Sentencia nº 04243 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 28 de Marzo de 2014

Ponente:Fernando Cruz Castro
Fecha de Resolución:28 de Marzo de 2014
Emisor:Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia:13-008098-0007-CO
Tipo:Sentencia de fondo
Clase de Asunto:Recurso de amparo
 

Exp:

13-008098-0007-CO Res. Nº 2014004243 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas quince minutos del veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Recurso de amparo que se tramita en expediente número 13-008098-0007-CO, interpuesto por [NOMBRE 01], cédula de identidad [VALOR 01], contra JEFE DE LA OFICINA CANTONAL DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE AyA DE ATENAS, REPRESENTANTE DE LA ASOCIACION ADMINISTRADORA DEL ACUEDUCTO DE TACARES SUR DE GRECIA. Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala el veintidós de julio del dos mil trece, la recurrente manifiesta que acude en amparo en su condición de Alcaldesa de la Municipalidad de Atenas. Señala que desde hace tres años, la comunidad de Atenas carece de un adecuado abastecimiento de agua potable que cubra las necesidades de esa población. Comenta que los centros de salud, así como los centros educativos, instalaciones públicas y ciertas comunidades, no reciben agua potable ni siquiera una hora diaria, por lo que deben abastecerse mediante sistemas que ponen en riesgo la salud. Señala que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, inició la construcción de las mejoras necesarias para el acueducto que abastece de agua potable al Cantón de Atenas, líquido que actualmente es trasladado desde las nacientes ubicadas en Tacares de Grecia. Afirma que dicha obra cuenta con los requisitos necesarios para su construcción y no implica afectación alguna a la toma de agua potable. Sin embargo, acusa que la Asociación recurrida y la comunidad de Tacares de Grecia se oponen a tal obra, alegando que el agua y la toma de agua se ponen en riesgo, además, que el agua debe tomarse de una segunda fuente ubicada en el lugar, la cual, en caso de llegar a captarse sí impactaría el medio ambiente. Explica que pese a las gestiones realizadas por el A y A y la Municipalidad de Atenas para defender el proyecto y promover la mejora del abastecimiento de agua potable en Atenas, ello no ha sido posible debido a la oposición infundada de la Asada recurrida, lo que estima lesiona el derecho de los habitantes de Atenas de contar con un adecuado servicio de agua potable.

2.- El J. de la Oficina Cantonal del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informa que es cierto que existe incapacidad hídrica para satisfacer la demanda de la población de Atenas; que la capacidad de la línea de conduccion es insuficiente, por lo que es necesario aumentar esa capacidad , asi como la de los booster instalados; que se inició un proyecto de obra pública, que debe iniciar su fase de conceptualización, la prefactibilidad, el financimiento y las mejoras del acueducto; que en la actualidad existe el financiamiento para ejecutar el proyecto de mejoras al Acueducto de Atenas y garantizar a los pobladores de la zona el acceso a un servicio público esencial; que la obra se encuentra paralizada por accionse de los vecinos de Tacares y la Municipalidad de Grecia; que existe un grupo de personas que no dejan a los empleados de la empresa contratada acceder al equipo y material necesario para continuar las obras; que el acceso al agua potable lo tiene garantizado las demás comunidades y el proyecto de Atenas no atenta contra su derecho al agua.

3.- En resolución de las de las nueve horas cincuenta y cinco minutos del veintitres de enero de dos mil catorce, se solicitó prueba para mejor resolver al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

4.- El J. de la Oficina Cantonal de Atenas del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados informa que el acueducto de Atenas transporta el agua que emana de las fuentes conocidas como Los Chorros, ubicados en Tacares de Grecia; en la actualidad se captan 61 lps para el cantón de Atenas, mientras que 43,5 por la Asada de Tacares Sur; la producción disponible de 61 Lps resulta exigua para atender los servicios activos que tiene el instituto; existe un deficit que impide abastecer a la población en la cantidad y continuidad, por eso la necesidad del proyecto que se ha promovido; el proyecto de mejoras al abastecimiento del Acueducto de Atenas, financiado por el empréstito BCIE-AyA 1725, que pretende ampliar la capacidad de abastecimiento desde la fuente Los Chorros hasta Atenas en un 95%, lo que reducirá el deficit del recurso hídrico y mejorarar la calidad de vida de los habitantes de Atenas; el A y A solicitó a esta instancia la acumulación de los amparos 13-7790 para que se resolviera el conflicto de manera congruente y que se entrara a la valoración integral del problema.

5.- En los procedimientos se han observado los términos y prescripciones de ley.

R. elM. CruzC.; y, Considerando:

I.- OBJETO DEL RECURSO.

El recurrente, quien la Alcaldesa de Atenas, considera lesionados sus derechos fundamentales y los de la comunidad de Atenas, porque el proyecto de mejoras en el acueducto se ha visto afectado poque la Comunidad de Tacares de Grecia se opone a tal obra, alegando que el agua y la toma de agua se ponen en riesgo, además, que el agua debe tomarse de una segunda fuente ubicada en el lugar, la cual, en caso de llegar a captarse sí impactaría el medio ambiente. Explica que pese a las gestiones realizadas por el A y A y la Municipalidad de Atenas para defender el proyecto y promover la mejora del abastecimiento de agua potable en Atenas, ello no ha sido posible debido a la oposición infundada de la Asada de Tacares.

