Sentencia nº 00655 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 29 de Julio de 2009

Exp: 06-000156-0641-LA

Res: 2009-000655

SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas cincuenta y un minutos del veintinueve de julio de dos mil nueve.

Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo de Cartago, por G.G.G., ex-funcionario bancario, contra BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO, representado por su apoderado generalísimo G.S.C., economista agrícola. Figuran como apoderados especiales judiciales; del actor, el licenciado R.M.Z.; y, del demandado, el licenciado F.M.H., soltero, vecino de San José. Todos mayores, casados, vecinos de Cartago, con las excepciones indicadas.

RESULTANDO:

1. -

   El apoderado del actor, en escrito fechado diez de marzo de dos mil seis, promovió la presente acción para que en sentencia se condenara al demandado a pagarle a su representado las diferencias salariales correspondientes al reajuste entre el cargo de mensajero y el de revisor de custodia de efectivo de valores durante los últimos tres años; reajustes correspondientes al auxilio de cesantía, calculando el salario diario en una quinta parte del salario semanal, así como vacaciones, intereses y ambas costas del proceso.

2. -

   La parte demandada contestó la acción en los términos que indicó en el memorial de fecha cinco de abril de dos mil seis y opuso las excepciones de falta de derecho y falta de agotamiento de la vía administrativa.

3. -

   La jueza, licenciada D.E.T.P., por sentencia de las siete horas cuarenta minutos del catorce de noviembre de dos mil siete, dispuso: Con base en lo anteriormente expuesto, artículos 1, 5, 29, 54, 55, 153 y 443 y siguientes del Código de Trabajo, 162 de la Constitución Política, 1, 5, 152, 153, 154, 155 y 221 del Código Procesal Civil y 19 de la IV Reforma a la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Banco Crédito Agrícola de Cartago y la Unión de Empleados del mismo Banco, pruebas analizadas y citas jurisprudenciales dadas, se rechaza la excepción de falta de derecho así como la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Se declara CON LUGAR la demanda ORDINARIA LABORAL seguida por G.G.G. contra BANCO CRÉDITO AGRÍCOLA DE CARTAGO, continúe el proceso hasta que el demandado le reajuste al actor el cálculo de prestaciones en cuanto a CESANTÍA y VACACIONES pendientes, tomando como base la suma acumulada de las últimas veintiséis semanas de salario, pero esta vez calculando el salario diario con base a una semana laboral de cinco días y no seis, también deberá tomar en cuenta -al realizar el reajuste- que el puesto del actor durante los últimos tres años fue como REVISOR DE CUSTODIA DE EFECTIVO DE VALORES y no de mensajero 2. Sobre las sumas resultantes, deberá reconocer intereses a partir del momento que se hicieron exigibles y hasta su efectivo pago, los cuales se calcularán al tipo fijado por el Banco Nacional de Costa Rica para los depósitos en moneda nacional a seis meses plazo. Los montos que en definitiva deberá pagar el Banco accionado, se fijarán en la etapa de ejecución de sentencia, pues en autos no consta la información a cuánto asciende el salario base para un REVISOR DE CUSTODIA DE EFECTIVO DE VALORES con sus respectivos