Sentencia nº 01228 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 17 de Agosto de 2012

Exp: 12-000391-0612-TP

Res: 2012-001228

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.San J., a las doce horas y treinta minutos del diecisiete de agosto deldos mil doce.

Visto el procedimiento para juzgar los miembros de los Supremos Poderes causa seguida contra O, por el delito de Infracción al Código Electoral, en perjuicio de La Fe Pública; y,

Considerando

1. Mediante escrito fechado el 27 de junio del 2012, el licenciado J.C.G., F. General de la República, con fundamento en los artículos 62, 63, 68, 198, 199, 200, 201, 274, 283, 289 y 291 del Código Procesal Penal, 2, 3, 16 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, así como los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, y el ordinal 615 del Código de Comercio, solicita se ordene el levantamiento de secreto bancario en causa seguida contra O y otros por el delito de Estafa y otros en perjuicio del Estado, con base en los siguientes hechos: “1. El día 07 de junio de 2009 L.C. ganó la convención interna dentro de la agrupación política del Partido Liberación Nacional, en adelante PLN, entre los meses de setiembre y octubre de 2009, se formó una estructura dentro de la agrupación política, con el fin de establecer la organización de los miembros del partido en todas sus funciones. 2. El comando central de la campaña del PLN estaba organizado por la oficina de la candidata, reportando a ella estaba un jefe de campaña y todas las áreas funcionales, a saber: medios y producción, electorales, territorial, tesorería, el día E, y sectores y movimientos. 3. La Tesorería del PLN, tenía fundamentalmente, tres funciones: Conseguir fondos vía préstamos, colocar bonos y recoger donaciones, para ello se estableció un Comité de Finanzas, integrado por 15 personas que ayudaban voluntariamente a sugerir nombres de personas que contribuían con donaciones o que compraban bonos.4. Como líderes del área territorial se nombraron, por su experiencia en campañas pasadas a los señores: A, AC (hoy diputado) y M, y que junto con J en su condición de Tesorero del PLN, O (hoy diputado) y JC integrantes de dicho partido, quienes idearon y pusieron en marcha un modelo que permitió posteriormente al PLN justificar supuestos gastos de campaña ante el Tribunal Supremo de Elecciones, a través de contratos simulados de arrendamientos de vehículos.5. Concretando la estrategia, los contratos se suscribieron con militantes cercanos al partido político, quienes facilitaron la documentación requerida por el ordenamiento jurídico electoral para justificar estos gastos ante el TSE y firmaron con antelación los recibos por el pago de los servicios y cartas de autorización para que un tercero retirara el cheque. 6. Como ya se indicó, la formalización del CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULO fue parte del mecanismo ideado por representantes del PLN para cubrir los gastos más sensibles en los diferentes cantones del país. 7. Dicho contrato ficticio presentaba la siguiente estructura: Por parte del Partido Liberación Nacional, aparecía como Apoderado General el imputado J, denominado como “EL PARTIDO” y la persona que supuestamente prestaba el arrendamiento del vehículo se le denominaba EL PROPIETARIO, teniendo las siguientes cláusulas para dar apariencia de legitimidad: Primero: D.O. del Contrato, por medio del cual se indicaba que el PLN renta vehículo al propietario para ser usado a efecto de atender actividades de organización política, reuniones, giras de trabajo y actividades con miras a los comicios electorales del año dos mil diez especificándose el lugar donde se realizaría el servicio e indicándose las persona (s) que conducirían el mismo; Segundo: Del monto y forma de pago, en donde se especificaba el combustible utilizado por vehículo, placa, modelo, marca y la supuesta suma que se daría por el arrendamiento. Estableciéndose que el pago debería hacerse contra presentación de recibo de dinero y fotocopia de cédula de identidad, de acuerdo con los requerimientos del TSE; Tercero: De las obligaciones del propietario, indicándose dentro de ellos el pago de gastos de mantenimiento general del vehículo, adquisición de póliza contra accidentes, portar licencia de conducir al día, siendo que en caso de que el vehículo quedara fuera de la circulación por desperfectos o daños menores, se suspendería el pago de la renta hasta tanto se normalizara la situación; Cuarto: Vigencia del contrato; El contrato entra en vigencia a partir de su firma (…) Sin embargo, antes de la fecha de vencimiento del presente contrato, cualquiera de las partes contratantes puede en cualquier momento darlo por finalizado, en virtud del incumplimiento de las cláusulas establecidas, o por el acaecimiento de cualquier causa de fuerza mayor que imposibilite la