II.- SOBRE LOS HECHOS. De importancia para la resolución de este asunto, se tienen los siguientes hechos: a) la recurrente es la Alcaldesa de Atenas (ver los autos); b) el 25 de diciembre de 2011, el I.C.A.A. gestionó ante SETENA el proyecto llamado Mejoras en la conducción del agua potable del acueducto de Atenas, que se tramita en el número de expediente D2-3440-2011 (ver los autos); c) el acueducto de Atenas transporta el agua que emana de las fuentes conocidas como Los Chorros, ubicados en Tacares de Grecia, y en la actualidad se captan 61 lps para el cantón de Atenas, mientras que 43,5 por la Asada de Tacares Sur de Grecia; la producción disponible de 61 Lps resulta exigua para atender los servicios activos que tiene el instituto; existe un deficit que impide abastecer a la población en la cantidad y continuidad, por eso la necesidad del proyecto que se ha promovido (ver informe de los recurridos); d) por resolución RVLA-0402-2011, SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto de estudio, toda vez que lo gestionado bajo juramento en la declaración dada es ampliar la capacidad de la línea de conducción del acueducto existente y la colocación de 19000 metros lineales de tubería de hierro dúctil en diámetros de 350 y 300 mm por calle pública, con el objeto de pasar de un caudal de 62 l/s a 109 l/s, sin que se indicara que se tomaría el recurso hídrico de un área silvestre protegida (ver los autos); e) funcionarios de SETENA inspeccionaron el área del proyecto planteado y determinaron que el mismo no se encuentra dentro del Parque Recreativo Municipal Los Chorros y que las mejoras planteadas se habían realizado contiguo a calle pública (ver los autos); f) el proyecto no abarca la actividad, obra o proyecto de abastecimiento, tomas de agua o sistemas de purificación, o cualquier otra obra relacionada, por lo cual SETENA no exigió otros estudios (ver los autos); g) el Proyecto en cuestión fue calificado por SETENA como un D2, por lo que estimó que no requería un Estudio de Impacto Ambiental (ver los autos); h) el recurso hídrico proveniente del Parque Recreativo Municipal Los Chorros es utilizado por el Instituto recurrido y la ASADA de Tacares de Grecia para abastecer la comunidad de Atenas desde hace muchos años (ver los autos); i) el objetivo del proyecto cuestionado es solventar problemas actuales de suministro de agua en sectores como: Cementerio, Brasil, Calle Real, La Loma, Ángeles y Pan de Azúcar en Concepción, entre otros, donde deben cerrarse las válvulas de los Tanques hasta por 9 horas diarias en algunas partes, para que llegue agua a otros sectores, ya que actualmente hay un faltante de 25 l/s (ver los autos); j) en atención a las denuncias y quejas de los vecinos presentadas ante la Municipalidad de Grecia, por oficio ALC-0557-2013 del 10 de julio de 2013, dicha M. solicitó a SETENA la nulidad absoluta de la resolución RVLA 0402-2011 SETENA, en la que se otorgó permiso ambiental al I.C.A.A. dentro del expediente D2-3440-2011, ya que no se hace alusión a la dimensión del proyecto a realizar, ni de la extracción hídrica que se pretende, que es muy por encima de la actual (ver los autos).

III.- SOBRE EL FONDO.

Esta Sala en resolución de las diez horas cinco minutos del treinta de agosto de dos mil trece, señaló que:

Del elenco probatorio que consta en el expediente, se tiene que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados presentó el 25 de noviembre de 2011 un proyecto denominado Mejoras en la conducción del agua potable del acueducto de Atenas, el cual fue calificado con el Formulario como D2 y para el cual SETENA no requirió otro tipo de evaluación ambiental y otorgó la viabilidad del mismo el 14 de marzo de 2011, por resolución RVLA-0402-2011 SETENA. El Proyecto en cuestión consiste en 2 etapas: La primera implica obras de instalación de tubería ubicada en derecho de vía pública, en forma manual, sin maquinaria, en sustitución de la actual y la construcción de un tanque de almacenamiento en concreto de 2500 m3 ubicado en Sabana Larga de Atenas. La segunda etapa consiste en interconectar la toma existente, la tubería de la conducción desde la toma hasta la estación de bombeo, con una longitud aproximada de 350 m, una estación de bombeo ubicada en las afueras del Parque Recreativo Los Chorros y la tubería de impulsión con una longitud aproximada de 350 m, que se colocará en gran parte, contiguo a un camino interno existente, para aumentar el caudal conducido hasta la comunidad de Atenas, pasando de 62 a 119 l/s. SETENA justifica su decisión de no solicitar otro instrumento de evaluación ambiental adicional en dicho proyecto, al considerarlo innecesario, por tratarse de la colocación o sustitución de la tubería de hierro dúctil a la orilla de calle pública, sin mayor impacto, señalando que nunca se le indicó que se tomaría el recurso hídrico de un área silvestre protegida. Refiere que el proyecto impugnado no abarca la actividad, obra o proyecto de abastecimiento, tomas de agua o sistemas de purificación, o cualquier otra obra relacionada. Sin embargo, el proyecto es claro y así lo confirma SETENA que el propósito de las mejoras es pasar de un caudal de 62 l/s a 109 l/s. Naturalmente, si se amplía el diámetro de la tubería, aumentará el caudal del agua y con ello la fuente que la abastece, que en este caso, proviene del Parque Recreativo Municipal Los Chorros. Al respecto, si bien indica el SINAC, que esa zona no es considerada un área silvestre administrada y protegida bajo su responsabilidad, lo cierto es que se trata de un área protegida con alta fragilidad ambiental, establecida así por la Ley No. 6126, en atención a la tutela especial que quiso dar el legislador a varias fincas que fueron sometidas al régimen forestal y cuya administración se concedió a la Municipalidad de Grecia con la colaboración, en un inicio, del Servicio de Parques Nacionales adscrito en aquella oportunidad al Ministerio de Agricultura y G. ía y, posteriormente trasladada dicha responsabilidad al MINAE, por Ley No. 7152 del 5 de junio de 1990. Dentro del área de este parque, según el artículo 5, está prohibido: a) Talar árboles y extraer plantas, flores o cualquier otro objeto de origen vegetal. b) C. o molestar a los animales silvestres. c) Provocar daños a las instalaciones recreativas y a las obras existentes de captación de aguas. Se autoriza asimismo a la Municipalidad de Grecia, para que establezca otras prohibiciones necesarias para la protección de los recursos del área ypara la seguridad de los visitantes. Se trata entonces de un bien que es patrimonio natural del Estado, de conformidad con el artículo 13 de la Ley Forestal:

