Opinión Jurídica nº 072 -J de 14 de Julio de 2014, de Asamblea Legislativa
| Emisor | Asamblea Legislativa |
14 de julio, 2014
OJ-072-2014
Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas
Jefe de Área
Comisión Permanente de Asuntos Económicos
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Me refiero a su oficio ECO-86-2014 de 3 de junio último, mediante el cual comunica que la Comisión Permanente de Asuntos Económicos de la Asamblea Legislativa aprobó moción para consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, respecto del proyecto de “Ley de Desarrollo de Obra Pública Corredor Vial San José San Ramón Mediante Fideicomiso”, que tramita bajo el Expediente N. 18.887.
A efecto de favorecer la construcción de un corredor vial que comprenda las carreteras General Cañas y Bernardo Soto se propone la creación de un fideicomiso que permita el financiamiento de la obra. Asimismo, se modifica la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional a efecto de que los bancos comerciales puedan realizar operaciones de crédito e inversiones para el financiamiento y desarrollo de la obra pública mediante fideicomiso.
La Procuraduría emite su criterio sobre los siguientes puntos:
La Asociación Público-Privado en el financiamiento de obra pública
El contrato de fideicomiso
La titularización
Observaciones específicas.
A-. ASOCIACION PUBLICO-PRIVADO EN EL FINANCIAMIENTO DE OBRA PÚBLICA
El proyecto de ley plantea la constitución de un fideicomiso que se financiará con los flujos económicos provenientes de las tasas o peajes derivados del uso del corredor vial, así como otros recursos de entidades públicas. El fiduciario podrá contratar un crédito puente, en cuyo caso, al finalizar la construcción de la obra, podrá emitir títulos valores con los cuales cancelar dicho crédito. El fideicomiso podrá ser de titularización con posibilidad de que se permita la inversión privada. Además, el proyecto presenta la particularidad de que se estaría atribuyendo a organizaciones sociales formales el someter obras estratégicas para el desarrollo de una región.
Dada la forma de financiamiento de la obra pública que se propone, cabría afirmar la presencia de una asociación público-privada.
Las asociaciones público-privadas son esquemas jurídico-financieros en los cuales participan conjuntamente sectores públicos y privados, según diversas modalidades. Formas de participación que se postulan como una respuesta ante los problemas de escasez de recursos públicos destinados al desarrollo de obras de infraestructura.
La incapacidad de suplir las necesidades del desarrollo por medio de la carga tributaria y el peso del requerimiento de satisfacción de las necesidades públicas son elementos ponderados a efecto de propiciar nuevas formas de colaboración de los particulares con el sector público. Se parte de que esa colaboración puede significar que el sector privado asuma el financiamiento de proyectos y servicios pero además que oxigene la gestión de estos mediante técnicas y capacidades de gestión distintas de las usuales y normales para el Estado y sus entidades. De esa forma, la necesidad de contar con recursos para el desarrollo de la infraestructura deviene una justificación de la participación del sector privado en la construcción de obras públicas.
En un momento histórico en que se enfatiza en la necesidad de que la Administración Pública se someta a reglas de administración y gestión propias de la empresa privada no es de extrañar que se afirme que las fuerzas del mercado proveerán una mejor infraestructura y servicios a la población con menor utilización de recursos públicos, a un menor costo, menor plazo, con mayor calidad, todo propiciando el efectivo traslado de riesgos al sector privado, quien estaría dispuesto a tomarlos a cambio de una rentabilidad razonable del capital invertido.
Se afirma, además, que el mecanismo ofrece un elemento de solidaridad social. Este derivaría no de una acción directa del sector privado o bien que necesariamente se destine a proyectos de índole social, sino porque –se afirma- el esquema aseguraría la liberación de recursos públicos para atender las necesidades de la población más desprotegida.
Tomando en cuenta estos factores, se ha definido la asociación público-privada como:
“un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializa en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia, riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. Ricardo NATES ESCALLON: Financiamiento al sector público. Nuevos instrumentos PPP. Fideicomisos, XXXII Congreso Latinoamericano de Derecho Financiero, Colade, 2013, (http://www.felaban.com/congreso.php?id=091).
Una asociación público privada supone una relación contractual de largo plazo entre el sector público y el sector privado, basada en la confianza mutua y la equidad, con el propósito común de desarrollar infraestructura y prestar servicios públicos con mayor eficiencia y calidad que las que alcanzaría el sector público si lo hiciera por sí mismo y a un costo significativamente menor (loc cit.).
