Sentencia nº 00552 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de Abril de 2014

Exp:

10-002684-1027-CA Res. 00553-F-S1-14 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

S.J., a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de abril de dos mil catorce.

Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por el ONTARIO SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su apoderado generalísimo sin límite de suma T.A.V., pasaporte número PC-122-626; contra el BANCO DE COSTA RICA representado por su A.F.A.. Figura además, como apoderado especial judicial del ente demandado H.O.D.. Todos son mayores de edad y con las excepciones dichas, casados, abogados.

RESULTANDO 1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, la parte actora estableció proceso de conocimiento, a fin de que en sentencia: “1. …se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 12.797,007.61 colones, (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones con sesenta y un céntimos), suma que corresponde al total de transacciones no autorizadas por la empresa actora y que constan en el documento número 13. 2. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, los intereses al tipo legal, desde que el Banco pagó cada uno de los retiros en efectivo y compras no autorizadas por la empresa actora, hasta su efectivo pago. 3. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios. Subsidiaria primera 1. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, en concepto de daños y perjuicios, la suma de 12,797,007.61 colones (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones con sesenta y un céntimos), suma que corresponde al total de transacciones no autorizados (sic) por la empresa actora y que constan en el documento número 13. 2. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, los intereses al tipo legal, desde que quede firme la sentencia en este proceso y hasta su efectivo pago. 3. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios. Subsidiaria segunda: 1. Que se declare incumplido el contrato de cuenta corriente citado en los hechos de esta demanda, por parte del Banco demandado, en tanto no custodió adecuadamente los dineros depositados por mi representada, al hacer pagos no autorizados, con el dinero de dicha cuenta. 2. Que se le condene al pago de los daños y perjuicios en virtud de dicha falta (motivo que origina), los que ascienden a la suma de 12,797,007.61 colones (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones con sesenta y un céntimos). Estos daños corresponden al pago indebido de las transacciones no autorizados por la empresa actora, y que constan en el documento número 13. 3.- Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, los intereses al tipo legal, desde que el Banco pagó cada uno de los retiros en efectivo en compras no autorizados por la empresa actora, hasta su pago efectivo. 4. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios. Subsidiaria tercera: 1. Que se declare incumplido el contrato de cuenta corriente citado en los hechos de esta demanda, por parte del Banco demandado, en tanto no custodió adecuadamente los dineros depositados por mi representada, al hacer pagos no autorizados, con el dinero de dicha cuenta. 2. Que se le condene al pago de los daños y perjuicios en virtud de dicha falta (motivo que los origina), los que ascienden a la suma de 12,797,007.61 de colones (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones y un céntimos). Estos daños corresponden al pago indebido de las transacciones no autorizadas por la empresa actora y que constan en el documento número 13. 3. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar a Ontario Sociedad Anónima, los intereses al tipo legal, desde que quede firme la sentencia en este proceso, hasta su efectivo pago. 4. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios, Subsidiaria Cuarta: 1. Que se declare incumplido el contrato de cuenta corriente citado en los hechos de esta demanda, por parte del Banco demandado, en tanto no custodió adecuadamente los dineros depositados por mi representada, al hacer pagos no autorizados, con el dinero de dicha cuenta; 2. Que se le condene a devolverle a mi representada, el dinero indebidamente pagado con fondos de la cuenta corriente citada, por las transacciones no autorizadas que constan en el documento número 13, los que ascienden a la suma de 12,797,007.61 colones (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones con sesenta y un céntimos). 3. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar en concepto de daños y perjuicios, los intereses al tipo legal, desde que el banco pagó cada uno de los retiros en efectivo y compras no autorizadas por la empresa actora, hasta su efectivo pago. 4. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios. Subsidiaria quinta: 1.- Que se declare incumplido el contrato de cuenta corriente citado en los hechos de esta demanda, por parte del Banco demandado, en tanto no custodió adecuadamente los dineros depositados por mi representada, al hacer pagos no autorizados con el dinero de dicha cuenta; 2. Que se le condene a devolverle a mi representada, el dinero indebidamente pagado con fondos de la cuenta corriente citada, por las transacciones no autorizadas que constan en el documento número 13, los que ascienden a la suma de 12,797,007.61 colones (doce millones setecientos noventa y siete mil siete colones con sesenta y un céntimos). 3. Que se condene al Banco de Costa Rica a pagar en concepto de daños y perjuicios, los intereses al tipo legal, desde que quede firme la sentencia en este proceso. 4. Que se indexe la suma de capital pedida en concepto de daños y perjuicios”.

2.- La parte demandada contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de: derecho y legitimación en su doble modalidad; la expresión genérica de “sine actione agit”. Así como las defensas de caducidad y prescripción resueltas en audiencia preliminar 3.- Al ser las 8 horas 14 minutos del 28 de enero de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes.

4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Quinta, integrado por el juez S.M.G. y las juezas P.Q.M. y A.I.V.V., con redacción de esta última, en sentencia no. 34-2012 de las 9 horas del 4 de mayo de 2012, resolvió: “Se rechazan las defensas de falta de legitimación activa y pasiva y la expresión genérica sine actione agit. Se acoge la defensa de falta de derecho, y se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda interpuesta por Ontario Sociedad Anónima contra el Banco de Costa Rica. Son ambas costas a cargo de la vencida.” 5.- La parte actora, formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Intervienen en este asunto los magistrados suplentes V.V. y S.A..

Redacta la magistrada V.V. C. I.- Se obtiene de la demanda y de los hechos no controvertidos de la sentencia impugnada, el 23 de octubre de 2001 la empresa Ontario S.A. suscribió un contrato de cuenta corriente con el Banco de Costa Rica (en adelante BCR) mediante el cual realizó la apertura de la cuenta corriente en colones no. 285-8983-4 a la que le fue asociada la tarjeta de débito no. 4152-7702-0679-4204 Visa Internacional. El 21 de setiembre de 2004 la entidad bancaria le entregó a su representante y titular de la tarjeta -P.H.B.- el plástico en mención. Entre el 25 de febrero y el 4 de marzo de 2009 se efectuaron transacciones no autorizadas por el titular, por un monto de ¢12.797.007,61, utilizando la tarjeta de débito. Para llevar a cabo algunas de las transacciones fue utilizado como documento de identidad un pasaporte falso a nombre del señor B.. El 4 de marzo de 2009 el tarjetahabiente canceló la tarjeta de débito, ante la alerta enviada por el Sistema de Validación de Transacciones de la marca VISA (Sistema de la marca VISA). El 5 de marzo de 2009, el señor B. presentó reclamo ante el BCR, a su vez, el abogado de la empresa efectuó denuncia ante el Organismo de Investigación Judicial (en adelante OIJ). El BCR rechazó el reclamo administrativo en razón de que las transacciones fueron autorizadas con anterioridad a la cancelación de la tarjeta. En virtud de lo anterior, la empresa actora demanda al BCR y en lo fundamental pretende que se le condene a pagar por concepto de daños y perjuicios la suma de ¢12.797.007,61, monto que corresponde al total de transacciones no autorizadas por la empresa; así como los intereses al tipo legal, desde que la entidad pagó los retiros en efectivo y las compras no autorizadas por la empresa, hasta su efectiva cancelación y se indexe la suma de capital solicitada por concepto de daños y perjuicios. Como pretensión subsidiaria solicita se declare incumplido el contrato de cuenta corriente por parte del BCR al no custodiar adecuadamente los dineros depositados y hacer desembolsos no autorizados con el dinero de dicha cuenta. El Banco se opuso a la demanda y formuló las defensas previas de falta de legitimación activa y pasiva, y la genérica de sine actione agit, así como las defensas de caducidad y prescripción; éstas últimas rechazadas en audiencia preliminar. Asimismo, la entidad bancaria formuló la excepción de falta de derecho, en concreto, por culpa de la víctima y el hecho de un tercero. El Tribunal rechazó las defensas, acogió la excepción de falta de derecho y declaró sin lugar en todos sus extremos la demanda, condenando a la parte vencida a pagar las costas procesales y personales. Inconforme, la empresa actora acude en casación.

Casación por motivos procesales II.- En el primer cargo procesal acusa falta de motivación. Considera conculcados los artículos 57 y 119 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA). A., el Tribunal debió decidir sobre el destino de la tarjeta de débito, siendo éste, en su criterio, el objeto de la disputa. Destaca, el plástico original de la tarjeta de débito fue destruido en la oficina del señor V. “…en algún momento del año 2006”. Apunta, de la declaración de los testigos V., B. y R. así como del formulario de queja aportado como prueba documental se comprobó la destrucción de la tarjeta en mención. Sobre el informe de un oficial del OIJ, aduce, el BCR contradice lo indicado en este. Que el plástico haya sido destruido y que la tarjeta utilizada no correspondiera a la original, en su criterio, es un extremo medular, no obstante, se “…guardó silencio”. Los jueces se limitaron a indicar, como no relevante que el plástico original haya sido destruido o no, a fin de decidir sobre el resultado de la “lite”, no obstante, posteriormente afirmaron que, para la defraudación se utilizó el plástico original y no es creíble que la tarjeta hubiera sido destruida. Afirma, el Tribunal al omitir los motivos de lo decidido le dejó en estado de indefensión. Añade, tal omisión da por sentado que se trata del plástico original entregado al señor B. y tiene por no probado la destrucción de la tarjeta tres años antes del hecho delictivo. De tal forma, reitera, se dejó de pronunciar sobre un extremo medular incurriendo en falta de motivación.