ARTICULO 13.- Constitución y administración El patrimonio natural del Estado estará constituido por los bosques y terrenos forestales de las reservas nacionales, de las áreas declaradas inalienables, de las fincas inscritas a su nombre y de las pertenecientes a municipalidades, instituciones autónomas y demás organismos de la Administración Pública, excepto inmuebles que garanticen operaciones crediticias con el Sistema Bancario Nacional e ingresen a formar parte de su patrimonio. Como tal, las actividades que se realicen dentro de este son limitadas y requiere de permisos previos, como por ejemplo los dispuestos en el artículo 18 de la misma ley:

ARTICULO 18.- Autorización de labores En el patrimonio natural, el Estado podrá realizar o autorizar labores de investigación, capacitación y ecoturismo, una vez aprobadas por el Ministro del Ambiente y Energía, quien definirá, cuando corresponda, la realización de evaluaciones del impacto ambiental, según lo establezca el reglamento de esta ley. Salvo esas excepciones, la Ley Forestal en el artículo 1 dispone que en virtud del interés público, se prohíbe la corta o el aprovechamiento de los bosques en parques nacionales, reservas biológicas, manglares, zonas protectoras, refugios de vida silvestre y reservas forestales propiedad del Estado. Por otro lado, según estudios y registros de SENARA, en dicho Parque se localizan 19 pozos y 26 nacientes, de los cuales, el acuífero intracañón tiene un potencial que va de 80 a 150 l/s. Por ello, la zona de protección de la captación y la zona de operación son áreas de resguardo absoluto de los manantiales y deben ser protegidas restringiendo el acceso al sitio mediante infraestructuras de concreto, que protejan tanto la naciente como las tuberías y maquinaria para la extracción y el aprovechamiento de la misma y/o plantando una cerca o malla reforzada que impida el paso fuera de ellas y hasta unos 250 m se debe impedir la instalación de tanques sépticos o el cambio del uso de suelo actual; según refiere, esta zona es conocida como área de protección microbiológica o zona próxima y contiene las zonas de protección alta y media. De manera que se está ante un recurso ambiental que debe ser resguardado con suma cautela. El I.C.A.A. considera que no se pone en riesgo la fuente hídrica de la cual se obtendrá el aumento de caudal respectivo, pues se trata de una toma que ha sido explotada desde hace 25 años por ellos y varias Asadas, se han realizado los aforos correspondientes, y se tienen estudios técnicos que así lo justifican. No obstante, dichos estudios precisamente debieron ser sometidos oportunamente, a consideración de SETENA y ser valorados por esta, ya que no es este Tribunal el que deba, técnicamente, confirmar si lo señalado en los estudios a los que se hace alusión son correctos o suficientes, ni tampoco verificar los aforos realizados por el I.C.A.A. Como bien señala el recurrente, la modificación de un caudal de 62 l/s a 109 l/s, que casi duplica la capacidad de la toma actual, cuyo recurso hídrico proviene de un bien que es patrimonio natural del Estado y está sometido a régimen forestal, sí debió ser valorado por SETENA en el momento oportuno.

Así lo ha señalado este Tribunal en casos anteriores, tratándose del derecho fundamental al agua, ya que deben tomarse todas las previsiones necesarias y exigirse los estudios técnicos respectivos:

X.- Sobre la procedencia de un Estudio de Impacto Ambiental.