continuación del mismo. Quinto: Terminación Anticipada y Resolución Contractual: Por mutuo acuerdo, o bien cuando el propietario de un servicio deficiente o bien por insuficiencia presupuestaria; Sexta: Limitaciones al derecho del propietario: N. la cesión, traspaso o subcontrato de los derechos del contrato; S.: Protocolización: cualquiera de las partes puede protocolizar el contrato sin comparecencia de la otra, corriendo para su cuenta los gastos que tal acto demande. Octava: Arbitraje: Diferencias resueltas por vía arbitral; Novena: Estimación del contrato: se estimaba en la suma de quinientos mil colones: Décimo Primer: Domicilio Contractual del PARTIDO y del PROPIETARIO, estableciéndose al final las firmas de los involucrados. 8. Estos contratos fueron simulados y se efectuaron con la intención de trasladar esos recursos a manos de los tesoreros cantorales (sic), quiénes (sic) los utilizaron, para sufragar, gastos de otra naturaleza, como alimentación, pago de secretarias, papelería, entre otros. 9. Siguiendo las instrucciones de los imputados A y O (diputado), E, quien era la secretaria (sic) O, requirió a diversos colaboradores del partido que firmaran un contrato de arrendamiento de vehículo y de esa manera se (sic)justificar el giro de los recursos mediante cheque, a favor de quien figuraba como arrendante del automotor y éste endosaría el cheque a favor del tesorero cantonal para sufragar los gastos de la campaña local. 10. E, cambió los cheques bajo las órdenes de O (diputado), y cuando hacía efectivos, realizaba los depósitos en el BAC SAN JOSE en la cuenta de Inversiones O S.A. Además recibió indicaciones específicas de O que no hiciera depósitos mayores a los diez mil dólares, acompañándose en estas diligencias con D, R, quienes eran choferes de O, a partir de esta cuenta, en algunas oportunidades, se realizaban pagos a proveedores y planilla del Partido de Liberación Nacional…” ( ) “…11. Mediante resolución No. 2124-E10-2010 del Tribunal Supremo de Elecciones, en adelante TSE, de las 11:00 horas del 26 de marzo de 2010, se dispuso la determinación del monto máximo de la contribución del Estado a los partidos políticos, con derecho a ello, según los resultados de las elecciones generales celebradas el 07 de febrero de 2010. 12. De acuerdo con dicha resolución, se dio derecho a la contribución estatal al Partido Liberación nacional, en adelante PLN, siendo el monto máximo a recibir para dicha agrupación, la suma de siete mil trescientos setenta y ocho millones ochocientos cuarenta y dos mil doscientos veinte colones con cuatro céntimos. 13. El 14 de junio de 2010, F y J, en su condición de Contadora General y Tesorero del Comité Ejecutivo Nacional del PLN respectivamente, presentaron al Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos, los documentos de respaldo para la liquidación de la deuda política para (sic) período 2006-2010. De acuerdo con dicha liquidación se requirió al TSE un total de siete mil ochocientos sesenta y seis millones noventa y cinco mil doscientos noventa y ocho colones con quince céntimos, dentro de los cuales se mencionaba el gasto en las siguientes partidas: a) 90-2500 correspondiente a “Arrendamientos” por un monto de OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS COLONES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS; b) 90-2501 correspondiente a “Dia E Transporte” por un monto de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE COLONES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS. 14. Dichos gastos fueron certificados por el Lic. E.Z.H., como Contador Público Autorizado y como parte del Despacho […] y posteriormente aprobados por el Tribunal Supremo de Elecciones, en adelante TSE, con los requisitos reglamentarios y legales que establece el ordenamiento jurídico electoral. 15. Mediante resolución TSE-6707-E10-2010 del TSE de las 15:15 horas del 12 de noviembre de 2010 por medio de la cual se resuelve la liquidación de gastos y diligencias de pago de la contribución del Estado al PLN correspondiente al ciclo electoral 2006-2010 se procedió a reconocer la suma de seis mil ochocientos un millones setecientos diecisiete mil novecientos cinco colones con sesenta céntimos relativa al ciclo electoral 2006-2010 (¢7.030.716.923,46 del total reconocido menos ¢228.999.017,86 por anticipo de la contribución estatal)” (cfr, folios 1473 a 1475). El F. General fundamenta su solicitud de levantamiento del secreto bancario de la cuenta […] del BAC San José a nombre de Inversiones O Sociedad Anónima, cédula jurídica […] “…por haber sido dicha sociedad a la que ingresaron dineros que en principio no debía ser destinataria de los mismos, en tanto dichos montos debían cubrir los supuestos contratos de arrendamiento de vehículos y remitirse a las personas con las que se había contratado. Este modo genérico como se canalizaron los