sobresueldos por concepto de antigüedad. Lo anterior sin perjuicio que el actor acuda a sede administrativa para que el Departamento de Recursos Humanos fije los reajustes correspondientes. Son las costas personales y procesales a cargo de la parte demandada, fijándose los honorarios de abogado en un quince por ciento del total de la condenatoria. Se advierte a las partes que, esta sentencia admite el recurso de apelación, el cual deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de tres días, bajo el apercibimiento de declarar inatendible el recurso (artículos 500 y 501 incisos c) y d); votos de la Sala Constitucional números 5798, de las dieciséis horas veintiún minutos del once de agosto de mil novecientos noventa y ocho. Mediante resolución de las quince horas quince minutos del veintinueve de enero de dos mil ocho, la jueza, resolvió: De conformidad con el artículo 158 del Código Procesal Civil, aplicado supletoriamente en esta materia, así como el numeral 498 del Código de Trabajo adiciónese y aclárese a la parte dispositiva de la sentencia número 449-2007 de las siete horas cuarenta minutos del catorce de noviembre de dos mil siete. Previo a indicar qué aspectos se adicionan y aclaran, resulta menester indicar que en el considerando VIII de la sentencia se indica que el banco accionado contesta la demanda aceptando que durante los últimos tres años el actor laboró como REVISOR DE CUSTODIA DE EFECTIVO DE VALORES en la sucursal de San José, pero nunca se hizo la respectiva recalificación. Ahora bien, en la parte dispositiva de la sentencia, efectivamente, solo se hizo mención al REAJUSTE de las prestaciones solicitadas por el trabajador, así como los intereses a partir del momento que se hicieron exigibles. Acorde a lo anterior, resulta atendible la adición y aclaración solicitada por el accionante, no sin antes indicar que en el considerando VIII de la sentencia se hizo referencia específica sobre la categoría de puesto que tuvo el actor durante los últimos tres años, hecho que fue aceptado por la parte demandada, pero que nunca se hizo la recalificación correspondiente. En este sentido, siendo que el considerando VIII, existió pronunciamiento expreso sobre ese aspecto, procede la adición y aclaración de la parte dispositiva de la sentencia 449-2007 de las siete horas cuarenta minutos del catorce de noviembre de dos mil siete, en los siguientes términos: deberá el banco demandado reconocer al actor, además de los extremos antes concedidos: a.-) Las diferencias salariales que corresponden al reajuste entre el cargo de mensajero al de revisor de custodia de efectivo de valores en la sucursal de San José durante los tres últimos años de la prestación de servicios, tomando en cuenta una antigüedad de servicios de veinticinco años. b).- Se aclara que los intereses legales sobre los extremos aprobados en sentencia, corren en la siguiente forma. 1.-) Para los ajustes de salarios de tres años que laboró en el puesto de REVISOR DE CUSTODIA DE EFECTIVO DE VALORES desde la fecha de la mora (desde que se hicieron exigibles en cada periodo y hasta su efectivo pago) y 2.-) Para los ajustes de la liquidación de prestaciones de cesantía y vacaciones desde el día de la cesación de labores del actor hasta la firmeza de la sentencia.

