Opinión Jurídica nº 087 -J de 18 de Agosto de 2014, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
18 de agosto, 2014
OJ-087-2014
Señora
Rosa María Vega Campos
Jefa de Área
Comisión Permanente de Gobierno y Administración
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Me refiero a su atento oficio N. CG-138-2014 de 3 de julio último, mediante el cual nos comunica que la Comisión Permanente de Gobierno y Administración solicita el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con el proyecto de Ley intitulado “Reforma de la Ley N. 7593, Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos (ARESEP)”, que se tramita bajo el número de Expediente 19.103.
De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.
De acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de ley, este tiene como objetivos:
Devolver la potestad regulatoria al Regulador, porque esta es una función esencial sujeta al control político del legislador mediante la ratificación del nombramiento. Se parte de que es un acto de responsabilidad política, relacionado con la ejecución de las políticas regulatorias de los servicios públicos.
Mejorar los mecanismos de protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos, respecto de los cuales se considera que se “encuentran en condiciones desventajosas con respecto a los prestadores de los servicios públicos, en razón de los recursos e información que estos manejan”.
Clarificar los mecanismos para las fijaciones tarifarias. Se plantea la eliminación del equilibrio financiero como criterio para la fijación de los precios y tarifas.
Instituir el “suministro y la comercialización del gas natural” como servicio público.
Mantener un modelo de regulación concentrado y multisectorial.
El análisis del presente proyecto se efectúa a través de los siguientes temas:
1-. La competencia para regular
2-. Los criterios para la fijación tarifaria
3-. El gas natural como servicio público
4-. Los derechos de los usuarios
5-. Observaciones sobre articulado.
A-. LA COMPETENCIA PARA REGULAR
El objetivo fundamental del proyecto es revertir los efectos de la reforma introducida a la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos por la Ley N. 8660 del 8 de agosto de 2008 en materia de distribución de competencias regulatorias. En ese orden de ideas, se postula que las competencias sustantivas de regulación deben corresponder al Regulador General, por lo que debe prohibirse la delegación de estas funciones en órganos creados por reglamento interno de organización.
Se afirma que el regulador no regula y que a su lado hay un regulador adjunto que “bajo este esquema no tiene razón de ser, ya que aunque ejerce sus funciones a tiempo completo no tiene otra función fijada por ley que no sea la de sustituir al regulador durante sus ausencias”.
Entendemos que el objetivo de mantener una regulación concentrada y multisectorial se pretende alcanzar con el reforzamiento de la figura del regulador general, a quien le correspondería ejercer las funciones sustanciales de la Entidad. La Procuraduría se ha pronunciado sobre los efectos provocados por la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008, en las competencias de la ARESEP, las de su Junta Directiva y del Regulador General. Organización a la cual la nueva Ley agrega un Regulador General Adjunto y la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) como órgano de desconcentración máxima. Se manifestó al efecto:
“En orden a las competencias de la ARESEP, tenemos que si bien el artículo 5 de la Ley establecía –al igual que actualmente- que en los servicios regulados, la Autoridad fijará precios y tarifas y velará por el cumplimiento de las normas de calidad, cantidad, confiabilidad, continuidad y prestación óptima de los servicios, lo cierto es que por expresa disposición del numeral 57 se atribuyó al Regulador General, el:
“c) Resolver las solicitudes para fijar tarifas y precios, de conformidad con los estudios técnicos”.
De modo que la fijación tarifaria se expresaba en la resolución emitida por el Regulador. En otros términos, correspondía a este emitir las resoluciones tarifarias, decidiendo las tarifas correspondientes, función indelegable. El Regulador devenía responsable por la emisión de este acto regulador, aun cuando hubiera delegado la firma de la resolución en otros funcionarios (dictamen N. C-. 207-2007 de 25 de junio de 2007). Resultaba claro con dicha disposición que ningún otro órgano, incluida la Junta Directiva, o funcionario podía emitir las citadas resoluciones y decidir, por ende, sobre las tarifas.