Por otra parte, cuestionan los recurrentes que el proyecto bajo estudio careciese de un Estudio de Impacto Ambiental. Según lo aducido por SETENA, se consideró que para dicho proyecto bastaba una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales, no así un Estudio de Impacto Ambiental propiamente dicho. De conformidad con lo referido en el V considerando de esta sentencia, la realización de Estudios de Impacto Ambiental se erige en un principio que debe ser debidamente observado y aplicado, al punto que de manera paulatina y progresiva como corresponde en el ámbito de los derechos humanos- la misma legislación y la propia jurisprudencia de esta Sala, ha perfilado la importancia y necesidad de contar con este tipo de evaluaciones debidamente realizadas de manera previa a la realización de determinado tipo de obras. En el caso bajo estudio, el proyecto presentado por el ICAA al SETENA el doce de setiembre de dos mil seis, implica ciertamente la realización de obras de remozamiento o mejoramiento del acueducto de El Coco y Ocotal, pero incluyendo la perforación de nuevos pozos y trasladando recurso hídrico desde la zona de Sardinal y el río Sardinal, según consta en el anexo 1 del proyecto presentado. Dicha circunstancia de nueva perforación y traslado de agua desde otra zona no explotada masivamente, debió motivar en SETENA la inquietud sobre la protecci ón ambiental que está obligada a prestar, indagando, al menos, si la perforación de nuevos pozos no altera el recurso hídrico de la zona o de otras regiones aledañas, así como el impacto en el ecosistema circundante a las perforaciones. La autoridad recurrida SETENA- refiere en su informe que no consta en el expediente información alguna para determinar si el agua disponible es suficiente para la atención de la demanda, pero que debe respetar el criterio del ICAA en esta materia, por lo que el instrumento procedente era la Declaración Jurada de Compromisos Ambientales y no un Estudio de Impacto Ambiental. Advierte la Sala que precisamente por ese reconocimiento de SETENA sobre la insuficiencia de la información sobre la disponibilidad de agua, debió ordenar los más rigurosos estudios ambientales para determinar si el proyecto resultaba ambientalmente viable; es cierto que SETENA confió en que el proyecto era presentado por la institución pública directamente especializada en el aprovechamiento del recurso hídrico para la dotación de agua potable, pero no por ello debió pasar por alto sus obligaciones constitucionales y legales, haciendo depender la viabilidad ambiental de un instrumento sensiblemente frágil la Declaración Jurada- frente a la seriedad y rigurosidad que debe implicar un Estudio de Impacto Ambiental. De tal forma, tomando en consideración el tipo de proyecto y la magnitud del mismo, es claro que SETENA debió exigir el cumplimiento de una serie de requisitos que la Contraloría ha debido señalarle. Asimismo, de conformidad con lo señalado en el V considerando de esta sentencia, concluye la Sala que resulta impropio y violatorio del principio constitucional del derecho a un ambiente sano el que SETENA haya tramitado la viabilidad ambiental de este proyecto mediante un instrumento inidóneo, cuando mantiene la obligación constitucional y legal de proteger debidamente el ambiente. Así, la Sala debe concluir que cuando esté de por medio la realización o ejecución de obras aún por parte de instituciones públicas especializadas- que puedan comprometer el ambiente en torno a la zona de operación, o representen un riesgo para el ecosistema en sí, como lo son la perforación de nuevos pozos y el traslado del recurso hídrico de una zona a otra, podría otorgarse la viabilidad ambiental, emitida luego de la realización de un serio y contundente Estudio de Impacto Ambiental que informe detalladamente sobre los impactos, medidas de mitigación, previsiones correspondientes sobre obras o proyectos a realizarse. En este sentido, siendo que en el caso bajo estudio SETENA omitió exigir este tipo de evaluación rigurosa, a pesar de la obligación que la magnitud del proyecto le imponía, el recurso debe ser declarado con lugar en cuanto a este extremo, ordenando a SETENA proceder en consecuencia con la Evaluación de Impacto Ambiental que este tipo de proyecto merece, así como observar debidamente el pronunciamiento de la Contraloría aquí referido. (sentencia No. 2009-262 de las 14:30 horas del 14 de enero de 2009). En el sub examine no se dispone la perforación de otros pozos, pero podría ser que incluso ante la posibilidad de aumentar el caudal del agua, se prevea la ampliación de nuevas demandas del servicio. En todo caso, la Sala fue clara en señalar en aquella oportunidad, que en proyectos como el de estudio, aun cuando se trate de mejoramientos al acueducto ya existente, SETENA debe verificar si el agua disponible es suficiente para la atención de la demanda y exigir los estudios respectivos, ya que no basta con el criterio del I.C.A.A. en esta materia. Asimismo, el propio Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), No. 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, vigente al momento en que SETENA otorgó la viabilidad ambiental, disponía que las actividades dispuestas en el listado del Anexo I estarían sujetas a la realización de un Estudio de Impacto Ambiental, independientemente de sus caracter ísticas y localización, por tratarse de categor ías especiales, as í dispuestas por Ley especial o convenios internacionales. Entre tales actividades contempla, en lo que interesa: la explotación de cauces de dominio público 􀂴 , 􀂳 Actividades que requieran autorización para la explotación de un servicio público definidas en la Ley de la ARESEP ( 􀂫 acueductos y alcantarillados; sistemas de agua potable 􀂫 ), 􀂳 Proyectos que requieran permisos de uso del patrimonio natural y forestal del Estado, declarados de interés público por el Ejecutivo, que no estén expresamente permitidas por la Ley No. 6084 de Parques Nacionales y la Ley No. 7313 de La Vida Silvestre 􀂴 , 􀂳 En las reservas forestales, zonas protectoras y refugios de vida silvestre, en los cuales la expropiación no se haya efectuado y mientras se efectúa, las áreas quedarán sometidas a un plan de ordenamiento ambiental que incluye la evaluación de impacto ambiental y posteriormente, al plan de manejo, recuperación y reposición de los recursos 􀂴 , entre otros. Recientemente dicho decreto fue reformado por el Decreto No. 37803-MINAE-S-MOPT-MAG- MEIC publicado el 17 de julio de 2013, el cual en el artículo 4 bis punto 2. dispone:

"Artículo 4° bis.

