la sentencia que se cuestiona. Esto por cuanto en el último hecho de la pieza acusatoria, el Ministerio Público hace una mención que señala “a modo de indicio” y se refiere a la publicación de otro medio informativo llamado “Abriendo Brecha”en cuyo comité editorial y en cuya sociedad propietaria, figuraban el propio Z.–citando, dicho sea de paso, los datos de la primera edición de ese periódico, en 1997 cuando Z.ni siquiera ostentaba el cargo de Alcalde Municipal- como su hijo G. –este último caos cuando ya Z. ocupaba la Alcaldía y respecto de la sexta edición, en el año 2000) medio al cual la Municipalidad bajo la administración del acusado, contrató espacios publicitarios. Se estaría en este supuesto, frente a un caso distinto que ameritaría un análisis particular y eventualmente involucraría otro tipo de normas y prohibiciones específicas. El Ministerio Público no acusó en este caso respecto de esos hechos, por lo que su mención resulta inútil para acreditar la acusación en este caso concreto. Debe reiterarse que el Ministerio Público nunca probó la hipótesis de distracción de fondos para beneficiar a A, nunca demostró la existencia de un acuerdo previo entre ambos acusados para ello; es más, los pagos que constituyen el núcleo de la imputación ni siquiera se hicieron a A. ni se logró probar una relación entre éstos y el pretendido enriquecimiento deeste último porque es incontrovertido que la publicación circuló de manera gratuita en todo el cantón. Nunca demostró el costo de las publicaciones en su integralidad y no sólo de la impresión, como para evidenciar su precio exagerado, el pago desmedido o improcedente, por ejemplo y además dejó por completo de lado el contenido mismo de las publicaciones y su trascendencia o no para el cumplimiento de los fines municipales, además de que zzó el contexto en que todos estos hechos se dieron, caracterizados por un convulso ambiente político en el seno mismo de la Corporación y una gran inestabilidad de la propia Municipalidad en relación con la comunidad y los fines asignados. Por ello, se enfatiza en que es en cuanto a estos hechos específicos que se hace el análisis y que en cuanto a los otros medios de información y otros hechos que incluso se documentan en los informes de la Contraloría, nada dijo el Ministerio Público en la imputación de este caso concreto, tampoco aclaró la vinculación que podrían tener con la hipótesis acusatoria y por ello no merecen mayor consideración para los efectos del fallo que se recurre. Por todas las razones expuestas, procede declarar sin lugar el recurso del Ministerio Público.

   Por Tanto:

   Por mayoría, se declara sin lugar el recurso de casación interpuesto. El magistrado Estrada salva el voto. N..

   JoséManuel Arroyo G.

   Jesús Alberto Ramírez Q.Magda Pereira V.

   Lliliana García V.Carlos Estrada N.

   (Mag. Suplente)(Mag. Suplente.)