recursos, podría significar una estafa en perjuicio del Estado, al obtenerse recursos de la contribución estatal con fundamento en servicios que no se prestaron efectivamente, tal y como es señalado en la denuncia interpuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones, oficio DGRE-147-2012 de 19 de abril de 2012, suscrito por el Lic. H.F.M. en su condición de D. General del Registro Electoral y Financiamiento de los Partidos Políticos y que se sustenta en la investigación realizada por el Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos expuesto en el Informe DFPP-DP-02-2012 de 02 de marzo de 2102 (sic) suscrito por R y RL en su respectiva condición de Jefe y Asesor Jurídico de ese Departamento. En el caso concreto, podría estarse en presencia de (sic) estafa contra el Estado, tipo penal sancionado en el artículo 216 del Código Penal, puesto que el TSE tiene previamente determinado cuales gastos de campaña pueden ser cobrados, puede ser que los destinos de los fondos de los contratos de transporte fuesen utilizados para sufragar gastos no reconocibles, y la ocultación de ello por medio de los contratos de transporte puede ser catalogado como la acción engañosa que origina que los funcionarios del TSE dispongan el patrimonio del Estado bajo error. El Ministerio Público realiza una investigación penal para determinar con la certeza requerida el origen y destino de los dineros que en principio sirvieron para pagar los contratos de arrendamiento de vehículos, pero que a través de una serie de elementos que han llegado a la presente investigación, parecen haberse desviado a las manos de dirigentes del Partido de Liberación Nacional y muy específicamente del O, de manera que resulta de vital importancia establecer los dineros recibidos por la empresa Inversiones O S.A., y esclarecer si toda esta actividad económica obedece o no a un plan delictivo, sus partícipes y nivel de participación en el desarrollo de los eventos. En la presente investigación se cuenta con la entrevista que realizó el Organismo de Investigación Judicial a E.P., en la cual la misma manifiesta que siguiendo instrucciones de O, posterior al cambio de los cheques que se giraban a favor de las persona que presuntamente estaban arrendando vehículos para el transporte requerido por el Partido Liberación Nacional dentro de la campaña presidencial 2010, con el dinero en su poder, los fondos en muchas ocasiones eran remitidos a la cuenta de Inversiones O S.A que es una sociedad que pertenece a O. En ese mismo sentido, mediante Informe Policial, número 328-F-12-CI de fecha 15 de junio de 2012, se requieren como diligencias útiles el levantamiento de secreto bancario de la cuenta […] del BAC San José a nombre de Inversiones O S.A, con el fin de determinar los depósitos y movimientos bancarios reportados durante la campaña electoral de interés…” (cfr, folios 1475 vto a 1476 fte). A partir de las consideraciones expuestas, el licenciado C.G., dentro de sus pretensiones, solicita que esta Cámara ordene: i) el levantamiento del secreto bancario de la cuenta […] del BAC San José a nombre de Inversiones O Sociedad Anónima, cédula jurídica […] en el período del 1° de octubre de 2009 hasta el 07 de febrero de 2010; ii) que el BAC San José remita el expediente de apertura de dicha cuenta bancaria, solicitudes para confección de cheques de gerencia, compra de certificados, transferencias y todos los documentos originales que soporten estas transacciones; iii) que el BAC San José elabore un informe que contenga la fecha en que se dio la relación contractual, montos, números y fechas de todas las transacciones que se realizaron en dicha cuenta bancaria en el período indicado, personas o representantes que las hicieron, autorizados a realizar los movimientos en las mismas, estado actual de la cuenta (en caso de que esté cerrada indicar el motivo y la fecha de cierre), con la respectiva información electrónica existente en dicha entidad sobre esta persona jurídica de forma impresa; iv) el secuestro de la documentación original aportada por las partes al momento de la rúbrica del contrato, tarjetas de registros de firmas y autorizados a firmar, copia del estado de cuenta en el período indicado, los cheques girados o en su defecto copia certificada de ellos durante el transcurso de la relación contractual en el período referido; v) al BAC San José remitir a la Fiscalía General (autorizando para su recepción a los F.C.M.S. y C.G.U., a los oficiales de la Unidad de Fraudes) dentro del plazo máximo de diez días hábiles posteriores a la notificación de la orden judicial la entrega de todos los documentos originales que respalden dichas transacciones u operaciones, así como la impresión en papel de toda la información referente a esta persona jurídica que se encuentre en archivos informáticos o bases de datos (cfr, folios 1476 fte a 1477 fte).