􀂱 Actividades, obras o proyectos que por su naturaleza no requieren EIA ante la SETENA. Las actividades, obras o proyectos de muy bajo impacto ambiental, descritos a continuación, no deberán tramitar ante la SETENA una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), sin embargo, estarán sujetas a los controles ambientales establecidos por las Municipalidades, el Ministerio de Salud, el Ministerio de Agricultura y G. ía, el Ministerio de Obras públicas y Transportes y el Ministerio de Ambiente y Energía y otras con competencias legales; así como con lo establecido en el Código de Buenas Prácticas Ambientales, Decreto Ejecutivo N° 32079 del 14 de setiembre del 2004, publicado en La Gaceta 217 del 5 de noviembre del 2004, o con cualquier mecanismo voluntario para mejorar el desempeño ambiental: ...2. Las actividades, obras o proyectos de mejora, reconstrucción y reparación, que se ejecuten en infraestructura pública o privada y las obras menores definidas en las disposiciones Municipales, siempre y cuando no se encuentren localizadas en un área ambientalmente frágil, no impliquen obras constructivas mayores a los 500 m² o movimientos de tierra superiores a los 200 m³, ni manipulen, almacenen o trasieguen productos peligrosos." En el caso concreto, tal y como quedó acreditado, la toma de agua cuya capacidad se pretende casi duplicar en este proyecto, está en un área ambientalmente frágil, donde predominan varios acuíferos y pozos, así como la riqueza forestal que justificó su tutela por ley especial. De manera que no es de recibo para este Tribunal, que SETENA se dedicara únicamente a revisar lo declarado por el I.C.A.A. según los criterios por tal entidad seleccionados en el formulario, ya que fue de pleno conocimiento de SETENA, que al aumentar la tubería se producir ía un aumento sustancial del caudal del agua y con ello, debió preguntarse naturalmente de dónde provendría la misma por tratarse de un recurso hídrico que debe resguardar con recelo, aun tratándose de que el gestionante sea el I.C.A.A., pues en este caso, ese recurso será tomado en su doble capacidad de una área forestal protegida por el mismo Estado, sin que se hayan tomado las medidas precautorias correspondientes para determinar de previo los impactos que se puedan producir. Funcionarios de SENARA, ante el conocimiento de los hechos en atención a este recurso, recomiendan incluso, que para determinar el posible impacto del proyecto, el I.C.A.A. debe valorar la información disponible y de ser necesario elaborar el estudio hidrogeol ógico detallado, que permita caracterizar el acuífero, definir las zonas de protección de la Fuente Los Chorros, caudal disponible, caudal necesario, vulnerabilidad, etc, as í como también, corresponde a la Municipalidad de Grecia, emitir los acuerdos necesarios para crear los instrumentos técnicos y legales, mediante los cuales, la Municipalidad y los entes locales, puedan ejecutar las medidas necesarias para la gestión, protecci ón y monitoreo de las fuentes de agua, tanto superficiales como subterráneas, inventario de nuevas fuentes de captación de agua y minimizar el uso de las fuentes que están en áreas de vulnerabilidad hidrogeológica. Sin embargo, tal como fue señalado, aun cuando el I.C.A.A. indique que cuenta con estudios al efecto, estos no fueron verificados ni revisados por SETENA previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental de este proyecto, pasando por alto el efecto que se pueda producir respecto al nuevo caudal de explotación pretendido sin la realización de un estudio de impacto ambiental que considere los efectos y medidas de mitigación necesarias en un área protegida, precisamente, por la existencia de tan importantes recursos naturales, como las fuentes de agua y sus recursos adyacentes.

IV.- Tampoco considera este Tribunal que el I.C.A.A., la Municipalidad de Grecia y el MINAE estén exentos de responsabilidad ante los hechos acusados. El I.C.A.A. conoc ía de previo la naturaleza del bien de donde obtiene el recurso hídrico en cuestión, así como los permisos que deben gestionarse antes de explotarel mismo en las condiciones en que lo hará actualmente, ya que supera prácticamente el doble de lo que obtiene actualmente. Resulta inaceptable para este Tribunal, que por el hecho de que ya constitu ía una toma de agua potable autorizada, ante una variación sustancial como la que pretende de su explotación, considerara que no se necesitaban los permisos previos de sus administradores, ni tampoco una valoración ambiental que precis ara con la anticipación suficiente, cuál sería el impacto producido y sus efectos en el ambiente. Por otro lado, el I.C.A.A. aporta oficios en los que se evidencia que la Municipalidad de Grecia sí tenía conocimiento de las mejoras que estaba implementando, ya que desde el 2011 el I.C.A.A. estaba gestionando autorizaciones para ingresar al Parque a realizar las obras necesarias, ya sea para sustitución o colocaci ón de tubería, lo cual fue autorizado por el propio Alcalde recurrido. Asimismo, no puede alegar la Municipalidad recurrida en su condici ón de coadministradora de dicho Parque, que desconoce las obras que estaba implementando el I.C.A.A. en dicha área que está bajo su responsabilidad, pues sin duda alguna tiene la responsabilidad in vigilando sobre este bien sometido a su cautela. De igual modo, tampoco resulta aceptable que el Ministro de Ambiente y Energía niegue su responsabilidad y conocimiento de los hechos, toda vez que según quedó acreditado, si bien la Ley No. 6126 concedi ó en un primer momento la administración de este Parque a la Municipalidad de Grecia con la colaboración del Servicio de Parques Nacionales adscrito en aquella oportunidad al Ministerio de Agricultura y Ganadería, posteriormente, esta responsabilidad del Servicio de Parques Nacionales se trasladó al MINAE por Ley No. 7152 del 5 de junio de 1990. Así las cosas, bajo ninguna circunstancia resulta de recibo para este Tribunal, la inacción y falta de interés por parte de este Ministerio en cumplir y asumir su cuota de responsabilidad respecto de lo que acontezca dentro del área protegida en cuestión.

V.- Ante los hechos expuestos en este recurso, la Sala reitera a las instituciones públicas, el deber de respetar y aplicar de manera sólida el principio precautorio en materia ambiental, del cual surge la obligación de impedir la realización de obras que carezcan de la certeza técnica necesaria para concluir que su ejecución resulta inocua para el ambiente, como en el caso concreto:

􀂳 IV.- Sobre el principio precautorio en materia ambiental y su aplicación en materia de aguas subterráneas.