4. -

   La parte accionada apeló y el Tribunal de Cartago, integrado por los licenciados M.N.D.G., J.L.G. y A.J. M., por sentencia de las trece horas veinte minutos del diecinueve de agosto de dos mil ocho, resolvió: Se revoca la sentencia apelada. Se declara sin lugar la demanda y se condena al actor al pago de las costas personales y procesales, fijándose las personales en el quince por ciento del importe líquido de la absolución. Sin lugar la nulidad pedida. En el procedimiento no se observa actividad procesal defectuosa que justifique la declaratoria de nulidad alguna.

5. -

   La parte accionante formuló recurso para ante esta S. en memorial de data ocho de enero de dos mil nueve, el cual se fundamenta en los motivos que se dirán en la parte considerativa.

6. -

   En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

   Redacta la Magistrada C.V.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   La parte actora expuso en su demanda que laboró para el demandado desde el 16 de octubre 1978, recibiendo un salario semanal promedio en los últimos seis meses laborados de ¢81.754,50 según el puesto de mensajero, sin embargo, afirmó que durante los últimos tres años laboró como revisor de custodia de efectivo de valores en la sucursal de San José y no como mensajero, pero nunca se hizo la respectiva recalificación salarial. Según expuso, se retiró voluntariamente del Banco, entendiendo de buena fe que lo informado por el Sindicato (no contradicho por el Banco) -que las indemnizaciones que se le reconocerían se calcularían sobre la base de una semana de cinco días y no seis- sería una realidad. Siguiendo su exposición, en la IV reforma de la Convención Colectiva vigente en el Banco demandado, homologada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a partir del 21 de febrero de 2005, se estableció una jornada ordinaria diaria continua de lunes a viernes de 8:15 a.m. a las 5 p.m., con cuarenta y cinco minutos para ingerir alimentos (una jornada de 43 horas y 45 minutos). No obstante -señaló- el Banco demandado le indemnizó tanto el auxilio de cesantía como las vacaciones no disfrutadas sobre el erróneo cálculo de una semana de seis días, generando una notable merma en las sumas percibidas, pues el cálculo debió haberse hecho sobre la base de una semana de cinco días, tal y como se había pactado y prometido. Agrega que en el Banco no se toma como hábil para efectos de vacaciones el día sábado, y si se labora se paga como tiempo extraordinario. Reclamó, en consecuencia, las diferencias salariales correspondientes al reajuste entre el cargo de mensajero y el de revisor de custodia de efectivo de valores durante los últimos tres años en que laboró; los reajustes correspondientes al auxilio de cesantía, calculando el salario diario en una quinta parte del salario semanal, así como de las vacaciones no disfrutadas y los intereses de ley sobre los extremos resultantes (folios 1-9).

   II.-

   El Banco Crédito Agrícola de Cartago contestó negativamente la demanda y opuso la excepción de falta de derecho. Argumentó que la parte actora renunció a su cargo y se acogió al beneficio contemplado en el artículo 47 de la Convención Colectiva vigente en ese momento en la institución, el cual fija el pago de cesantía a razón de un mes por cada año trabajado. En lo que respecta a la jornada de trabajo, afirmó que en el Banco se labora una jornada acumulativa, de lunes a viernes, para no tener que trabajar el día sábado. Sostuvo que la forma de cálculo de la cesantía usada por el Banco no es errónea. Aceptó que en el Banco no se toma en cuenta el día sábado para el disfrute de vacaciones, pero que tal cosa es intrascendente en relación con el cálculo de la cesantía. Sostuvo que la demanda se funda en una norma inexistente y en un comunicado que el Sindicato del Banco envió a los trabajadores. El cálculo del salario diario de los trabajadores en el Banco –se dice- no obedece a una disposición legal, convencional o reglamentaria, sino a una costumbre, fuente válida de derecho. Esa costumbre, agregó, se funda en el artículo 152 del Código de Trabajo, según el cual los trabajadores tienen derecho a un día de descanso después de seis días de trabajo. Se alegó así una jornada acumulativa autorizada por el artículo 136 de dicho Código y se afirmó que el artículo 19 de la Convención Colectiva, desde su III reforma contemplaba una jornada mayor a las ocho horas, para no trabajar el día sábado. Se considera errónea la forma de cálculo que propone la parte actora (calcular el salario diario a razón de cinco días por semana) y se estimó que calculándolo en seis días semanales, la cesantía resulta ligeramente superior al salario mensual por razones de redondeo y se respeta al pie de la letra el texto de la convención colectiva, la cual fija esa indemnización en función del ingreso mensual del trabajador (folios 23-30).

   III.-

   El juzgado le dio la razón a la parte actora y acogió la demanda. Según su planteamiento, debe partirse del texto del artículo 19 de la IV reforma de la Convención, según el cual (párrafos primero y cuarto, respectivamente) “La jornada ordinaria diaria sería continua de lunes a viernes de 8:15 a.m. a 5 p.m., dentro de esa jornada los funcionarios dispondrán de 45 minutos para alimentación (jornada de 43 horas y 45 minutos)… A partir de la homologación de la presente convención, si el funcionario labora una cantidad mayor a la jornada ordinaria aquí establecida, tendrá derecho al reconocimiento del tiempo extraordinario…”. Consideró incorrecto lo dispuesto sobre el número de horas semanales, pues sólo se laboran ocho horas diarias y de esa manera la jornada semanal es de cuarenta horas y concluye que la jornada semanal es de cinco días, porque los días sábado y domingo son de descanso sin goce de salario; o sea, no es acumulativa. Con base en lo anterior, estableció que el monto de cesantía se debía reajustar calculando el salario diario con una base semanal de cinco días y, además, reajustando el salario del actor al puesto de revisor de custodia de efectivo, luego ese monto se debe multiplicar por 674.17 días de cesantía ya reconocidos. Con el mismo argumento concluyó también que la forma de pago de las vacaciones no disfrutadas realizada por el Banco es incorrecta y dispuso el pago de las diferencias. Condenó en abstracto indicando que los montos definitivos se fijarán en la etapa de ejecución de sentencia, o en vía administrativa, por no contarse con la información necesaria para realizar los cálculos. Confirmó lo demás (folios 142-149).