III.- Esta S. ha referido en diversas oportunidades que la motivación de un fallo consiste en plasmar las razones o fundamentos, fácticos y jurídicos, por los que se adopta la decisión. Por ello forma parte integrante del debido proceso y del derecho de defensa, pues sólo conociendo los motivos por los que se arriba a esa determinación, es que se coloca al afectado en posibilidad de combatirla. La ausencia de motivación se advierte en dos hipótesis, la primera, cuando es inexistente, que es precisamente cuando el juzgador o juzgadora omite consignar los cimientos de su decisión. La segunda se produce en aquellos casos en que el despliegue argumentativo del órgano decisor resulta confuso o exhibe contradicciones, que se erigen como obstáculo para determinar de forma diáfana los motivos que le sirven de base. Esta figura es distinta a una discrepancia con los motivos o los argumentos, bien de hecho o de derecho, que esgrimió el Tribunal. En otras palabras, difiere de reclamos en los que se alega infracción directa de ley o se combate el cuadro fáctico con motivo de una errónea valoración de las probanzas. Así, se ha señalado que la falta de motivación “como agravio susceptible de ser revisado mediante el recurso extraordinario de casación, en los términos del canon 137 inciso d) del Código Procesal Contencioso Administrativo, no debe entenderse como un mecanismo para cuestionar los fundamentos jurídicos de la sentencia. (…) De igual manera, debe tenerse presente que se trata de un motivo de índole procesal, lo que implica que es atinente a eventuales incumplimientos de las disposiciones adjetivas que regulan el iter procesal o la sentencia, así como la relación jurídica que vincula a las partes y al juez en el marco de un proceso judicial, y de la cual derivan derechos y obligaciones. Así las cosas, no debe confundirse esta causal con un mecanismo para entrar a discutir la aplicación del Derecho o la valoración de la prueba realizada por el A quo en la parte considerativa de la sentencia, para lo cual el Código de rito establece causales autónomas (artículo 138), ya que de lo contrario se desnaturalizaría el motivo casacional específico” (el subrayado se agrega; resolución no. 184-F-S1-2009 de las 13 horas del 23 de febrero de 2009). En el sub lite, el Tribunal refiere al uso y destino de la tarjeta de débito otorgada a la parte actora y con ello, de manera puntual, a la utilización del plástico original en transacciones no autorizadas por el tarjetahabiente y el nexo de causalidad entre dichas transacciones y el descuido o la falta al deber de cuidado del plástico otorgado al señor B. como representante de la empresa actora. Así, en razón de las pruebas aportadas al proceso, consideró que fue utilizado el plástico original y no dio credibilidad a la tesis de la parte actora, sustentada en prueba testimonial, en cuanto a la destrucción de la tarjeta de débito. Con lo anterior, se tiene que en realidad, lejos de una falta de motivación, lo expuesto por el casacionista es su disconformidad con los argumentos del fallo, y por ende el cargo debe rechazarse.

IV.

En el segundo reproche acusa falta de motivación, sobre la base de una indebida apreciación tanto de la prueba documental como de lo indicado por el testigo-perito aportado al proceso por el BCR. Sobre la prueba documental aduce, el BCR ofreció para mejor proveer el informe de un oficial del OIJ, a fin de desvirtuar el criterio de la empresa actora respecto de la destrucción de la tarjeta de débito original. No obstante, considera, dicho documento resulta “insulso” para desvirtuar el hecho. En cuanto a la prueba del testigo-perito manifiesta, el Tribunal atentó contra los ordinales 57 y 119 del CPCA y el numeral 155 del Código Procesal Civil (en adelante CPC) al ignorar, de manera injustificada, los cuestionamientos hechos a la declaración del testigo perito W.C.A.. A., el señor C. es un antiguo empleado de la entidad bancaria, quien recomendó el no pago del monto solicitado por la parte actora en sede administrativa. Subraya, el Tribunal al valorar ese testimonio debió tomar en cuenta que su declaración estaba comprometida con su interés en “quedar bien con su patrono…”, a fin de no invalidar la recomendación que le había dado. Reclama, el Tribunal siguió “a pie de juntillas” lo afirmado por el testigo-perito, sin analizar lo antes señalado. I., dicha situación fue invocada de manera vehemente en la etapa de conclusiones, no obstante, los juzgadores la ignoraron. Solicita se anule lo resuelto y se remita al Tribunal a fin de que se realice nuevamente la audiencia y dicte el fallo.

V.- En esta instancia procesal no resulta suficiente manifestar una serie de disconformidades generales y meramente argumentativas,en tanto es menester, según se ha dicho, el contraste de lo decidido con la infracción general que, en criterio del casacionista, tuvo lugar. Según se colige de lo expuesto, el recurrente se muestra inconforme con el informe del OIJ aportado como prueba documental al proceso cuestionando su valor, así como la apreciación hecha por el Tribunal de las manifestaciones del testigo perito, sin cuestionar el vínculo laboral existente con la entidad bancaria. No obstante, omite la fundamentación jurídica requerida para ingresar al examen de los puntos controvertidos. Es decir, la mención de los preceptos sustantivos, atinentes al caso concreto, que resultaron conculcados en la sentencia, y su vinculación, clara y precisa, con los motivos del recurso y los razonamientos expuestos en el fallo. Como reiteradamente se ha señalado, este medio recursivo extraordinario debe bastarse a sí mismo en cuanto a su cabal entendimiento, para que esta Sala lleve a cabo la labor contralora que le es propia y evitar que tenga que verse obligada a interpretarlo, más aún, realizar una labor de juez de instancia, a fin de esclarecer todo aquello que debió decir de modo explícito y comprensible. De esta forma, ante la evidente omisión en combatir de manera sistemática y específica la resolución impugnada, con otras razones fácticas y normativas, sus reproches resultan insuficientes para generar su revisión casacional. De la anterior reseña, se observa que aún cuando el casacionista identifica probanzas que en su parecer fueron erróneamente valoradas, omite indicar la debida fundamentación jurídica que exige el CPCA y su relación con la falta de motivación alegada, por ende, el cargo no resulta admisible, por lo que procede su rechazo.

