Dictamen nº 165 de 27 de Mayo de 2014, de Autoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

EmisorAutoridad Reguladora de Los Servicios Públicos

27 de mayo, 2014

C-165-2014

Señor

Dennis Meléndez Howell

Regulador General

Autoridad Reguladora de

los Servicios Públicos (ARESEP)

Estimado señor:

Me refiero a su atento oficio N. 266-RG-2014 de 1 de abril del presente año, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con los siguientes puntos:

“1. ¿En el caso de la renovación de contratos de concesión que estipula el artículo 21 de la ley 3503, corresponde que el Consejo de Transporte Público realice y remita de previo los estudios técnicos que menciona el artículo 4 de esa misma ley, para su aprobación por la ARESEP?

  1. ¿Está facultada la Autoridad Reguladora para exigir como requisito para el otorgamiento del refrendo de esa renovación de contratos de concesión, los estudios técnicos que menciona el artículo 4 de la ley 3503?”.

Adjunta Ud. el criterio de la Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, oficio N. 242-DGAJR-2014 de misma fecha. En dicho oficio se concluye que la Autoridad Reguladora tiene la competencia para exigir al Consejo de Transporte Público, que se aporten los estudios técnicos previstos en el artículo 4 de la Ley 3503, como requisito para el otorgamiento del refrendo de los contratos por parte de la Autoridad Reguladora, en el supuesto de la renovación de contratos de concesión para transporte público, modalidad autobús según lo establece el artículo 21 de la Ley 3503. Conclusión que se basa en que los aspectos técnicos de operación de la ruta son indispensables para el ejercicio adecuado de las competencias regulatorias de la ARESEP, entre ellas la de control de calidad, la tarifaria, la fiscalizadora y la sancionatoria, las que no podrían ser ejercidas de manera efectiva sin la información que arrojan los estudios técnicos. La aplicación de estos estudios a prórrogas de contratos se origina en que las condiciones de prestación y operación de esas rutas no son estáticas y presentan modificaciones en el tiempo, como puede ser el aumento o disminución de la demanda y flota autorizada, la fusión de otras rutas, el funcionamiento de las rutas intersectoriales. Agrega que de los contratos vigentes en la actualidad existe un número importante que se suscribieron originalmente sin contar con estudios técnicos aprobados por la ARESEP, por estimarse que eran rutas en operación desde mucho tiempo atrás y las variaciones posteriores de esas condiciones operativas tampoco han sido remitidas para el refrendo respectivo. Por lo que se cuenta con información desactualizada, que dificulta el ejercicio de la función fiscalizadora y tarifaria. En su criterio, los estudios técnicos son de utilidad en todo el proceso de concesión, ya que establecen las condiciones operativas de la ruta y fijan los parámetros para que los oferentes elaboren las ofertas y permiten fijar adecuadamente las tarifas, establecer los parámetros regulatorios aplicables a la concesión.

Mediante oficio PGA-015-2014 de 7 de abril de 2014, la Procuraduría concedió audiencia al Presidente del Consejo de Transporte Público, para que se refiriera a los extremos de la consulta.

En oficio sin número de 7 de mayo del presente año, la Secretaria de Actas de dicho Consejo de Transporte Público comunica que la Junta Directiva del Consejo acordó, “en primer instancia”, enviar como documento preliminar a la Procuraduría un informe que presentó a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como asignar a la Viceministra Silvia Bolaños y a la Dirección de Asuntos Jurídicos la ampliación de los términos de este caso. Designar a la Dirección de Asuntos Jurídicos para que responda a la Procuraduría lo que corresponda.

