Sentencia nº 00086 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 4 de Febrero de 2009

Res: 2009-00086

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las quince horas con quince minutos del cuatro de febrero deldos mil nueve.

Recurso de casación, interpuesto en la presente causa seguida contra M ,mayor de edad, costarricense, casado, cédula de identidad xxxxvecino de San Miguel de Desamparados, hijo de xxxx , por el delito de Estafa en perjuicio de CREDECOOP R.L.Intervienen en la decisión del recurso, los Magistrados C.C.S., J.A.V., E.G.G., M.E.G.C. y R. S.R., los cuatro últimos como Magistrados Suplentes. También intervienen en esta instancia, la licenciada M.C.V., en su condición de defensora pública del imputado M .Se apersonó el representante delMinisterio Público.

Resultando:

1. -

   Que mediante sentencia N° 251-2008dictada a las nueve horas del seis de agosto del dos mil ocho, el Tribunal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, S.P.Z. resolvió:“POR TANTO:Deacuerdo con lo expuesto y artículos 39 y 41 de la Constitución Política, 1, 22, 30, 45, 50, 71, 73, 76, 77, 103, 216 inciso 2) del Código penal,122, 124, y 125, de las reglas vigentes sobre responsabilidad civil del Código Penal de 1941, 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 37, 111 a 124, 239, 240, 258, 265 a 267, 360 a 365, 367 a 372, del Código Procesal Penal, 1045 del Código Civil; este Tribunal resolvió: Declarar a M.autor único y responsable del delito de ESTAFA en forma CONTINUADA en perjuicio de CREDECOOP R.L. por el cual se le impone la pena de CINCO AÑOS DE PRISION.-Pena que deberá descontar previo abono a la preventiva sufrida, en el lugar y forma que indiquen el régimen carcelario. Son las costas de la Acción Penal a cargo del imputado.Se declara con lugar la Acción Civil Resarcitoria.Se condena al demandado Civil M.a pagar a la Actora Civil por DAÑO MATERIAL la suma de VEINTIÚN MILLONES CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL COLONES; se condena además en ABSSTRACTO al demandado civil M.a pagarle a la actora civil el DAÑO MORAL y ambas costas de la Acción Civil Resarcitoria, partidas ambas que serán liquidadas en Ejecución de Sentencia.A fin de hacer efectiva la actuación de la ley y la ejecución de la pena impuesta, con base en los artículos 239, 240 y 258 todos del Código Procesal Penal, se ordena la prisión preventiva del acusado M.por el plazo de SEIS MESES, que vence el seis de febrero de dos mil nueve; todo ello en virtud de que está siendo condenado a una alta pena de prisión lo cual constituye un peligro de fuga del acusado.Una vez firme el fallo, se inscribirá en el Registro Judicial. De Delincuentes y se comunicará al Juzgado de Ejecución de la Pena e Instituto Nacional de Criminología.Hágase saber.JOSE LUIS CAMBRONERO DELGADO, G.E.. CASCANTE CASTILLO y D.S.D., JUECES. (sic).

2. -

   Que contra el anterior pronunciamiento, las licenciadas M.C.V. y T.G. C. en su condición de defensora pública del imputado M.y representante del Ministerio Público, respectivamente, interpusieron recurso de casación.

3. -

   Que verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en elrecurso.

4. -

   Que en los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes.

   Informa el Magistrado C.S.; y,

   Considerando:

   I.-

   Recurso de Casación incoado por la licenciada M.C.V. en su condición de defensora pública del imputado, contra la sentencia número 251-2008, de las 09:00 horas, del 6 de agosto de 2008, dictada por el Tribunal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, sede P.Z.. Como primer motivo acusa falta de fundamentación de la sentencia ya que el Tribunal tuvo como probado que la primera acción realizada por el imputado ytendente a hacer incurrir en error y engaño a la parte ofendida, fue hacerle creer que se encontraba desarrollando un proyecto de vivienda. En su criterio, los juzgadores no fundamentan debidamente cuáles eran las razones en que se basaron para sostener que el imputado mintió respecto del proyecto de vivienda. Considera que existe un quebranto al principio de derivación, al afirmarse que de los testimonios de E , C,A,y Y.se deriva que el acusado mintió en cuanto al proyecto de vivienda, lo cual no es cierto ya que de tales testimonios “no se infiere que lo afirmado por el encartado sea mentira”. El agravio reside en que la defensa desconoce las razones que tuvo el Tribunal para considerar que su defendido mintió respecto del proyecto de vivienda que iba a realizar en P.Z., además de la prueba no se deriva lógicamente la conclusión citada. Solicita se anule el fallo y se ordene la reposición del juicio. Como segundo motivo por la forma reclama violación de las reglas de la sana crítica y del principio de derivación. El Tribunal tuvo como demostrado que el encartado tenía pleno dominio del hecho en lo que respecta a los depósitos hechos por medio de cheques de una cuenta cerrada por robo. Señala que esa no es la única conclusión a la que se puede arribar, dado que no necesariamente el justiciable tenía conocimiento y pleno dominio sobre los depósitos, ya que es posible que se apropiara de esos dineros sin conocer en realidad la procedencia de los mismos. Solicita se anule el fallo y se ordene la reposición del juicio. Como tercer motivo por la forma reclama violación de las reglas de la sana crítica, al tener por probado el a quo que el imputado tenía pleno dominio en la alteración de los depósitos que fueron reportados vía fax a la empresa ofendida, así como de las llamadas a la cooperativa para que se acreditara el dinero en su cuenta de ahorros. Considera que la circunstancia de que el imputado se apersonara a retirar el dinero no determina el conocimientode las maniobras fraudulentas, sino que puede conllevar el ánimo de apropiarse de tales dineros. Solicita se anule el fallo y se ordene la reposición del juicio. En virtud de que los anteriores alegatos se encuentran íntimamente vinculados, procede esta Sala a resolverlos de forma conjunta. Los reclamos no son de recibo: Examinado lo resuelto en contraste con el contenido del reproche, no se encontraron los vicios formales acusados por el sentenciado, de modo que se justifique anular la sentencia y ordenar el reenvío correspondiente. Respecto a la falta de fundamento de lo resuelto, el impugnante no logra acreditar de manera idónea los supuestos vicios denunciados, pues todo su planteamiento se sustenta en una apreciación subjetiva de la prueba y sobre esa base pretende descalificar las conclusiones del Tribunal de mérito. El yerro de la recurrente reside en analizar de forma aislada cada uno de los actos ejecutados y que permitieron que la defraudación se consumara, razón por la cual estos tres motivos deben resolverse de forma conjunta. El Tribunal tuvo por demostrado que el imputado M.se apersonó en fecha 18 de marzo del 2003, a la entidad Cooperativa CREDECOOP R.L. y solicitó su afiliación, cancelando la suma de nueve mil colones en dicho concepto. Para tal fin les indicó a los personeros de la entidad que él era un inversionista que se encontraba desarrollando un proyecto de vivienda en la zona, por lo cual necesitaba una cuenta bancaria que le facilitara el manejo de los depósitos que iba a recibir para pagar los gastos propios de un proyecto de tal índole. Es así como el encartado logró disponer de una cuenta de ahorros y una tarjeta de débito. A partir del 21 de marzo y hasta el 1 de abril del 2003, en la cuenta de la ofendida en el Banco Nacional de Costa Rica se recibieron un total de ocho depósitos bancarios, realizados desde S.J., para un total de veintitrés millones cuatrocientos setenta y cinco mil colones. Estos depósitos eran para acreditar únicamente en la cuenta bancaria del imputado, depósitos realizados por medio de cheques de otra entidad bancaria, cuya cuenta se encontraba cerrada por robo. Se demostró que cada vez que se hizo un depósito a la empresa ofendida, una persona no identificada llamaba a la cooperativa para solicitar se acreditara el dinero a la cuenta del encartado a la mayor brevedad y remitían vía fax los comprobantes de depósito bancario, los cuales consignaban que el mismo fue en efectivo, por lo cual se procedía de inmediato a acreditar la suma de dinero a la cuenta del acusado. Los comprobantes remitidos por fax fueron alterados por personas desconocidas, quienes insertaron en los mismos la indicación de que el depósito fue realizado en efectivo, cuando el original decía que era en “otros valores” que para la entidad bancaria significa que fue realizado por medio de cheques. Ello es de especial importancia porque el dinero no se acredita en la cuenta bancaria hasta que el cheque sea cobrado ante la entidad bancaria respectiva, verificando de este modo la disponibilidad de fondos y la autenticidad del título valor. Debido a la maniobra ejecutada, los funcionarios de la Cooperativa, inducidos en error, dispusieron el dinero y lo acreditaron a la cuenta de ahorros del imputado. Este se apersonaba a la entidad bancaria casi de inmediato o a lo sumo un día después y retiraba, tanto en efectivo como en cheque, el dinero; ello cada vez que se presentaba un depósito de dinero. De igual forma, hacía retiros de efectivo en el cajero automático, mediante el uso de la tarjeta de débito, al cual le asignaron un pin que le fue entregado al justiciable de forma personal y para su uso exclusivo. El 1 de abril, la empresa ofendida advirtió que los cheques fueron devueltos ya que la cuenta de la cual fueron girados se encontraba cerrada por reporte de robo, por lo cual procedieron a bloquear el saldo existente en la cuenta de ahorros del ofendido e inactivaron la tarjeta de débito. Ese mismo día y en tres ocasiones diversas, el imputado trató de retirar dinero y al percatarse del status de la misma desapareció de la zona, sin que se apersonara a la Cooperativa a preguntar la razón de que la cuenta estuviera bloqueada niretiró el saldo existente en su cuenta que sobrepasaba los dos millones de colones. El a quo sí analizó la circunstancia relativa a la existencia del proyecto de vivienda y así dijo: “Es un hecho demostrado que el acusado se presentó a las oficinas centrales de la ofendida C.R.L. en P.Z.,solicitando su afiliación o membresía como asociado de esa cooperativa, cuando en realidad su única intención era retirar dinero en forma fraudulenta de dicha cooperativa, y no formar parte de ese grupo cooperativo, dando el acusado desde el inicio información falsa, haciendo creer que era un inversionista que desarrollaba un proyecto de vivienda en P.Z., el cual nunca existió, logrando de esa forma asociarse a la citada cooperativa, abrir una cuenta de ahorros y obtener una tarjeta de débito, que le permitiría retirar dinero directamente de las oficinas de la ofendida y de cajeros automáticos, y además realizar pagos en los comercios con la citada tarjeta de débito.Al respecto, el testigo E , quien atendió personalmente al encartado cuando éste se presentó a la cooperativa a afiliarse, e identificó plenamente al encartado en el acta de reconocimiento de personas, visible a folios 61 y 62 del expediente, y en el plenario; rindió una declaración que mereció la credibilidad del tribunal, siendo su relato coherente, espontáneo, y sin interés alguno en el asunto, señalando incluso que tiene varios años de no laborar para la cooperativa ofendida, refiriendo dicho testigo en lo que interesa: “En ese tiempo yo laboraba como tesorero de C. , por eso fue que lo conocía a él, (se refiere al acusado) incluso era el que autorizaba los giros que a él se