Sentencia nº 03541 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 14 de Marzo de 2014

Exp :

14-000934-0007-CO Res. Nº 2014003541 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas cinco minutos del catorce de marzo de dos mil catorce.

Recurso de amparo interpuesto por [ NOMBRE 01 ], mayor, casado, vecino de X, cédula de identidad número [ VALOR 01 ], a favor de [ NOMBRE 02 ]Y SU HIJO [ NOMBRE 03 ] contra el MINISTRO Y EL DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA.

Resultando :

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el 24 de enero del 2014, el recurrente interpone recurso de amparo y manifiesta que desde el año 2000 la amparada labora para el Ministerio recurrido, en condición de interina, y ocupa el puesto de Profesora de Enseñanza General Básica de I y II Ciclo. Refiere que es madre del menor [ NOMBRE 03 ], quien en el 2004 sufrió quemaduras en un 85% de su cuerpo, por lo que ha ameritado constantes cirugías. Indica que debido a la complejidad de las mismas, la Caja Costarricense de Seguro Social, en coordinación con el Hospital Nacional de Niños, envía al menor cada año a los Estados Unidos de Norteamérica, a efectos de que se le practique el control anual para rehabilitación y cirugías necesarias como parte del tratamiento, ello en el Hospital Shriners Hospitals for Children , situado en la Ciudad de Texas. Aduce que por la condición delicada del menor su representada lo acompaña en cada uno de los viajes, dado que, el menor requiere de cuidados especiales post operatorios, para lo cual ha sido debidamente capacitada. Sostiene que desde el 2004 la Caja Costarricense de Seguro Social le ha extendido las incapacidades necesarias. No obstante, en ocasión de un cambio de política de dicha institución, para el viaje efectuado en el mes de agosto de 2013, no se le concedió la referida incapacidad, a efecto de que pudiera viajar con el menor, tal y como lo ha hecho a lo largo de estos años. En virtud de lo descrito y, debido a lo impostergable del viaje, solicitó un permiso con goce de salario ante el Ministerio de Educación Pública con una fecha rige del 01 de agosto al 11 de diciembre, ambas fechas de 2013. Sin embargo, por medio del oficio fechado 11 de setiembre de 2013, suscrito por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio accionado, se le informó que su gestión había sido rechazada, en virtud de que ostenta condición de funcionaria interina. Puntualiza que la amparada ya había viajado por cuanto, el tratamiento inició el 01 de agosto de 2013, por lo que, el Ministerio recurrido le otorgó permiso con goce de salario únicamente por el lapso de un mes, sea del 01 al 31 de agosto de 2013. Menciona que en casos similares, la institución accionada ha otorgado permisos con goce de salario, con el objetivo de que las madres brinden los cuidados que requieren sus hijos, tal y como sucedió con las señoras [ NOMBRE 04 ] y [ NOMBRE 05 ]. Puntualiza que, como agravante de la situación, el Ministerio de Educación Pública, tramita un proceso de abandono de trabajo en contra de la amparada que puede culminar en el despido injustificado de su cargo. Considera que con la actuación descrita se lesionan los derechos fundamentales y el principio de igualdad que cobija a su patrocinada. Solicita que se declare con lugar el recurso con las consecuencias legales que ello implique.

2.- L.G.R. y J.A.G.E. , en su condición de Ministro de Educación Pública y Director de Recursos Humanos, rindieron el informe de ley y manifestaron que la amparaba laboraba para el Ministerio de Educación Pública en condición de interina en el Centro Educativo Llano Bonito. Indican que es cierto que la recurrente solicitó un permiso con goce de salario a la Administración, el cual fue otorgado de conformidad con el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo entre el MEP, SEC y el SITRACOME, según se comprueba con acción de personal 10414254. Afirman que en el oficio DRH-18266-2013-DIR de 11 de setiembre de 2013, se le indicó a la recurrente que ya se le había otorgado la licencia establecida en el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo entre el MEP, SEC y el SITRACOME, que establece el máximo de un mes. Igualmente, el artículo 165 del Estatuto de Servicio Civil únicamente permite licencias a funcionarios propietarios -Artículo 5- . No obstante, el Estatuto permite las licencias sólo por una semana, no así por cuatro meses, como era la pretensión de la recurrente. Manifiestan que al estar la administración pública sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y de redención de cuentas, procedió a efectuar la respectiva respuesta en estricto apego a los principios de legalidad, inderogabilidad singular de los reglamentos y debido proceso, y se determinó que lo solicitado excede sus competencias. En cuanto al caso de la señora [ NOMBRE 05 ], fue resuelto antes de la suscripción de la Convención Colectiva entre el MEP, el SEC y el SITRACOME, razón por la cual no se encuentran en las mismas condiciones. Por otra parte, en el sistema de acciones de personal, no aparece ningún funcionario con el nombre de [ NOMBRE 04 ]. En cuanto al proceso disciplinario, indicó que si bien la recurrente realizó la solicitud de permiso sin goce de salario, lo cierto es que la administración no está obligada siempre a solicitar lo peticionado. Indica que la recurrente debió presentarse a laborar una vez finalizada la licencia que se le había otorgado en el mes de agosto (artículo 81 inciso g) del Código de Trabajo. Solicitó se declare sin lugar el recurso.