Casación por motivos sustantivos VI.- La parte recurrente expone cinco cargos. En el primero: arguye, preterición de prueba documental. Reclama, para el Tribunal fue incuestionable el hecho de que, para la sustracción del dinero de la cuenta corriente de la empresa actora fue utilizado el plástico original y no se trató de su clonación o duplicación. No obstante, según prueba aportada al proceso, el gerente del BCR, M.R.T., indicó mediante informe número GS-482-09 del día 25 de junio de 2009 que: “…la Gerencia de Seguridad, después de realizar una minuciosa investigación del caso concluye que existen elementos suficientes para presumir que este fraude por la modalidad y particularidades de su ejecución, obedece a un robo de tarjeta, junto con el PIN, lo que facilitó que se utilizara el plástico tanto en cajeros automáticos como en comercios y una clonación de tarjetas” (el destacado obedece al original). Por lo anterior, considera, los juzgadores entraron en contradicción sobre cuáles fueron las condiciones del plástico utilizado por los “criminales”. Subraya, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 341 del CPC, ese informe constituye una manifestación espontánea de la parte demandada que introduce la duda sobre las condiciones del plástico utilizado, no obstante, el Tribunal lo pretirió. Afirma, en caso de duda, se debió favorecer a la parte débil de la relación contractual. Endilga, con lo anterior conculcó los artículos 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor (en adelante LPCDEC) y 190 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). En el segundo agravio aduce preterición de prueba testimonial y declaración de parte. Arguye, los testigos V., B. y R. fueron contundentes en señalar que el plástico original fue destruido en el año 2006, en virtud de la seguridad contable de la empresa. Continúa, los testigos R. y B. refirieron no haber reportado al Banco esa situación en tanto ello hubiera impedido el uso de la cuenta corriente a través de Internet. Sostiene, los juzgadores al omitir referirse a ese aspecto, pretirieron lo indicado por los testigos y con ello quebrantaron el numeral 82 inciso 4) del CPCA, así como el artículo 330 del CPC. Enfatiza, además el Tribunal conculcó el ordinal 351 del CPC y los artículos 35 de la LPCDEC y 190 de la LGAP, en tanto, desaplicó la indemnización por responsabilidad objetiva dispuesta en dichas normas. Como tercer agravio reprocha preterición e indebida apreciación de la prueba indiciaria. Relata, el Tribunal tomó en cuenta lo dicho por el testigo perito C. y sin considerar la destrucción de la tarjeta de débito, determinó que el plástico utilizado fue el original por tres razones que enlista: a) en la lectura de la banda magnética apareció el nombre de P.H.B. seguida de una repetición de la inicial “P”; b) al retirar dinero en los cajeros electrónicos no hubo ningún intento fallido en la introducción del PIN de la tarjeta y c) en algunas de las operaciones se utilizó un pasaporte falsificado. Subraya, no consta en autos prueba directa que demuestre que la tarjeta utilizada en el 2009 haya sido la original; en razón de que, la tarjeta original fue destruida por el señor B.. Reclama, los juzgadores tuvieron por demostrados hechos a través de indicios que, analizados en su conjunto, eliminan la posibilidad de arribar a una presunción común y cita un extracto de la doctrina relacionada con la “potencia sintómica del indicio”. Afirma, el Tribunal inobservó las reglas de la sana crítica racional y con ello infringió el artículo 82 inciso 4) del CPCA, así como los ordinales 330 y 417 del CPC. Sostiene, de conformidad con el numeral 35 de la LPCDEC, “…la única forma en que la parte fuerte podría liberarse de su responsabilidad es demostrar la culpa de la víctima…”, lo que, en la especie no sucede. Añade, de la prueba indiciaria no se desprende la responsabilidad directa del daño sufrido a la actora, sea por dolo o por culpa grave. Destaca, la prueba indiciaria no hace más que demostrar la vulnerabilidad del sistema. Por lo anterior, arguye, los juzgadores conculcaron los ordinales 35 de la LPCDEC y 190 de la LGAP. En el cuarto motivo aduce indebida apreciación de la prueba testimonial. Endilga, el Tribunal sustenta la culpa de la víctima en el hecho de que la destrucción del plástico original no fue reportada. Acusa, los juzgadores omiten las razones que dieron los testigos R. y B. por no haber reportado su destrucción, cita extractos de lo señalado en juicio por parte de los testigos. Reclama, los jueces omiten examinar la insuficiente información brindada por la entidad bancaria a la empresa actora sobre si el acceso a la plataforma de Internet requería o no de la tarjeta de débito activa, asimismo, la necesidad del acceso a Internet a fin de controlar la cuenta bancaria; aún y cuando no cuente con el plástico original, a pesar de no reportar dicha eliminación al Banco. Afirma, el Tribunal reprocha como “falta gravísima” no haber reportado la destrucción del plástico, no obstante, ello se debió a la falta de información de la entidad bancaria, lo cual, en su criterio, no debe considerarse como incumplimiento contractual o falta grave ni la causa de la defraudación cometida en el año 2009. Sostiene, al prescindirse del análisis sobre la destrucción del plástico, se ignoró que con o sin ese reporte el plástico original no fue el utilizado en el 2009. Arguye, al omitir el análisis de la declaración de los testigos a la luz de las reglas de la sana crítica racional, conculcó los ordinales 82 inciso 4 del CPCA, 330 y 351 del CPC. R., al no referirse a la creación del riesgo que reporta un beneficio lucrativo a una de las partes del contrato, dicho cuerpo colegiado infringió el régimen de responsabilidad objetiva dispuesto en los numerales 35 de la LPCDEC y 190 de la LGAP. En el quinto reproche endilga inaplicación del artículo 35 de la LPCDEC. Arguye, el Tribunal prescindió de uno de los principios medulares del régimen de responsabilidad civil objetiva relacionado con la carga de la prueba. Destaca, de conformidad con lo señalado por esta S. mediante las resoluciones no. 300-S1-F de las 11 horas 25 minutos del 26 de marzo de 2009 y la no. 849-S1-F de las 9 horas 55 minutos del 21 de julio de 2011, la víctima solo está obligada a probar la existencia del daño y sus alcances. Asegura, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 de la LPCDEC y 190 de la LGAP, el “onus probandi” recae sobre la institución bancaria, en tanto, la víctima posee poca disponibilidad sobre las fuentes probatorias. Afirma, en la especie es el Banco quien debe demostrar que es esta la causante directa de su propio daño, no obstante, el Tribunal emitió un criterio contrario a lo dispuesto en el numeral 35 de cita y a la jurisprudencia al indicar en su fallo que el Banco accionado “«…es ajeno al daño sufrido por la empresa demandante, ya que la lesión no tuvo lugar con ocasión del funcionamiento anormal de los servicios prestados, teniendo lugar en este caso, como generador del daño, el hecho de un tercero, que le exima de responsabilidad. Pero además, es necesario indicar que el Tribunal estima que a quien se otorgó la tarjeta de débito no actuó con la diligencia debida y faltó a su deber de cuido y de custodia de la misma, pues dadas las circunstancias es evidente que existió una sustracción del plástico y de su pin.»” Aduce, dicho argumento es endeble en tanto ninguno de los elementos probatorios ofrecidos por el BCR demuestran de manera indubitable la responsabilidad de la empresa actora y la “falta de cuido y custodia” señalada. Subraya, los argumentos utilizados por los juzgadores; no son, en su criterio, elementos de peso a fin de determinar que lo sucedido en cuanto al uso no autorizado de la tarjeta sea reprochable a la víctima. Afirma, no hay prueba en contra de la empresa actora, y la prueba indirecta traída al proceso no contradice la tesis de esta sobre la destrucción del plástico original en el 2006. De ello tampoco se infiere conducta alguna relacionada con la sustracción del dinero reprochable a la actora. En síntesis, no hay prueba indubitable de la culpa de la víctima o bien, falta de cuido o custodia reprochada por el Tribunal. Arguye, en el particular se evidencia una inseguridad en la utilización del dinero plástico y un negocio “muy jugoso” a favor del BCR. Destaca, la entidad bancaria percibe una comisión por cada compra realizada por el tarjetahabiente y a su vez obtiene un ahorro al lograr que el cliente “saque” dinero de un cajero automático, sin incurrir en el pago por cargas sociales ni salario. Continúa, a pesar de que es un negocio que le permite acrecentar sus márgenes de ganancia, lo cierto es que, se trata de una actividad altamente peligrosa para el cliente. Reitera, el Banco crea un riesgo y lucra con él, y cuando se materializa en un daño, elude su responsabilidad y deja que la víctima sea quien lo soporte. Subraya, al omitir analizar el riesgo creado por la entidad bancaria se conculcó el artículo 35 de reiterada cita. Aduce, tal posición es contraria a lo señalado en la resolución no. 849 de las 9 horas 55 minutos del 21 de julio de 2011 de la que transcribe un extracto como sigue: “En esencia, dicha teoría (la de responsabilidad objetiva) postula que, quien crea, ejerza o aprovecha de una actividad lucrativa lícita que presenta elementos potencialmente peligrosos para los demás, debe también soportar sus inconvenientes (ubi emolumentum, ubi onus, el cual puede ser traducido como donde está el emolumento, está la carga).” Afirma, esta S. ha sido categórica al indicar que los Bancos deben hacer frente a los daños generados por la actividad riesgosa que despliegan y que la responsabilidad de la víctima en producir su propio daño debe quedar demostrada de forma fehaciente por el Banco. Explica, en la especie, la empresa probó que fue víctima de la sustracción de dinero a través de retiros automáticos, sin que mediara participación intencional de su parte. Arguye, el Tribunal no analizó si la empresa fue la que causó su propio daño, ya sea por dolo o culpa grave, omitió solicitar al Banco que demostrara su “ajenidad” al daño y contrario a ello, se limitó a invocar el contrato e indicar que la tarjeta era propiedad del Banco y que había una obligación contractual de bloquearla por parte de la empresa, pues de lo contrario se libera de responsabilidad a la institución bancaria. Aduce, en el particular se modificó el “onus probandi” en contra de la víctima, lo que es contrario a los postulados de los factores objetivos de atribución de responsabilidad civil y al derecho del consumidor. Finalmente, subraya, el Tribunal resuelve este caso contrario a lo decidido en otros casos análogos relacionados con la materia de cuentas electrónicas y dinero plástico.

VII.