le hacían. Este señor llegó cuatro o cinco o seis ocasiones; yo lo atendí personalmente como en cuatro ocasiones. Al inicio él me dijo, voy a trabajar un proyecto de vivienda en Quebradas, y voy a ocupar mucho dinero. Me fui a conocer el cliente nuevo, había la política del buen trato al cliente; me dijo que el viernes o el sábado, iba a hacer retiros para pagar planillas. Un día que era sábado, me dice hoy necesito que me ayude porque tengo que pagar la planilla, le giré como tres millones. El dijo que iba a administrar los fondos para un proyecto de vivienda. Después nos dimos cuenta que no había plan de vivienda.” Con la declaración del testigo E.se acredita que el encartado fue la persona que se presentó a afiliarse como asociado de la cooperativa ofendida, indicando falsamente en esa ocasión y posteriormente cuando se presentaba a retirar dinero a las oficinas de la cooperativa ofendida, que estaba trabajando en un proyecto de vivienda en Quebradas de P.Z., lo cual no era cierto, logrando el encartado afiliarse como asociado de la citada cooperativa. Por su parte, el testigo C , quien era uno de los cajeros que atendía al encartado cuando éste se presentaba a retirar dinero a las oficinas centrales de la cooperativa ofendida, identificó también plenamente al acusado en el acta de reconocimiento de personas, visible a folios 61 y 62 del expediente, y en el plenario, rindiendo este testigo una declaración creíble al tribunal, dando el testigo una deposición corta, clara y coherente, manifestando en lo que interesa: “Fue en el año 2003, me desempeñaba como cajero de Credecoop; al señor aquí presente (se refiere al acusado)lo atendí en cuatro o cinco ocasiones, retirando dinero. Sí, decía que estaba trabajando en proyecto habitacional, decía que era para pago de planillas y maquinaria.” El testigo C.viene a confirmar que el encartado se presentaba a la cooperativa ofendida, que tiene su sede en P.Z.,a realizar retiros de dinero, indicando el encartado falsamente en esas ocasiones que estaban trabajando en un proyecto de vivienda, y que necesitaba el dinero para hacer pago de planillas de dicho proyecto. […] El testigo Y.dio una declaración en el debate que mereció fe al tribunal, siendo su relato coherente, detallado y muy fluido, sin mostrar indicio alguno de mendacidad, manifestando dicho testigo en lo que interesa: “descubrimos que el 18 de marzo de 2003 ese señor M , se había presentado a las oficinas de la cooperativa para asociarse y abrir una cuenta de ahorros,y disponer de una tarjeta de débito. Quien entrevistó a don M.fue D , él dijo que era un empresario de la construcción, D.le encontró perfil de inversionista como constructor. Se le llenaron los formularios respectivos y se le asignó el código U-376, que es la identidad del asociado y se le llenó la solicitud para que dispusiera de una tarjeta de débito. Verificación no se realizó si el acusado estaba haciendo un proyecto de vivienda; sí cuando se presentaba a cajas insistía en que necesitaba pagar planillas, hacía referencia al proyecto que se estaba desarrollando. Él tuvo contacto personal con el tesorero E , y con el cajero C ; con ellos intercambió palabras y conversaron acerca de las transacciones y de los negocios que estaban realizando, eran los que le estaban dando el servicio directamente.” Con la declaración del testigo Y , se ratifica una vez más que el encartado se asoció a la cooperativa ofendida, indicando falsamente que estaba trabajando en un proyecto de vivienda, logrando de esaforma abrir una cuenta de ahorros a su nombre, y que se le diera una tarjeta de débito, instrumentos éstos que luego el acusado utilizaría para sacar dinero en forma fraudulenta de la cooperativa ofendida, conforme luego se expondrá.”(folios 394 al 395 y 396 al 397). Estos testigos dieron fe de que el acusado aludía en reiteradas ocasiones que las importantes sumas de dinero que retiraba tenían como finalidad pagar la planilla de las personas que trabajaban en el proyecto de vivienda. Ahora bien, sí existe prueba que confirma la inexistencia del mismo, deposición que fue valorada por el a quo, que sobre el particular dijo lo siguiente: “La testigo A, quien elaboró el informe de auditoría (sic) ordenado por la cooperativa ofendida, rindió una declaración en el debate que mereció toda credibilidad al tribunal, siendo su relato claro, espontáneo, coherente y detallado, manifestando esta testigo en lo que importa: “Nosotros validamos el procedimiento; se verificó que el ingreso de M.a la cooperativa fue legal, él presentó su cédula; la ley no nos permite operar con personas que no son asociados; validamos su ingreso, llenó la fórmula de ingreso, pagó su cuota de ingreso, hizo un depósito de nueve mil colones. Fuimos a validar el procedimiento de ingreso a la tarjeta de débito; no hicimos visita a domicilio, porque él dijo que iba a ejecutar un proyecto de construcción. Él indicó que quería tener ahorros para poder usar más fácil el efectivo. El proyecto de construcción tampoco se pudo validar aquí en P.Z.. Después de que se dio todo eso, se fue a ver y no se encontró ningún proyecto de los que decía el señor.” Con la declaración de la testigo A.se confirma que el encartado logró afiliarse a la cooperativa ofendida, y manifestó falsamente que iba a realizar un proyecto de vivienda, lo cual luego se determinó que era falso. (folios 395 al 396, la negrita ha sido suplida). Este testimonio permite concluir sin duda alguna que después de descubierta la defraudación, representantes de la Cooperativa ofendida se dieron a la tarea de ubicar el proyecto de vivienda en la zona de P. Z., sin lograr dar con el mismo ni al encartado que se desapareció de la zona. En cuanto al alegato de que el encartado no tenía el dominio del hecho, en lo que respecta a los depósitos hechos por medio de cheques de una cuenta cerrada por robo y los comprobantes bancarios alterados que fueron remitidos por fax, los mismos no son de recibo. Si bien es cierto no se pudo comprobar que haya sido el encartado M.quien efectuó el depósito de los cheques en las diversas entidades bancarias ni que haya alterado los comprobantes bancarios, ello no excluye el dominio que mantenía del hecho. Tales circunstancias fueron valoradas por el a quo, compartiendo esta Sala de forma absoluta sus conclusiones, que en lo que interesan dicen así: “El testigo Y , es claro en señalar que los depósitos fueron realizados en la cuenta de la cooperativa ofendida en el Banco Nacional de San José, y que todos los depósitos consisten en cheques de una chequera robada, teniendo todos los depósitos la leyenda de ser acreditados a la cuenta de ahorros del acusado en la cooperativa ofendida. El testigo E , manifestó: “Él hacía los depósitos en una cuenta que no se utilizaba mucho, nosotros hacíamos transferencia de fondos del Banco Nacional al Banco de Costa Rica; pasados unos ocho o quince días, nos dimos cuenta que los depósitos que él hacía era con cheques falsos. La cuenta era en San José, era la única que la cooperativa tenía en San José, lo que hacía más lento tener la información. Nos dimos cuenta que los cheques eran falsos hasta que el Gerente Financiero pidió el estado de cuenta al banco. Yo sí tenía conocimiento que los depósitos estaban llegando. Como nombres no dijo quién le iba a depositar en la cuenta; dijo a mí me van a hacer depósitos, él me manifestó. Eso me generaba trabajo doble, le sugiero a él que mejor me deposite en el Banco de Costa Rica y me dice que sí, que no había ningún problema; eso me generó la duda.” El testigo E.viene a confirmar que los depósitos eran realizados con cheques falsos, y que el encartado tenía pleno control de esos depósitos, ya que ante la solicitud de dicho testigo para que siguiera depositando en el Banco de Costa Rica, el acusado manifestó que iba a seguir depositando en el Banco de Costa Rica y no en el Banco Nacional como se venía haciendo, lo que evidencia que ya fuera que el encartado hiciera los depósitos directamente, o con ayuda de otra persona, el acusado siempre mantuvo el control del destino de esos depósitos, así como del lugar donde se venían haciendo.” (folio 399). Después agregaron: “[…] es lo cierto que el imputado tenía pleno conocimiento que los cheques depositados pertenecían a una chequera