Sentencia nº 01307 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 9 de Octubre de 2014

Exp. 11-001347-1027-CA Res. 001307-F-S1-2014 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . S.J., a las catorce horas del nueve de octubre de dos mil catorce.

Procesos de conocimientos acumulados números 11-001347-1027-CA y 11-003975-1027-CA, establecidos en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por la CÁMARA NACIONAL DE BANANEROS, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, J.O.E., empresario, el SINDICATO DE TRABAJADORES DE JAPDEVA, representado por su secretario general R.B.B., soltero, vecino de Limón; contra APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V., representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, H.L.P., de nacionalidad danesa, administrador de empresas, vecino de la República de Panamá, APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma, P.J.G., de nacionalidad británica, capitán, vecino de la República de Panamá, el ESTADO, representado por la procuradora A.C.G., vecina de Cartago, la AUTORIDAD REGULADORA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS, representada por su apoderado general judicial, G.M.J., vecino de H., el CONSEJO NACIONAL DE CONCESIONES, representado por su presidente F.J.R., la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, representada por la contralora general R.A.M., la JUNTA DE ADMINISTRACIÓN PORTUARIA Y DE DESARROLLO ECONÓMICO DE LA VERTIENTE ATLÁNTICA, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma A.H.C., soltero, administrador de empresas, vecino de Heredia.

Participa como coadyuvante, la ASOCIACIÓN CÁMARA NACIONAL DE ARMADORES Y AGENTES DE VAPORES, representada por su apoderado generalísimo sin límite de suma A.S.P., de nacionalidad estadounidense. Figuran como apoderados especiales judiciales, del Sindicato de Trabajadores de Japdeva, J.R.U., por APM Central America y Moín, R.L.Z., divorciado, C.A.V., vecino de H., R.H.C., vecina de Alajuela, C.A.R., vecino de Heredia; por el CNC, Ó.G.M.J., G.C.M.; por ARESEP, V.L.R., soltera, vecina de Alajuela por la CGR, H.A.R., P.S.B., soltera, M. de los Ángeles C.F., divorciada, L.D.R.G., vecino de H., F.S.C., soltero; por JAPDEVA, C.Z.Á., P.Z.H., soltero, J.E.V.B., vecina de Limón, S.O.R., soltero. Las personas físicas son mayores de edad y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José.

RESULTANDO 1.- Con base en los hechos que expusieron y disposiciones legales que citaron, los actores establecieron procesos de conocimiento, a) CANABA solicita que en sentencia se declare: “Pretensión principal: La…nulidad de los siguientes actos administrativos: 1. De adjudicación realizada por parte del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con servicio público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM Terminal Central America B.V. 2. Del acto de adjudicación por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 073-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 08-2011 del 24 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-200. 3. El acuerdo del Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, Ministro de Obras Públicas y Transportes y Ministro de Hacienda, firmado el 01 de marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200. Pretensiones subsidiarias: 1. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7. 2, por utilizar como base en la proyección del tráfico realizada en el plan maestro para el complejo Limón/Moín, contratado a la empresa Royal Haskoning, el cual no es un estudio de factibilidad económica actualizado y no se encuentra sustentado en parámetros realistas de acuerdo al volumen de siembra y exportación de las frutas como el banano, piña y melón. 2. Se declare la nulidad de la estructura tarifaria de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por contradicción al artículo 3 inciso b de la Ley de la ARESEP que establece el principio del servicio al costo. 3. Se declare nulo el acto que adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, por carecer de justificación del proceso licitatorio de una motivación del acto basado en las reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios de factibilidad ambiental y económico. 4. Se anule el acuerdo número 018-MOPT-H publicado en el Alcance No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2001 en el que se adjudica la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200 por establecer que para la recepción de un descuento de $20 a la tarifa hecha en la oferta económica, se implementan 15 medidas en el acto de adjudicación, que se contemplarán en el contrato.” El apoderado del actor presentó ampliación de la demanda cuya pretensión es la siguiente: "Principal: La declaración de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- El acto de adjudicación realizada por parte de JAPDEVA en el acuerdo No. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria No. 08-2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 2.- El acto del Consejo Nacional de Concesiones en el acuerdo número 2 de la sesión extraordinaria No. 2-2011 del 28 de febrero del 2011, de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 3.- El acuerdo de adjudicación realizado por el Poder Ejecutivo conformado por la Presidenta de la República, el Ministro de Obras Públicas y Transportes, el Ministro de Hacienda y firmado el 01 de Marzo del 2011, publicado en el Alcance Digital No. 16 a La Gaceta No. 54 del 17 de marzo del 2011 de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 4. El cartel de licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín y adjudicada al oferente APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. 5.- El contrato que suscribió el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOIN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, llamada Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín, con fecha del 30 de agosto del 2011. 6.- La adenda No. 1 al Contrato de Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Moín, firmada el día 29 de noviembre del 2011 y suscrita por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200. 7.- El nuevo contrato de fecha 13 de febrero del 2012, suscrito por el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 8.- El oficio DCA-0692 por parte de la División de Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República con fecha de 21 de marzo del 2012, en el cual concede refrendo al contrato derivado de la licitación pública internacional Ejecutiva de la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), y las empresas APM TERMINALS MOÍN SOCIEDAD ANÓNIMA Y APM TERMINALS CENTRAL AMERICA B.V. derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200 promovida para "Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Financiamiento, Diseño, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín". 9.- Se condene en costas procesales y personales de forma solidaria a las partes demandadas. Pretensiones subsidiarias: En el supuesto de que el Tribunal desestime las pretensiones principales, solicitamos lo siguiente: 1.- La declaración de nulidad del supuesto económico de la proyección de volumen, utilizado en la fórmula de la estructura tarifaria de la licitación pública internacional 2009-LI-000001-00200, señalada en el capítulo 11, apartado 7.2 de la misma dado en el Plan Maestro y actualizado con base al estudio dado por la empresa ICICOR DE COSTA RICA, que sirven de sustento para establecer la tarifa de $223. 2.- Exigir a la administración concedente generar sus propias estimaciones de volúmenes de carga, utilizando los datos actualizados de años recientes y que se generan en los informes anuales de JAPDEVA. 3.- Dadas las actuales condiciones de baja de interés a nivel mundial y al estímulo que ofrecen los gobiernos para no caer en una nueva recesión, se valoren los costos de financiamiento de la deuda y el reconocimiento a las ganancias de capital que el modelo financiero contiene. 4.- Rebajar la tasa interna de retorno del 17.5% al 15%; nivel que se incrementó con el argumento de la crisis, pero que la misma administración reconoce que esta es cíclica." Por su parte, b) SINTRAJAP solicita que en sentencia se declare: 1. La nulidad del acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-00200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín" a favor de APM TERMINAL CENTRAL AMERICA B.V. Ello por cuanto: - la licitación se realizó violentando la normativa propia tanto de la ley de concesiones como de la ley de contratación, se hizo con un cartel que no cumplía con lo dispuesto por la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener todos los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad económica y ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a contrario sensu de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la oferta luego de recibidas formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar 15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron permitir que otros interesados ofertaran. 2. De conformidad con el artículo 42 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo, solicito se declare nulo el acto administrativo que adjudica la licitación internacional pública No. 2009LI-000001-0200 llamada "Cartel de licitación para la concesión de obra pública con servicio público para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la terminal de contenedores en puerto Moín", a la empresa APM TERMINAL B.V., por carecer de una justificación del proceso licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener los estudios técnicos como los estudios factibilidad ambiental y económico. 3. Se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales causadas. Entendiendo por costas personales no solo las mandas judiciales para el pago de peritos, y honorarios de funcionarios judiciales, sino además los honorarios de abogado que corresponden según el arancel aplicable." 2.- La parte demandada contestó negativamente. El apoderado de APM Central America opuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho; por su parte, el apoderado de APM Moín interpuso las de demanda defectuosa, falta de agotamiento de la vía administrativa y falta de derecho; la procuradora interpuso las de falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimación activa y falta de derecho; el apoderado de la ARESEP opuso las de falta de agotamiento de la vía administrativa, inadmisibilidad de la demanda por haber precluido el plazo para impugnar el cartel de licitación, falta de derecho y falta de legitimación pasiva; el CNC, las de falta de agotamiento de la vía administrativa y falta derecho; la CGR opuso las de indebida integración de la litis (desistida), falta de legitimación activa y pasiva y falta de derecho; JAPDEVA las de falta derecho y falta de legitimación activa.