   IV.-

   El Tribunal de Trabajo de Cartago revocó lo resuelto y aceptó la tesis del demandado, de modo que, de acuerdo con el citado artículo 19 de la Convención Colectiva, que tiene fuerza de ley, la jornada ahí estipulada es legal, autorizada por el artículo 136 del Código de Trabajo -incluida en ella las ocho horas y los cuarenta y cinco minutos previstos para ingerir alimentos- y que se está en presencia de una jornada acumulativa semanal, en la cual se aumenta el horario para no laborar el día sábado, de tal manera que si no se demostró un acuerdo para modificar el concepto constitucional y legal de “semana” en beneficio del trabajador, como el que se divulgó por el Sindicato por la vía del correo electrónico, la semana debe verse en relación con los que tiene según nuestra legislación (folios 173-178).

   V.-

   La parte actora impugna la sentencia del tribunal. Señala que la Convención Colectiva fija como días laborales de lunes a viernes y por eso el término “días de salario” en el artículo 29 del Código de Trabajo refiere a los días efectivamente previstos para laborar. Según manifiesta, en el artículo 19 de la citada convención se establece una jornada de cinco días laborales -de lunes a viernes-, con un horario de 8:15 a.m. a 5:00 p.m., dentro de él los funcionarios disponen de 45 minutos para alimentación. Afirma que de esa norma se infiere la existencia de dos días de descanso y a partir de esa tesis niega una jornada acumulativa y señala de nuevo que la acción del Banco demandado de dividir el promedio salarial por seis para obtener el salario diario es incorrecta, porque debió hacerlo por cinco (días laborables de la semana), lo cual hace variar el resultado de la cesantía, lo mismo que el pago de las vacaciones no disfrutadas. Alega violación, por falta de aplicación, de los artículos 136, 137, 147, 169 y 29 del Código de Trabajo, de la Convención Colectiva y del reglamento del Banco Crédito Agrícola de Cartago y el artículo 10 del Código Civil. Con base en esas argumentaciones solicita revocar el fallo y acoger la demanda y, en su defecto, exonerarlo del pago de las costas (folios 193-196).