Se observa que los primeros cuatro reproches giran en torno a una indebida valoración de la prueba documental y testimonial referida a la presunta destrucción de la tarjeta de débito original y la utilización del plástico clonado en las transacciones no autorizadas. Por esta razón se refunden en uno sólo por violación indirecta. Según se observa el Tribunal tuvo por no demostrados: la comunicación al BCR sobre la supuesta destrucción de la tarjeta de débito, la cancelación de esta antes del 4 de marzo de 2009 y su presunta clonación. Sobre la destrucción de la tarjeta, en criterio del Tribunal, de la prueba aportada al proceso no resulta creíble que el plástico hubiera sido destruido. Señaló, quedó acreditado que las transacciones efectuadas entre el 25 de febrero y el 4 de marzo de 2009 se realizaron con el plástico original. La prueba considerada para tener por acreditado ese hecho fue la lectura de la cinta magnética y la impresión de la letra de su nombre “P” en cada uno de los “vouchers”. Destacó, en las transacciones en cajeros electrónicos, junto con la tarjeta, se digitó la clave de seguridad -PIN- sin que existiera algún intento fallido. Adicionalmente consideró que en algunas de las transacciones fue utilizado, junto con la tarjeta de débito original, un pasaporte falso. Sobre el particular esta Sala comparte lo señalado por los juzgadores en tanto el hecho no fue demostrado por la actora y la prueba testimonial aportada al proceso, sobre este aspecto en particular, no resulta creíble. Según la declaración del presidente de la empresa actora, T.A.V. la tarjeta de débito fue destruida frente a él por uno de los socios de la empresa y titular de la tarjeta P.H.B., en el año 2006 (audio a las 9:24 horas); no obstante, el testigo B. señaló en su declaración que dicha tarjeta fue destruida por V. aproximadamente en el 2007 (audio a las 10:37 horas); por su parte, el socio de la empresa K.R.R., quien no estuvo presente en el acto señaló que recibió una llamada de V. indicando que la tarjeta que tenía B. en su poder estaba siendo cortada, lo cual sucedió, alrededor del 2004 (audio a las 10:15 horas). Sumado a las contradicciones anteriores, como prueba para mejor proveer se encuentra el informe suscrito por la Sección de Fraudes del OIJ del 21 de mayo de 2010, en el cual consta la denuncia por parte del abogado de la empresa actora por el delito de estafa y uso de documento falso en perjuicio de dicha empresa (folios 139 al 146 del expediente judicial). En ese informe manifestó, que esta tenía una tarjeta de débito asociada a la cuenta corriente 285-8983-4 del BCR y que por motivos de contabilidad, la tarjeta se desechó, no obstante, en el mismo informe consta la entrevista realizada al testigo B., quien informó que “la tarjeta 4152-7702-0679-4204, no se había desechado sino que permanecía en un archivo, agregó que se inició una remodelación el 25 de agosto del año 2008 aproximadamente y habían varias personas desconocidas en la remodelación del lugar, descociendo (sic) quién pudo haber tomado la tarjeta, por tal motivo aportó el listado de las personas que se encontraban en la remodelación…”. El informe fue incorporado al debate como prueba para mejor proveer (audio a las 9:39 horas) y no fue argüido de falso. Adicionalmente, las manifestaciones hechas por B. en el informe de cita, se contradicen con la declaración dada al Tribunal en juicio, aspecto que el señor B. no pudo aclarar (audio a las 11:57 horas). Un elemento adicional es que el Tribunal tuvo por no probado que la tarjeta de débito hubiere sido cancelada ante el BCR, antes del 4 de marzo de 2009, lo cual comparte esta Cámara por cuanto ninguno de los testigos de la parte actora, reportaron la presunta destrucción; así lo reconocen los señores V. y R. (audio a las 9:42 horas y 10:13 horas, respectivamente). Lo anterior a pesar de que, la cláusula novena que rige para el otorgamiento de la tarjeta para el uso del cajero electrónico, estipula como un deber del tarjetahabiente dar aviso al Banco en caso de su extravío o pérdida por sustracción u otro motivo (contrato de cuenta corriente folio 24 del expediente judicial), y la cláusula décima primera que rige para el otorgamiento de tarjeta de débito, establece que la entidad bancaria es la dueña (contrato de cuenta corriente folio 24 del expediente judicial) y que el tarjetahabiente, según la cláusula décima segunda, se obliga a emplear la máxima diligencia en relación con la custodia, cuidado y vigilancia de aquella que, responderá por los daños y perjuicios que se ocasionen si por negligencia o descuido facilita la comisión de fraude o de cualquier acto o hecho dañoso (contrato de cuenta corriente folio 24 de expediente judicial). Como puede apreciarse, el Tribunal analizó la prueba aportada al proceso, a la luz de los diversos elementos que en su apoyo se ofrecieron, sin que se haya preterido prueba o irrespetado el pleno valor de aquellas. En criterio de esta S., actuó conforme a los supuestos del precepto 82 del CPCA, a fin de determinar la verdad real de los hechos relevantes apreció dichas probanzas conforme a las reglas de la sana crítica, respetando su valor. Por su parte, el recurrente no ejerce un desarrollo que conduzca a modificar el cuadro fáctico, tratando de desvirtuar aquellos extremos o de acreditar los otros, sino que se limita a protestar, de manera confusa, el análisis de la prueba, sin que de lo anterior resulte que se haya interpretado erróneamente, o preterido prueba. En lo que atañe a una indebida valoración de la prueba indiciaria, contrario a lo que señala el casacionista, las conclusiones a las que arribó el Tribunal respecto del uso de la tarjeta de débito original se basaron no sólo en dicha prueba y en el testimonio del señor C., sino que además, se extraen de la prueba documental. El recurrente no aportó probanzas que contradigan la utilización del documento de pasaporte falso utilizado en algunos comercios en conjunto con la tarjeta de débito que dice destruida, tampoco elementos de convicción que desacrediten la utilización del PIN con la tarjeta de débito para sustraer fondos de su cuenta corriente por medio de los cajeros electrónicos. Lo dicho hasta este punto permite afirmar, que no se llevó a cabo una indebida apreciación de los elementos de convicción mencionados por el casacionista; por el contrario, estos se analizaron en conjunto con la totalidad de las pruebas. Finalmente, en cuanto al argumento de la duplicidad de la tarjeta de débito, importa destacar, tampoco aporta elementos de prueba que arriben a dicha conclusión. Adicionalmente a lo señalado por el testigo perito Cardalda, para que se efectúe la clonación de una tarjeta, se requiere que haya sido utilizada de manera primaria por el tarjetahabiente, sea en un cajero electrónico o bien en un comercio, no obstante, los testigos de la actora reiteraron que la tarjeta nunca fue utilizada (declaraciones de R. y B. que constan en audio a las 10:04 horas, y a las 10:40 horas, respectivamente). De esa manera esta Sala descarta la tesis esgrimida por el recurrente respecto de la presunta duplicación. En lo que atañe a los artículos 417 del CPC y 35 de la LPCDEC, el recurrente omite indicar su eventual quebranto, lo que torna dicho argumento inatendible. Por las razones expuestas, procede rechazar el agravio referido a los reproches primero, segundo, tercero y cuarto sustantivos.

VIII.

En el quinto agravio reclama indebida aplicación del artículo 35 de la LPDEC por violación directa. Destaca, el Tribunal vulneró el régimen de responsabilidad objetiva al inobservar el principio medular de la carga de la prueba en el caso concreto. En el sub lite tuvo por demostrado que se otorgó una tarjeta de débito a nombre del señor B. -representante de la empresa Ontario S.A. -, la cual, apreció, se mantuvo activa desde su entrega -setiembre 2004- hasta su cancelación -marzo 2009-; y por ende, con la posibilidad de ser utilizada en cualquier momento y lugar. Tuvo por acreditado además que, entre el 25 de febrero y 4 de marzo de 2009 se realizaron transacciones no autorizadas por la empresa con dicha tarjeta, mismas que suman un monto de ¢12.737.007,61. Afirmó, las transacciones mencionadas, fueron realizadas con la tarjeta de débito original, en tanto la lectura de la cinta magnética arrojaba el nombre completo del señor B. y en cada impresión de los “vouchers” consta la letra inicial del nombre del tarjetahabiente; adicionado al hecho de que, al utilizar los cajeros automáticos a fin de realizar las transacciones señaladas, no hubo ningún intento fallido al digitar el PIN. Acreditó además la utilización de un pasaporte falso mediante el cual se realizaron algunas de las transacciones no autorizadas. Prosigue, al Tribunal no le resultó creíble la destrucción del plástico original, no obstante, indicó, que independientemente de la destrucción o no de aquel, la tarjeta se mantuvo activa hasta su cancelación, la que se dio en virtud de la alerta que arrojó el Sistema de la marca VISA. En relación con las obligaciones del Banco como ente emisor, destacó, este realizó el bloqueo de la tarjeta una vez informado de la sustracción. Dijo, la entidad bancaria no estaba autorizada a bloquear la tarjeta hasta tanto ésta no hubiere sido cancelada por parte del tarjetahabiente. Subrayó, a pesar de que el demandante deriva la responsabilidad del ente bancario del hecho de que éste pagó a los comercios afiliados los montos de las compras realizadas sin su autorización, entiende, la compra se autorizó con el plástico presente y dicho procedimiento de autorización es electrónico. Destacó, en el período en el que se efectuaron las transacciones no autorizadas, el plástico no fue reportado como robado o extraviado al BCR. De esta manera, a partir de la naturaleza de la relación contractual y de consumo existente, de los deberes y obligaciones recíprocas entre las partes y el régimen de responsabilidad aplicable, así como la valoración de la prueba aportada al proceso, concluyó, el BCR es ajeno al daño sufrido ya que el mismo fue generado por el hecho de un tercero, sumado a que, el tarjetahabiente no actuó con la diligencia debida y faltó a su deber de cuido y custodia de la misma, pues, aseveró, fue evidente la sustracción tanto del plástico como de su PIN.