2. Vista la solicitud del F. General de la República, J.C.G., y analizada de cara al mérito de los autos, la misma deviene procedente por las razones que de seguido se exponen. El artículo 24 de la Constitución Política establece que “Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República. Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los Diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento…Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas y podrán ejecutarse de inmediato. Su aplicación y control serán responsabilidad indelegable de la autoridad judicial”. En cumplimiento de esta norma, la Asamblea Legislativa promulgó la Ley 7425, Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, la cual en su artículo 2 establece: “Cuando resulte indispensable para averiguar la verdad, el Juez podrá ordenar, de oficio, a petición de la autoridad policial a cargo de la investigación, del Ministerio Público o de alguna de las partes del proceso, el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado, siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna conducta delictiva…”. La forma en la que debe confeccionarse la orden se encuentra regulada en el numeral 3 de esta Ley, el cual indica lo siguiente: “La orden de secuestro, registro o examen deberá efectuarse, so pena de nulidad, mediante auto fundado en el que se individualicen, de ser posible, los documentos sobre los que se ejecutará la medida de registro, secuestro o examen, el nombre de la persona que los tenga en su poder y el lugar donde se encuentran…”. Por su parte, el artículo 615 del Código de Comercio, contempla el levantamiento del denominado secreto bancario o reserva de confidencialidad, mismo que puede ser ordenado por la autoridad judicial competente, y procede bajo la necesidad de investigar, esclarecer o determinar hechos o circunstancias sometidas a su conocimiento. El levantamiento del secreto bancario constituye una de las excepciones a la garantía constitucional sobre la inviolabilidad de la documentación privada, constituyéndose en una diligencia por medio de la cual se pretenden obtener elementos de prueba a fin de concluir sobre la comisión o no de alguna conducta delictiva. En el presente caso –por tratarse de un asunto relacionado con el juzgamiento de miembros de los Supremos Poderes–, es competencia de esta Sala autorizar, mediante resolución debidamente fundamentada, la limitación a un derecho de la intimidad, como es el levantamiento del secreto bancario. En este caso concreto, realizado un balance entre el interés estatal (la búsqueda de la verdad real ante la probable comisión de un delito) y el costo que representa para el ciudadano la injerencia en sus derechos fundamentales, se estima pertinente acceder a lo peticionado por el Ministerio Público. En primer lugar, porque el gestionante apoya su solicitud con una investigación de la cual estima surgen indicios suficientes sobre la probable comisión de un delito de estafa en perjuicio del Estado. Tal y como lo apunta el F. General, en el caso particular la investigación se ha llevado a cabo a partir de elementos probatorios incorporados al expediente, específicamente la denuncia interpuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones, oficio DGRE-147-2012 de 19 de abril de 2012, suscrito por el Director General del Registro Electoral y Financiamiento de los Partidos Políticos, sustentada en la investigación realizada por el Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos expuesto en el Informe DFPP-DP-02-2012 de 02 de marzo de 2012 suscrito por el J. y el Asesor Jurídico de ese Departamento; entrevista realizada por el Organismo de Investigación Judicial a E y el Informe Policial, número 328-F-12-CI de fecha 15 de junio de 2012; representan una justificación atendible respecto al propósito de indagar si a la sociedad O, S.A. ingresaron dineros que debían cubrir contratos de