3.- Al ser las 14 horas 7 minutos del 9 de marzo de 2012, se efectuó la audiencia preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes. En esta se aclaró la pretensión. El J.P.A.A.S. declaró el asunto como de puro derecho.

4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta, integrada por las J.M.Á.M., C.A.G. y el J.J.R.G.N., en sentencia no. 153-2012-VI de las 8 horas 45 minutos del 6 de agosto de 2012, resolvió: “1. Respecto de la demanda formulada por la Cámara Nacional de Bananeros (expediente 11-1347-1027-CA) : Se rechazan las defensas de falta de legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el Estado. Se rechaza la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por ese ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA) y la Contraloría General de la República. En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por la Cámara Nacional de Bananeros contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República. 2. Respecto de la demanda planteada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA (expediente No. 11-3975-1027-CA) : Se rechaza la defensa de falta de legitimación activa formulada por la Contraloría General de la República. Se acoge la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se omite pronunciamiento por innecesario sobre la defensa de falta de derecho opuesta por el órgano contralor y el mencionado ente regulador. Se acoge en su totalidad la defensa de falta de derecho opuesta por la empresa APM Terminal Central América B.V., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA). En consecuencia, se declara sin lugar en todos sus extremos la demanda incoada por el Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA contra las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el Consejo Nacional de Concesiones, la Junta de Administración Portuaria de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA), la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Contraloría General de la República. 3. Costas: Se resuelve el presente asunto sin especial condena en costas, de conformidad con el ordinal 193 inciso b) del Código Procesal Contencioso Administrativo.” 5.- Los apoderados de la Contraloría General de la República, la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y el Sindicato de Trabajadores de Japdeva formulan sendos recursos de casación indicando las razones en que se apoyan para refutar la tesis del Tribunal.

6.- A la audiencia pública realizada ante esta Sala, al ser las 8 horas 30 minutos del 8 de agosto de 2014, comparecieron los apoderados de Sintrajap, la CGR, de A., los de la Canaba, JApdeva y APM Terminals Central America y APM Terminals Moín y el Estado.

7.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Participan en la decisión de este asunto los magistrados suplentes L.G., C.C. y V.V..