IX.

El punto medular del presente proceso gira en torno a la declaratoria de un deber de reparar un daño patrimonial, a la luz del régimen de responsabilidad objetiva dispuesto en el artículo 35 de la LPCDEC. Lo anterior tiene como premisas fundamentales, en primer término la existencia de un vínculo contractual cobijado por una relación de consumo entre las partes -BCR y el tarjetahabiente- y de allí la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva antes señalado. En segundo lugar, la existencia de un daño patrimonial por un monto de ¢12.797.007,61, a causa de su sustracción de una cuenta corriente, por medio de una tarjeta de débito, cuyo titular es el representante legal de la empresa actora, aspectos que el Tribunal tuvo por demostrados y que esta Sala comparte. A partir de dichas premisas es posible analizar, en primer término, la actividad bancaria referida a la custodia y administración de los fondos del público, y, los servicios y riesgos que están vinculados a dicha actividad. Por otra parte, el régimen de responsabilidad objetiva asociado, tomando en consideración, dentro del mismo, el vínculo contractual existente entre las partes, los deberes y obligaciones de cada una de ellas, el nexo de causalidad entre el daño y la conducta del BCR, o bien, alguna causa eximente de responsabilidad de este último y la carga probatoria que implica el régimen de responsabilidad en mención. Lo anterior, a fin de determinar si la aplicación del artículo 35 de la LPCDEC por parte del Tribunal al caso concreto se ajusta a derecho, en virtud del agravio que viene reclamando el recurrente.

X. Sobre la actividad bancaria . Esta S. ha señalado de manera reiterada que la actividad de las entidades bancarias responde, en síntesis, a la custodia y administración de los fondos del público; y a fin de llevar a cabo dicha actividad se rodea de una serie de servicios periféricos. Así las cosas, tanto la actividad principal -de custodia y administración de fondos- como los servicios accesorios generan un riesgo que debe ser administrado con medidas de seguridad proporcionales a este (resolución no. 1568-F-S1-2012 de las 9 horas 30 minutos del 29 de noviembre de 2012). Así las cosas, uno de los servicios principales que brinda la banca es el de la apertura, mediante un contrato bancario, de una cuenta corriente a nombre del titular o dueño, en la cual se efectúan ingresos de fondos, los que son custodiados y administrados por la entidad bancaria y que permanecen a la vista a disposición del titular de la cuenta para la realización de egresos con cargo a ésta. En tal sentido, de la cuenta corriente es posible retirar los fondos ahí depositados a través de Internet mediante el servicio de banca electrónica, o bien a través de cajeros automáticos o en la ventanilla del banco. Asimismo es posible utilizar como medios de pago cheques y/o tarjetas de débito. En cuanto a las tarjetas de débito, éstas se constituyen en un medio de pago alternativo al uso de efectivo mediante el cual el cliente dispone de su dinero sin necesidad de acudir a la ventanilla del banco. Tanto el servicio de internet banking como el de retiros de efectivo mediante cajeros automáticos y el uso de tarjetas para efectuar las compras en el comercio, sin la utilización de dinero en efectivo, son servicios accesorios que brindan un beneficio tanto a la entidad bancaria como al cliente, pero además generan necesariamente riesgos asociados a su uso. En este marco se establece un vínculo contractual de consumo entre el proveedor del servicio, en este caso el banco, y el cliente, y en el caso de las tarjetas de débito, el cliente se convierte en el “tarjetahabiente”, y la entidad bancaria figura como el ente emisor de estas, todos con deberes y obligaciones asociadas. En dicha relación o cadena de consumo participan otras partes que son los comercios afiliados al servicio y el banco adquirente; no obstante, no se ahondará en estas en tanto no figuran como partes en el particular. Así las cosas, el banco emisor tiene principalmente dos deberes asociados al servicio que presta, el primero, señalado de manera reiterada por esta Sala, en cuanto a desplegar todas las medidas de seguridad que tenga a su alcance a fin de evitar que se lesione el patrimonio que le fue encomendado, lo cual implica necesariamente garantizar la seguridad de las transacciones realizadas, ello comprende el uso de todos aquellos mecanismos disponibles que le permitan al cliente contar con el grado de certeza necesario en cuanto al resguardo de su patrimonio y en segundo término brindar toda la información, de manera clara y veraz, respecto de los servicios que ofrece al cliente (resoluciones nos. 300-F-2009 de las 11 horas 25 minutos del 26 de marzo de 2009, 503-F-S1-2010 de las 9 horas del 30 de abril de 2010, 849-S1-F-2011 de las 9 horas 55 minutos del 21 de julio de 2011 y 1568-F-S1-2012 de las 9 horas 30 minutos del 29 de noviembre de 2012, entre otros). En cuanto al cliente, en tanto adquiere los servicios brindados por el banco emisor, tiene el deber como tarjetahabiente de custodiar de manera adecuada tanto la tarjeta, ya sea de débito o de crédito, otorgada por el banco, como las claves de acceso, sean éstas para el servicio de internet banking como para el acceso a cajeros electrónicos -clave de identificación personal o PIN (por sus siglas en inglés) -; ello implica la responsabilidad del cliente de garantizar el buen manejo de las claves de acceso y mantener las medidas de seguridad adecuadas según las recomendaciones dadas por las entidades bancarias en materia de seguridad; además tiene el deber de dar aviso inmediato al banco emisor, en caso de extravío o pérdida de la tarjeta por sustracción o cualquier otro motivo (resoluciones nos. 516-F-S1-2009 de las 10 horas 20 minutos del 27 de mayo de 2009 y 949-F-S1-2010 de las 9 horas 45 minutos del 12 de agosto de 2010). En caso de presentarse un daño por incumplimiento de las obligaciones que acarrea el vínculo contractual que se configura en la relación antes descrita, procede entrar al análisis y aplicación del régimen de responsabilidad dispuesto en el artículo 35 de la LPCDEC, a fin de determinar la imputación del daño y consecuentemente el deber de repararlo.

XI. Sobre el régimen de responsabilidad objetiva y el nexo de causalidad . Según lo ha señalado esta S. en reiterada jurisprudencia, el régimen de responsabilidad objetiva en materia del consumidor, refiere, en síntesis, a la imputación del daño como eje central sobre el cual gira el deber de reparar, cuyos elementos determinantes para el surgimiento de la responsabilidad objetiva son esencialmente tres: la conducta que conlleve un riesgo, la existencia de un daño y el nexo causal entre los elementos anteriores. Respecto de la conducta, esta proviene del agente económico y puede ser activa u omisiva y necesariamente asociada a una actividad que produzca o genere cierto grado de riesgo y comporte un beneficio económico por ello. El nexo causal se determina casuísticamente, basado en los hechos y responde a una valoración realizada por el juzgador entre la existencia del daño reclamado y su vinculación con la conducta del agente económico. La aplicación de este régimen implica además analizar la existencia de alguna de las causales que descarten que la conducta del agente económico es la causante del daño o lesión sufrida, estas son: la fuerza mayor, la culpa de la víctima y el hecho de un tercero. El paradigma que importa dicho régimen es el de imputación, es decir, atribuir el daño a todo el que introduce en la sociedad un elemento virtual de producirlo, en tal sentido se prescinde de la subjetividad del agente y se centra en el problema de la reparación y sus límites en torno a la causalidad material. En el particular, interesa destacar la aplicación del artículo 35 de la LPCDEC y con ello la teoría del riesgo creado, la cual predica que quien cree, ejerza o se aproveche de una actividad lucrativa debe soportar sus inconvenientes, es decir, quien desarrolla una actividad que produzca diversos grados de riesgo e importe un beneficio directo o indirecto, asume las posibles consecuencias negativas asociadas a ello. En virtud de lo anterior lo que interesa es indagar cuál hecho fue la causa del efecto a fin de imputarlo, dado que es suficiente la producción del resultado dañoso. En consecuencia, no tiene importancia que el agente económico demuestre que no incurrió en culpa o negligencia ya que esto no desvirtúa la responsabilidad objetiva. Por ello la noción de riesgo sustituye los conceptos de culpa o antijuridicidad prescindiéndose como criterios de imputación. Importa destacar que dicha teoría no constituye una transferencia patrimonial automática ni parte de una aversión absoluta y total al riesgo, sino que, para que surja el deber de reparar deben de concurrir tres elementos: 1) el riesgo asociado con la actividad debe presentar un grado de anormalidad, es decir, que exceda el margen de tolerancia admisible de acuerdo a las reglas de la experiencia y del caso concreto, 2) quien crea el riesgo tiene una posición de dominio respecto de aquel que sufre el daño y 3) la inexistencia de una de las causales que descarten que la conducta del agente económico fuera productora del daño sufrido.