robada y por tanto que no iban a poder ser cambiados, teniendo así el acusado dominio sobre los depósitos realizados. Lo anterior se acredita con el hecho que el encartado le manifestó desde el inicio al testigo E.que le iban a realizar depósitos en la cuenta de ahorros, y que luego él iba a retirar los dineros de esa cuenta, y cuando el testigo E.le solicita al acusado que siga haciendo los depósitos en la cuenta del Banco de Costa Rica y no en el Banco Nacional, el encartado refiere que está de acuerdo en seguir depositando en la cuenta del Banco de Costa Rica, lo cual hace concluir al tribunal que el encartado tenía el control sobre los depósitos, ya fuera porque él mismo los venía realizando, o porque los hacía a través de otra persona con la cual estaba de acuerdo.Este conocimiento del encartado sobre la falsedad de los cheques depositados, y su control sobre los depósitos queda evidenciado además, con el hecho de que el supuesto depositante R.no tenía ninguna relación con el acusado ni con la cooperativa ya que había fallecido desde el año mil novecientos setenta y siete, de manera que no existía ninguna causa real para que al encartado le depositaran grandes cantidades de dinero en su cuenta de ahorros, siendo un indicador de que el encartado conocía de la falta de contenido de los depósitos, el hecho que el acusado en forma inmediata al depósito, en ocasiones el mismo día o a lo sumo al día siguiente, procedía a retirar el dinero depositado en su cuenta de ahorros en la cooperativa ofendida, tal y como luego se dirá, lo cual revela que el encartado se apresuraba a retirar el dinero antes que se descubriera que los cheques pertenecían a una chequera robada, siendo la evidencia más clara que el encartado conocía y controlaba que los depósitos eran fraudulentos, que una vez que se enteró el 01 de abril de 2003 que le habían bloqueado la tarjeta de débito, nunca más se presentó a la cooperativa ofendida, no obstante que a ese momento mantenía en su cuenta de ahorros un monto total de dos millones doscientos noventa y seis mil colones, según se expondrá infra, correspondiente a depósitos con cheques robados acreditados a su cuenta de ahorros.” (folios 402 al 403). Ahora bien, en cuanto a la alteración de los comprobantes bancarios, el Tribunal sostiene que aún cuando se desconoce si fue el acusado quien lo realizó o bien ejecutó las llamadas a la Cooperativa presionando para la acreditación de fondos, ello no lo exonera de responsabilidad ni le resta el dominio que sobre los hechos fraudulentos tenía, así se lee en el fallo: “Es criterio del tribunal que ya sea que el encartado haya sido la persona que alteró los depósitos, enviara los fax a la cooperativa ofendida, o hiciera las llamadas telefónicas a dicha cooperativa, o que esas acciones fueran realizadas por otra persona que estaba de acuerdo con el encartado, es un hecho cierto que en cualquiera de ambos casos, el imputado siempre tuvopleno conocimiento y control de esas acciones tendientes a engañar a la cooperativa, lo cual queda revelado desde un inicio cuando el encartado hizo creer falsamente a la cooperativa ofendida que iba a ser uno de sus asociados, y que iba a realizar un proyecto de vivienda, cuando ello no era cierto, ya que su relación con la cooperativa se limitó a un corto período de tiempo, entre el 18 de marzo y el 01 de abril de 2003, donde realizó acciones fraudulentas contra la cooperativa ofendida, luego de lo cual no se volvió a presentar a la citada cooperativa; y el proyecto de vivienda nunca existió; resultando también evidente que el imputado era la persona que tenía un interés directo en que la alteración de los depósitos fuera realizada, y en que se hiciera el reporte vía fax de dichos depósitos a la cooperativa ofendida, ya que de esa forma los dineros eran acreditados en forma inmediata a su cuenta de ahorros, y así el encartado quien era la única persona autorizada para retirar fondos de esa cuenta, podía disponer a la brevedad de los montos depositados en su cuenta de ahorros.El hecho que el encartado se presentara a retirar dineros en los cajeros y en la cooperativa ofendida, poco tiempo después de que se alteraba cada depósito, se enviaba el fax a la cooperativa reportando el depósito alterado y se realizaban las llamadas telefónicas a la cooperativa ofendida, revela claramente que el acusado tenía conocimiento inmediato y control de esas acciones, tendientes a engañar a los funcionarios de la cooperativa ofendida.” (folios 408 al 409). La prueba documental incorporada al debate permite comprobar la rapidez con la cual el imputado actuaba, ya que el dinero que se le depositaba era retirado a lo sumo al día siguiente por medio de la tarjeta de débito en los cajeros automáticos, sin embargo, al tener éstos un límite diario de dispensación, el acusado se dirigíaa la cooperativa ofendida y retiraba parte del dinero en efectivo y el resto por medio de cheque, ya que por propia disposición de la entidad había un límite para el retiro en efectivo. Inclusive el testigo E.quien lo atendía personalmente refirió un detalle de suma importancia, y así dijo: “Yo recuerdo muy bien que este señor llegaba y nunca lo atendí en las cajas de las orillas, casi siempre estaba de medio lado, como viendo para allá, se sentaba como listo para la escalera; si yo me iba para adentro a hacer alguna consulta, seguro él se iba, es una característica que le recuerdo.” (folio 386). Sobre este aspecto el Tribunal se pronunció del siguiente modo: “El testigo E.da cuenta que atendió al encartado en varias ocasiones cuando se presentó a retirar dinero a la cooperativa ofendida, indicando el testigo que negociaba con el encartado la cantidad de dinero que se le entregaba en efectivo y en cheque, firmando el encartado los retiros de dinero, señalando incluso el testigo una característica particular de la conducta del acusado, indicando que éste se sentaba de medio lado tratando de no ser visto de frente,y en un lugar de las oficinas de la cooperativa que le permitiera eventualmente salir rápido del lugar en caso de ser descubierto.” (folio 412). Pero, además de todo lo anterior, la conducta del encartado posterior a que su cuenta fuera bloqueada, resulta reveladora del conocimiento que tenía sobre la actividad ilícita que se venía ejecutando, ya que al no poder sacar dinero de su cuenta desapareció por completo de la zona, pese a que en su cuenta quedaba un remanente de dinero que sobrepasaba los dos millones de colones. Resulta indudable que hay un ligamen temporal entre el momento de la apertura de la cuenta y el inicio de los depósitos con cheques robados. El acusado justificó de previo, con los personeros de la cooperativa ofendida, su actividad empresarial para evitar suspicacias, ello cuando comenzara a acreditarse en su cuenta importantes sumas de dinero, poco usuales para el perfil de clientes de la ofendida. Cada vez que retiraba dinero, sin tener que hacerlo, alegaba ante los cajeros que debía pagar la planilla de la empresa, comportamiento poco usual en el gremio empresarial - donde se manejan grandes y mayores sumas de dinero-, en que los movimientos de dinero se hacen con la mayor discreción. El acusado demostró el conocimiento que tenía acerca de la existencia de los depósitos, ya que al solicitarle el testigo E.que los continuaranrealizando en el Banco de Costa Rica en lugar del Banco Nacional, mostró su conformidad con ello y por ende de que sabía que se le estaba depositando dinero a su cuenta. Otro elemento importante de considerar es que el retiro del dinero se hacía casi de inmediato a su acreditación, así como el comportamiento posterior al delito. En definitiva todos los anteriores elementos examinados de forma conjunta, permiten arribar a la certeza de la autoría del encartado en el ilícito atribuido. Desde esta perspectiva, independientemente de que la gestionante no los comparta, el Tribunal dispuso la condena del imputado, recurriendo a razonamientos que derivó válidamente del material probatorio y soportan el análisis bajo los parámetros de la sana crítica. Conforme con lo expuesto, los cuestionamientos formalizados para sustentar los reproches, no evidencian que existan esos agravios, por lo que debe declararse sin lugar estos motivos de la impugnación.