Dada esa facultad del Regulador, el artículo 37 del texto original de la Ley disponía:
“Artículo 37.-
Plazo para fijar precios y tarifas
La Autoridad Reguladora resolverá en definitiva toda solicitud ordinaria para la fijación de precios y tarifas, en un plazo que no podrá exceder de treinta días naturales después de la audiencia. Si pasado ese término el Regulador General no ha tomado la decisión correspondiente, será sancionado por la Junta Directiva del Órgano Regulador, con suspensión del cargo hasta por treinta días.
La suspensión de dos o más veces en un mismo año calendario, se considerará falta grave y constituirá causal de despido sin responsabilidad patronal”.
Es decir, se establecía que la Junta Directiva, como jerarca máximo del Ente, sancionaría al Regulador en caso de que no emitiera la resolución tarifaria en el plazo legalmente previsto. Además, le correspondía a la Junta Directiva conocer en apelación de los recursos presentados contra dicha fijación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 53, inciso k).
Como las decisiones tarifarias habían sido expresamente atribuidas al Regulador General, el artículo 6 no disponía sobre la fijación tarifaria. En efecto, el artículo disponía:
“Artículo 6°.-
Obligaciones de la Autoridad Reguladora
Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:
a)Regular y fiscalizar contable, financiera y técnicamente, a los prestatarios de servicios públicos, para comprobar el correcto manejo de los factores que afectan el costo del servicio, ya sean las inversiones realizadas, el endeudamiento en que han incurrido, los niveles de ingresos percibidos, los costos y gastos efectuados o los ingresos percibidos y la rentabilidad o utilidad obtenida.
b)Realizar inspecciones técnicas de las propiedades, plantas y equipos destinados a prestar el servicio público, cuando lo estime conveniente para verificar la calidad, confiabilidad, continuidad, los costos, precios y las tarifas del servicio público.
-
Velar por el cumplimiento, por parte de las empresas reguladas, de las obligaciones en materia tributaria, el pago de las cargas sociales, y el cumplimiento de las leyes laborales.
d) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.
Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”.
La fijación de tarifas no se establecía como una obligación del Ente autoridad Reguladora.
Esta distribución de competencias es modificada por la Ley 8660. El nuevo texto del artículo 57 no otorga al Regulador la facultad de resolver las solicitudes de fijación de tarifas ni de conocer y resolver las quejas. Ergo, la fijación tarifaria deja de corresponder al Regulador General. Por el contrario, la fijación tarifaria pasa a constituir una competencia de la Autoridad Reguladora como Ente. E igual sucede con las quejas. En ese sentido, se modifica el artículo 6 para agregarle:
“Artículo 6.-
Obligaciones de la Autoridad Reguladora
Corresponden a la Autoridad Reguladora las siguientes obligaciones:
(....).
d) Fijar las tarifas y los precios de conformidad con los estudios técnicos.
e) Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia.
f) Cualquiera otra obligación que las leyes le asignen.
Toda disposición que se emita en relación con las materias a que se refiere este artículo, será de acatamiento obligatorio”. La cursiva no es del original.
(...).
Es de advertir que la Ley no atribuye esas competencias y en particular, la fijación tarifaria a la Junta Directiva. En efecto, el artículo 53 relativo a las competencias del Órgano Colegiado no contempla entre las competencias de la Junta Directiva el fijar las tarifas o resolver esas quejas. Como indicó el Diputado Pérez González, la competencia de fijar las tarifas es de la Autoridad Reguladora como ente, no de ninguno de sus órganos. En ese sentido, no se produce una desconcentración de la fijación tarifaria salvo en materia de telecomunicaciones (artículo 73, inciso s de la Ley de la ARESEP), desconcentración que tampoco se produce tratándose de la resolución de quejas.
La reforma legal no abarca otras competencias otorgadas a la Autoridad Reguladora como Ente. Por lo que respecto de ellas no hay innovación alguna.
Podría considerarse que en la medida en que la Ley atribuye la competencia tarifaria o la de resolver quejas a la Autoridad Reguladora, esta es propia de la Junta Directiva o en todo caso, que ese Órgano podría decidir ejercer directamente esa competencia. En consecuencia, por vía reglamentaria reservarse dicha competencia.
Es de advertir, sin embargo, que una decisión en ese sentido no se conforma con lo dispuesto por la...
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