Opinión Jurídica nº 003 -J de 17 de Enero de 2014, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
17 de enero, 2014
OJ-003-2014
Diputados
Damaris Quintana
Manrique Oviedo
Adonay Enríquez
Víctor Hernández
Danilo Cubero
Manuel Hernández
Mireya Zamora
Martín Monestel
Walter Céspedes
Carlos Góngora
Alfonso Pérez
Luis Fernando Mendoza
Marielos Alfaro
Luis Gerardo Villanueva
Asamblea Legislativa
Estimados señores Diputados:
Me refiero a su atento oficio, sin número, de 2 de diciembre de 2013, mediante el cual consultan en relación con el Juego CREA.
En concreto, se consulta:
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Puede la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica como entidad de Derecho Privado contratar a un tercero la operación técnica de una o varias modalidades del Juego CREA (siempre bajo su titularidad, control, fiscalización, administración y beneficio económico)?
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¿Puede existir en el Juego Crea un porcentaje o factor de azar igual o menor al 49% a efecto de determinar el ganador de cada modalidad o juego de modo que así la mayoría del resultado dependa de la habilidad o destreza del jugador? En caso negativo, ¿cuánto sería el porcentaje de azar técnicamente procedente –conforme al decreto vigente –en cada modalidad de dicho juego?
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¿Sería jurídicamente procedente que además de las versiones impresas existan modalidades digitales (terminales electrónicas) o virtuales (por internet) del Juego Crea (siempre dentro del esquema o características propias del mismo)?
D)¿Cuáles serían los procedimientos aplicables así como los requisitos de forma y fondo que a Derecho el Ministerio competente podría exigir a la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica a efecto de resolver debidamente solicitud(es) de autorización de una o varias modalidades del Juego Crea (impresa, digital o virtual)?
E)¿Sería el criterio de la Junta de Protección Social vinculante o no para el Ministerio encargado de resolver acerca de las solicitudes de autorización del Juego CREA?
F)¿La eventual venta del Juego Crea (en cualquier modalidad autorizada) sería jurídicamente válida en forma masiva y a nivel nacional en los mismos términos ya conocidos de las loterías de la Junta de Protección Social, o bien se requeriría de establecimiento(s) comercial(es) específico(s) donde solo allí puedan las personas adquirirlo o jugarlo? En el primer supuesto o hipótesis consultado en este punto: ¿sería necesario obtener alguna patente municipal o permiso especial distinto a la autorización del Ministerio competente?”
I-. EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA FUNCION CONSULTIVA
La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4° de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de un grupo de señores Diputados.
No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, en razón de no haber si solicitado por una autoridad competente.
Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.
Forma parte de ese contenido propio de la función consultiva la imposibilidad jurídica de resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta de los señores Diputados. Los particulares no pudiendo consultar a la Procuraduría acuden a los señores Diputados para que sean estos quienes consulten aun cuando el tema consultado no concierna el ejercicio de la potestad legislativa ni tampoco el control parlamentario. Supuestos bajo los cuales la consulta es inadmisible.
Preocupa en el presente caso que los señores Diputados asumen directamente una consulta de una entidad privada, al punto de que firman un documento en membrete de dicha entidad. No obstante, dado que la Procuraduría ya se ha pronunciado sobre algunos de los puntos planteados y tomando en consideración que la consulta es firmada por un grupo numeroso de señores Diputados, de diferentes Partidos Políticos, y que el tema de los juegos de azar ha ocupado la atención de los señores Diputados recientemente, se entra a conocer de la misma.
II-. UNA ADMINISTRACION Y OPERACIÓN A CARGO EXCLUSIVO DE LA FUNDACION HOGARES CREA
Se consulta si la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica puede contratar a un tercero la operación técnica de una o varias modalidades del Juego Crea, conservando la titularidad, control, fiscalización, administración y beneficio económico del Juego. Consulta que fundamentan en el carácter privado de la Fundación.
Respecto de lo consultado, debe tenerse claro que las posibilidades de actuación en orden al Juego Crea no derivan de la naturaleza de la entidad a cargo de ese juego. Por el contrario, deriva de la autorización legislativa y, en particular, de los fines a que tiende esa autorización, que retiene la participación en el ámbito de los juegos de una persona determinada y determinable.
En efecto, no existe duda de que la Fundación Hogares Crea constituye una persona jurídica de naturaleza privada. Dicha Fundación ha sido constituida conforme la Ley de Fundaciones, que expresamente califica los entes constituidos bajo su regulación como “entes privados de utilidad pública”. La particularidad de estas entidades -que determina su calificación como de “utilidad pública”- estriba en que porque medio de ellas se destina un patrimonio a actividades susceptibles de propiciar el bienestar social. Tal es el caso de las actividades de beneficencia, artísticas, culturales o científicas. Por demás, se trata de entidades sin fines de lucro (artículo 1), cuya actividad comercial solo puede ser instrumental: un medio para obtener recursos para sus fines sociales, artículo 7. Además, a diferencia de otras entidades privadas, las fundaciones ven atemperada su libertad de constitución y organización por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley. Norma que les impide cambiar las disposiciones constitutivas de la fundación una vez que hayan nacido a la vida jurídica. Una modificación de esos estatutos solo puede ocurrir por decisión judicial. En efecto, el artículo 16 de la Ley de Fundaciones dispone que en caso de que la Junta Administrativa considere que la fundación no puede ser administrada conforme los estatutos de constitución solicitará al juez civil que disponga la forma cómo debe ser administrada o que ordene subsanar deficiencias de administración.
Asimismo, estas entidades privadas están sujetas a la fiscalización de la Contraloría General de la República por disposición expresa de ley. El artículo 15 de la Ley de Fundaciones establece una obligación de la Junta Administrativa de rendir un informe contable de las actividades de la fundación. Obligación que no se hace depender de la administración o recibo de fondos públicos (supuesto este último en que se aplican las disposiciones especiales del artículo 18). Además, corresponde a la Contraloría fiscalizarlas “por todos los medios que desee y cuando lo juzgue...
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