   II.-

   Como único motivo por el fondo acusa errónea aplicación del artículo 216 inciso 2 del Código Penal. Señala que de acuerdo con el elenco de hechos probados, la conducta desplegada por el imputado no es constitutiva del delito de estafa sino de apropiación irregular, previsto en el numeral 224 inciso 2) del Código Penal, el cual sanciona a quien se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiera entrado a consecuencia de un error o caso fortuito. En este caso, el encartado se apropió de las sumas de dinero que le fueron depositadas en su cuenta, “dado que en las etapas anteriores (señaladas por el Tribunal como a) b) y c) en el Considerando v), no se ha determinado la participación con pleno dominio del hecho de M Cita en apoyo de su reclamo el voto 2003-645 del Tribunal de Casación Penal. S. resuelva la sumaria y se recalifiquen los hechos al delito de apropiación irregular, en caso de permitirlo los hechos tenidos por demostrados. El reclamo no es de recibo: Quien recurre modifica el cuadro de hechos fijados por el sentenciador, para concluir que la participación de su representado es constitutiva de un delito de apropiación irregular y no de estafa,pretendiendo de este modo que esta Sala varíe la calificación jurídica establecida en el fallo de mérito por otra que resulta más ventajosa a los intereses de su patrocinado. Sin embargo, de una lectura atenta del fallo en cuestión, la Sala aprecia que la adecuación típica realizada resulta conforme a Derecho, así se tuvo por acreditado –en lo que interesa que–: “1.- En fecha dieciocho de marzo del año dos mil tres, el acusado M , se presentó a las oficinas centrales de CREDECOOP R. L., situadas en el Centro de San Isidro de El General, lugar donde procedió a asociarse a dicha Cooperativa, logrando así abrir una cuenta de ahorros a la vista, y obtener una tarjeta de débito, indicando falsamente que iba a utilizar la cuenta para realizar supuestas transacciones en un proyecto de vivienda, siendo que en esa misma fecha la Cooperativa le abrió la cuenta número U0376.Lo anterior lo realiza el acusado con el único fin de utilizar la cuenta de ahorros y la tarjeta de débito para posteriormente retirar dinero en forma fraudulenta, y causar así un perjuicio patrimonial antijurídico a la cooperativa ofendida.- 2. Es así como entre los meses de marzo y abril del año dos mil tres, con pleno conocimiento y bajo el dominio del acusado, se realizaron varios depósitos de cheques del Banco de San José que habían sido sustraídos a la señora M , a la cuenta corriente de la Cooperativa, en el Banco Nacional de Costa Rica en San José, N° 100-01-000-183611-3, para que fueran acreditados a la cuenta de ahorros a la vista del acusado en la cooperativa, siendo que en fecha veintiuno de marzo del año dos mil tres se hizo el depósito número 7837713 por la suma de un millón trescientos diez mil colones, en fecha veinticuatro de marzo del año dos mil tres, se hizo el depósito número 16653925 por la suma de dos millones ciento ochenta mil colones, en fecha veinticinco de marzo del año dos mil tres, mediante boleta número 10732948 se deposita la suma de tres millones seiscientos quince mil colones, en fechaveintiséis de marzo del año dos mil tres, por medio de boleta número 14333404 se deposita la suma de dos millones cuatrocientos mil colones, en fecha veintisiete de marzo del año dos mil tres mediante boleta número 3595326 se deposita la suma de tres millones setecientos diez mil colones, en fechaveintiocho de marzo del año dos mil tres por boleta número 8036003, se deposita la suma de tres millones novecientos cincuenta mil colones, en fecha treinta y uno de marzo del año dos mil tres, mediante boleta número 23227436 se hace un depósito por la suma de cuatro millones quinientos diez mil colones, y en fecha primero de abril del año dos mil tres, con la boleta número 4715603 se deposita la suma de un millón ochocientos mil colones, para un total de veintitrés millones cuatrocientos setenta y cinco mil colones, dinero que fue depositado en sucursales del Banco Nacional de Costa Rica ubicadas en diferentes lugares de San José, conociendo el encartado que dichos depósitos en cheque eran acreditados a su cuenta y que los cheques no podían hacerse efectivos porque pertenecían a una chequera sustraída. 3.-Con posterioridad a que se realizaron los depósitos de los cheques sustraídos, siempre con pleno conocimiento del encartado y bajo su control, fueron alterados los depósitos, borrándose la información del monto del depósito contenida en el renglón de “Otros valores” que era utilizado por el banco para indicar que el depósito era en cheque, y se consignó el monto del depósito en el renglón de “Efectivo” a fin de hacer aparecer que los depósitos eran en dinero efectivo y no en cheques, luego de lo cual se remitió, por fax a la cooperativa ofendida en depósitos ya alterados, realizándose luego llamadas por teléfono a la ofendida para verificar el recibido del fax, y para solicitar que se acreditara de inmediato el dinero de los depósitos a la cuenta de ahorros del encartado, logrando de esa forma inducir en error a los funcionarios de la Cooperativa ofendida, quienes creyendo que los depósitos eran en dinero efectivo, procedían a acreditar de inmediato el dinero de los depósitos en la cuenta de ahorros del encartado, a fin de que éste último pudiera retirar el dinero depositado en cualquier momento- 4. Así, el 22 de marzo de 2003 el encartado M.utilizando la tarjeta de débito suministrada por la ofendida, hizo un retiro del cajero automático de doscientos mil colones y otro de cien mil colones; el 24 de marzo de 2003 el encartado hizo un retiro del cajero automático con dicha tarjeta,por la suma de doscientos mil colones, y se presentó a las oficinas de la cooperativa ofendida e hizo un retiro en efectivo de un millón de colones; el 25 de marzo de 2003 el acusado hizo un pago con la citada tarjeta de diez mil colones en la Estación de Servicio Shell, y un retiro del cajero automático de cien mil colones, y además se presentó a la cooperativa y retiró la suma de un millón ochocientos cincuenta mil colones en efectivo; el 26 de marzo de 2003 el imputado hizo un retiro del cajero automático con la misma tarjeta, de cien mil colones y otro de doscientos mil colones, y además se presentó a las oficinas centrales de la cooperativa, y