XII. Sobre la carga probatoria . Tal y como lo ha señalado esta Cámara en reiterada jurisprudencia, el régimen de responsabilidad objetiva exige que las probanzas deban ser valoradas considerando el acceso a las fuentes probatorias por las partes, en virtud de ello, se invierte parcialmente la carga de la prueba distribuyéndose el deber de demostración entre las partes. En esa línea, la víctima debe acreditar el daño producido y el nexo de causalidad entre éste y la conducta del agente económico, por su parte, éste último debe demostrar, en primer término que el riesgo que produce su actividad no se ubica en un grado de anormalidad y en segundo lugar, la existencia de una de las causas eximentes de responsabilidad, a fin de acreditar su ajenidad a la producción del daño y con ello el rompimiento del nexo causal alegado por la parte lesionada. Interesa destacar que la víctima no se encuentra exenta del deber probatorio y que la valoración que haga el juez debe necesariamente estar ajustada a las reglas de la sana crítica, al acervo probatorio, al análisis de indicios y finalmente a la experiencia, tomando en consideración el análisis de los elementos que contradigan la presunción de buena fe del actor, la dificultad de ambas partes de demostrar ciertos hechos y el entendimiento de los mecanismos de seguridad operados por el agente económico y asociados a la actividad riesgosa generada.

XIII.

En lo que a este caso interesa quedó demostrado que el 23 de octubre de 2001, la empresa actora realizó la apertura de una cuenta corriente ante el BCR, a la cual el 25 de setiembre de 2004, le fue asociada una tarjeta de débito a nombre de uno de los socios de la empresa, señor B.. Quedó además acreditado que entre el 25 de febrero y el 4 de marzo de 2009, se efectuaron 94 transacciones utilizando la tarjeta de débito no. 4152-7702-0679-4204 y mediante las cuales fue sustraído un monto de ¢12.797.007.61 de la cuenta asociada a dicha tarjeta. De las 94 transacciones, ocho corresponden a retiros de dinero mediante cajeros electrónicos los cuales suman un monto de ¢2.281.020,00, más las comisiones de avance correspondientes, y, 86 responden a operaciones realizadas en diferentes comercios, tanto en Costa Rica, como en Panamá, por un total de ¢ 10.515.987,61. En virtud de lo anterior, la lesión patrimonial sufrida por la empresa actora y su cuantía no son discutidas. Ahora bien, en relación con las transacciones realizadas en cajeros electrónicos, se tiene por acreditado que, al realizar los retiros se utilizó la tarjeta de débito junto con la clave de identificación personal asignada -PIN-, y que quien realizó dichos retiros no erró en cuanto a su digitación, aspecto que se confirma con lo señalado en el informe de la gerencia general del BCR, a folios 26 al 29 del expediente judicial y sobre lo cual la parte actora no logró demostrar lo contrario. La empresa se limita a indicar que la tarjeta en mención fue destruida por uno de sus socios en el año 2006; no obstante, esta S. comparte lo señalado por el Tribunal en tanto la prueba testimonial aportada al proceso, sobre este aspecto en particular, no resulta creíble por las razones esgrimidas en el Considerando VII que antecede. En virtud de lo señalado, es claro que la tarjeta de débito asociada a la cuenta corriente no. 285-8983-4 fue sustraída por terceros junto con la clave de identificación -PIN-. Interesa en este punto destacar, que la clave de identificación se constituye en uno de los mecanismos de seguridad que ofrece la entidad bancaria, a fin de que el tarjetahabiente efectúe retiros de efectivo mediante un cajero electrónico. Por ello le es suministrada de forma personal y confidencial. Consecuentemente, se obliga a resguardarla, de manera tal que no propicie, por descuido o negligencia, la sustracción de sus fondos por parte de terceros (cláusulas que rigen para el otorgamiento de tarjetas para el uso de cajero electrónico al cuentacorrentista en el contrato de cuenta corriente). De allí que esta Sala comparta lo señalado por el Tribunal, en el sentido de que la empresa faltó a su deber de cuidado respecto de la custodia del plástico otorgado junto con su PIN, es decir, no hubo la diligencia debida en el cumplimiento del deber de custodia de la clave de identificación. Si bien, en el régimen de responsabilidad objetiva dispuesto en el ordinal 35 de la LPCDEC, el proveedor se encuentra obligado a la reparación de los daños causados incluso como derivación del riesgo creado, ello no libera al usuario de un nivel de diligencia mínimo en la administración de aquellos elementos riesgosos que le incumben. Interesa destacar que el beneficio reportado por el usuario de la tarjeta de débito lleva aparejado un deber de diligencia que en caso de ser incumplido libera de responsabilidad al proveedor del servicio. En tal sentido ese deber impone al usuario cierto grado de prudencia en el manejo de las claves de acceso, sobre todo al considerar que se trata de la llave de entrada que le permite el ingreso a las cuentas en las que se encuentran depositados sus recursos (resolución no. 516-F-S1-2009 de las 10 horas 20 minutos del 27 de mayo de 2009). Así, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no es posible relevar al cliente de su deber de prudencia en aspectos que forman parte de su ámbito personal de control. En virtud de lo anterior, en criterio de esta Sala, respecto de las operaciones no autorizadas por el tarjetahabiente y realizadas en cajeros electrónicos, el daño que suma un monto de ¢2.281.020,00, no se originó a causa de un funcionamiento anormal del servicio bancario, sino de la falta de cuidado de su cliente. Cabe agregar que en tanto la empresa actora no logra acreditar el destino de la tarjeta de débito otorgada y omite informar a la entidad bancaria sobre su presunta destrucción, se corrobora la falta al deber de diligencia, adicionado a que no aporta elementos que lleven a desvirtuar el descuido en el uso del PIN que le fue otorgado de forma personal y confidencial. Por lo anterior estima esta Sala, en cuanto al retiro de dinero en cajeros electrónicos, el BCR es ajeno al daño sufrido por la empresa actora, y siendo que existe, además del evidente hecho de un tercero, culpa de la víctima, como eximentes de responsabilidad, esta debe soportar el daño sufrido. Por lo anterior, en cuanto a las operaciones realizadas en cajeros electrónicos el cargo debe rechazarse.

XIV.

Ahora bien, habiendo quedado acreditada la falta al deber de diligencia por parte del titular de la tarjeta, respecto de la custodia de la tarjeta junto con su clave de identificación, lo que facilitó el uso no autorizado de esta en cajeros electrónicos y con ello la sustracción del dinero señalado en el considerando que antecede, interesa ahora dilucidar si en el uso de dicha tarjeta en operaciones no autorizadas por el tarjetahabiente, efectuadas en comercios en los que no se requería el uso del PIN, el BCR desplegó todos los mecanismos de seguridad necesarios, a fin de resguardar el dinero de su cliente, tanto a partir del momento en que tuvo noticia del hecho como antes de dicho momento, o bien, si existió alguna eximente de responsabilidad que acredite la ajenidad de la entidad bancaria respecto del daño sufrido. Tal y como tuvo por demostrado el Tribunal, luego de ser alertado por el Sistema de la marca Visa, el tarjetahabiente procedió a dar aviso al BCR a fin de bloquear la tarjeta y realizar las gestiones administrativas y judiciales correspondientes. En cuanto al bloqueo de la tarjeta, quedó acreditado que la entidad bancaria procedió a cancelar la tarjeta y con ello a rechazar las operaciones posteriores. Adicionalmente, el Tribunal tuvo por demostrado que la entidad bancaria devolvió a la empresa un monto de ¢544.594,00 por concepto de contracargos. Este último monto obedeció a que, al momento de recibir las copias de los “vouchers” estos contenían irregularidades como falta de firma, documento ilegible, o bien, que el comercio no pudo demostrar el hecho de que la tarjeta estaba presente al no aportar el “voucher” de compra. Sin embargo, sobre las sumas no devueltas por el BCR, la entidad bancaria consideró, existen elementos válidos que justifican dichos pagos, como la similitud entre la firma del “voucher” y la del documento presentado al comercio, es decir, el pasaporte falso (ver folio 66 del expediente judicial). El Tribunal avaló dicha posición al señalar que la compra se autorizó con el plástico presente y que el procedimiento de autorización es electrónico, por lo que en cada transacción lo que se verifica es: 1) la vigencia del plástico -fecha de expiración y que no haya sido reportado como robado o extraviado-, 2) la existencia de fondos suficientes y 3) la identificación contenida en la banda magnética, verificación ante la cual el Banco traslada al comercio el importe. Para el Tribunal quien realizó las transacciones utilizó un pasaporte falso y afirmó que “…contrario a lo que sucede en una transacción llevada a cabo en la ventanilla de una entidad bancaria, los comercios no están obligados ni posibilitados para hacer una verificación de las firmas en los vouchers, y una vez autorizada la compra por la vía electrónica como sucedió en este caso, y habiendo verificado los elementos antes señalados, el pago al comercio también es electrónico y respecto de todas aquellas transacciones que han sido autorizadas, sin que resulte posible para el Banco, en este caso particular, en el cual el plástico utilizado no era falso, se encontraba vigente y en el que a los (sic) compras fueron autorizadas; retener el pago que le correspondía a los comercios afiliados, pues los elementos para que la transacción se validara estuvieron presentes, resultando insuficiente para detener el pago a los comercios, el reclamo planteado por la empresa actora, pues la transacción llevada a cabo ante los diferentes establecimientos, fue debidamente autorizada, respecto de las compras que tuvieron lugar con anterioridad a que se cancelara la tarjeta,…” (el subrayado se agrega). En virtud de lo anterior, el Tribunal señaló, el BCR cumplió con su obligación al bloquear la tarjeta una vez que fue informado del robo, y con ello no autorizó transacciones que se hicieran posteriormente. Además, indicó, la entidad bancaria cumplió con la obligación de devolver los montos de las ventas realizadas mediante los contracargos. En relación con el tarjetahabiente, tuvo por acreditado que el reclamo administrativo planteado por el titular del plástico ante la entidad bancaria fue rechazado. Adicionalmente tuvo como probado que el abogado de la empresa efectuó la denuncia ante el OIJ por el monto sustraído de la cuenta corriente. En cuanto a lo actuado por el tarjetahabiente destacó que “…a quien se le otorgó la tarjeta de débito no actuó con la diligencia debida y faltó a su deber de cuido y custodia de la misma pues, dadas las circunstancias es evidente que existió una sustracción del plástico y su pin.” (el subrayado se agrega) XV.