El esquema conlleva una distribución del riesgo, la necesidad de asegurarse una rentabilidad atractiva para los socios y la efectividad de la ejecución, que se predica expedita, de los proyectos. En general, la participación del sector privado como gestor de la economía mediante la generación de nuevos empleos.
Ciertamente, la posibilidad de que los particulares participen en la construcción de obra pública no es reciente. El ejemplo tradicional de esa participación es la concesión de obra pública, en la que un empresario privado financia y construye obra pública, recuperando su inversión junto con el beneficio pactado, para lo cual tiene el derecho de explotar la obra, en su caso, prestando un servicio público o de interés general a cambio de un precio. El mecanismo de remuneración define la concesión. Por lo que la concesión puede considerarse como forma de asociación público-privado.
Empero, la peculiaridad de la asociación que nos ocupa deriva de las características propias de los proyectos que pueden ser emprendidos. Estas formas de asociación pueden aplicarse a proyectos en que el financiamiento se basa en su propia capacidad de pago, a través de su flujo de caja (Project finance).
Se trata de proyectos de gran envergadura, intensivos de capital, en los que el pago de los pasivos depende de la generación de flujos financieros del mismo proyecto que se financia. Así, se ha indicado que el project finance:
“es un ejercicio de ingeniería financiera que permite a los participantes de un proyecto poder realizarlo a través de un financiamiento en el que se asumen responsabilidades, que implican diferentes combinaciones de riesgo – retorno, de acuerdo con las preferencias que tenga cada agente que interviene en el proyecto”, Marcos Camacho: Productos Fiduciarios Aplicados a la Obra PúblicaXVII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso –COLAFI 2007– 17 al 19 de Octubre del 2007, Ciudad de Guatemala, Guatemala (http://www.felaban.com/congreso.php?id0/24).
Esta técnica se caracteriza porque el financiamiento no va a estar centrado en la empresa sino en que se funda en el proyecto y sus posibilidades de generar ingresos suficientes para realizar los pagos que el proyecto implica. Ergo ni el sector público financia directamente el desarrollo de la infraestructura ni tampoco este financiamiento queda anclado en el sector privado. Las garantías de pago están referidas a lo generado por el proyecto: ingresos futuros, activos, títulos y contratos. De esa forma, el empresario que tiene a su cargo el proyecto puede obtener préstamos que no va a estar en función de su capacidad de endeudamiento, sino de los flujos que se puedan generar. Así, notas características del proyect finance son la separación del flujo de caja y los activos del proyecto respecto de los propios del emprendedor; la existencia de garantías específicas del proyecto, el estar basado en la performance futura del proyecto. Se le atribuye una función al acreedor, consistente en vigilar el desempeño del proyecto, el cumplimiento del plan de negocios y el flujo de caja proyectado. Puesto que se financia con los flujos de caja, el derecho de recurso hacia el emprendedor es limitado. La estructura, sobre todo cuando hay titularización, según se indicará, es compleja.
Dado que se trata de proyectos de alto riesgo, el Project finance involucra creación de un vehículo de propósito especial, que asegure la concreción del proyecto. Este puede ser el fideicomiso o la titularización de flujos futuros. Figuras que permiten la separación de ingresos y por ende, la constitución de un patrimonio autónomo que asegure las necesidades de caja y el control de este, así como una administración profesional de los recursos.
B-. EL FIDEICOMISO: UN NEGOCIO PRIVADO UTILIZADO POR LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
En tanto negocio jurídico comercial financiero, el fideicomiso está dirigido a crear un patrimonio de afectación, para el destino de un fin que normalmente tiene su fuente en el propio contrato fiduciario y que en el presente caso estaría fijado por la Ley. Dada la naturaleza del negocio jurídico, fiduciario y el destino legal de la propiedad fideicometida, el fiduciario dispone de esta dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines legalmente establecidos. Importa destacar que, por principio, al fiduciario le está prohibido dar a los bienes traspasados un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. Obligación de respetar el destino que en el caso del fideicomiso que se propone se impondría con mayor fuerza en el tanto dicho destino estaría determinado por la ley.
El fideicomiso no es una persona jurídica ni se le puede atribuir personalidad jurídica y a diferencia de la concesión de obra pública con servicio público, no...
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