retiró la suma de un millón quinientos mil colones en efectivo y un millón ochocientos mil colones en cheque. El 27 de marzo de 2003 el acusado hizo un retiro del cajero automático con la referida tarjeta, de doscientos mil colones, otro de cien mil colones, y realizó un pago con la tarjeta en la Estación de Servicio Shell de seismil colones, y además el acusado se presenta nuevamente a la cooperativa y retira la suma de un millón de colones en cheque y un millón cien mil colones en efectivo. El 28 de marzo de 2003 el acusado hizo tres retiros en el cajero automático con la misma tarjeta, por la suma de cien mil colones cada uno, y un pago con esa tarjeta en la Estación de Servicio Shell por la suma de siete mil colones y además se presentó a la cooperativa ofendida y retiró la suma de tres millones cuatrocientos mil colones en cheque. El 29 de marzo de 2003 el acusado hizo dos retiros en el cajero automático con la citada tarjeta, por la suma de cien mil colones cada uno, y realizó un pago con esa tarjeta en la Estación de Servicio Shell por la suma de siete mil colones y también se presentó a la cooperativa ofendida y retiró la suma de tres millones quinientos mil colones en efectivo. Finalmente, el 31 de marzo de 2003 el encartado hizo un retiro del cajero automático de doscientos mil colones y otro de cien mil colones, utilizando la misma tarjeta suministrada por la ofendida,y además se presentó a las oficinas de la cooperativa ofendida, y retiró la suma de dos millones quinientos mil colones en cheque y un millón quinientos mil colones en efectivo; obteniendo de esta forma el encartado un beneficio patrimonial antijurídico por la suma de veintiún millones ciento setenta y nueve mil colones, al inducir a error a la Cooperativa.-5- Cuando dicha Cooperativa procede a intentar hacer efectivos los cheques depositados en la cuenta del encartado, el Banco Nacional rechaza cada uno de ellos por encontrarse la cuenta cerrada.” (folios 374 al 377). Como se puede advertir de una atenta lectura de los anteriores hechos probados, la conducta del acusado es subsumible en el delito de estafa y no el delito de apropiación irregular. Este delito se encuentra previsto en el ordinal 224 inciso 2 del Código Penal y sanciona al “que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiera entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito.” (resaltado no es del original). En este caso, el a quo tuvo demostrado más allá de toda duda, que el imputado no se apropió de la suma de veintiún millones ciento setenta y nueve mil colones por error ni caso fortuito. Todo lo contrario, el imputado ideó un plan delictivo para inducir en error y engaño a la Cooperativa Credecoop R.L a fin de obtener un beneficio patrimonial antijurídico. De ese modo, el 18 de marzo de 2003, se apersonó a la citada entidad, ubicada en San Isidro de El General y se asoció a la misma, abriendo una cuenta de ahorros y una tarjeta de débito. Ante los personeros de la entidad se hizo pasar como un inversionista que se encontraba desarrollando un proyecto de viviendas en la zona, de modo que requería los servicios financieros para proceder a realizar los pagos propios de este tipo de actividad, para lo cual iba a recibir depósitos de dinero. Escasos tres días después, o sea del 21 de marzo y hasta el 1 de abril, se realizaron desde San José un total de ocho depósitos en la cuenta de la ofendida en el Banco Nacional de Costa Rica, por medio de cheques con reporte de no pago por robo, por la suma total de veintitrés millones cuatrocientos setenta y cinco mil colones. Estos depósitos eran para acreditar únicamente en la cuenta de ahorros del acusado. Mientras los cheques eran remitidos a la Cámara de Compensación Bancaria, a la cooperativa una persona desconocida remitía vía fax la copia del comprobante de depósito bancario, el cual se encontraba alterado pues falsamente consignaba que el mismo había sido en efectivo y no en otros valores, como constaba en el original. De igual modo, el fax era precedido de llamadas insistentes en que solicitaba se acreditara a la mayor brevedad el dinero; de este modo la ofendida fue inducida en engaño en cuanto a la existencia de depósitos en efectivo en sus cuentas, por lo cual le acreditaba el dinero a la cuenta del acusado. Este procedía a retirar el dinero de su cuenta una vez que se había acreditado cada depósito, acción que realizaba de forma inmediata o a lo sumo al día siguiente. No fue sino hasta el 1 de abril que las autoridades detectaron el fraude cuando se percataron que los cheques fueron devueltos al encontrarse la cuenta cerrada, procediendo de inmediato a inactivar la cuenta. El imputado realizó ese mismo día varias consultas en el cajero automático sin que pudiera lograr el retiro de dinero, por lo que desde ese momento no volvió a la cooperativa, a pesar de que mantenía una suma cercana a los dos millones en su cuenta, sin que siquiera se interesara en tratar de que le devolvieran el dinero o a lo sumo una explicación. La recurrente se aparta del cuadro fáctico demostrado y realiza una revaloración subjetiva del mismo, sin que logre acreditar la existencia de una errónea calificación jurídica de los hechos. Estima esta S. que se está en presencia de varios delitos de estafa que bajo la figura del delitocontinuado, genera un concurso, de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal, tal como acertadamente lo concluyó el a quo, debido a que la disposición del dinero de parte del encartado fue a consecuencia de un plan defraudatorio debidamente orquestado y no como producto de un error ni de un caso fortuito. En efecto, ha sido criterio reiterado a través de la jurisprudencia de este Tribunal, que el delito continuado constituye una modalidad calificada del concurso material de delitos, distinguible de éste porque la pluralidad de acciones que lo integran están unidas por una finalidad común, por cuyo designio se lesionan bienes jurídicos patrimoniales pertenecientes al mismo titular. Finalmente cabe agregar que la cita de un antecedente jurisprudencial del Tribunal de Casación Penal en nada modifica el fallo de mérito, ya que después de su lectura resulta evidente que la misma no resulta aplicable a los supuestos que fueron tenidos por demostrados en este caso. Así las cosas, se declara sin lugar este extremo de la impugnación.