En el oficio VTTSV-0306-2014 6 de 1 de abril del presente año, dirigido a la Defensoría de los Habitantes, el Consejo de Transporte Público afirma que el artículo 21 de la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas establece la posibilidad de prórroga de las concesiones. Para lo cual es presupuesto la verificación del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas durante el período de la concesión y el compromiso formal de cumplir con las disposiciones que se establezcan conforme la Ley 3503. El Consejo de Transporte Público elabora estudios de evaluación de la calidad de los servicios que autoriza, mediante la normalización de demandas y frecuencias operativas en las diversas rutas del país. La calidad es evaluada cuando se atienden las denuncias presentadas por los usuarios sobre las rutas de transporte. El Reglamento para la Evaluación y Calificación de la Calidad del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas, Decreto N. 28833-MOPT, determina las obligaciones de los diferentes agentes inmersos en la actividad de transporte público. Dicho Reglamento establece Contralorías Internas de Servicio a nivel empresarial. La participación ciudadana en el desarrollo operacional de los derechos concesionados es determinada como corolario del proceso de fijación de tarifas por parte de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, proceso en el cual se debe convocar a audiencia pública. En caso de que se determinen incumplimientos o infracciones contractuales que afecten la calidad del servicio y su correcta prestación por parte de los concesionarios, se aplican acciones de mejoras o medidas correctivas inmediatas y o amonestaciones y sanciones que podrían implicar la cancelación de los derechos. Agrega que para la renovación de concesiones por el período 2014-2021, el Consejo dispuso “un período de revaloración de compromisos contractuales, conforme una específica matriz evaluativa especialmente diseñada”. Con la que se verifican las responsabilidades contractuales establecidas en los contratos de concesión, se confirma el cumplimiento o incumplimiento de los compromisos en la concesión, como aspectos propios del proceso de adaptación a las necesidades que impone la modernización del transporte. Considera que no existe una justificación técnica o jurídica que impida al Consejo resolver y definir la renovación de las concesiones. Existe un método establecido para evaluar la calidad de los servicios autorizados para el proceso evaluativo de las concesiones ante su eventual renovación, que constituye en sí una reevaluación de las condiciones operativas que se han fiscalizado por los diferentes mecanismos preestablecidos de verificación de cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas a lo largo del período de concesiones.

El Consejo remite también oficio de la Asesora Legal de la Junta Directiva, conocido en sesión ordinaria 17-2014 de 6 de marzo del presente año. En dicho oficio se sostiene que los artículos 4 y 10 de la Ley 3503 son aplicables en el caso de establecimiento de nuevas rutas de autobús, pero no cuando las rutas ya han sido concesionadas y están en proceso de renovación. Los estudios técnicos y las consideraciones legales se han analizado previamente al otorgamiento de la concesión. Agrega que los operadores tienen un sistema operativo que fue establecido con el proceso de licitación y que se ratifica con el proceso de renovación, que se rige por el artículo 21. Conforme este artículo no resulta necesario que el Consejo realice estudios técnicos de las rutas ya concesionadas. Lo que no significa que los concesionarios no deban ser sometidos a los parámetros de legalidad y técnicos que fije el Consejo, como son las verificaciones de campo. El artículo 21, afirma, es autosuficiente y no requiere otras normas para completarlo o integrarlo. Dicho numeral fija “tan solo” dos condiciones para la prórroga de una concesión: a) que el concesionario haya cumplido a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones y b) que se haya comprometido formalmente a cumplir con las disposiciones que establezca conforme a la Ley 3503. Estima que la pretensión de que se hagan estudios técnicos no se conforma con el artículo 10 del Código Civil. Los antecedentes históricos y legislativos señalan que el artículo 4 de la Ley 3503 es producto de una reforma efectuada por la Ley de la ARESEP, en tanto que el texto del artículo 21 no ha sido reformado desde 1974. Si el legislador hubiera pretendido que los estudios técnicos se aplicaran a las prórrogas, así lo hubiera establecido. Además, la intención del legislador de exigir estudios técnicos tiene relación con la necesidad de prestar el servicio público. Lo que tiene sentido cuando no existe el servicio, porque es la motivación del acto administrativo. No se debe incurrir en costosos procesos para adjudicar una línea que no va a resultar viable, con un costo financiero y social alto. Lo que no es aplicable a una renovación, en que “la necesidad de prestar el servicio ya ha sido establecido con creces y sería irracional y desproporcionado pretender comprobarla nuevamente”. Añade que el artículo 4, inciso d) de la Ley de la ARESEP le impone velar por el respeto a la continuidad del servicio público, como el servicio ya está operando, es la eventual cesación lo que debe ser respaldado por estudios técnico-jurídico, sustentados en el interés público. Agrega que el Reglamento de la Ley de la ARESEP establece que la facultad de normar el procedimiento de renovación de la concesión corresponde al Consejo. Concluyendo afirmando que el acto de aprobación o refrendo se circunscribe a un análisis de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin que ARESEP pueda ejercer facultades de administración activa en detrimento de las propias facultades discrecionales del concedente.

Conforme lo expuesto por las partes, la Procuraduría es llamada a pronunciarse sobre la competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos para exigir al Consejo de Transporte Público que aporte estudios técnicos aprobados por la ARESEP, para el otorgamiento de refrendo de los contratos de prórroga de la concesión. La Procuraduría emite su criterio a partir de los siguientes puntos:

el transporte remunerado de personas: servicio...

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