   VI.-

   Corrientemente se habla de jornada acumulativa semanal cuando las horas de trabajo del día sábado (si el día de descanso corresponde al domingo) se distribuyen en los otros días de la semana, con el propósito de no trabajar el sábado, la cual es legítima siempre y cuando se ajuste a las limitaciones impuestas por el artículo 136, párrafo segundo, del Código de Trabajo. Según esa norma, “en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas”. Considerada esa jornada a la luz de la normativa contenida en el Código de Trabajo (es decir fuera de un marco convencional favorable a los trabajadores), cuando se le pone en práctica se considera el día sábado como día hábil para todos los efectos, lo cual produce las siguientes consecuencias: a) si por alguna razón se trabaja un día sábado, el salario correspondiente se debe pagar en forma sencilla y no doble porque ya está pagado en el salario de la semana como un día ordinario; y b) se toma en cuenta el día sábado para el disfrute de las vacaciones, pues se especifican por semanas (artículo 153 del Código de Trabajo). Por otro lado, es bueno decir que la superación de las ocho horas de trabajo hasta diez horas diarias es legítima y no genera tiempo extraordinario de trabajo que deba pagarse como tal. Esto no se discute en este proceso. La Constitución Política (artículo 58) regula el tiempo de las jornadas de trabajo fijando que la diurna no puede exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana y que la ordinaria nocturna no ha de pasar de seis horas y treinta y seis a la semana. Pero esa misma norma establece que “Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. Precisamente, la jornada acumulativa permitida por el numeral 136 del Código de Trabajo constituye uno de esos supuestos de excepción muy calificados, con la condición expresada en la norma de que no se trate de trabajos insalubres o peligrosos. Este último aspecto no se discute en este proceso. Con independencia de la denominación que se le pueda dar a la jornada semanal del artículo 19 de la Convención Colectiva vigente en el Banco demandado (acumulativa, disminuida, concentrada), debe tenerse en cuenta como cuestión primordial, que el ordenamiento que rige las relaciones laborales en el Banco es distinto al común establecido en el Código de Trabajo en el tanto está modificado a favor de los trabajadores por la propia Convención Colectiva y por alguna normativa adoptada por el propio Banco. Esto necesariamente cambia las reglas de juego y no puede obviarse. Así las cosas: 1°) El día sábado, aunque la adopción de esa jornada lo fuera para no trabajar el sábado (motivo), no es un día laborable, sino de descanso, conjuntamente con el domingo. El propio Banco, al dictar el Reglamento Autónomo de Trabajo de sus empleados publicado en La Gaceta n°. 4 del 5 de enero de 2006 (al que se acude no obstante haber sido publicado después de que el actor dejara de laborar para el demandado, porque en él se desarrolla la normativa laboral aplicable en el Banco, incluida la Convención Colectiva que se adoptó antes de la finalización de la relación del señor G.G., tal y como se desprende del artículo 1° de ese Reglamento y de todo su articulado) establece en el artículo 45 que “Todos los trabajadores tendrán derecho a disfrutar, en forma mínima, de dos días de descanso después de cinco días hábiles de labores continuas. El descanso semanal será señalado por el Banco conforme el artículo 21 de este Reglamento, y cuando se labore se pagará con el doble de salario ordinario según lo dispone el artículo 152 del Código de Trabajo”. 2°) El pago doble del descanso semanal, cuando se labora alguno de los días establecidos al efecto. Esta regla obedece a que el día de descanso no es pagado. Esta norma difiere del artículo 152 del Código de Trabajo, razón por la cual el propósito de la modificación establecida en la Convención Colectiva fue la de mejorar la condición de los trabajadores del Banco en el sentido que se especifica en ese Reglamento y no pura y simplemente para no trabajar el sábado, sin convertirlo en día de descanso. Y 3°) Ninguno de los días de descanso se considera hábil para el cómputo de los días de disfrute de vacaciones o su pago, por la sencilla razón de que son días de descanso. Lo expuesto en los dos puntos anteriores está aceptado por el propio Banco, pues según resulta de la demanda y su contestación, el sábado no se considera día hábil para efectos de vacaciones ni de pago de tiempo extraordinario, de manera tal que las vacaciones se computan como semanas de cinco días y si se labora el día de descanso se paga doble; ambas cosas propias de la aplicación de una jornada semanal de cinco días laborables, con dos días de descanso.

   VII.-

   Sin embargo, la existencia de ese tipo de jornada de trabajo solo tiene una importancia relativa en relación con las pretensiones de la parte actora de que se le paguen diferencias de cesantía y vacaciones, haciendo el cálculo por días y estableciendo el salario diario mediante la división del salario semanal por cinco días. El fundamento de la pretensión, según se deduce de la demanda y del reclamo administrativo, es que según la Ley de Protección al Trabajador que reformó el artículo 29 del Código de Trabajo el régimen indemnizatorio relacionado con el auxilio de cesantía abandona el concepto del salario mensual para adoptar el salario diario, de tal manera que este sistema es el que debe seguirse en el Banco al calcular la cesantía que de acuerdo con la Convención Colectiva se paga, en beneficio de los trabajadores, con ruptura de los límites señalados en el Código de Trabajo. Para efectos del pago de la cesantía, debe partirse necesariamente de lo que establece el artículo 47 de la Convención Colectiva, el cual, en lo que interesa, señala: “En casos excepcionales, a juicio de la Gerencia General, previa solicitud del trabajador, se podrá pagar el auxilio de cesantía de la siguiente manera:

   Este beneficio se pagará de lasiguiente manera:

   1) A razón de un mes de auxilio de cesantía por cada año de servicio en el Banco, hasta quince años de servicio.