arrendamiento de vehículos (justificados como gastos de campaña política del Partido Liberación Nacional ante el Tribunal Supremo de Elecciones), que por el contrario, debían pagarse a las personas contratadas para esos efectos. Esta circunstancia pone en evidencia la necesidad de profundizar en la investigación y califica la petición aquí efectuada por el ente fiscal, como útil y pertinente. La solicitud del levantamiento del secreto bancario de la cuenta […] BAC S.J., a nombre de Inversiones O, S.A., cédula […], para el período del 1° de octubre de 2009 al 07 de febrero de 2010, así como la solicitud del informe detallando las transacciones efectuadas (adjuntando toda la documentación original respectiva) resulta necesaria, razonable y proporcional, porque no hay otras vías o medios que conlleven una menor intervención a la intimidad, pues el levantamiento de secreto, la información y documentación solicitada (así como su secuestro) constituyen el medio idóneo para lograr acceder a la información requerida por el Ministerio Público, a fin de determinar la pertinencia de continuar actuando dentro de un proceso penal, ante la eventual comisión de un delito, que como el denunciado, reviste una considerable importante. Por todo lo anterior, comprobada la necesidad procesal de obtener la información requerida, a efectos de lograr el esclarecimiento de los hechos, y fundar de esa manera el requerimiento conclusivo que en derecho corresponda, es que se concede la pretensión fiscal. Así las cosas, de conformidad con los artículos 24 de la Constitución Política, 62, 63, 68, 198, 199, 200, 201, 274, 283, 289 y 291 del Código Procesal Penal, 2, 3, 16 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 1 al 8 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y 615 del Código de Comercio se ORDENA LEVANTAMIENTO DE SECRETO BANCARIO, debiendo el Gerente, el Encargado de Cuentas o persona designada por el BAC San José, entregar la siguiente información y documentos referentes a la cuenta […] del BAC San José a nombre de Inversiones O Sociedad Anónima, cédula jurídica […]: 1. El expediente de apertura de esa cuenta bancaria, solicitudes para confección de cheques de gerencia, compra de certificados, transferencias y todos los documentos originales que soporten estas transacciones; 2. Documentación original aportada por las partes al momento de la rúbrica del contrato, tarjetas de registros de firmas y autorizados a firmar, copia del estado de cuenta en el período del 1° de octubre de 2009 hasta el 07 de febrero de 2010, cheques girados o en su defecto copia certificada de ellos durante el transcurso de la relación contractual en el período referido; 3. Un informe que contenga la fecha en que se dio la relación contractual entre Inversiones O Sociedad Anónima con la entidad bancaria, montos, números y fechas de todas las transacciones que se realizaron en dicha cuenta bancaria en el período del 1° de octubre de 2009 hasta el 07 de febrero de 2010, indicado nombre y calidades de las personas o representantes autorizados a realizar los movimientos en las mismas, así como de quienes los efectuaron, y, finalmente, el estado actual de la cuenta, debiendo consignarse en el supuesto de que esté cerrada el motivo y la fecha de cierre. Para la ejecución material de esta orden, que implica el secuestro de la información solicitada, se delega expresamente dicha labor a la Fiscalía General, autorizándose a los F.C.M.S. y C.G.U., quienes podrán ser asistidos por los Oficiales de la Sección de Fraudes del Organismo de Investigación Judicial que la Jefatura designe al efecto, quienes deberán identificarse ante la autoridad bancaria, debiendo levantarse un acta donde se describirá la documentación incautada. La información requerida deberá ser entregada por la entidad bancaria en el plazo máximo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación efectiva de esta resolución.