Redacta el magistrado L.G. C. I.- De los hechos probados y no controvertidos, así como de la prueba allegada a los autos, se tiene que el 29 de octubre de 2007 la Junta Administradora Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (en adelante Japdeva) y la empresa holandesa Royal Haskoning Nederland B.V. firmaron un contrato de “Prestación de Servicios de Consultoría para la Elaboración del Plan Maestro para el Complejo Portuario Limón-Moín y la Evaluación del Drenaje de la Vertiente Atlántica y el Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegación”. En Decreto Ejecutivo no. 34307-MCI-MOPT-MTSS, publicado en La Gaceta no. 31 del 13 de febrero de 2008, el Gobierno de la República dispuso dar inicio al Proceso de Modernización del Sub-sector Portuario Nacional en la Vertiente del Caribe y la creación de comisiones interinstitucionales para su implementación. En fecha 21 de agosto de 2008, la empresa dicha emitió un documento denominado “Plan Maestro para el complejo portuario Limón-Moín”, donde, como consultor, recomienda el desarrollo en tres etapas o fases. Este documento fue entregado a Japdeva el 3 de setiembre de 2008, quien lo aprobó en sesión extraordinaria no. 37-2008, celebrada el 18 de setiembre de 2008, acuerdo 654-2008, artículo único. Asimismo, en esa oportunidad acordó: elaborar una guía de implementación de acciones para la modernización de ese complejo y su futuro desarrollo, ordenar a la Administración el inicio, tramitación, formulación e ejecución del Plan Maestro con todas las instancias relacionadas, así como proceder a realizar las negociaciones necesarias y pertinentes con el Sindicato de Trabajadores de Japdeva (en lo sucesivo S., el Gobierno Central, el Consejo Nacional de Concesiones (en adelante CNC), el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (Mopt) y el Ministerio de Trabajo, a efecto de garantizar la negociación de este proceso en forma expedita y en un plazo no mayor a seis meses. El Consejo de Administración de Japdeva, en acuerdo no. 814-08, artículo II de la sesión extraordinaria 45-2008 del 26 de noviembre de 2008, aprobó solicitar al CNC el inicio del procedimiento o procedimientos para otorgar en concesión de obra pública con servicio público, la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro. Luego en oficio P.E.309-2008 del 27 de noviembre de 2008, el Presidente Ejecutivo de esa entidad solicitó a la Secretario Técnico del CNC, el inicio del proceso legal para la concesión. En oficio P.E.306-2008 de la misma data, peticionó a la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (Setena) la Viabilidad Ambiental Potencial para continuar con el proceso de modernización en el que se iniciaría procedimiento de concesión de obra pública y de servicios. El Consejo Directivo del CNC, en sesión ordinaria no. 32-2008 del 9 de octubre de 2008, aprobó la suscripción de un convenio con Japdeva. Ello con el objetivo de coadyuvar y colaborar en la preparación, elaboración y publicación del cartel de licitación, a fin de que posteriormente, el Poder Ejecutivo procediera a emitir el acto de adjudicación y suscripción del contrato de concesión de las Terminales de Contenedores de Puerto Moín. Por su parte, el Consejo de Administración de Japdeva, autorizó al Presidente Ejecutivo la suscripción del respectivo convenio de Gestión Interinstitucional, mediante acuerdo no. 898-08, adoptado en la sesión ordinaria no. 45-2008 del 22 de diciembre de 2008, art. VII-a. El 15 de enero de 2009, en sesión ordinaria no. 1-2009, acuerdo IV, el CNC dispuso el inicio del procedimiento para otorgar en Concesión de Obra Pública con Servicio Público, la Construcción y Operación de las Terminales Portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro Portuario elaborado por Royal Haskoning. Posteriormente, la Setena en resolución no. 274-2009-SETENA del 10 de febrero de 2009, otorgó viabilidad ambiental potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Moín, asimismo previno que, debido a las características del proyecto, para cada fase o etapa del mismo se debería realizar el proceso de Evaluación del Impacto Ambiental iniciado con la presentación del respectivo formulario D1. El 3 de marzo siguiente, el Coordinador del Comité Técnico conformado al efecto, remitió al Secretario Técnico del CNC la primera versión del “Cartel de Licitación para la Concesión de Obra Pública con Servicio Público para el Diseño, Financiamiento, Construcción, Operación y Mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín. En oficio 125-RG-2009/9964 del 20 de abril de 2009, la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos (Aresep) respondió consulta sobre la estructura tarifaria y parámetros de ajuste y de evaluación del servicio que había efectuado el CNC el 18 de marzo anterior. Dispuso “dar visto bueno al proyecto de cartel de licitación para la Nueva Terminal de Contenedores de Moín, para tal fin deberá tomar en consideración las observaciones vertidas”. En sesión extraordinaria no. 1-2009 del 13 de abril de 2009, el CNC aprobó el pliego de condiciones identificado como de “Abril de 2009” (de folios 932 a 1053). El día 23 de abril de 2009, en La Gaceta no. 78, se publicó el primer aviso de la “LICITACIÓN PÚBLICA CON INVITACIÓN INTERNACIONAL no. 2009LI-000001-00200 Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos para el financiamiento, diseño, construcción, operación y mantenimiento de la Nueva Terminal de Contenedores de Moín”, en el cual se indicó que el cartel estaba a disposición de los interesados en las oficinas del CNC. Sintrajap y la empresa APM Terminals Central America B.V. plantearon ante la Contraloría General de la República (CGR) sendos recursos de objeción contra el cartel, los cuales fueron resueltos en resolución R-DJ-008-2009 de 2 de julio de 2009, que los declaró parcialmente con lugar y ordenó efectuar modificaciones y aclaraciones. El órgano contralor emitió también la resolución R-DJ-008-2009 (bis) de misma data, con consideraciones de oficio relacionadas con las disposiciones del cartel. Mediante resolución RRG-10208-2009 del 29 de octubre de 2009, la Aresep se pronunció sobre la segunda consulta del CNC respecto del modelo tarifario, los parámetros de ajuste y los de evaluación de calidad del servicio, que le fuera sometida a su conocimiento el 9 de octubre anterior. Su criterio fue positivo con sujeción a observaciones, y con una tarifa máxima para el servicio de carga de contendores de US $169,00. El 24 de noviembre del mismo año, las empresas CDG Enviormental Advisors S.A. y APM Terminals Central America B.V. presentaron recursos de objeción contra las modificaciones que se habían efectuado al pliego de condiciones. Sintrajap interpuso impugnación contra el cartel el día 26 de noviembre de 2009. La CGR rechazó de plano por extemporáneo el de Sintrajap, mediante resolución R-DJ-283-2009 del 26 de noviembre de 2009. Y en acto R-DJ-343-2009 del 18 de diciembre de 2009, declaró con lugar la impugnación interpuesta por la CDG Enviormental Advisors S.A. y parcialmente con lugar la establecida por APM Terminals Central America B.V.; asimismo realizó consideraciones de oficio. En La Gaceta no. 5 del 08 de enero de 2010 se publicó el cartel de licitación con una posible tarifa portuaria por movilización de carga por contenedor de US $169,00. El 15 de marzo de ese año, el CNC solicitó un tercer pronunciamiento a la Aresep sobre la nueva estructura tarifaria del proyecto, quien en resolución no. RRG-255-2010 del 5 de abril de 2010, emitió criterio positivo, con una tasa interna de retorno del 17,5% y la tarifa tope a la carga por contenedor de US $252,00. En fecha 2 0 de abril de 2010, Vision Wide Tech Sociedad Anónima formuló recurso contra las modificaciones operadas al cartel, el cual fue rechazado de plano en acto R-DJ-215-2010 del 24 de mayo de 2010. El 5 de julio del mismo año, el CNC solicitó un cuarto criterio a la Aresep sobre el cartel. El ente regulador rindió criterio positivo a la determinación de las tarifas, los parámetros de ajuste y los de calidad del servicio, con observaciones. En suma, el pliego de condiciones fue modificado como consecuencia de diversas solicitudes de aclaración y recursos de objeción presentados. La última modificación fue publicada en La Gaceta no. 146 del 28 de julio de 2010, y con ella se fijó como fecha y hora para el cierre y recepción de ofertas el día 17 de agosto de 2010, a las 14:00 horas, en la sede del CNC. En esa data se cerró la recepción de plicas; se recibió una sola propuesta, presentada por APM Terminals Central America B.V., la cual contenía una tarifa de US $246.