2. Después de quince años el auxilio de cesantía se reconocerá así: Por cada tres años de servicio en el Banco, un mes adicional, hasta un tope máximo de 20 meses.

   Para el cálculo de la liquidación se utilizará lo establecido en la Ley de Protección al Trabajador y el artículo 29 del Código de Trabajo”.

   A continuación en este artículo se incluyen dos excepciones, en las cuales se permite dar por concluido el contrato con el pago de todos los años de servicio y en los cuales se repite lo indicado en el párrafo anterior y finalmente se consigna un Artículo Transitorio que reza: “Por razones de conveniencia institucional y por un plazo de un año, contados a partir de la homologación de la presente reforma a la Convención, la Gerencia General, previa solicitud del trabajador interesado, podrá dar por concluidos los contratos de trabajo, con 20 o más años de servicio al banco, en cuyo caso reconocerá por concepto de auxilio de cesantía, todos los años de servicio en el Banco. Dicho cálculo se realizará de conformidad con la ley de Protección al Trabajador y al artículo 29 del Código de Trabajo. Este período se podrá ampliar hasta por un año adicional, a juicio de la Gerencia General”. (V. copia de la Convención aportada por la parte actora. Lo subrayado es suplido).

   La parte actora laboró para el demandado del 16 de octubre de 1978 al 03de octubre de 2005. Se le reconocieron para efectos del cálculo de la cesantía 674.17 días, de los cuales corresponden 572 del período anterior a la vigencia de la Ley de Protección al Trabajador (calculados sobre la base de 26 días por cada año -22 en total-); 22.17 al llamado período de transición que se fijó con motivo de la promulgación de esa ley; y 80 días al período posterior a tal normativa. Ese extremo (cesantía) se calculó con base en un promedio salarial de las últimas 26 semanas (6 meses) de ¢2.160.087,13 (Esos extremos se deben calcular nuevamente tomando en cuenta las diferencias salariales concedidas en la sentencia de primera instancia, punto firme al no haber sido motivo de apelación; pero se hace el análisis para determinar la procedencia o no de lo solicitado ante esta Sala). Dividido este monto por ese número de semanas y el resultado a su vez por 6 días de cada semana, da como resultado ¢13.846,71 de salario diario promedio, el cual, multiplicado por los días reconocidos (674,17), arroja un total de cesantía de ¢9.335.038,10, a los cuales se rebajaron ¢636.709,05 de aporte patronal (documento de folio 126, presentado por la parte actora). Como puede verse, el cálculo de días fue hecho sobre la base de 26 días por cada año. La parte actora pretende que, sin tocar el cálculo, porque eso no está en juego en el proceso, se varíe de ese planteamiento aritmético únicamente el número de 6 días por el que se dividió el salario promedio semanal de los últimos 6 meses, que el Banco estableció en ¢83.080,27, y que en su lugar se aplique el número 5, porque esa es la cantidad de días efectivamente laborados por la parte actora, -según quedó establecido, con fundamento, entre otras normas, en lo que dispone el artículo 169 del Código de Trabajo, el cual establece que “…para el cómputo de todas las indemnizaciones que otorga este Código, se entiende por salario completo el devengado durante las jornadas ordinaria y extraordinaria”. El resultado de ese cambio da lugar a un monto por cesantía superior al pagado por el Banco, o sea ¢11.202.038,10, de modo que el monto mensual de cesantía quedaría ligeramente por encima de cuatrocientos treinta mil colones por cada mes, monto muy superior al salario promedio de los últimos 6 meses e inclusive superior al último salario devengado por la parte actora. El demandado se ha opuesto a la pretensión, considerándola improcedente porque no toma en cuenta que el tiempo ha sido computado por el Banco a razón de 26 días por cada mes (26 días por año antes de la promulgación de la Ley de Protección al Trabajador) y el resto en los días resultantes de esa ley. Ese número de días corresponde a la semana de seis días, de modo que al introducirse un cambio en ese divisor, sin adecuar el resto de los elementos de la operación, se produce, al multiplicar el resultado (promedio diario salarial durante los últimos 6 meses) por el número de días de cesantía, un resultado muy superior, según se explicó (véase contestación de la demanda de folios 23 y siguientes y las alegaciones que ha hecho la parte durante el proceso, entre ellas la que consta en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia).

