Sentencia nº 00040 de Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII, de 12 de Mayo de 2010

Expediente: 02-001204-0163-CA

Proceso: Ordinario

Actora: RECOPE

Demandada: S., S.A.

VOTO N° 40-2010-SVII

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SÉTIMA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las catorce horas del doce de mayo del dos mil diez.-

Conoce este Tribunal, por recurso de apelación incoado por la parte actora reconvenida, del proceso ordinario tramitado en el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda de este Segundo Circuito Judicial de San José, interpuesto por REFINADORA COSTARRICENSE DE PETRÓLEO, S.A. (RECOPE), que figura también como contrademandada; contra SKODAEXPORT, S.A., que actúa también como contrademandante. Las calidades de las partes y de sus apoderados, así como el carácter con que litigan quedan indicados en la sentencia de primera instancia, específicamente a folio 1019 del expediente judicial.-

RESULTANDO:

1. -

   Establecida la cuantía de este proceso en la suma de trescientos ochenta mil novecientos sesenta y cuatro dólares con setenta y nueve centavos (folio 878), se promueve esta demanda –en resumen– para que en sentencia se declare que la accionada debe pagar a la actora un saldo en descubierto (una vez ejecutadas las garantías de cumplimiento correspondientes) de $380.964,79, por concepto de daños, en razón de atraso injustificado en la entrega de la obra que fue objeto de la licitación pública número 9-324-97, “Suministro de un depósito esférico con capacidad de 25.000 barriles para almacenamiento de gas propano en la refinería de Moín-Limón”; más intereses y ambas costas del proceso (el enunciado completo de las pretensiones puede consultarse a folios 507-508 del expediente principal).-

2. -

   La demandada contestó negativamente la acción y opuso las excepciones de contrato no cumplido (non adimpleti contractus) y “la genérica sine actioneagit” (folios 515-552).-

3. -

   La accionada también contrademandó a RECOPE, a la que pidió condenar al pago de los daños y perjuicios ocasionados, junto con las costas personales y procesales. Solicitó ordenar a la contrademandada el reintegro de las sumas ejecutadas por concepto de garantías de cumplimiento, así como el reintegro de los costos financieros de dicha ejecución (el enunciado completo de las pretensiones aparece a folios 587-588 del principal).-

4. -

   RECOPE contestó en forma negativa la contrademanda, aunque no opuso excepciones (folios 771-843).-

5. -

   La sentencia N° 1787-08 de las 10 horas del 10 de diciembre del 2008 (folios 1019-1069) declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos y parcialmente con lugar la reconvención, indicando que RECOPE debe reintegrar el monto de las garantías ejecutadas a la contrademandante (por $334.021,80 y $41.958), junto con intereses a partir de la fecha de las ejecuciones y hasta su efectivo pago; los costos financieros incurridos y ambas costas del proceso.-

6. -

   Inconforme con lo resuelto, la apoderada de la actora reconvenida apeló (folios 1070-1071), recurso que fue admitido (folio 1072) y en virtud del cual conoce este Tribunal en alzada.-

7. -

   Por auto de las 15:30 horas del 25 de marzo del 2010 (folio 1112), se confirió audiencia del artículo 24.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a las partes, las cuales replicaron mediante memoriales de folios 1113-1120 (la actora contrademandada) y 1121-1123 (la accionada contrademandante).-

8. -

   En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley y no se observan causales de nulidad capaces de invalidar lo actuado. Esta sentencia se dicta previa la deliberación de rigor.-

   Redacta el juez H.A.; y,

   CONSIDERANDO:

   I.-

   SOBRE LOS HECHOS PROBADOS Y NO PROBADOS: Se aprueba el elenco de hechos probados que contiene el pronunciamiento venido en alzada, por ser fiel reflejo de lo que al efecto informan los autos, con la salvedad de que: a) a folio 1023 aparecen dos hechos probados que llevan el mismo número 18, por lo que se opta por designar el segundo como “18 bis”; y, b) los identificados en dicho acápite como 16, 30, 44, 45, 46 y 47 se eliminan, por no tratarse de hechos propiamente tales sino más bien de consideraciones y juicios de valor a los cuales arribó el juzgador de instancia y que se sustentan propiamente en la parte considerativa del fallo. Por su parte, se acoge el listado de los hechos indemostrados.-