Japdeva y el CNC (individualmente) conocieron el oficio CTCM-004-2011 de fecha 18 de febrero de 2011 de la Comisión de evaluación de ofertas del proyecto relativo a los informes técnicos, y acordaron acoger la recomendación de adjudicar a APM Terminal Central America B.V. (acuerdo no. 073-11, artículo II-a, de la sesión ordinaria no. 08-2011 de 24 de febrero de 2011 y acuerdo no. 2 de la sesión extraordinaria no. 2-2011 del 28 del mismo mes, respectivamente). En el Decreto no. 36443-MOPT-H del 28 de febrero de 2011, se declaró de interés público el proyecto de la licitación pública de marras; y mediante acuerdo 018-MOPT-H del primero de marzo siguiente, se adjudicó a APM Terminal Central America B.V. con una tarifa de US $223 (el Decreto y el acuerdo fueron publicados el Alcance Digital no. 16 a La Gaceta no. 54 del 17 de marzo del mismo año). Asimismo, en dicho acuerdo, el Estado costarricense asumió una serie de compromisos con el concesionario (que no se incluían dentro del respectivo cartel de licitación). Estos compromisos fueron: a) coadyuvaría en la tramitación de los estudios básicos de oleajes y propagación, estudios de navegación, modelajes, agitación, cambio de la línea de costa, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales, entre otros; b) facilitaría un espacio físico en tierra, de al menos 10 hectáreas, lo más cerca posible del área de la concesión, para que el concesionario y sus subcontratistas instalen las oficinas y ubiquen los equipos, maquinarias, herramientas, pilotes, materiales, oficinas, campamentos y demás necesidades para la obra, comprometiéndose a ceder dicho terreno; c) coadyuvaría para la obtención de los permisos de Viabilidad Ambiental de la Setena, el permiso de Salud del Departamento de Salud, Oficina de Limón del Ministerio de Salud, las autorizaciones de aguas y revisión de disponibilidad del servicio de agua potable de Acueductos y Alcantarillados, la autorización referente a servicios de electricidad y telecomunicaciones, revisión de disponibilidad de estos servicios del Instituto Costarricense de Electricidad, la autorización referente a pólizas de seguro (identificación de pólizas aplicables) y autorización referente a disponibilidad de acceso por parte del Departamento de Bomberos del Instituto Nacional de Seguros, la patente municipal y el permiso de construcción y uso de suelo de la Municipalidad de Limón, para la instalación de las oficinas, talleres, patios de apoyo; d) coadyuvaría y expediría la designación del sitio para disposición del material de dragado que no se utilice como material de relleno en la construcción de la Terminal de Contenedores de Moín (TCM); e) designaría un área específica como banco de extracción de material para el relleno, si fuera requerido para la construcción de la TCM; f) brindaría todas las facilidades del caso para la extracción y la disposición del material de dragado y el compromiso de apoyar la obtención de los permisos ante el Departamento de Minas del hoy Ministerio de Ambiente y Energía (Minae) y ante la Setena; g) solicitaría la autorización para la exploración y/o explotación minera, que otorga el Departamento de Minas del Minae a favor del Concesionario; y h) se comprometió a dar inicio con las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de la fase denominada 2A. Sintrajap estableció recurso de apelación contra el acto de adjudicación, el cual rechazó la CGR por improcedencia manifiesta, mediante resolución R-DCA-202-2011 del 29 de abril de 2011. Posteriormente, este Sindicato solicitó al Contralor la reconsideración, lo que a su vez fue rechazado de plano por improcedente, en acto R-DCA-223-2011 del 11 de mayo siguiente. El día 30 de agosto de 2011, el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de Japdeva y las empresas APM Terminals Moín Sociedad Anónima y APM Terminals Central America B.V., suscribieron el contrato derivado de la licitación pública internacional 2009LI-000001-00200. El día 29 de noviembre de 2011 las partes suscribieron la adenda no. 1 al convenio referido. Luego, el 13 de febrero de 2012 el Poder Ejecutivo, la Presidencia Ejecutiva de Japdeva, APM Terminals Moín S.A. y APM Terminals Central America B.V. suscribieron un nuevo contrato derivado de la misma licitación. En oficio DCA-0692 del 21 de marzo de 2012, la División de Contratación Administrativa de la CGR concedió el refrendo a dicho acuerdo.

II.- En virtud de lo anterior, la Cámara Nacional de Bananeros (Canaba) y Sintrajap plantearon sendas demandas (que fueron acumuladas) contra el Estado, el CNC, Japdeva, la Aresep, la CGR, APM Terminals Central America B.V. y APM Terminals Moín S.A. Canaba pretende que en sentencia se: a) declare la nulidad de: a.1) el cartel de la licitación pública, a.2) el acuerdo no. 73-11, artículo II-a de la sesión ordinaria no. 08-2011 de Japdeva, a.3) el acuerdo no. 2 de la sesión extraordinaria 2-2011 del CNC, a.4) el acuerdo de adjudicación del Poder Ejecutivo publicado en el Alcance 16 a La Gaceta 54 del 17 de marzo de 2011, a.5) el contrato suscrito el 30 de agosto de 2011 y su adenda no. 1, a.6) el nuevo contrato del 13 de febrero de 2012, y a.7) el oficio DCA-0692 de la CGR en que se concede el refrendo; y b) condene en ambas costas a los demandados (demanda, en particular los folios 1148 a 1149, ampliación de demanda, en concreto los folios 4356 a 4359, y minuta la audiencia única). Por su parte, Sintrajap peticiona la nulidad del acto de adjudicación y se condene a los demandados al pago de las costas personales y procesales (demanda, en concreto a folio 2406 y minuta la audiencia única). Respecto de la demanda de Canaba, los demandados se opusieron y plantearon. en su orden, las siguientes defensas: APM Terminals Central America B.V., falta de: agotamiento de la vía administrativa y de derecho; APM Terminals Moín S.A., demanda defectuosa y falta de derecho; Japdeva, falta de: legitimación activa y derecho; el CNC, demanda defectuosa y falta de: agotamiento de la vía administrativa y derecho; la Aresep, inadmisibilidad de la demanda y falta de: legitimación pasiva y derecho; la CGR, indebida integración de la litis, falta de legitimación activa y pasiva y de derecho; y el Estado, demanda defectuosa y falta de: agotamiento de la vía administrativa, legitimación activa y derecho. Con relación a la demanda de Sintrajap, formularon las siguientes excepciones: APM Terminals Central America B.V., demanda defectuosa y falta de derecho; APM Terminals Moín S.A., demanda defectuosa y falta de derecho; Japdeva, falta de derecho; el CNC, demanda defectuosa y falta de derecho; la Aresep, falta de: legitimación pasiva y derecho; la CGR, la falta de: legitimación activa y pasiva y derecho; y el Estado, demanda defectuosa, falta de: agotamiento de la vía administrativa y derecho. De forma interlocutoria el juzgador de trámite acogió la falta de agotamiento de la vía administrativa y concedió un plazo de 5 días a Canaba. Posteriormente, tuvo por cumplido este requisito.

III.- En sentencia, respecto de la demanda de Canaba, el Tribunal rechazó las excepciones de falta de legitimación activa formuladas por la Contraloría General de la República y el Estado y la pasiva opuesta por la CGR. Acogió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Aresep y omitió pronunciamiento por innecesario sobre la falta de derecho que opuso dicho ente. Acogió en su totalidad la defensa de falta de derecho establecida por las empresas APM Terminal Central América B.V y APM Terminals Moín S.A., el Estado, el CNC, Japdeva y la CGR. Y la declaró sin lugar en todos sus extremos. Con relación a la demanda de Sintrajap, denegó la falta de legitimación activa formulada por la CGR. Acogió la defensa de falta de legitimación pasiva opuestas por la CGR y la Aresep, y omitió pronunciamiento sobre la de falta de derecho opuesta por el órgano contralor. Acogió en su totalidad esa excepción formulada por la empresa APM Terminal Central América B.V., el Estado, el CNC y Japdeva. En consecuencia, también la declaró sin lugar en todos sus extremos. Por último, resolvió sin condena en costas (respecto de ambos vencidos). Inconforme, Sintrajap, la CGR y la Aresep establecen recursos de casación que fueron admitidos por esta S., parcialmente el primero, y en su totalidad los restantes dos. Se advierte que las impugnaciones se ordenan atendiendo a las causales previstas en los artículos 137 y 138 del Código Procesal Contencioso Administrativo, su estructura y las consecuencias que les están aparejadas.

