Sentencia nº 00145 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de Enero de 2009

Exp: 08-013141-0007-CO

Res. Nº 2009-000145

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las ocho horas y cincuenta y nueve minutos del trece de enero del dosmil nueve.

Recurso de amparo interpuesto por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, cédula de identidad número xxxxxxxxx, a favor de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, contra el CEN CINAI DEL MINISTERIO DE SALUD.

Resultando:

1. -

   Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 11 horas 06 minutos del 29 de setiembre del 2008, el recurrente interpone recurso de amparo contra el CEN CINAI DEL MINISTERIO DE SALUD y manifiesta que: a) Su hija con capacidades especiales asistió desde el 2006 al Programa de Atención Integral CEN-CINAI de la Escuela León Cortés Castro en la comunidad de San Marcos de Tarrazú, donde permanecía los cinco días de la semana en las instalaciones, junto con los demás niños; b) En el 2007 por instancia de R.M. se pretendió restringir a unos días a la semana el derecho de asistir al programa, pero no prosperó porque la docente encargada en aquel momento manifestó su deseo de que la menor continuara asistiendo regularmente. No obstante, a partir de este año, sin motivo alguno, se dispuso que la niña solamente debía asistir dos días a la semana y tres horas cada día, perjudicando con esta decisión el aprendizaje que venía desarrollando los años anteriores, lo que estima un trato discriminatorio ejercido en contra de la menor por su condición de niña especial. Solicita la recurrente que se admita el recurso y se condene en daños y perjuicios.

2. -

   Informa bajo juramento R.M.M., en su calidad de Coordinador Equipo Local de Centros de Nutrición y Desarrollo Infantil, El Guarco y Los Santos (folio 055), que: a) La menor asistió a recibir el servicio de almuerzo que ofrece el CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú desde el año 2006, y en el año 2007 la niña se integra al programa de atención integral donde los niños de 2 a 6 años son atendidos por una Técnica de Salud (maestra preescolar), actividad que se conoce como Educación Inicial, asistiendo regularmente todos los días de una semana en un horario de 11:00 a las 14:45 horas. Esos mismos días la niña asiste a Estimulación Temprana (educación especial) en la escuela León Cortés de la localidad; b) Para febrero del 2008 la maestra del Ministerio de Salud decide renunciar a su cargo, por lo que se suspende el servicio de educación inicial. Empero la niña continua disfrutando del servicio de alimentación que ofrece el CEN CINAI; c) Al haberse nombrado la nueva maestra a partir del 16 de abril del 2008 se creyó oportuno que la niña recibiera educación inicial solamente dos o tres días por semana, aumentando los días de atención según su proceso de socialización e integración. La decisión no implicó discriminación, solamente fue una etapa inicial de adaptación a la nueva maestra para que en pocos días se le pudiera brindar un servicio de mejor calidad todos los días de la semana. Así se le explicó a la madre y a la maestra pidiéndole su criterio para recibir a la niña en el CEN CINAI todos los días de la semana. Mientras ello sucedía el personal del CEN CINAI estaba en contacto con la maestra de la escuela a la espera del informe técnico donde ella indicara las recomendaciones y viabilidad de atender a la niña durante toda la semana; d) La recurrente solicita el día 20 de mayo del 2008 se le informe las razones por las que a su hija se le restringió el servicio a dos o tres días por semana. A lo que se le contesta mediante el oficio no. ECENDI.G.S.C.15-08 del 10 de junio del 2008, que la niña se mantiene inscrita como beneficiaria de la institución y que estaban a la espera del informe brindado por la maestra de la escuela, con el fin de que les brinde los consejos a seguir para atender a la niña los cinco días de la semana; e) El día 10 de junio del 2008 la Asociación Síndrome de Down de Costa Rica solicita informe sobre el caso, a lo que se contesta el día 16 de junio del 2008, informando lo mismo que se está a la espera del informe técnico por parte de la maestra; f) El día 25 de junio del 2008 se recibe el informe técnico de la docente de la escuela donde indica que la niña puede aprovechar todos los servicios y recursos disponibles para que así pueda socializar con otros niños. De ahí que mediante el oficio no.22-08 del 26 de junio del 2008 s ele indica a la recurrente que la recomendación del informe es que la niña reciba atención los días que pueda asistir. Así que desde esa fecha la madre de la niña tiene las puertas abiertas para llevar a la niña, cosa que hasta la fecha no ha querido hacer. La niña dejó de asistir al CEN CINAI el día 12 de junio del 2008. Solicita que se desestime el recurso planteado.