3.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales.

Redacta la M. HernándezL.; y, Considerando:

I.- Objeto del recurso.

El recurrente acusa que el Ministerio de Educación Pública, no le concedió permiso con goce de salario a la amparada fin de acompañar a su hijo durante las cirugías y rehabilitación necesarias del 1 de agosto al 30 de octubre de 2013, en detrimento del interés superior del menor. Asimismo, acusa la infracción del principio de igualdad porque a otras funcionarias si se les ha concedido esa licencia, como [ NOMBRE 04 ] y [ NOMBRE 05 ]. Agrega que además, el Ministerio le inició un procedimiento con base en el artículo 81 inciso g) del Código de Trabajo por abandono de labores.

II.- Hechos probados.

De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos:

a.

Según Certificación Médica emitida por el Hospital Nacional de Niños Dr. C.S.H. el 30 de julio del 2013, [ NOMBRE 03 ], sufrió quemadura por fuego en el 85 % de su cuerpo. Lleva control en el Hospital Galverston , Texas. Tiene citas de control y cirugía desde el 1 de agosto hasta el 1 de setiembre de 2013; b.

Por oficio DRH-13993-2013 DIR de 31 de julio de 2013 la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública le otorgó a A.D.V., quien labora como Profesora de Enseñanza General Básica en el Centro Educativo Escuela Llano Bonito de la Dirección Regional de Educación de Guápiles una licencia especial de cuido conforme el artículo 38 de la Convención Colectiva MEP-SEC- SITRACOME (hecho incontrovertido ) ; c.

El 22 de agosto de 2013 A.G., Traductor del Departamento de Coordinación de Shriners Hospitals for Children , dirige nota a J.A.G.E. , Director de Personal del Ministerio de Educación Pública, y le informa que el tratamiento del niño [ NOMBRE 03 ] deberá extenderse hasta el 11 de diciembre de 2013, pues se le va implantar un dilatador tisular para cubrir las áreas con alopecia y cicatrices profundas causadas por su quemadura. Es norma del hospital que una persona adulta acompañe al paciente durante toda la estadía hospitalaria y rehabilitación, en este caso la Sra. A. [ NOMBRE 02 ]ha sido capacitada para dar a [ NOMBRE 03 ] los cuidados pre y posoperatorios que requiere para cada una de las cirugías a las cuales se someterá (ver prueba adjunta al escrito de interposición del recurso); d.

Por oficio DRH-18266-2013-DIR de 11 de setiembre de 2013 suscrito por J.A.G.E. , Director de Recursos Humanos, denegó la solicitud de licencia del 1 de setiembre al 11 de diciembre del 2013 (ver prueba documental adjunta); e.

La Dirección General de Personal del Ministerio de Educación Pública resolución N.0024-12-DRH-A de las 14:03 horas del 4 de abril del 2013 concedió a la funcionaria [ NOMBRE 02 ], licencia con goce de salario por seis meses con fundamento en el interés superior del menor(prueba aportada con el escrito de interposición, informe de los recurridos); f.

Por resolución N. 0074-DRH-AL de las 14:03 horas del 1 de julio del 2013, la Dirección General de Personal del Ministerio de Educación Pública, concedió permiso con goce de salario por interés superior de la persona menor de edad por un período de tres meses a la servidora [ NOMBRE 02 ]; (prueba aportada con el escrito de interposición) III.- Este Tribunal ha desarrollado el fundamento convencional y constitucional del interés superior del menor, en reiteradas oportunidades. En la sentencia N.2005-11262 de las 15:00 horas del 24 de agosto de 2005, que tiene relevancia para la resolución del caso que se analiza, la Sala resolvió:

III. Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional ; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional , tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de 1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales.

(…) De esta forma, aunque no exista incapacidad, la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados. En este caso, comprueba esta Sala que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice , una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidad visual (derechos que están protegidos por normas de más alto rango como lo son los Tratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patrono público a otorgarle a la recurrente -su madre- una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento a su hija sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. Atendiendo la posible violación de los derechos de la menor amparada es que esta S. ordenó desde el mes de diciembre del 2004 como medida cautelar, entre tanto se contaba con los elementos suficientes para resolver este recurso, a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial el otorgamiento a la recurrente de la licencia con goce de salario; medida que fue incumplida y desobedecida tal y como lo afirma el propio Director Ejecutivo del Poder Judicial (folio 200-201) cuando dice que concederá la licencia con goce de salario únicamente por treinta días, desobediencia que esta S. deplora principalmente por el posible daño que ello causó en la menor amparada y porque es una situación injustificable, sobretodo entratándose de un funcionario judicial que debe conocer y respetar el carácter obligatorio de las resoluciones y órdenes que emita esta Sala Constitucional.