Recurso del Sindicato de Trabajadores de Japdeva IV.- Primero . A. transgresión de los artículos 11, 121 inciso 14 y 140 de la Constitución Política. Explica, los cánones 121 inciso 14 y 140 de la Carta Magna establecen que el Poder Ejecutivo no puede suscribir un contrato administrativo que tenga por objeto la explotación de servicios públicos. Asimismo que los ferrocarriles, muelles y aeropuertos, mientras se encuentren en servicio, no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado. De esta manera, sostiene, no podía la CGR otorgar el refrendo al convenio de marras. Luego, prosigue, el Tribunal violenta esas normas al rechazar la falta de legitimación pasiva de la CGR. Añade, aún cuando ésta es un órgano de la Asamblea Legislativa, ello no implica que tenga la autoridad para sustituir la facultad constitucional de este Poder. Con esto, continúa, los juzgadores violentan los artículos 11 ibídem y 11 de la Ley General de la Administración Pública, en el tanto omiten declarar que “la CGR, cuando se trate de contrataciones que aludan a muelles, deben ser aprobados y esto implica, refrendados por la Asamblea Legislativa y no puede suscribirlos la Administración central, si los legisladores no los han conocido y resuelto”. Acota, el “salir del dominio” es un concepto categórico que impone a la Administración y al propio Poder Judicial una conducta, no puede la CGR refrendar convenios que envuelvan muelles, pues la TCM sustraerá de los muelles nacionales el manejo de una parte importante de la carga, la que se transporta a contenedores, con manejo en exclusivo cuando la embarcación sólo transporte contenedores. Pide anular el rechazo de la falta de legitimación pasiva de la CGR y toda la actuación de este órgano en el proceso de refrendo, así como, peticiona, se declare la imposibilidad del Poder Ejecutivo para suscribir el contrato.

V.- En síntesis, disiente Sintrajap con la declaratoria de falta de legitimación pasiva de la CGR, pues -dice- la última no podía otorgar el refrendo al convenio, ya que de conformidad con la Constitución Política, el Poder Ejecutivo no puede suscribir contratos cuyo objeto sea la explotación de servicios públicos y por cuanto los muelles en servicio no pueden salir del dominio y control del Estado. En efecto, el Tribunal denegó la demanda de Sintrajap contra la CGR al decretar su falta de legitimación pasiva, esto por cuanto -estimó- no se cuestiona ningún acto imputable al ente contralor, sólo se impugna el acto de adjudicación. Se observa que el recurrente no objeta el motivo que esgrimió el Tribunal, luego el cargo no resulta útil para quebrar el fallo por lo cual, debe desestimarse. Al margen de lo anterior, conviene destacar que el casacionista sólo indicó razones por las que la CGR no debió refrendar; sin embargo, como bien señaló el Tribunal, es claro que en sus pretensiones, según las expuso en la demanda y en la audiencia única (véase considerando II de este fallo), no peticiona la invalidez del refrendo por los vicios que ahora señala. De más está decir, que el Tribunal con respecto a la demanda de Canaba, refirió la potestad de refrendo del órgano contralor, a partir del considerando XXXV al XXXVIII, pero ello con particular atención a: 1) la habilitación de la CGR para solicitar información y de establecer condicionamientos para otorgar este requisito de eficacia; y 2) a los principios de la contratación administrativa, en concreto, los de legalidad y transparencia, de formalismo y de control de los procedimientos; temas en los cuales la actora C. expuso disconformidad durante el proceso seguido ante el Tribunal. No obstante, estos temas no coinciden con las alegaciones de Sintrajap en esta fase casacional, no son atacados por esta organización. Además Canaba no presentó recurso de casación. En suma, los argumentos de Sintrajap resultan por demás novedosos en el marco de lo debatido por las partes.

VI.- Segundo. Denuncia violación de los preceptos 46 de la Constitución Política, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos (Ley no. 7762, en adelante LGCOPSP) y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Expone, la norma constitucional prohíbe la existencia de monopolios. El mandato 21 de la LGCOPSP establece el trámite de licitación en casos de concesión de obra pública con servicio público. Dice, la Sala Constitucional ha señalado que no existe monopolio cuando el proceso licitatorio es cristalino y brinda igualdad de oportunidades a los posibles oferentes; lo cual no ocurre en este caso. D., luego de la fecha para la recepción de ofertas, la Administración otorgó 15 beneficios adicionales a la empresa participante con el objeto de que redujera el monto de la tarifa; los que de haberse conocido con anterioridad y como parte del proceso, habrían posibilitado que otras empresas participaran, tal y como lo señaló Vision Wide Tech Sociedad Anónima. Explica, los 15 beneficios tienen trascendencia económica, así el de iniciar actividades con la terminación del primer puesto de atraque y permitir a la adjudicataria cobrar el monto de la tarifa como si la obra estuviese terminada. Esto da una sorprendente ventaja económica, pues el costo de la obra hasta terminar el primer puesto es muy bajo en relación con el valor total, de manera que le dará la oportunidad de financiarse con la utilidad excesiva. Narra, otra ventaja es que se le permite compartir con RECOPE el costo y el uso del dragado que se dará en la zona, “por supuesto, atracarán más barco (sic) en la TCM que en RECOPE”, con lo cual se le da una ventaja económica a la adjudicataria, quien se ahorrará una importante suma y la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE) pagará parte de la obra, como si la usara en la misma cantidad de veces que la usurpa la TCM. Acota, la Administración se comprometió a construir una carretera, lo cual es un beneficio económico importante, que de haberse conocido “habría dado más oportunidad a este país para obtener otro u otros oferentes que generaran una ventaja económica para el usuario futuro de la TCM”. Reproduce parcialmente lo que dice fueron los planteamientos de Vision Wide Tech S.A. en el recurso de objeción del 20 de abril de 2010, para afirmar de seguido que la falta de transparencia y el aparente favorecimiento se aprecia en muchos aspectos, de los cuales dice solo identificar el relativo a los plazos y fechas de vencimiento para la presentación de ofertas. Expone, se dieron “13 momentos en que la licitación se “abrió”, y se ven una serie de situaciones que nos parecen curiosas (para no decir sospechosas)”. Así, identifica, el 28 de julio de 2010 se publicó que el plazo de presentación de ofertas vencía el 17 de agosto de ese año, esto es, 20 días naturales o 14 días hábiles después. Asimismo, se publicó que el CNC modificó el cartel en la sesión 24 de junio. Esta información, recrimina, es falsa, pues si desde el 3 de junio se había dispuesto que el plazo vencía el 17 de agosto, no debió comunicarse por correo electrónico del 11 de junio que el plazo vencía el 29 ó 30 de julio; tampoco era procedente el correo del 15 de julio en el que se comunicó que se suspendía hasta nuevo aviso. Concluye, en lugar de un plazo del 3 de junio al 17 de agosto, de 75 días naturales, se redujo a uno de 20 días naturales, del 28 de julio al 17 de agosto. Puntualiza, de la lectura del acuerdo del 3 de junio es claro que no se fijó el 17 de agosto como fin del plazo para la recepción, y de la del acuerdo del 24 del mismo mes, que se aprobaron modificaciones al cartel y que la fecha de recepción se mantenía para el 30 de julio. Denuncia, entre el 24 de julio y el 28 de julio no hay en el expediente acuerdo en el que se fije el 17 de agosto, de manera que no consta cuál ente o persona decidió esta última fecha para la recepción, tampoco de que entre el 11 de junio y 28 de julio se haya establecido el 29 ó 30 de julio, ni de quién ordenó comunicar por correo electrónico y publicar. Añade, no hay evidencia del acuerdo donde se ordena publicar la fe de erratas el 18 de junio en la que señala el 30 de julio como fecha para la recepción. Continúa, el acuerdo del 24 de junio mantiene como fecha el 30 de julio, “sin embargo se publicó que esa recepción de ofertas se estableció”, y si esto es correcto -como lo es- sólo se puede derivar que la licitación no es cristalina. Finaliza, el Tribunal permite un monopolio en manos privadas, pues se establece que la TCM “es el muelle o puerto de todo el país que puede recibir barcos cargados únicamente con contenedores, y esa “especialidad” lo es solo para los barcos del Océano Atlántico o M.C.”, ya que se le da exclusividad.