   VOTO SALVADO DEL MAGISTRADOESTRADA

   El suscrito Magistrado suplente respetuosamente se permite disentir del criterio que los colegas M. en el voto de mayoría, y por ello procedo a salvar mi voto optando por declarar con lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público según las consideraciones que de seguido expongo. De los múltiples reparos que los recurrentes hacen al fallo impugnado, cabe destacar los tres primeros alegatos que se refieren al tema de la fundamentación ilegítima que habría dado base a la sentencia, esto es, la consideración de que sin prejuzgar el fondo de la causa, la razones que los juzgadores hayan dado para justificar la decisión judicial adoptada – en este caso, la absolutoria – sean congruentes, consistentes y, en tal sentido, respeten las exigencias del correcto razonamiento. Como lo he expuesto en otras oportunidades y en ello coincidimos los diferentes integrantes de la Sala, la exigencia del respeto a las reglas de la sana crítica racional se impone a la labor de los Juzgadores y corresponde a la Sala o, en su caso, al Tribunal encargado de la Casación el análisis y control de tal respeto pero, y en eso posiblemente el suscrito sí se aparte de la comunis opinio, mi tesis es que no compete a la Casación más que constatar el cumplimiento de dicha exigencia pero sin que sea dable suprimirle, añadirle o, en general, adaptar elementos o consideraciones al razonamiento de los Juzgadores. En el caso concreto, de constatarse – como en mi criterio, se constata – que el vicio reclamado existe, lo procedente es declarar con lugar el recurso por la forma, anular la sentencia y disponer el reenvío; en ese sentido es que va mi voto. Alegan los recurrentes que el contrato que ligaba al encartado A.con la Municipalidad representada por el encartado Z, tenía por objeto la prestación de servicios de publicidad por lo cual es ilógica la conclusión, a que llega el A quo, de que los pagos hechos por tiraje de los ejemplares a un tercero, la casa editorial, fueran parte de tales servicios. Que más bien, sostienen los recurrentes, si se tuvo por demostrado que se pagó el tiraje y se pagaba la publicidad, entonces significa que con fondos municipales se financió no solo el servicio brindado sino también los medios necesarios para brindarlos. Igualmente alegan que las reglas de derivación fueron irrespetadas pues del material probatorio valorado no se puede desprender, como se afirma, que de los documentos internos de la Municipalidad se concluye que los pagos hechos fueron por publicidad. En la misma línea de pensamiento, los impugnantes reclaman como ilógico que el Tribunal haya concluido que entre los coencartados y la casa editorial no hubo relación alguna y que, simultáneamente, se concluya también que los pagos hechos a la casa editora eran por publicidad cuando la contratación de publicidad era entre el coencartado A.y la corporación representada por el coencartado Z. Ahora bien, en cuanto a estas inconsistencias así expuestas en resumen, y desarrolladas en detalle en el recurso de casación, el suscrito comparte la apreciación de los recurrentes de que las conclusiones del Tribunal son contradictorias y no derivan de las pruebas que se recibieron, pues si se ponderan los elementos que el A quo cita como fundamento de su razonamiento, evidentemente la conclusión a que se llega es que el contrato de publicidad de la corporación con A. no podria ni deberia ser el fundamento contractual para que se hayan hecho pagos por tiraje a una casa editora. Y si se relaciona, a su vez, este mismo material con el informe 68-2000 de la Contraloría General de la República, parece claro que existe divergenciaentre las partidas presupuestarias que se utilizaban para atender los pagos debidos por la corporación municipal en razón del contrato de publicidad y las que se usaban para pagarlea la casa editora el tiraje, tanto así que para el informe del Ente Contralor los pagos hechos a la editorial no se refieren a pagos de publicidad sino a pagar una actividad privada – el tiraje de la publicación -- confondos públicos tomados de los Programas de Administración General, Seguridad y Vigilancia, Aseo de vías y sitios públicos y Recolección de basura – ver oficio de la Dirección Financiera de la Municipalidad a folio 85 tomo I --. Todas estas aparentes contradicciones, en mi criterio, no fueron despejadas por el análisis que se plasmó en la sentencia recurrida pues de la lectura de la sentencia surgen más dudas que las que se aclaran. En estas condiciones, al no tenerse claridad alguna acerca de si los pagos hechos a la casa editora con fondos públicos estaban amparados a previsiones presupuestarias y documentos contractuales o de otra índole, coincido con los recurrentes en que el razonamiento seguido por el A quo no cumple la exigencia de respeto a la sana crítica, a la lógica, en punto a la relación entre la publicidad contratada al encartado A.y el pago a la editora y, más aún, su posible trascendencia en cuanto a tener por legítimos los pagos hechos. De lo expuesto, concluyo que sin que ello se pueda entender como que los delitos acusados se configuraron o no, o que los encartados sean sus autores, desde el punto de vista formal el fallo no cumple la exigencia legal, presupuesto de su validez, y por ende, debe declararse con lugar el motivo de casación por la forma, anular el fallo y ordenar el reenvío de la causa para su fenecimiento conforme a Derecho.

   Carlos Manuel Estrada Navas

   Magistrado Suplente.

   Imp/dig/atossov

   Exp N°84-3/8-05.