Partiendo del reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, receptado en el artículo cincuenta de la Constitución Política y el principio número quince de la Declaración de Río 􀂱 Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo-, se ha reconocido igualmente el denominado «principio precautorio en materia ambiental» o «principio in dubio pro natura», cuya observancia implica que todas las actuaciones de la administración pública en temas sensibles al ambiente, sean realizadas con el celo adecuado para evitar riesgos y daños de imposible o difícil reparación. De lo anterior resulta que la administración debe contar con una certeza de carácter negativo de que no se afectará el ambiente bajo ningún supuesto, de donde resulta que ante la duda del acaecimiento de un riesgo, la administración tiene la obligación de no autorizar o efectuar actuaciones, o cesar de inmediato, la actividad administrativa que causa el peligro. En otras palabras, si carece de certeza científica sobre la inocuidad de la actividad, la administración debe abstenerse de realizar actividades con impacto ambiental negativo; ante la incertidumbre científica sobre la inocuidad o bondad de las actuaciones, la administración está impedida para otorgar autorizaciones o realizar actos propios que originen situaciones de riesgo ambiental. Es claro que este principio tiene aplicación igualmente tratándose de la explotación de aguas subterráneas.

􀂴 (sentencias No. 2009-262, 2004-1923, 1999-1250, 2000-9773, entre otros). En el presente caso, SETENA ni siquiera se cuestionó los alcances del proyecto al cual otorgó la viabilidad ambiental y su eventual afectación al recurso hídrico proveniente del Parque Recreativo Municipal Los Chorros, con lo cual se ha lesionado el principio in dubio por natura. VI.- En razón de todo lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso, por violación al artículo 50 de la Constitución Política.

Por tanto:

Se declara con lugar el recurso contra SETENA, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados y el MINAE. Se anula la resolución RVLA-0402-2011 SETENA del 14 de marzo de 2011, mediante la cual SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado 􀂳 Mejoras en la conducción del agua potable del acueducto de Atenas 􀂴 . Se ordena a U.J.B., en su condición de Secretario de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, o a quien ocupe el cargo, que reconduzca los procedimientos tendentes a la verificación de la viabilidad ambiental del proyecto del acueducto referido, previo cumplimiento de todos los estudios técnicos que determinen la capacidad de explotación del recurso hídrico utilizado para dicho efecto. Se ordena a E.L.F., en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quien ocupe el cargo, suspender de forma inmediata, a la comunicaci ón de esta sentencia, la continuidad del proyecto en cuestión, hasta que se obtenga la viabilidad ambiental en los términos señalados. Se condena al Estado y al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a U.J.B., en su condición de Secretario de la Secretar ía Técnica Nacional Ambiental y a E.L.F., en su condición de Subgerente General del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quienes ocupen sus cargos, que de conformidad con el artículo setenta y uno de la Ley de esta jurisdicción, se impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Notifíquese la presente resolución a U.J.B. y a E.L.F., o a quienes ocupen sus cargos, en forma personal. C..- El M.J.L. salva el voto y declara sin lugar el recurso

IV.- Caso Concreto.

La amparada acude a este Tribunal como Alcaldesa de Atenas, con el fin de que se estime el presente recurso porque el poryecto de mejoras en el acueducto se ha visto afectado por la oposición de la Comunidad de Tacares de Grecia que se opone a tal obra, alegando que el agua y la toma de agua se ponen en riesgo, además, que el agua debe tomarse de una segunda fuente ubicada en el lugar, la cual, en caso de llegar a captarse sí impactaría el medio ambiente. Explica que pese a las gestiones realizadas por el A y A y la Municipalidad de Atenas para defender el proyecto y promover la mejora del abastecimiento de agua potable en Atenas, ello no ha sido posible debido a la oposición infundada de la Asada de Tacares. La evidente conexidad de este amparo con el precedente citado hacen que este Tribunal mantenga aquí lo citado en aquel fallo. En efecto, esta S. puso de manifiesto que la resolución RVLA-0402-2011 SETENA del 14 de marzo de 2011, mediante la cual SETENA otorgó la viabilidad ambiental al proyecto denominado Mejoras en la conducción del agua potable del acueducto de Atenas adolece de una serie de requisitos en protección del ambiente, que la hacen contraria a las normas y principios constitucionales, por esa razón la anuló para que Setena reconduzca los procedimientos tendentes a la verificación de la viabilidad ambiental del proyecto del acueducto referido, previo cumplimiento de todos los estudios técnicos que determinen la capacidad de explotación del recurso hídrico utilizado para dicho efecto. Asi, el proyecto encontró en esta sede vicios que atentan contra los derechos fundamentales de ambas comunidades a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrados, merced al buen funcionamiento que deben tener las instancias publicas en la defensa de aquel derecho, por ello la recurrente debe estarse a lo fallado en el amparo de cita, pues otro tipo de decisión podría ocasionar inseguridad en la continuidad de los fallos de este Tribunal, máxime que no hay motivos para variar de criterio o razones de interés público que justifique reconsiderar la cuestión.

IV.-VOTO SALVADO DE LOS MAGISTRADOS JINESTA Y S., con redacción del primero.

Los M.J.L. y S.A. salvan el voto y declaran sin lugar el recurso por las razones siguientes:

1.- DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO Y SU DESARROLLO INFRA CONSTITUCIONAL A TRAVÉS DE UN VASTO ENTRAMADO NORMATIVO.