3. -

   En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales.

   R.e.M.C.C.; y,

   Considerando:

   I.-

   Objeto del recurso.- La recurrente, madre de la menor amparada, considera que la decisión de los recurridos de restringir la asistencia de la niña al Cen Cinai a solamente dos días a la semana y tres horas cada día -y no todos los días como venía siendo-, constituye un trato discriminatorio por su condición de niña con síndrome de down, que no está debidamente justificado.

   II.-

   Hechos probados.- De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

   a.Que desde el año 2006 la menor amparada asistió a recibir el servicio de almuerzo que ofrece el CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú, y desde el año 2007 se integra además al programa de atención integral donde los niños de 2 a 6 años son atendidos por una técnica de salud (maestra de preescolar), actividad conocida como Educación Inicial, asistiendo regularmente todos los días de la semana en un horario de 11:00 a 14:45 horas. Que además, esos mismos días la menor amparada asiste también a Estimulación Temprana (educación especial) en la Escuela de León Cortés (informe al folio 055).

   b.Que en febrero del 2008, por renuncia de la maestra, se suspende el servicio de Educación Inicial anterior (informe al folio 056).

   c.Que el 16 de abril del 2008, al nombrarse a la nueva maestra, se decidió que la menor amparada recibiera el servicio de educación inicial solamente dos o tres días por semana (informe al folio 056).

   d.Que el 20 de mayo del 2008 la recurrente solicita se le informe de las razones de la medida anterior, recibiendo respuesta mediante el oficio no.ECENDI.G.S.C 15-08 del 10 de junio del 2008 donde se indica que se está a la espera del informe brindado por la maestra de la Escuela de San Marcos de Tarrazú (informe al folio 056).

   e.Que el 25 de junio del 2008 la maestra anterior rinde el informe técnico indicando que la menor amparada puede aprovechar todos los servicios y recursos disponibles (informe al folio 057).

   f.Que la menor amparada dejó de asistir al CEN CINAI desde el 12 de junio del 2008 (informe al folio 057).

   III.-

   Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución:

   1. Que la medida tomada el 16 de abril del 2008 de restringir la asistencia de la menor amparada al programa de educación inicial que se ofrece en el CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú a solamente dos días por semana haya sido una medida discriminatoria en perjuicio de la menor por padecer de síndrome de down.

   IV.-

   Sobre el fondo.-Del informe rendido por el representante de la autoridad recurrida -que se tienen por dados bajo fe de juramento con las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley que rige esta Jurisdicción-, y la prueba aportada para la resolución del presente asunto, se comprueba que es cierto que la menor amparada padece de síndrome de down, que asistía al programa de Atención Integral CEN CINAI de la Comunidad de San Marcos de Tarrazú desde el año 2006, de forma regular hasta que en abril del 2008 –con el cambio de maestra- se la comunica que la asistencia de la menor a tal programa debe restringirse a dos días por semana tres horas cada día, mientras no se contara con un informe técnico de la maestra de educación especial. La anterior medida, en criterio de la recurrente, constituye un acto discriminatorio en perjuicio de la menor amparada en razón de su condición de niña con síndrome de down. Sin embargo, en el presente caso, la Sala no cuenta con otros elementos probatorios que sustenten lo acusado, distintos, al propio dicho de la recurrente en ese sentido, por lo que el amparo, en cuanto a este último extremo, debe desestimarse. Es decir, no se cuenta con los elementos probatorios necesarios como para llegar a concluir de forma tajante que la medida tomada el 16 de abril del 2008 de restringir la asistencia de la menor amparada al programa de educación inicial que se ofrece en el CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú a solamente dos días por semana haya sido una medida discriminatoria en perjuicio de la menor por padecer de síndrome de down. No obstante, a pesar de lo dicho, sí considera este Tribunal Constitucional que la medida adoptada violentó los derechos fundamentales de la menor, en los términos en que se explica a continuación.