VII.- En lo medular, Sintrajap afirma la existencia de un monopolio desde dos perspectivas: A) sostiene que en el proceso de licitación no se brindó igualdad de oportunidades a los potenciales oferentes, en razón de A.1) la variación en el plazo para la presentación de las ofertas y A.2) de los beneficios concedidos a la adjudicataria -y que identifica en su cargo-, lo que implica en última instancia la constitución de un monopolio prohibido por la Constitución Política; y B) se da exclusividad en el manejo de los barcos solamente con contenedores.

VIII.- En el considerando XXV el Tribunal señaló que los alegatos de Sintrajap y Canaba sobre la existencia de un monopolio, no eran de recibo en el tanto no se halló tal patología. Puntualizó, la propia Sala Constitucional ha puesto en evidencia la validez y legitimidad de un sistema de prestación delegada o indirecta de servicios públicos acorde al Derecho de la Constitución. Explicó, “los servicios públicos en sí, son actividades cuya titularidad corresponde a la Administración, quien la puede delegar en un tercero conforme a los parámetros señalados. Desde ese plano, no es válido el alegato de implementación de un monopolio frente a esos servicios públicos delegados. Con todo, se argumenta, el monopolio se produce por la apariencia de una licitación que lo que pretende es minimizar la participación de otros oferentes. En rigor técnico, los defectos que acusan los promoventes no son propios de un alegato de la creación de un monopolio, sino de violación a los principios de la contratación administrativa, en concreto, el de libre concurrencia, igualdad, transparencia y publicidad. Sin embargo, la demanda se limita a acusar la lesión de estas máximas, sin aportar detalla (sic) alguno, fuera del alegato que el procedimiento se constituyó en un disfraz, para sustentar sus reproches. No se indican motivos concretos de actuaciones u omisiones que hayan llevado al quebranto de esos principios, lo que impide a este Tribunal abordar un examen serio de lo alegado. Incluso, ha de reiterarse, la lesión a los principios de la contratación administrativa deben ser invocados en el recurso de objeción contra el cartel de la licitación, lo que no ocurrió por parte de CANABA. Con todo, ya en apartes previos de este fallo se indicó que no se observaba lesión a las máximas señaladas. El hecho que solo una empresa haya ofertado no puede constituirse en indicativo incontrovertible de lo alegado. El principio de igualdad y libre concurrencia, regulado por el ordinal 5 de la Ley de Contratación Administrativa busca evitar que en los procedimientos de contratación administrativa se establezcan barreras para la participación de la mayor cantidad de oferentes, de suerte que la Administración licitante cuente con mayores opciones que le permitan concretar la máxima de la oferta más favorable. Sin embargo, comparte este Tribunal las argumentaciones del Estado en cuanto señala, ese principio no puede garantizar que en efecto, se presenten múltiples ofertas, pues la decisión de participar o no dentro de un concurso público solo atañe a los particulares y depende de una serie de factores que no corresponde en este fallo analizar. (…) De ese modo, la amplitud de las ofertas presentadas en términos cuantitativos, o bien, la formulación de una sola oferta no es un parámetro contundente para aseverar que se ha tutelado o lesionado el principio de libre concurrencia y oferta más favorable. Es lo cierto que las accionantes han postulado a lo largo este proceso, las normas cartelarias incumplían con los estudios de factibilidad que manda el precepto 21 de la Ley No. 7762 y con ello, privaron la participación de otros oferentes, empero, se ha concluido sobre la inexistencia de ese vicio. Se trata entonces esas alegaciones de conjeturas realizadas por los accionantes que se direccionan, de nuevo, a plantear lo que desde su óptica, debió haber sido el procedimiento, pero esa intencionalidad no lleva, como se propone, a la nulidad de lo actuado.

En la especie, las normas concursales fueron debidamente publicitadas, sometidas a varias rondas de recursos de objeción, el cartel fue modificado en varias oportunidades merced de esas medidas de impugnación, de suerte que no se explica cómo lo ocurrido en este procedimiento vulnera los principios comentados.

” IX.- En cuanto al primer punto (A), los alegatos del recurso -al igual que los planteados ante el Tribunal- están en efecto referidos a los principios de la contratación administrativa, en particular a la libre concurrencia, transparencia e igualdad, no así a la constitución de un monopolio. Nótese que atañen por un lado las diversas modificaciones que operaron en la fecha de presentación de ofertas (A.1), y por otro a 15 beneficios que fueron otorgados a la adjudicataria (A.2). De modo que no guardan relación con el canon 46 de la Constitución Política y con la existencia o conformación de un monopolio. Luego, no se verifica el vicio formulado. Por otra parte, en cuanto a la trasgresión de los mandatos 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de la LGCOPSP y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no desarrolla en qué consiste la inobservancia. Estas normas versan sobre el trámite que ha de seguirse para la preparación del cartel, los estudios necesarios, el procedimiento de concurso mediante licitación pública, el contenido del cartel, las fases de consultas y aclaraciones y de presentación de ofertas, la posibilidad de propuestas en consorcio y los factores que han de ponderarse para elegir al concesionario. No tienen por sí vínculo con el canon 46 de la Carta Magna y prácticas monopolísticas que constituyen la médula del reclamo.