El artículo 50 de la Constitución de 1949, en el año de 1994 (Ley No. 7412 de 3 de junio de 1994) sufrió una reforma parcial para introducir en el, párrafo 2°, como un derecho fundamental expreso y claramente tipificado el que tiene “Toda persona” de gozar “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”. Este derecho fundamental, antes de la reforma constitucional de 1994, fue ampliamente desarrollado por una jurisprudencia progresista y tuitiva de este Tribunal Constitucional, todo con fundamento en la normativa existente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo que propició y estableció las condiciones para la reforma parcial del artículo 50 de la Constitución. Después de la reforma parcial al numeral 50 de la Constitución en 1994, se ha venido desarrollando un denso, amplio y prolijo marco normativo infra constitucional para la protección efectiva del goce y ejercicio del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, habida cuenta que el párrafo 3° dispuso que “El Estado garantizará, defenderá y preservará ese derecho”; imperativos y obligaciones constitucionales que han llevado al Estado costarricense a establecer un vasto y extenso entramado normativo infra constitucional que se traduce en diversas leyes, reglamentos y decretos ejecutivos, los que se encargan de cuestiones sustantivas y formales para la garantía, tutela y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Adicionalmente, ese ordenamiento jurídico sub constitucional, ha establecido una organización administrativa extensa y compleja para actuar los imperativos y obligaciones constitucionales contenidas en el párrafo 3° del artículo 50 constitucional. Dentro de este bloque o parámetro de legalidad, creado para desarrollar el artículo 50 de la Constitución, destaca la Ley Orgánica del Ambiente No. 7554 de 4 de octubre de 1995, la que, entre otros extremos, desarrolla y regula temas de primer orden como la participación ciudadana en materia ambiental (Capítulo II), la evaluación del impacto ambiental (Capítulo IV), la protección y mejoramiento del ambiente en asentamientos humanos (Capítulo V), el ordenamiento territorial y la protección del ambiente (Capítulo VI), las áreas silvestres protegidas (Capítulo VII), los recursos marinos, costeros y humedales (Capítulo VIII), la diversidad biológica (Capítulo IX), los recursos naturales como el aire, agua y suelo (Capítulos XI, XII, XIII), así como los forestales y energéticos (Capítulos X y XIV), la contaminación (artículo XV), la organización administrativa ambiental (XVII) y la creación de un Tribunal Ambiental Administrativo para la tutela, defensa y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (Capítulo XXI). También destacan, en ese denso y vasto entramado legislativo, la Ley Forestal, No. 7575 de 5 de febrero de 1996 y sus reformas, la Ley de Protección Fitosanitaria, No. 7664 de 8 de abril de 1997, la Ley de concesión y operación de marinas turísticas, No. 7744 de 19 de diciembre de 1997, la Ley de Biodiversidad, No. 7788 de 30 de abril de 1998, la Ley de Uso, manejo y conservación de suelos, No. 7779 de 30 de abril de 1998 y, más recientemente, la Ley para la Gestión Integral de Residuos, No. 8839 de 24 de junio de 2010. De otra parte, incluso, antes de reformarse parcialmente el artículo 50 de la Constitución, ya existían leyes sectoriales de protección y defensa de ciertos aspectos del medio ambiente, tales como la Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942 y sus reformas, la Ley General de Salud, No. 5395 de 30 de octubre de 1973 y sus reformas, la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978, la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, No. 7317 de 21 de octubre de 1992 y sus reformas, la Ley de Hidrocarburos, No. 7399 de 3 de mayo de 1994 y la Ley del uso racional de la energía, No. 7447 de 3 de noviembre de 1994. El marco normativo, en el plano infra legal, es aún más nutrido con diversos reglamentos ejecutivos de esas leyes y decretos que regulan la protección, conservación y defensa del medio ambiente. En este nivel jerárquico de protección, a modo de ejemplo, destaca el Decreto Ejecutivo No. 31849 de 24 de mayo de 2004 que es el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) que regula, prolijamente, todas las aristas de los procedimientos de Evaluación del Impacto ambiental de actividades, obras y proyectos, según categorías predefinidas, para prevenir cualquier daño o lesión al ambiente, su revisión y la viabilidad ambiental, su control y seguimiento posterior, denuncias, mecanismos de participación, el responsable ambiental, las garantías de cumplimiento y de funcionamiento y un régimen sancionador. También descuella el Decreto Ejecutivo No. 34136 de 20 de junio de 2007 que es el Reglamento de procedimiento del Tribunal Ambiental Administrativo encargado de conocer y resolver las denuncias por amenaza de infracción o violación efectiva a la legislación tutelar del ambiente y de los recursos naturales y para establecer las indemnizaciones por daños o lesiones a éstos.

2.- NECESIDAD DE DESLINDAR EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y DE LEGALIDAD EN MATERIA DE PROTECCIÓN DEL DERECHO A UN AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBRADO.