   V.-

   Sobre cómo la medida impugnada al carecer de la debida fundamentación viola los derechos fundamentales de la menor amparada (niña con necesidades especiales).- Con el fin de examinar las violaciones que comete la medida impugnada –aquella que restringe la asistencia de la menor al programa de educación inicial del CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú- se deben tomar en cuenta tres elementos: la falta de fundamentación de la medida, la prevalencia del interés superior de los menores que edad y las obligaciones del Estado respecto de los niños con necesidades especiales. La Sala ha dicho en reiterada jurisprudencia que la fundamentación de los actos administrativos es una exigencia que implica la obligación de otorgar al administrado un discurso justificativo que acompañe a un acto de un poder público que deniegue o restringa una gestión interpuesta ante la Administración. De esta forma la fundamentación, razonamiento o motivación es un medio de control democrático y difuso, ejercido por el administrado, para asegurar la no arbitrariedad del ejercicio de las potestades públicas, todo lo cual es conforme además con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los actos públicos. Cuando se analiza la justificación que dan las autoridades recurridas para haber tomado la medida impugnada, resulta claro ante esta Sala que tal acto no estuvo debidamente fundamento, ni permite excluir que se haya tratado de un acto arbitrario. N. que en informe rendido se indica únicamente que “…esta decisión se tomó pensando en brindarle lo mejora la niña… Solamente fue una etapa inicial de adaptación de la niña a la nueva maestra, para que en pocos días se le pudiera brindar un servicio de mejor calidad todos los días de la semana.” (ver folio 056), lo cual no explica de manera suficientemente clara cómo es que una medida que restringe la asistencia de la menor era lo mejor para ella, máxime si se toma en cuenta que la menor venía asistiendo desde hace más de un año todos los días de la semana. Más parece ante esta Sala que el interés que prevaleció lo fue el interés de la Administración –o de la maestra-, pero no el interés superior de la menor amparada. N. igualmente la respuesta dada a la recurrente mediante oficio del 10 de junio del 2008 (folio 068) que indica “La indicación de atender la niña sólo 2 veces por semana obedece a que debe existir un proceso de adaptación, que deberá ser evaluado constantemente para los ajustes correspondientes en número de días de atención, así como en las actividades de integración de la niña…” , situación que tampoco encuentra asidero lógico si se toma en cuenta que la niña llevaba ya más de un año adaptándose al proceso, por lo que igual parece que el interés que prevaleció lo fue el interés de la Administración –o de la maestra-, pero no el interés superior de la menor amparada. Todo lo anterior se agrava entonces, cuando estamos frente a una menor con necesidades especiales. En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Respecto de esto último, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. Dentro de este orden de ideas, dado que la medida adoptada careció de la debida fundamentación, incumplió con la obligación de seguir el interés superior del menor y con las obligaciones estatales de responder a los menores con necesidades especiales, se está frente a una violación flagrante de los derechos fundamentales de la menor amparada.

   VI.-

   En conclusión.- A pesar de no haberse demostrado que la medida tomada el 16 de abril del 2008 de restringir la asistencia de la menor amparada al programa de educación inicial que se ofrece en el CEN CINAI de San Marcos de Tarrazú a solamente dos días por semana haya sido una medida discriminatoria en perjuicio de la menor por padecer de síndrome de down, sí se comprueba que tal medida careció de la debida fundamentación y violó los derechos fundamentales de la menor –aquellos que le asisten en su condición de niña con necesidades especiales-, razón por la cual corresponde declarar parcialmente con lugar el recurso. En este sentido, dado que la medida ya fue levantada y que la menor amparada tiene la posibilidad de asistir todos los días de la semana, de forma regular a como lo venía haciendo, corresponde únicamente la declaratoria con lugar a efectos de condenar en daños y perjuicios.-

   Por tanto:

   Se declara PARCIALMENTE CON lugar el recurso. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo.

   Ana Virginia Calzada M.

   Presidenta a.i.

   Adrián Vargas B. Gilbert Armijo S.

   Ernesto Jinesta L. Fernando Cruz C.

   Rosa María Abdelnour G. Roxana Salazar C.