Por tanto

Por mayoría, de conformidad con los artículos 24 de la Constitución Política, 62, 63, 68, 198, 199, 200, 201, 274, 283, 289 y 291 del Código Procesal Penal, 2, 3, 16 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 1 al 8 de la Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones y 615 del Código de Comercio se ORDENA LEVANTAMIENTO DE SECRETO BANCARIO, debiendo el Gerente, el Encargado de Cuentas o persona designada por el BAC San José, entregar en el plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación efectiva de esta resolución, la información y documentos requeridos. Se delega la ejecución material de esta orden a la Fiscalía General, autorizándose a los F.C.M.S. y C.G.U., quienes podrán ser asistidos por los Oficiales de la Sección de Fraudes del Organismo de Investigación Judicial que la Jefatura designe al efecto. La M.A.M. salva el voto. NOTIFÍQUESE.

José Manuel Arroyo G.

Jesús Ramírez Q.

Carlos Chinchilla S.

Doris Arias M.

Sandra Zúñiga M.

(Mag. Suplente)

VOTO SALVADO DE LA MAGISTRADA ARIAS MADRIGAL

Respeto las manifestaciones externadas por los magistrados de esta Sala Tercera en el voto de mayoría, pero me aparto de él por las siguientes razones:

Único. Como marco de interpretación general de lo que paso a exponer, dejo patente mi posición en cuanto a que la corrupción pública y privada debe ser prevenida, investigada, sancionada y reparada en todos los casos en que exista vulneración de nuestra legislación interna y de los tratados internacionales que sobre el tema nuestro país haya suscrito y ratificado. Este preámbulo, sin embargo, exige que en la investigación y juzgamiento de estas delincuencias conforme al derecho de la Constitución y de las normas derivadas de la interpretación de los Derechos Humanos se debe observar el debido proceso, conforme lo ha establecido nuestra jurisprudencia del más alto órgano constitucional en el voto 1739-92, que interpretando los artículos 39 y 41 de la Constitución Política establece un sistema coherente de reglas, principios, valores y derechos que presiden el procedimiento penal. Precisamente en aras de dar cumplimiento al debido proceso legal, parto de una interpretación diversa de la garantía quecomo obstáculo de procedibilidad establece el artículo 391 del Código Procesal Penal. Establece dicha norma lo siguiente: “El juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y de los funcionarios respecto de quienes la Constitución Política exige que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento para que puedan ser sometidos a proceso penal, se regirá por las disposiciones comunes, salvo las que se establecen en este Capítulo”. Desarrolla esta norma infraconstitucional el denominado antejuicio que es un fuero especial para el juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes, que está previsto en los artículos 101, 121 inc. 9 y 10, 151, 165 y 183 de la Constitución Política, normativa según la cual debe procederse al desafuero como condición de procedibilidad previo a ser sometido al proceso penal. Para la doctrina absolutamente mayoritaria, esta condición es un paso previo para proceder y que en mi opinión no puede ser obviado por responder al mandato constitucional expreso, a la vez que conforme al artículo 2 del Código Procesal Penal, deberán interpretarse restrictivamente las disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso. En esta materia, se prohíben la interpretación extensiva y la analogía mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el procedimiento. En ese sentido el tratadista costarricense L., ilustra la posición mayoritaria de la doctrina, “La inviolabilidad por su parte, que es a la que se refiere el presente título implica que a los miembros de los Supremos Poderes no se les puede seguir proceso penal sin autorización previa de la Asamblea Legislativa. Esta autorización, conocida como desfuero, es una simple condición de procedibilidad (así: J., Tratado…, T.I. p. 249; G., Procedimiento…, p. 147; M., Adiciones…T.I, p.253; B., Manual…p.115; Soler.Derecho…, T., p.199; Soler/Vélez, Exposición…p.70; Castillo, Juzgamiento…p.977-978) (Ver Llobet, Proceso Penal Comentado IV edición, Editorial Jurídica Continental, 2009, p.579). Lo que la norma 391 establece no