   VIII.-

   Tiene razón el demandado. No es posible, como lo ha manifestado la parte actora, sustraerse al cálculo de la cesantía y simplemente cambiar el divisor 6 por 5, porque la oposición de la parte demandada se ha centrado precisamente en que la forma de cálculo que utiliza la parte actora incurre en error en ese sentido. La utilización por el Banco de 6 días de jornada semanal obedece a que consideró 26 días de trabajo por cada mes (redondeados), lo cual es correcto desde el punto de vista aritmético. Si se pretende utilizar 5 días, debe partirse de un número de días de trabajo mensual menor (21.65). Si se hacen los cambios, el resultado entre una y otra operación es semejante. Con su proceder, el Banco no ha violado la Convención Colectiva en su artículo 47, porque este establece el pago de la cesantía “A razón de un mes de cesantía por cada año” y esto se ha cumplido. Lo que la parte actora pretende es un pago por un monto superior al del mes de salario promedio de los últimos seis meses, incluso superior al que tenía al finalizar la relación laboral, y ello exorbita el mandato de la norma. Tampoco se ha quebrantado el artículo 169 del Código de Trabajo, pues si bien es cierto que el demandado no realizó los cálculos con el salario de la jornada semanal efectiva de la parte actora (5 días semanales), la que hizo produce el mismo resultado, pues los factores utilizados devienen en equivalentes para efectos del cálculo aritmético.

   IX.-

   En lo que sí tiene razón la parte actora es en lo que refiere al reclamo por diferencias en el pago de vacaciones no disfrutadas. Si, como se dijo, en el Banco demandado se labora una jornada semanal de cinco días con dos días de descanso, no es posible hacer el respectivo cómputo por seis días, pues de ese modo se le elimina al trabajador un día de descanso. Debe entonces reconocerse la diferencia.

   X.-

   Como corolario de lo expuesto, procede revocar la sentencia del tribunal en cuanto denegó las diferencias por pago de vacaciones no disfrutadas e intereses a su respecto. En su lugar con relación a esos extremos se impone confirmar la de primera instancia. También se debe revocar la condenatoria en costas y tomando en cuenta la procedencia de la defensa del demandado en un grado importante, resolver el proceso sin especial condenatoria de esos gastos (artículos 494 del Código de Trabajo en relación con el 222 del Procesal Civil). En lo demás objeto de agravio, se debe confirmar el fallo impugnado.

   POR TANTO:

   Se revoca la sentencia recurrida en cuanto denegó el extremo de diferencias por vacaciones no disfrutadas e intereses a su respecto, así como en cuanto condenó a la parte actora a pagar ambas costas del proceso. En su lugar, se mantiene el fallo del Juzgado en lo que se refiere a esos extremos y se resuelve el asunto sin especial condena en costas. En lo demás objeto de agravio, se confirma el fallo impugnado.

   OrlandoAguirre Gómez

   Zarela María Villanueva Monge Julia Varela Araya

   Rolando Vega Robert Eva María Camacho Vargas

   Yaz.-

   CONSTANCIA:

   De conformidad con el artículo 154, párrafo final, del Código Procesal Civil, se hace constar, que el Magistrado R.V.R., concurrió con su voto al dictado de esta sentencia, pero no firma por estar imposibilitado para hacerlo, por encontrarse con permiso del Consejo Superior. S.J., 14 de agosto de 2009.

   A. PadillaQuesada

   Secretaria a.í.

   2

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