   III.-

   Recurso de casación incoado por la licenciada T.G.C., en su condición de representante del Ministerio Público. Como único motivo por la forma acusa falta de fundamentación de la pena impuesta al encartado. Indica que en etapa de conclusiones solicitó la imposición del tanto de diez años de prisión al encartado por la comisión de un delito deestafa continuada; sin embargo, el Tribunal le impuso el tanto de cinco años sin proporcionar las razones por las cuáles no se aumentó hasta en otro tanto la pena, de conformidad con el artículo 77 del Código Penal, ni del por qué es merecedor de esa pena ni por qué no impuso la que fuera solicitada por el ente fiscal. Solicita se anule el fallo y se ordene el reenvío únicamente en cuanto a la fundamentación de la pena impuesta. Como cuarto motivo por la forma, la licenciada M.C.V., en su condición de defensora pública del imputado alega falta de fundamentación de la pena impuesta. Estima que el Tribunal no fundamentó, con la extensión requerida, el monto de la pena impuesta, sea el tanto de cinco años de prisión, ni las razones por las cuáles no le impuso una pena menor, que permitiría inclusive, el otorgamiento del beneficio de ejecución condicional de la pena. Este delito es sancionado con pena de seis meses a diez años de prisión. Solicita se anule parcialmente la sentencia ordenando un nuevo juicio respecto a este aspecto o que por razones de economía procesal se le imponga la pena mínima y se le conceda el beneficio de ejecución condicional de la pena. En virtud de encontrarse ambos motivos vinculados, procede esta Sala a resolverlos de forma conjunta. El reclamo de la representante del Ministerio Público es de recibo: El Tribunal de Juicio para efectos de fundamentación de la pena, se limitó a indicar lo siguiente: De conformidad con los artículos 71 y 77 del Código Penal, considerando que el imputado es una persona joven; con una compañera y un hijo; que no tiene antecedentes penales; el monto defraudado a la cooperativa de veintiún millones ciento sesenta y nueve mil colones era una suma de dinero muy alta a la fecha de los hechos; al ocurrir los hechos, la cooperativa ofendida tenía poco tiempo de operar ya que se había creado en el año mil novecientos noventa y seis,y estaba en un proceso de consolidación por lo que la suma defraudada ponía en peligro el incipiente capital de la cooperativa, tal y como lo señaló el testigo V ;los dineros defraudados eran parte de los ahorros de una gran cantidad de campesinos asociados, estando destinados a financiar las actividades agrícolas de ese importante sector productivo del país; que a consecuencia de los hechos la cooperativa ofendida se vio afectada en su imagen, al perder credibilidad y confianza entre sus asociados como empresa que captaba recursos de ahorro y préstamo; el Tribunal estima que se debe imponer al acusado M.la pena de cinco años de prisión. Lo anterior por cuanto dicha pena cumple con los cometidos de prevención general y especial positiva que orientan la pena, en el tanto se requiere por un lado que el encartado reciba un tratamiento rehabilitador que le permita adecuar su conducta a las normas de convivencia pacífica, y evitar que en el futuro cometa nuevos hechos delictivos contra sus congéneres, y por otra parte resulta necesario reafirmar la conciencia o confianza de la comunidad en las normas jurídicas, en el sentido de que el derecho se aplica y mantiene plena vigencia en la solución de los conflictos.” (folio 421). El artículo 71 del Código Penal establece los parámetros a seguir por la autoridad juzgadora en cuanto a la fijación de las penas, misma que debe responder al análisis de los aspectos objetivos y subjetivos del hecho punible, la importancia de la lesión o del peligro, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo y su conducta posterior al delito. El juzgador tiene delimitada su esfera de acción dentro del proceso, de tal manera que, aun cuando se encuentre dotado de un poder discrecional en la aplicación de las penas, su actuar no puede ser arbitrario. Por el contrario, su accionar se encuentra sujeto a los límites que la misma ley le impone y en todo momento debe, por imperativo legal, sustentar adecuadamente las razones de la decisión adoptada, sea cual sea ésta. Contrario al alegato de la licenciada C.V., el fallo permite colegir las razones por las cuales se ponderó que el encartado no era merecedor de una pena menor, tomándose en consideración el elevado monto de lo defraudado, que el mismo puso en peligro el incipiente capital de la cooperativa, que el dinero era parte de los ahorros de los campesinos asociados, dineros destinados a financiar las actividades agrícolas del sector, así como el daño originado a la imagen de la ofendida, misma que perdió credibilidad y confianza entre sus asociados. Por lo que se declara sin lugar este motivo incoado por la defensora pública. En cuanto al motivo deducido por elrepresentante del Ministerio Publico, estima esta Sala quesí lleva razón en sus alegatos. De una lectura del acta de debate (visible a folio 360) se advierte que el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal en sus conclusiones la imposición de cinco años de prisión por el delito de estafa en su modalidad de delito continuado y aumentada en otro tanto, para un total de diez años, de acuerdo con lo estipulado en el ordinal 77 del Código Penal. En el caso bajo estudio, esta S. encuentra el falloinfundamentado en cuanto a la penalidad del delito en lo que respecta a la calificación del mismo como continuado, extremo sobre el cual el a quo omitió pronunciarse. En ese sentido, no hay una explicación directa del por qué aplicando las reglas del delito continuado, opta por imponer la sanción correspondiente a uno de los delitos en el tanto de cinco años de prisión; sin señalar si esa pena corresponde al hecho concreto o al delito continuado. Así las cosas, el reclamo planteado por la representante del Ministerio Público debe ser declarado con lugar y, en razón de lo resuelto, se ordena el reenvío de las diligencias ante el a quo para que el mismo Tribunal con una diferente integración y tomando en consideración las circunstancias de hecho ya determinadas en el fallo, así como los elementos que señala el artículo 71 del Código Penal y según la jurisprudencia que al efecto ha dictado esta S., se pronuncien y fundamenten con la debida claridad la pena que haya de imponerse por el delito objeto de la condena.Salvo la anulación parcial decretada y el juicio de reenvío que aquí se ordena, permanece invariable el fallo de mérito en todo lo demás.

   IV.-

   Debido a que la condena por la estafa en su modalidad de delito continuado cometido en perjuicio de CREDECOOP R.L. adquirió firmeza en relación al encausado M.(sólo existe un reenvío parcial a efecto de fundamentar la pena), se torna innecesario prorrogar la medida cautelar de prisión preventiva.

   PorTanto

   Por mayoría, se declara con lugar el recurso de casación incoado por el Ministerio Público. Se anula la sentencia únicamente en cuanto al monto de la pena impuesta por el delito de estafa en su modalidad de delito continuado, cometido en perjuicio de CREDECOOP R.L. Se ordena el juicio de reenvío parcial para que el mismo Tribunal pero con diferente integración y cumpliendo con el procedimiento establecido en el artículo 359 del Código Procesal Penal, a la mayor brevedad, fundamente y decida la pena que deba imponerse por el delito objeto de la condena. En cuanto a este punto, el M.A. salva el voto. Por mayoría, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la defensa pública. Sobre este aspecto, los M.A. y G. salvan el voto. En lo demás, el fallo permanece incólume. NOTIFÍQUESE.