El denso marco normativo o ordenamiento jurídico infra constitucional que desarrolla y fortalece el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado contemplado en el artículo 50 de la Constitución y que procura su garantía, tutela y preservación, obliga a este Tribunal Constitucional a tener que deslindar, en la materia, la órbita del control de constitucionalidad de la esfera del control de legalidad. Tratándose de los mecanismos o de las cuestiones de constitucionalidad, tal y como se denomina el Título IV de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, concepto que comprende a la acción de inconstitucionalidad y la consulta de constitucionalidad -legislativas y judiciales-, la delimitación entre el control de constitucionalidad y de legalidad es clara e inequívoca, por cuanto, sin duda alguna, le compete a este Tribunal Constitucional conocer y resolver tales materias de manera exclusiva y excluyente (artículos 10 de la Constitución, 1°, 2°, inciso b), 73 a 108 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional) así, por ejemplo, cuando se aduce que una norma legal o reglamentaria es inconstitucional por quebrantar el artículo 50, sea el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, los valores y principios subyacentes en éste. El problema real en la delimitación de sendas esferas de control, surge respecto del recurso o proceso de amparo, por varias razones evidentes que son las siguientes: a) El carácter transversal del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado que penetra todas las capas o estratos del ordenamiento jurídico; b) la textura abierta de la normas constitucionales con lo que cualquier agravio puede parecer que tiene naturaleza constitucional y c) la tendencia de utilizar el proceso de amparo como una vía sustitutiva de la jurisdicción ordinaria. Empero, pueden establecerse algunos criterios, con fundamento en el artículo 7° de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, que permiten delimitar el proceso de amparo de otros procesos jurisdiccionales ordinarios. Así, cuando respecto de una actividad, obra o proyecto haya intervenido un poder público -ente u órgano administrativo- efectuando estudios, evaluaciones, informes o valoraciones de cualquier naturaleza, por aplicación del denso y vasto ordenamiento jurídico infra constitucional, es claro que la cuestión debe ser residenciada ante la jurisdicción ordinaria y no la constitucional. Lo mismo sucede cuando un poder público ha omitido cumplir con las obligaciones que le impone, en materia de protección del ambiente y de los recursos naturales, el ordenamiento jurídico infra constitucional sea de naturaleza legal o reglamentario. Bajo esta inteligencia, este Tribunal Constitucional debe conocer y resolver un asunto en el proceso de amparo, únicamente, cuando ningún poder público haya intervenido ejerciendo sus competencias de fiscalización o de autorización y se esté desarrollando una conducta, potencial o actualmente, lesiva del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, adicionalmente, debe tratarse de una violación de ese derecho evidente y manifiesta o fácilmente constatable -sin mayor producción o evacuación de prueba- y, además, debe revestir gran relevancia o trascendencia y ser grave. Si un poder público ha incumplido las obligaciones y deberes que desarrolla el ordenamiento jurídico infra constitucional, el tema tampoco debe ser conocido por la jurisdicción constitucional, por cuanto, además de los mecanismos de denuncia previstos en sede administrativa, la jurisdicción ordinaria, en especial la contencioso-administrativa, tiene competencia suficiente para fiscalizar las omisiones materiales o formales de los entes públicos. Desde el momento en que un poder público ha intervenido ejerciendo sus competencias legales y reglamentarias, sustanciando un procedimiento -serie concatenada de actuaciones administrativas- y dictando actos administrativos, el asunto estará fuera de la órbita del control de constitucionalidad, lo mismo si incumple u omite sus obligaciones legales y reglamentarias. El recurso de amparo es, esencialmente, un proceso sumario y regido por la simplicidad o, en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, un recurso que debe ser sencillo y rápido. Consecuentemente, cuando es menester revisar diversas actuaciones administrativas -procedimientos y actos formales que se traducen y materializan en un expediente administrativo- el asunto deja de ser materia del amparo, por cuanto, debe acudirse a un proceso de cognición plenaria, sea un proceso de conocimiento pleno que solo es posible sustanciarlo ante la jurisdicción ordinaria. El amparo no está diseñado para contrastar o revisar criterios técnicos o jurídicos vertidos a la luz del ordenamiento jurídico infra constitucional o para evacuar nuevos elementos de convicción para contrastar los que obran en un expediente administrativo que ha sido tramitado durante lapsos prolongados y reposadamente. El proceso de amparo, en definitiva, no puede ser convertido en un proceso ordinario de cognición plena (“ordinariarlo”), por cuanto, se desnaturaliza y pervierte en sus fines y propósitos, de ahí que, cuando un poder público ha intervenido efectuando estudios, avalando u homologando experticias presentadas por las partes interesadas, rendido informes, emitiendo resoluciones administrativas, permisos, licencias o cualquier otro acto administrativo formal o, en general, sustanciando uno o varios procedimientos administrativos, el proceso de amparo no es la vía para fiscalizar tales actuaciones sino el proceso contencioso-administrativo. La intervención administrativa que se logre verificar o comprobar, es determinante para estimar que el asunto se ubica en el plano o nivel, de por sí abstracto y abierto, de la constitucionalidad o en el más denso de la legalidad. Tampoco, este Tribunal Constitucional debe entrar a conocer y resolver el incumplimiento de las obligaciones que impone el marco normativo legal o reglamentario, puesto que, para tal efecto, existen poderosos y eficientes instrumentos en sede administrativa (régimen sancionador, quejas, el Tribunal Ambiental Administrativo) y, en último término, una jurisdicción contencioso-administrativa cuya función es controlar la legalidad de la función administrativa (artículo 49 constitucional), dentro de la que figuran las omisiones legales o reglamentarias, materiales o formales, jurisdicción ordinaria que ahora, con la nueva legislación adjetiva, es más flexible, expedita, célere, plenaria y universal.

3.- COROLARIO.

Por lo expuesto, estimamos que el presente recurso de amparo debió haber sido rechazado de plano ad limine litis por entrañar una cuestión propia del control de legalidad, sin embargo, no habiendo sido así, consideramos que se debe declarar sin lugar, sin pronunciarme en cuanto al mérito del asunto, por cuanto, le corresponde a la jurisdicción ordinaria, en particular, a la contencioso-administrativa, determinar si las actuaciones y conductas administrativas desplegadas (activas u omisivas) en el sub-lite se ajustan o no, sustancialmente, al ordenamiento jurídico infra constitucional de protección, garantía y preservación del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Por tanto:

Estése la recurrente a lo pronunciado por esta S. en resolución número 2013 011525 de las diez horas cinco minutos del treinta de agosto de dos mil trece. Los M.J.L. y S.A. salvan el voto y declaran sin lugar el recurso.

Gilbert Armijo S.

Presidente Ernesto Jinesta L.

Fernando Cruz C.

Fernando Castillo V.

Paul Rueda L.

Nancy Hernández L.

Luis Fdo. S.A.