X.- En todo caso, se tiene que el Tribunal recalcó que en otros apartes había descartado la lesión de los principios de la contratación administrativa. En esa línea, conviene recalcar que en un examen exhaustivo del fallo (en atención a las dos vertientes que aborda el recurso que ahora se conoce), se observa primero que la modificación de fecha para la recepción de las propuestas, es un aspecto definido por el pliego de condiciones (artículo 28 de la LGCOPSP). Y sobre las alegaciones contra el cartel, el Tribunal estableció que “no resultan válidas las acciones (incluso las judiciales) que busquen reprochar el contenido del cartel, cuando no fue atacado de manera oportuna, aún las amplias posibilidades que para ello confiere el ordenamiento jurídico, una vez que ha recaído acto de adjudicación, como tampoco cuando se ha formalizado y refrendado ya el contrato (…) [el recurso de objeción al cartel es] un régimen recursivo que con claridad propende abrir las posibilidades para corregir las posibles deficiencias del cartel, dada la relevancia de este instrumento de cara a las etapas posteriores del procedimiento. E., la pretensión de nulidad contra actos de adjudicación y el contrato no pueden constituirse en una forma válida para reabrir un debate ya precluido, en la medida en que pretenda cuestionar las normas cartelarias que no fueron oportunamente reprochadas. Tal y como lo manifiesta la mandataria estatal, si los accionantes estaban disconformes con el contenido del cartel, bien podían establecer las medidas recursivas de objeción en su momento oportuno y de no estar conformes aún con lo resuelto, acudir a las instancias jurisdiccionales a fin de realizar el análisis de validez de su contenido. Sin embargo, no resulta factible cuestionar el cartel junto con la impugnación del contrato, cuando en su oportunidad aquel no fue cuestionado, pese a las amplias posibilidades para hacerlo. Lo opuesto supondría permitir la retroacción del procedimiento en términos de posibilitar debates ya precluidos. Ha quedado acreditado que luego de las diversas fases de reclamación contra el cartel, CANABA no formuló recursos. Si bien SINTRAJAP los planteó, en definitiva, el tema no fue oportunamente debatido en sede judicial, por lo que la apertura de ese debate en este momento resulta improcedente” (considerando X del fallo impugnado). Contra esta determinación, el casacionista no disiente. Así, además de lo dicho en el considerando anterior sobre falta de conexidad con el reclamo por existencia de un monopolio, está S. está impedida de verter pronunciamiento.

XI.- Igual ocurre en cuanto al reproche por el otorgamiento de beneficios a la adjudicataria. El Tribunal manifestó que las actoras indicaron únicamente que “de no haberse dado esas incorporaciones se hubieran aportado más ofertas, pero no se detalla en modo alguno como ese efecto se hubiera producido, ante lo cual, los reproches bajo examen carecen de base empírica, siendo por ende meras especulaciones, formulaciones conjeturales que no se sostienen en elementos solventes, ni de argumentación, ni de prueba. Para ello, sería imperativo que en efecto se vulnerara el principio de libre participación, igualdad y concurrencia, lo que no se ha acreditado, pero que en todo caso, como adelante se analizará, este Tribunal no desprende en el caso de marras.” Destacó, el que los principales afectados con la supuesta alteración al principio de libre concurrencia, potenciales oferentes, no se presentaran al proceso, si bien no es indicativo de la inexistencia de nulidades, sí es “un parámetro referencial que pone en evidencia la poca afectación que para los efectos del derecho tutelado en el artículo 5 de la Ley No. 7494 se produce”. De seguido, analizó cada uno de los beneficios aducidos y sobre todos ellos rechazó las objeciones, en el siguiente orden: a) posibilidad de presentar oferta alternativa; b) declaratoria del interés público del proyecto; c) compromiso de coadyuvar en tramitación de estudios de oleajes y propagación, de estudios navegación, agitación, cambio de la línea costera, estudios de suelos y ambientales, fuentes de materiales; d) compromiso de facilitar espacio físico en tierra para instalación de oficinas y campamento del concesionario durante la construcción; e) colaboración en la obtención de permisos de viabilidad ambiental, de salud, autorización de aguas, servicios de electricidad, autorización de pólizas de seguro y permisos municipales; f) coadyuvancia con la designación del sitio para la disposición del material de dragado no utilizado como relleno; g) designación de fuentes de extracción de materiales para el relleno si fuera requerido para la construcción de la TCM; h) brindaría facilidades para la extracción y disposición del material de dragado y en la obtención de permisos ante Minae y Setena; i) solicitaría al Minae la autorización para la explotación a favor del concesionario; j) daría inicio a las operaciones provisionales con el primer puesto de atraque de la fase 2A. Contra todos estos motivos de la sentencia, Sintrajap tampoco plantea disconformidad puntual alguna, no los ataca. En suma, el apartado A) de la recriminación no es de recibo.

XII.- En lo relativo al punto B) sobre el monopolio por la exclusividad en el manejo de los barcos solamente con contenedores, los juzgadores -como se vio- expresaron que la delegación en terceros de la prestación de un servicio público es válida desde el punto de vista constitucional y legal. El recurrente de forma lacónica se limita a señalar que el Tribunal permite un monopolio, en el tanto se establece la TCM como el único muelle o puerto para recibir barcos cargados con contenedores.

XIII.- En sentido similar al que expresó la Sala Constitucional en la sentencia 5895-2005 de las 14 horas 47 minutos del 18 de mayo de 2005, es necesario aclarar lo siguiente. Ha de distinguirse y evitar confusiones entre la existencia o la creación de un monopolio y la prestación de un servicio público, sea que la actividad la desarrolle directamente la Administración o que lo haga de forma indirecta a través de un tercero. Un monopolio, en sentido amplio, ocurre cuando un bien o servicio es ofrecido por único sujeto o por un sujeto con participación predominante en el mercado, quien por esa condición de único proveedor o proveedor dominante define unilateralmente el precio de aquél. Se contrapone a las condiciones de plena competencia, donde el precio de los bienes y servicios es definido por la relación entre la oferta y la demanda, siendo la primera un aspecto en donde participan diversos agentes (sin perjuicio de los supuestos en que, por razones de interés público, interviene el Estado en la regulación del precio).Es por tanto un tema de mercado, esto es, requiere que el bien o servicio se encuentre en el comercio de los particulares. Circunstancia o característica de la que adolece el demanio, y por ende, los servicios públicos indisolublemente ligados a éste. Los bienes de dominio público se hallan fuera del “comercio de los hombres”, así lo reconoce el artículo 262 del Código Civil, lo que ha de entenderse como sustraído del comercio privado de los sujetos particulares. No así -valga aclarar- del comercio público, como se le conoce doctrinalmente, referido por ejemplo a los permisos de uso y concesiones. Es entonces una de las características del dominio público: la inalienabilidad, que junto con la inembargabilidad e imprescriptibilidad, le diferencian de los bienes dominio de los particulares, imprimiéndole una suerte de protección especial o impedimento a la transferencia de la titularidad (al tiempo que asegura la permanencia del elemento subjetivo del bien dominical). El caso de los muelles, se ubica dentro de los denominados bienes de la Nación, que son aquellos que por razones de seguridad o estrategia nacional tienen una categoría de rango constitucional especial.