   II.-

   DE PREVIO. El artículo 574 del Código Procesal Civil dispone que, en el acto de comparecer ante el superior, el apelante debe expresar agravios contra la resolución cuestionada. “Expresar agravios” significa poner de manifiesto los aspectos de la sentencia recurrida que aquél considera adversos a sus intereses, contrarios a derecho o al mérito de los autos. Por ende, el sentido de dicho alegato no es, en rigor, combatir los argumentos de la contraparte (pues eso ya se hizo en instancia), sino combatir los argumentos de la sentencia; es decir, los del a quo. Su importancia es tal que, como lo ha insistido la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (véase por toda la sentencia N° 195-2002 de las 16:15 horas del 20 de febrero del 2002), delimita la competencia del tribunal de alzada, estableciendo aquellos aspectos sobre los cuales puede (y, por exclusión, no puede) verter pronunciamiento. En consecuencia, es exclusivamente desde esta óptica que se examinará lo manifestado en el recurso, haciendo a un lado cualquier otra alegación que no constituya un señalamiento claro y razonado contra lo resuelto (como sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en que el recurrente se limite a reproducir cuestiones ya debatidas en instancia, sin explicar por qué considera que el análisis que de ellas se haya hecho en el fallo sea erróneo o carente de fundamento fáctico o jurídico).-

   III.-

   SOBRE LO APELADO. Hecha la advertencia del párrafo anterior, de seguido se resume y resuelve los agravios expresados por la apelante:

1. Como primer agravio, señala la recurrente que la sentencia apelada tuvo como hecho no debidamente acreditado por RECOPE que, para el establecimiento en el cartel de la cláusula penal contenida en la estipulación 1.14 del cartel, se haya realizado un estudio técnico previo que diera sustento y justificara el importe de uno por mil sobre lo pagado al contratista, a título de resarcimiento por daños y perjuicios derivados de atrasos en la entrega de la obra. Al respecto, considera que para que se aplique la cláusula penal, en los términos de cualquier cartel de licitación, no es necesario que el daño sea probado, pues dicha sanción es valedera por el propio hecho de estar incorporada en las reglas de la licitación. Lo contrario haría inaplicable la importancia del plazo en los procesos concursales, amén de que el contratista no impugnó oportunamente el pliego cartelario, por lo que precluyó su derecho a hacerlo. En todo caso, suponiendo que no se acreditara dicho estudio técnico en el expediente, esto no significa que el mismo no se haya realizado o que el porcentaje establecido en el cartel sea irrazonable o desproporcionado. Ni la Ley de Contratación Administrativa, ni su reglamento (a la fecha de inicio del procedimiento), establecían la obligación de realizar dicha acreditación en el expediente, señalando únicamente que se debía tomar en consideración el monto del contrato y el plazo convenido para la ejecución o entrega total y las repercusiones de su eventual incumplimiento. En todo caso, lo más importante es que de la falta de dicho estudio no se puede desprender que el atraso del contratista no generara daños y perjuicios a la Administración. El juez debe, con los elementos de juicio que obran en el expediente y los pronunciamientos doctrinarios especializados, considerar si el monto establecido en el cartel resulta arbitrario e inaplicable. El contratista tenía el deber de velar porque los procedimientos seguidos por RECOPE fueran correctos (artículo 23 del Reglamento General de Contratación Administrativa aplicable al caso). Si no lo hizo, no tiene ahora la posibilidad de eludir responsabilidad por este hecho. Al firmar el contrato aceptó plenamente lo indicado en el cartel y demás documentos contractuales y, posteriormente, pese a que RECOPE de previo a la ejecución de la garantía de cumplimiento le dio la audiencia debida para que presentara sus argumentos de descargo –entre los que bien pudo haber estado la supuesta falta de acreditación técnica para el establecimiento del importe de la multa– optó por guardar silencio, consintiendo tácitamente las imputaciones hechas en su contra por RECOPE. El porcentaje establecido en la cláusula 1.14 del cartel resulta ser matemáticamente mínima en relación al monto total del contrato, por lo que no podría argumentarse que es excesivo o irrazonable. Si partimos de lo dicho por la doctrina, en cuanto a que el solo atraso ya de por sí provoca un daño al interés público, al tratarse de un porcentaje mínimo, éste resulta por este solo hecho justificado, con independencia de que exista o no la acreditación en el expediente. Lo irracional hubiera sido establecer un monto inferior. Sobre este particular, el Tribunal resuelve: el agravio formulado carece de poder de convicción, por lo que se rechaza. En el hecho no probado número 1) de la sentencia recurrida (folio 1027), el a quo efectivamente consideró como no acreditado “Que para el establecimiento en el cartel de licitación pública, de la disposición contenida en la cláusula 1.14, que es la cláusula penal, RECOPE haya realizado un estudio técnico previo que de sustento y justifique el importe de un uno por mil sobre lo pagado al contratista, a título de...