De lo expuesto, es claro, los juzgadores incurren en error al aplicar el artículo 35 de la LPCDEC. De conformidad con la prueba traída al proceso, el día 4 de marzo de 2009 a las 15 horas, ante la solicitud del tarjetahabiente, el BCR procede a bloquear la tarjeta de débito. No obstante, si bien la entidad bancaria no autorizó transacciones posteriormente, sí continuó efectuando pagos a partir de las 16:13 horas de ese día y hasta las 09:51 horas del 10 de marzo de 2009; los cuales suman un monto de ¢2.260.195.02. (folios 33 y 34 del expediente judicial). Para esta S., ante el aviso de bloqueo, lo procedente es, además de la cancelación de la tarjeta y con ello el rechazo de las operaciones posteriores, la devolución de los montos en cuyas transacciones se determinaron, previa investigación, irregularidades como la falta de coincidencia entre las firmas rubricadas en las copias de los “vouchers” con la que consta en los registros del Banco -lo cual es acreditado por la misma entidad bancaria- y no, como lo hizo la entidad bancaria, el pago de aquellos con fecha posterior al bloqueo de la tarjeta de débito. En virtud de lo anterior, considera esta Cámara, en la especie no operó de manera efectiva el mecanismo de seguridad referido a la verificación de las firmas de los “vouchers”. Sobre este la regulación sobre tarjetas de crédito, que aplica por analogía a las de débito, a saber, el Decreto Ejecutivo no. 28712 “Reglamento de Tarjetas de Crédito” -hoy derogado-, establecía el deber del tarjetahabiente de verificar el importe y veracidad de la información antes de firmar los comprobantes de pago o “vouchers” (artículo 5 inciso b). Igual obligación impone el Decreto Ejecutivo no. 35867, “Reglamento de Tarjetas de Crédito y Débito”, en su artículo 30 inciso c) -vigente desde el 30 de marzo de 2010-. Además de esa normativa, se acordó el deber del tarjetahabiente, al efectuar la compra u operación respectivas, identificarse con su cédula de identidad 0-000-000rubricar su firma en presencia de un empleado del comercio afiliado (cláusulas segunda y sexta del contrato de cuenta corriente). Adicionalmente, en caso de alguna denuncia planteada sobre alguna transacción, el BCR solicita copia de los “vouchers” a fin de advertir irregularidades en el documento y solicitar mediante un contracargo, el reintegro del dinero (informe suscrito por el Gerente General del BCR a las 13 horas del 3 de agosto de 2009 y que consta en folios 51 al 54 del expediente judicial). Sobre el particular, esta S. ha señalado de manera reiterada que la firma del comprobante de pago que se genera, constituye un mecanismo mediante el cual el banco reduce las consecuencias que puede acarrear el riesgo previsible de pérdida o sustracción de la tarjeta, siendo ésta la razón de ser de los comprobantes firmados (resolución no. 1568-F-S1-2012 de las 9 horas 30 minutos del 29 de noviembre de 2012). Así, si las transacciones son cuestionadas por el titular, ante la denuncia efectuada, el banco debe realizar un cotejo entre las firmas consignadas en ellos y aquellas que se encuentren en sus registros, a fin de determinar si se reputa como efectuada por el tarjetahabiente y en caso contrario, si procede el reintegro o devolución de las sumas debitadas y cargadas al cliente. En virtud de lo señalado, la firma de los “vouchers” se convierte en una garantía para las partes que conforman la cadena de consumo, en primer término, para el cliente, en tanto sólo aquellos que se le atribuyan a través de su firma, le serán finalmente retirados de su haber. En segundo lugar es una garantía para la entidad bancaria, en tanto únicamente deberá entregar al comercio afiliado los montos debitados de la cuenta de su cliente, en cumplimiento de la orden girada por aquel. Finalmente, para el comercio afiliado, en el sentido de que el banco le entregará los montos consignados en esos comprobantes. En el presente asunto, a pesar de que el BCR afirma haber realizado el cotejo antes señalado, es claro que, éste se hizo corroborando la firma de los “vouchers” con la rubrica que consta en el documento de identidad falso en poder de uno de los comercios, y según indicó la entidad bancaria, esta es una de las razones por las cuales se “justifica” el pago al comercio (folio 66 del expediente judicial). Tal criterio resulta contrario a la normativa de cita, así como a lo convenido por las partes y dispuesto en el ordinal 35 de la LPCDEC, pues induce a que la medida de seguridad que la entidad bancaria pone al alcance de sus clientes, carezca de efectividad y deje desprovisto de contenido el régimen de responsabilidad objetiva. En aplicación del artículo 35 señalado, ante una actividad que genera un riesgo, quien asume el costo por el riesgo creado es el proveedor del servicio, en este caso el Banco y no, como lo hizo ver el Tribunal de instancia, el cliente. Cabe en este punto reiterar, tal y como lo ha señalado esta Cámara, la entidad bancaria ostenta, en esta cadena de consumo, una posición de dominio sobre el usuario del servicio, y en ese sentido, debe responder por el daño que ocasiona el riesgo creado, en tanto no exista una eximente de responsabilidad. Lo anterior no se comprueba en el particular, pues se tiene por demostrado que el titular de la tarjeta de débito, ante la alerta del Sistema de Validación de la marca VISA, solicitó el bloqueo y realizó las gestiones administrativas y judiciales correspondientes. El Tribunal estimó que el Banco accionado es ajeno al daño sufrido por la empresa demandante, por cuanto “…la lesión no tuvo lugar con ocasión del funcionamiento anormal de los servicios prestados, teniendo en este caso, como generador del daño, el hecho de un tercero, que le exime de responsabilidad”(el subrayado se agrega). De este criterio disiente este órgano decisor, por cuanto, si bien existió participación en el daño de uno o varios individuos quienes sustrajeron el plástico a la empresa actora, esto no se configura como eximente en el caso concreto, en tanto la entidad bancaria fue omisa respecto de las medidas de seguridad que a posteriori pudo adoptar contribuyendo a generar la lesión al peculio de la actora. En la especie, la entidad bancaria no operó de manera efectiva el mecanismo de seguridad correspondiente, en tanto, omitió determinar si la firma de los “vouchers” coincidía -en criterio de una persona no versada en la materia- con la del documento de identidad del titular de la empresa, cuya fotocopia debe estar en su poder, o al menos con la rúbrica estampada en el control de entrega de tarjetas, trámite que deriva de la lógica simple del mecanismo de seguridad ofrecido por el Banco y respecto del cual cobra sentido el procedimiento de contracargos. Interesa señalar que, en aplicación de la sana crítica, el juzgador debe considerar el grado de probabilidad de que el daño derive del funcionamiento inadecuado del servicio que presta la entidad bancaria, sumado a la máxima derivada del artículo 35 de la LPCDEC, toda vez que el proveedor del servicio se encuentra obligado a la reparación de los daños causados como derivación de un riesgo creado. En virtud de lo anterior, esta S. estima, en tanto el mecanismo de seguridad adoptado por la entidad bancaria no se aplicó de manera efectiva, la responsabilidad del BCR en aquellas transacciones que con posterioridad al bloqueo de la tarjeta de débito, el Banco pagó al comercio, pues, previo al pago debió, realizar la verificación de las firmas de las copias de los “vouchers” contra la firma del tarjetahabiente que consta en sus registros. En la especie no se configuró ninguna eximente de responsabilidad que rompa el nexo causal entre el daño sufrido por la víctima y la conducta del BCR, en tanto que el tarjetahabiente procedió al bloqueo del plástico e interpuso el reclamo administrativo correspondiente. En virtud de lo anterior se declara parcialmente con lugar el cargo formulado.