es como lo señala CASTILLO BARRATES una salvedad es, “por el contrario, la regla general: la de que esos casos, en que se requiere autorización de la Asamblea Legislativa para que se tramite el proceso penal, se rigen primero y principalmente por las reglas de este capítulo (que, en realidad, es un título unicapitular, el V). Las disposiciones comunes se aplicarán supletoriamente, en lo que no contradigan estas normas expresas.” (CASTILLO BARRANTES, E.: El procedimiento para juzgar a los miembros de los Supremos Poderes de la república, en VV.AA: Derecho Procesal Penal Costarricense, Asociación de Ciencias Penales, Editorial, 2007, T.I., p. 971). Asimismo entiendo conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8.2 incisos d, e y f) y 39 y 41) Constitucionales en relación a la extensión del término “ser sometido a proceso penal” que contempla la norma de comentario (art. 391C.P.P:), que se debe entender que el proceso penal inicia con los actos de investigación y culmina con la ejecución de la sentencia, así se deduce del artículo 13 del Código Procesal Penal que establece: “Desde el primer momento de la persecución penal y hasta el fin de la ejecución de la sentencia, el imputado tendrá derecho a la asistencia y defensa técnica letrada”. La protección anterior hunde sus raíces en la necesidad de tutelar la acción de ciertos funcionarios públicos para que puedan ejercer precisamente su función y no sean objeto de persecuciones políticas. Ciertamente, el procedimiento de los miembros de los Supremos Poderes, no guarda coherencia con el resto del Código Procesal Penal, de hecho, no se refiere en el procedimiento la existencia de una etapa preparatoria ni de una intermedia que son los espacios procesales para la producción y recolección de las pruebas, entre ellas, el anticipo jurisdiccional, el allanamiento, etc. Para la mayoría de esta Sala III, entonces debe recurrirse a llenar el vacío por las disposiciones comunes del Código Procesal, en mi caso, considero que eso es posible una vez que se haya realizado el desafuero que es la primera condición de procedibilidad. Un ejemplo claro que sustenta mi posición es el caso de la querella o acusación particular, acusado el asunto (sin posibilidad de investigación por el particular, y sin intervención del Ministerio Público) de inmediato se remite el legajo a la Asamblea Legislativa para que realice sus competencias. Asumir, como lo hace la mayoría de esta Sala que entonces, no es necesario el levantamiento del fuero de previo a realizar estos medios de prueba podría lesionar el principio de igualdad, el debido proceso y el derecho de defensa entre otros. Ahora bien, podría pensarse que el tramite es muy extenso, que la Asamblea Legislativa puede durar mucho tiempo en el desafuero, y que los elementos probatorios se perderían, considero que no, que el trámite puede ser sumamente expedito sobre todo si se potencia la oralidad, tal y como se establece en el Código Procesal Penal y que se ha traducido en una política institucional en los procesos penales. No se requiere una estricta formalidad, sino que se le garantice el debido proceso al imputado, que en este caso tratándose de un miembro de un supremo poder requiere desafuero, véase que la doctrina apoya esta tesis, así BISCARETTI, refiriéndose al trámite en la Asamblea Legislativa ha señalado: “Esta claro, el fin, que la Cámara en su decisión, no debe sustituir al juez, contrastando la culpabilidad o no del imputado), sino que debe comprobar con criterio exquistamente político, si tras la imputación no se oculta una persecución contra el parlamentario y de todos modos, si parece oportuno actuar el proceso o asumir la provisión requerida. (BISCARETTI, Derecho… p. 382-383”, citado por L., op., cit, p.581). En este caso se solicita el levantamiento del secreto bancario que es un acto de investigación hacia un miembro de un supremo poder, supuesto en el que, según la tesis antes expuesta, se debe realizar el desafuero para recolectar las pruebas pertinentes, así como garantizar el debido proceso. Mientras nuestra Constitución Política y las normas derivadas no se modifiquen por los medios constitucionalmente creados, debe procederse al desafuero antes expuesto.

dig. imp /ffm

Exp. Int.464-3/8-2012