VII.- En conclusión.- De conformidad con los motivos expuestos anteriormente y atendiendo al interés superior de la menor amparada, el amparo resulta procedente en contra de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se ordena al Consejo Superior del Poder Judicial el otorgamiento de la licencia con goce de salario a la recurrente por el plazo de seis meses.

IV.- Caso concreto.

De la relación de hechos probados, se tiene por demostrado que el menor amparado [ NOMBRE 03 ], sufrió quemaduras en el 85 % de su cuerpo en el año 2004 y desde entonces ha sido tratado en un hospital especializado en Quemaduras Pediátricas Severas en los Estados Unidos de Norteamérica. Es criterio de este Tribunal que en el caso que se analiza, se cumplen todos los supuestos señalados en el precedente transcrito , para que el Ministerio de Educación Pública concediera la licencia con goce de salario solicitada por la recurrente. Existe certificación médica del Hospital Nacional de Niños en la que consta el diagnóstico del menor y que requería tratamiento del 1 de agosto al 31 de agosto en un Hospital Especializado en Texas, Estados Unidos. El Ministerio de Educación Pública, con base en la Convención Colectiva Vigente, concedió licencia especial de cuido con goce de salario por un mes a la amparada, sin embargo, antes del vencimiento de la misma, la amparada solicitó licencia del 1 de setiembre al 11 de diciembre del 2013, para lo cual aportó nota del Hospital en la que estaba internados su hijo. La misma indica que “el tratamiento del niño [ NOMBRE 03 ] deberá extenderse hasta el 11 de diciembre de 2013, pues se le va implantar un dilatador tisular para cubrir las áreas con alopecia y cicatrices profundas causadas por su quemadura. Es norma del hospital que una persona adulta acompañe al paciente durante toda la estadía hospitalaria y rehabilitación, en este caso la Sra. -[ NOMBRE 02 ]ha sido capacitada para dar a [ NOMBRE 03 ] los cuidados pre y posoperatorios que requiere para cada una de las cirugías a las cuales se someterá”. Por lo anterior, es evidente que resultaba indispensable para garantizar el éxito del tratamiento al que sería sometido el menor, la presencia de su madre. Finalmente, la Sala aprecia que el plazo de la licencia, de tres meses y once días, es razonable, en atención al tratamiento y condición del menor. En esa tesitura, a juicio de este Tribunal, la negativa de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública a conceder la licencia, alegando la inexistencia de normas que habilitaran a la administración para ello y en la condición de interinidad de la recurrente, resulta violatoria del derecho a la salud del menor amparado, y del principio del interés superior del niño, de acuerdo al precedente vinculante de esta Sala supracitado . También se acredita una infracción al principio de igualdad, en perjuicio del interés superior de este niño y la funcionaria amparada, pues en situaciones similares, la Dirección General de Personal sí aplicó los principios constitucionales y la jurisprudencia vinculante de este Tribunal, la cual citan como fundamento de la procedencia de la licencia. De manera que la Sala considera que el recurso debe ser estimado por la infracción del interés superior del niño, el derecho a la salud del menor, el principio de igualdad, y debe ordenarse al Ministerio de Educación Pública pagar a la recurrente la licencia solicitada en su oportunidad con este propósito, correspondiente al 1 de setiembre al 11 de diciembre de 2013 y dejar sin efecto cualquier medida disciplinaria que hubiese iniciado contra la recurrente, por no haberse presentado a sus labores como Profesora de Enseñanza General Básica en el Centro Educativo Escuela Llano Bonito de la Dirección Regional de Educación de Guápiles .

Por tanto:

Se declara CON LUGAR el recurso. Se ordena a L.G.R. y a J.A.G.E. , en su condición de Ministro de Educación Pública y Director de Recursos Humanos del Ministerio de Educación Pública respectivamente, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, dejar sin efecto en forma inmediata cualquier medida disciplinaria iniciada en contra de [ NOMBRE 02 ], con ocasión de su ausencia en el trabajo del 1 de setiembre al 11 de diciembre de 2013, con ocasión del tratamiento médico recibido por su hijo. Asimismo, se ordena pagar a la recurrente el monto correspondiente a la licencia solicitada con este propósito, de 1 de setiembre al 11 de diciembre de 2013, dentro del MES siguiente a la comunicación de esta resolución. Lo anterior, bajo la advertencia que de no acatar la orden dicha, podría incurrir en el delito de desobediencia y que de conformidad con el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. a L.G.R. , y a J.A.G.E. , o a quienes en su lugar ocupen esos cargos, en FORMA PERSONAL.

Fernando Castillo V.

Presidente a.i Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo . Salazar A.

Aracelly Pacheco S.

Ana María Picado B.

Ronald Salazar Murillo