   Carlos Chinchilla S.

   Jorge Arce V.Erick Gatgens G.

   Magistrado SuplenteMagistrado Suplente

   Maria Elena Gómez C.Rafael Sanabria R.

   Magistrada SuplenteMagistrado Suplente

   Voto salvado del Magistrado suplente A.V.

   En la sentencia se aprecia una imprecisión respecto a la calificación jurídica del hecho, pues se afirma que se trata de una "estafa en su modalidad de delito continuado".No existe esa "modalidad", el delito continuado al que se refiere el artículo 77 del Código penal costarricense es solamente una regla de penalidad (para un determinado tipo de concurso de delitos), no es un modo de cometerse un delito.Ni el tribunal de juicio en la sentencia impugnada, ni tampoco la mayoría de la Sala en su voto de mayoría, explican por qué es aplicable a la especie la penalidad del delito continuado.Considero que los hechos no son calificables como una pluralidad de delitos de Estafa, sino que se trata de un único delito de estafa, y en ese entendido es que se debió hacer la fijación de la pena correspondiente.Por otra parte, el Ministerio Público no motiva la existencia de un agravio que justifique la pretensión de su recurso, más bien se debería declarar con lugar el reclamo de la defensa relativo a la fijación de la pena, pues lo cierto es que no se dieron motivos concretos que justifiquen una pena de cinco años.Se debe declarar sin lugar el recurso interpuesto por el Ministerio Público y declarar con lugar el recurso de la defensa únicamente para recalificar el delito como constitutivo de una Estafa, anular parcialmente la sentencia, únicamente respecto a la fijación de la pena, y ordenar el reenvío del proceso al competente para la nueva sustanciación de ese extremo.El resto de la sentencia se mantieneincólume.

   Jorge Arce V.

   Magistrado Suplente

   El suscrito me permito disentir del criterio de mayoría y salvo el voto, declarando con lugar los cuatro motivos de forma incoados por la licenciada M.C.V., en su condición de defensora pública del imputado, contra la sentencia dictada por el Tribunal del Primer Circuito Judicial de la Zona Sur, sede P.Z.. Como primer motivo de casación, acusa la defensora pública, falta de fundamentación de la sentencia, por cuanto el tribunal no motiva adecuadamente la acción del imputado tendente a hacer incurrir en error a la parte ofendida, es decir, en cuanto a que el imputado no desarrollaba un proyecto de vivienda, pues se afirmó que su representado suministró información falsa, haciendo creer que era un inversionista que desarrollaba tal proyecto. Lleva razón la recurrente. Analizada que fue la sentencia, en efecto, el Tribunal no logra explicar en qué medida de los testimonios de E , C , A,y Y , es posible llegar a esa conclusión. Con ello, como acertadamente señala la recurrente, también se incurre en una violación al principio lógico de derivación y en consecuencia, en una violación a las reglas de la sana crítica. En el segundo motivo de forma, señala la recurrente una violación a las reglas de la sana crítica, en concreto, del principio de derivación, en cuanto al punto B) de la sentencia, considerando V, referente a los depósitos con cheques falsos en la cuenta corriente de Credecoop R.L., en el Banco Nacional de Costa Rica en San José, para ser acreditados a la cuenta de ahorros a la vista del acusado en la cooperativa ofendida (artículo 369 inciso d) del Código Procesal Penal). Lleva razón la recurrente. Al igual que como sucede con el primer motivo, en idéntico yerro incurre el a quo a la hora de arribar a la conclusión citada por la recurrente, pues de la prueba citada por el Tribunal de instancia es posible llegar a varias conclusiones válidas, sin señalar el Tribunal porqué razón descarta esas otras posibilidades. En el tercer motivo del recurso de casación, reclama la defensora pública del imputado, una violación a las reglas de la sana crítica (principio de derivación), en cuanto a que el imputado tuviera dominio del hecho en la alteración de los depósitos, reporte vía fax a la cooperativa del depósito alterado, y llamadas telefónicas a la cooperativa para que se acreditaran los depósitos a la cuenta de ahorros del acusado. Lleva razón la recurrente. De un estudio de la sentencia, se observa que el a quo reitera el defecto señalado, de citar como respaldo de sus conclusiones las declaraciones de varios testigos, de las cuales no se logra precisar en qué medida sus declaraciones constituyen el respaldo de esas afirmaciones y si tales afirmaciones son las únicas posibles. En el cuarto motivo de su recurso, señala la defensora del imputado, que la sentencia contiene una falta de fundamentación en cuanto a la pena impuesta. Lleva razón la recurrente. No justifica el a quo adecuadamente porqué razón se decidieron por imponer la pena de cinco años de prisión. A folio 421 del expediente, se observa el Considerando VII-Sobre la pena, lugar en el cual el a quo pretende dar las razones para justificar la pena impuesta. El monto defraudado no constituye por sí mismo un argumento suficiente para fijar una pena de cinco años, tomando en cuenta el extremo menor de la pena establecida para el delito por el cual fue condenado el imputado. En otro orden de ideas, el que la cooperativa haya tenido poco tiempo de operar cuando sucede los hechos, no es un elemento que pueda ser tomado en cuenta válidamente para fijar la pena, de igual modo, la pérdida de credibilidad y confianza de la cooperativa entre sus asociados, tampoco es un elemento válido a considerar para fijar la pena del imputado. No se desprende de la sentencia, en qué medida los factores positivos al imputado, expuesto al inicio de ese considerando, incidieron en la fijación de la pena. Por último, tampoco se explica de qué manera los cometidos de prevención general y especial positiva “orientaron” la fijación de la pena. En igual orden de ideas, procede acoger el recurso de casación formulado por la licenciada T.G.C., contra la sentencia citada, por cuanto, si el Ministerio Público pidió imponer una pena de diez años de prisión, y el Tribunal en la acápite relacionado con la fijación de la pena, se limita a indicar que se le impone el tanto de cinco años de prisión, sin indicar las razones por las cuales no hace uso de la facultad discrecional contenida en el artículo 77 del Código Penal. En ese sentido, se le causa al representante del Ministerio Público, pues desconoce las razones que tuvo el a quo para no hacer uso de esa facultad. Con fundamento en las razones expuestas, se declaran con lugar los cuatro motivos por la forma del recurso de casación formulado por la defensora pública del sentenciado, así como el único motivo por el fondo formulado por el Ministerio Público. Se anula la sentencia recurrida así como el debate que la precedió. Remítase el expediente a su oficina de origen para una nueva sustanciación conforme a Derecho.

   Erick Gatgens G.

   Dig. I.. amll

   Exp. Int. 1062-5/10-08