XVI.

En cuanto a las transacciones no autorizadas por el tarjetahabiente, efectuadas antes del bloqueo de la tarjeta, interesa determinar si el BCR se encontraba provisto de los mecanismos de seguridad requeridos a fin de resguardar los fondos que se encuentran bajo su custodia y administración, o bien, si medió alguna falta al deber de diligencia por parte del tarjetahabiente que lo exima de responsabilidad. Al respecto importa destacar, tal y como tuvo por acreditado el Tribunal, la tarjeta de débito no registró transacciones por un lapso de más de cuatro años, sino que, acorde a lo señalado en juicio por el señor B., las operaciones de la cuenta corriente asociada a dicha tarjeta se realizaban por medio de cheques (audio a las 10 horas 34 minutos). Otro aspecto de especial consideración es que para algunas de las transacciones realizadas en comercios, fue utilizado un pasaporte falso, en tanto la firma y nacionalidad de éste no coinciden con el documento original del tarjetahabiente. Finalmente, del listado de retiros de efectivo y compras no autorizadas de la cuenta corriente a nombre de la empresa que constan en el informe suscrito por el señor C. (folios 37 y 38 del expediente judicial), es posible determinar que de las 86 operaciones realizadas en comercios, 12 superan los ¢300.000,00, inclusive una de las operaciones no autorizadas se efectuó por un monto de ¢1.009.232,19. Adicionalmente, dichas transacciones obedecen a compras en supermercados, restaurantes y casinos, además de pago de servicios en hoteles, tanto en Costa Rica como en Panamá (en el exterior se realizaron aproximadamente el 50% de las operaciones). Sumado a lo anterior, se tiene como prueba para mejor proveer el informe de la Sección de Fraudes del OIJ en el cual consta la denuncia presentada por el abogado de la empresa actora por el delito de estafa y uso de documento falso en perjuicio de la empresa. En lo que a la empresa concierne, se tiene por acreditado que el 4 de marzo a las 15 horas aproximadamente el tarjetahabiente dio aviso al Banco a fin de bloquear la tarjeta, es decir, nueve días después de iniciadas las operaciones no autorizadas. Aunado a lo anterior, no fue posible establecer la fecha y hora de la sustracción de la tarjeta de débito, en tanto, la parte actora, aduce su destrucción en el año 2006, hecho que para la Sala no resulta admisible, por las razones que ya se esgrimieron. Finalmente es el Sistema de la marca Visa el que alerta al tarjetahabiente sobre operaciones realizadas fuera del país y en virtud de ello, la tarjeta es cancelada. Al respecto el Tribunal señala que “…el hecho de que la tarjeta cuya custodia, cuido y vigilancia estaba a cargo del tarjetahabiente fuere utilizada en transacciones no autorizadas por él, denota un descuido o falta a ese deber de cuidado, que debe ser analizada a efecto de valorar el nexo de causalidad…” y más adelante, concluye que “…no hubo la diligencia debida en el cumplimiento del deber de custodia sobre el plástico, pues éste de alguna forma fue sustraído al señor P.H.B.…Por otra parte, a juicio del Tribunal, el Banco sí cumplió con su obligación al bloquear la tarjeta una vez que fue informado del robo, actuación para la que se encontraba imposibilitado con anterioridad a que dicho reporte tuvo lugar.” No obstante, esta S. no comparte el criterio del Tribunal. En primer término importa señalar, la sustracción (robo, hurto) o pérdida de la tarjeta es una eventualidad que puede implicar despojo de los fondos que custodia y administra la entidad bancaria. De esa manera, esta debe desplegar todas las medidas de seguridad que estén a su alcance a fin de evitar que a través de un ilícito se lesione el patrimonio que le fue encomendado (resolución no. 1568-F-S1-2012 de las 9 horas 30 minutos del 29 de noviembre de 2012). Del cuatro fáctico se desprenden elementos como el no uso de la tarjeta por más de cuatro años y su utilización súbita a partir del 2009, las operaciones realizadas en casinos y hoteles y que no responden a las operaciones del curso normal de la empresa actora y los montos sustraídos, que suman en un solo día ¢1.038.270.65 (día 1 de marzo de 2009 según el listado de retiros de efectivo y compras no autorizadas folios 48 y 49 del expediente judicial) y compras que van de los ¢300.000,00 a ¢1.000.000,00 aproximadamente; lo que constituye un comportamiento no habitual de consumo del titular de la tarjeta de débito. Ahora bien, como se señaló antes, la tarjeta no había sido utilizada por su titular por un largo período, lo anterior demuestra el uso no habitual del plástico por parte del tarjetahabiente que debió ser advertido por la entidad bancaria mediante un mecanismo de alerta temprana, a fin de evitar el fraude. Al respecto, el mismo testigo perito C. reconoce, que la tarjeta de débito no fue usada por más de cuatro años y que de forma repentina tuvo un uso continuo e inusual. No obstante, ante la pregunta del Tribunal, respecto a si la entidad bancaria posee un sistema de alerta ante un uso no habitual, reconoce que no lo posee (audio a las 16:57 horas). De allí que, en el caso particular, ante transacciones inusuales debió mediar, por parte de la entidad bancaria, un mecanismo de alerta temprana, como medida de seguridad, a fin de determinar si realmente era el tarjetahabiente el que estaba realizando las operaciones, y en caso contrario, prevenirle evitando el fraude. Así, en el particular se observa un nexo causal entre el daño y la conducta omisiva por parte de la entidad bancaria, la que reconoció, no contaba con mecanismos de alerta ante transacciones inusuales (operadas o no por terceros). Si bien se demuestra una falta al deber de diligencia por parte del tarjetahabiente, quien no se enteró de la sustracción de su tarjeta hasta recibir la alerta del sistema de una marca internacional -nueve días después-; y con ello faltó a su deber de custodia operando una eximente de responsabilidad. No obstante, dicha eximente se ve atenuada en tanto el BCR, parte dominante de la relación de consumo que se analiza, no llevó a cabo los mecanismos de seguridad necesarios a fin de resguardar los fondos que le fueron confiados.

XVII.

En virtud de lo anterior, del análisis de las circunstancias de hecho, los medios empleados y la conducta de las partes, esta S. considera que, en cuanto al retiro de dinero en cajeros electrónicos, el BCR es ajeno al daño sufrido por la empresa actora y es ésta la que debe soportarlo. Respecto de las transacciones que con posterioridad al bloqueo de la tarjeta de débito, el BCR pagó al comercio en tanto el mecanismo de seguridad adoptado por la entidad bancaria -verificación de las firmas de los “vouchers”- no operó de manera efectiva, el BCR debe responder por la totalidad del monto sustraído. En relación con las transacciones no autorizadas, efectuadas antes del bloqueo de la tarjeta, los daños no han de correr solamente por parte de la empresa actora, por cuanto, las eximentes de responsabilidad dispuestas por el Tribunal -hecho de un tercero y falta al deber de diligencia del tarjetahabiente- se ven atenuadas ante la conducta de la entidad bancaria al omitir los mecanismos de seguridad necesarios a fin de resguardar los fondos que se encuentran bajo su custodia y administración. En virtud de lo señalado, la responsabilidad entre la entidad bancaria y el tarjetahabiente, respecto de dichas transacciones, es compartida. Por lo anterior, se acoge parcialmente el recurso de casación formulado y se anula el pronunciamiento del Tribunal. En su lugar, fallando por el fondo, se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago del 100% de los desembolsos efectuados por el BCR a partir del aviso del bloqueo de la tarjeta de débito por parte del tarjetahabiente y al 50% del monto sustraído mediante las operaciones efectuadas antes del bloqueo del plástico, más los intereses correspondientes, todo lo cual será liquidado en ejecución de sentencia. En cuanto a las costas, considera esta S. que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 193 del CPCA, por haber existido motivo suficiente para litigar, se debe resolver sin especial condenatoria en costas.

POR TANTO Se declara parcialmente con lugar el recurso. Se anula la sentencia recurrida. En su lugar, fallando por el fondo, se acoge parcialmente la excepción de falta de derecho. Se declara parcialmente con lugar la demanda. En consecuencia, se condena al Banco de Costa Rica a pagar la totalidad de los montos desembolsados a partir del aviso de bloqueo de la tarjeta de débito y al pago del 50% del monto sustraído antes de este, más los intereses correspondientes, todo lo cual será liquidado en ejecución de sentencia. Se resuelve sin especial condenatoria en costas.

L.G.R.L. R.S.Z.C.E.F. D.V.V.J.I.S.A. F.