Dictamen nº 098 de 21 de Marzo de 2014, de Municipalidad de Pérez Zeledón
| Emisor | Municipalidad de Pérez Zeledón |
C-098-2014
21 de marzo de 2014
Señora
Vera Violeta Corrales Blanco
Alcaldesa
Municipalidad de Pérez Zeledón
Estimada señora:
Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio OFI-5004-12-DAM del 12 de diciembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el porcentaje a pagar por concepto de prohibición y dedicación exclusiva. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:
“1. En el caso de funcionarios municipales, el porcentaje correspondiente a pago de prohibición que recae sobre aquellos puestos afectos, se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?
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En el caso de los funcionarios municipales, cuyos puestos considera la administración municipal, que se encuentran afectos al pago de Dedicación Exclusiva, el porcentaje a pagar se fija de acuerdo al grado académico que posee el funcionario o bien, de acuerdo al requisito académico que se exige para ocupar el puesto?
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La variación del porcentaje de pago de Prohibición, cuándo esta sea a favor del funcionario, de acuerdo a como está estipulado en al artículo 11 del Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición, es discrecional en el caso de las administraciones municipales?
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En el caso de las municipalidades, es legalmente procedente la aplicación de una política institucional, como la directriz, para regular los vacíos que sobre este tema existen en la Ley 5867 y su reglamento?
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Existe equidad cuando hay diferencia en el porcentaje aplicado a plazas iguales y los titulares cuentan con igual formación académica?
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Se puede presumir o interpretar que la Ley que regula la prohibición en el ámbito público, establece claramente que dicho plus debe de pagarse en razón del cargo que se ocupe y no del grado académico del funcionario?
Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Pérez Zeledón, emitido por oficio OPJ-021-12-PST del 6 de noviembre del 2012, en el cual se concluye lo siguiente:
“Claro debe estar que a partir del momento en que la Administración Municipal determina que determinado puesto se encuentra afecto a la prohibición y al correspondiente pago por ello, es obligación, tanto del funcionario que ostente el cargo abstenerse de ejercer su profesión en otra institución y de forma privada, como de la Administración Municipal de realizar el pago correspondiente.
(...)
...por cuanto la jurisprudencia ha dejado suficientemente claro que la fijación del porcentaje por concepto de reconocimiento de prohibición, se realiza en función del grado académico que posee el funcionario que ostente el cargo afecto y no de acuerdo al requisito que ostenta el puesto, el cual solo es la base para fijar los parámetros que debe cumplir la persona que lo ocupe.
(...)
Todo lo anterior, permite concluir que si bien es cierto, la dedicación exclusiva se debe realizar previa norma que autorice a la administración a realizar un convenio o contrato con el funcionario, el pago de la dedicación exclusiva se debe realizar, funcionalmente de acuerdo al grado académico que posee el funcionario y no al requisito que ostenta puesto, ya que la norma actualmente en vigencia únicamente nos habla únicamente del nivel académico del profesional, sin embargo si el jerarca municipal comparte este interpretación, es recomendable realizar una modificación al “Reglamento del Beneficio de Dedicación Exclusiva de la Municipalidad de Pérez Zeledón”, a efectos de aclarar de una vez por todas el tema y no ver comprometido el principio de legalidad que debe regir en la función pública.
(...)
Visto lo anterior podemos afirmar que al ser la ley y la directriz instrumentos con características disímiles, que regulan en diferente nivel de detalle la materia a la cual se refieren, SI es lealmente posible aplicar una política institucional, existiendo una norma de rango superior sobre el mismo tema, siempre y cuando esa política venga a regular un vacío en la norma que no haya sido subsanado por otros entes vinculantes, o bien venga a interpretar y facilitar su utilización, siempre y cuando, claro está, no se le ponga a la norma que pretende ampliar o regular, ni la modifique o sustituya yendo más allá de lo que el artículo de la ley señala, lo anterior por cuanto por las características propias de la ley, no es posible que ésta venga a regular en detalle el proceder de la administración, dejando siempre aspectos pendientes de regulación, complementación y ampliación mediante el empleo de fuentes del derecho de rango inferior, como lo son los reglamentos y en este caso en concreto las directrices.
(...)
Siendo que los regímenes de prohibición y dedicación exclusiva contiene características muy especiales que hacen que no se apliquen de igual forma a todos los profesionales que laboran en la administración pública. A efectos de poder dilucidar este conflicto es absolutamente indispensable conocer las características del o los puestos de que estamos hablando, por cuanto sería muy irresponsable indicar si existe o no equidad en plazas similares, sin conocer a profundidad sus características.”
De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.
I.SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA.
Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.
La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).
Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.
A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos:el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.
“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.” (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)
Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones. Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente.
De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:
“Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:
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Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.
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Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.
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Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.
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Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.
En todos los casos, dentro de la disciplina antes citada.
Tendrán derecho a los beneficios otorgados por este artículo, según los porcentajes establecidos, sujetos a las mismas obligaciones y prohibiciones de esta ley; los siguientes funcionarios:
1) Quienes desempeñen los puestos de jefatura en la organización financiera básica...
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