La mayoría de éstos, -dentro de la concepción decimonónica- son demanio; no obstante, en la actualidad, esa titularidad que se ejerce a través de la Administración, permite su uso y disfrute con la finalidad de disponerlo al uso común o a la vinculación directa a un servicio público; o bien, porque se trata de riqueza o relevancia nacional; y en ese tanto, debe entenderse expandido el concepto tradicional, incorporando aquellos de la Nación, propios de su riqueza nacional. La Carta Magna, precepto 121 inciso 14, establece que los ferrocarriles, muelles y aeropuertos, mientras estén en servicio, no pueden salir en forma alguna del dominio y control del Estado. Luego, el uso que se les dé, y las actividades a las que están afectos (y que por demás son la razón misma de su régimen (y su finalidad), no pueden abstraerse del Estado. Se trata de bienes de titularidad pública cuya vocación es una actividad prestacional que constituye su esencia. En ese tanto, y en lo que al sub lite interesa, los muelles, así como los servicios que necesariamente requieren ese objeto, pueden ser utilizados, prestados y -en suma- gestionados en forma directa o indirecta por el Estado. Pero tanto este bien como las actividades que le son inherentes pertenecen al Estado, son de su titularidad, lo que excluye el comercio privado con ellos. Así las cosas, la existencia (o no) de un monopolio, en el sentido apuntado supra (de mercado), resulta incompatible tratándose del uso de los muelles y la prestación de los servicios indisolublemente asociados, pues no son objetos de comercio de los particulares.

XIV.- Cabe destacar además que la Ley de la Aresep, no. 7593, en el precepto 10, establece que según la naturaleza del servicio mismo (lo cual cobija o incluye a los servicios marítimos y aéreos que prevé el artículo 5 inciso g del mismo cuerpo legal), el permiso o concesión para prestarlo puede otorgarse en forma exclusiva; sin embargo, advierte de seguido que esa exclusividad puede variarse conforme al artículo 13. Esta última norma dispone que el prestador u operador no tiene derecho monopólico, y debe sujetarse a los cambios impuestos por Ley; asimismo, estatuye la posibilidad de que se otorguen nuevas concesiones, permisos o autorizaciones cuando la demanda lo justifique o puedan ofrecerse en mejores condiciones para el usuario. Lo cual refuerza lo dicho en el sentido de que tratándose de muelles del dominio público y de los servicios públicos marítimo portuarios, no puede hablarse de monopolios, o más preciso aún y siguiendo los términos del legislador, no puede hablarse de un derecho monopólico o de una situación de exclusividad, que impida la utilización del bien y el despliegue de la actividad por parte de otros sujetos que la Administración también habilite. Por tanto, la prestación indirecta del servicio público marítimo portuario, sea en condiciones o no de exclusividad, no atenta contra el mandato 46 de la Constitución Política. Es por el contrario conforme con la línea del precepto 121 inciso 14) párrafo 4 ya comentado y la Ley de A. en el sentido de que en tanto los muelles en servicio son un bien de dominio público, abstraído del comercio de los particulares, la prestación de servicios portuario marítimos a los que están afectos, la puede realizar el Estado en forma directa, o bien, de manera indirecta a través de uno o varios terceros (concesionarios por ejemplo). Tal circunstancia -se insiste- no puede catalogarse de monopolio por la naturaleza demanial que trastoca en este caso (muelles) la actividad prestacional. Tratándose de terceros prestadores, podría otorgarse una condición de exclusividad que está sujeta a variaciones, y es que esa condición de exclusividad puede ser modificada o eliminada por Ley, lo que además puede operar en razón de nuevas concesiones, permisos o autorizaciones, cuando se justifique, se motive, en la demanda o en mejores condiciones para los usuarios. En suma, la sentencia cuestionada no incurre en desaplicación del mandato 46 constitucional, pues no es una norma atinente en materia de muelles y los servicios portuarios ligados a ellos. En cuanto menciona inobservancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, se reitera que no se desarrolla en qué consiste la violación, por lo que impide esta S. no puede conocer esa recriminación. En síntesis, la censura segunda se deniega en las dos perspectivas (A y B) como fue alegada.

XV.- Tercero. A. inobservancia de los mandatos 1, 3, 21 y 22 de la LGCOPSP, 11 de la Carta Magna y 11 de la LGAP. Expone, conforme al precepto 21 citado, de previo al inicio de la licitación se requiere un estudio de impacto ambiental. Discrepa con el fallo en cuanto afirmó que era suficiente una Viabilidad Ambiental (VAP). Acota, la VAP además involucra la presentación de un documento ambiental firmado por el desarrollador con carácter y alcances de declaración jurada, que es el formulario D1, el cual se demostró no fue llenado mediante el procedimiento adecuado ni cumplió el mínimo de requisitos, por lo que falta a la verdad. Insiste, la ley exige el estudio de impacto ambiental, tan es así que en el artículo 22 de la LCOPSP permite que el costo de estos estudios los pague el adjudicatario, ello es así por cuanto ese Estudio es sumamente caro, por lo que no se trata de una VAP. Aclara, aún y cuando no existía un diseño definitivo del proyecto, no habían planos sobre la TCM y una ubicación precisa, debió efectuarse un estudio de impacto ambiental, pues habían suficientes elementos para determinar los impactos ambientales que generaría el proyecto, a saber: construcción de 1500 metros de muelle que abarcará una 65 hectáreas que “robarán al mar”, con aproximadamente 8.820.000 toneladas de materiales que se extraerán de las inmediaciones, zona donde hay un manto acuífero, desove de la tortuga baula y una franja turística que se extiende desde las inmediaciones del muelle 5-7 hasta 12 M., según declaratoria de la Ley 2960. Todo esto, dice, permitía definir el impacto ambiental básico que tendría el proyecto, lo que hubiese permitido imponer condiciones a APM Terminals cuando hiciese el plano definitivo. En suma, el estudio de impacto ambiental era un requisito previo al inicio de la licitación, no podía la Administración transferir ese deber a un tercero, APM Terminals.

XVI.- De la anterior reseña, Sintrajap en lo medular reclama que el estudio de impacto ambiental es un requerimiento legal previo al inicio de la licitación. Al respecto, el Tribunal expresó que el canon 21 de la LGCOPSP dispone qué tipo de estudios requiere una contratación de esa índole, y que en concreto en lo tocante al estudio ambiental establece la necesidad de satisfacer la variable ambiental, con indicación de que el proyecto se pondrá en conocimiento del Minae para que éste señale el tipo de estudio a realizar. De esta manera, acotó, no se estatuye un estudio en particular, sino que se alude a la potestad de la Administración Ambiental, y por ello no puede afirmarse que solo se puede realizar un tipo de estudio (considerando IX de la sentencia recurrida). Posteriormente, expuso en qué consiste la Evaluación Ambiental, la Viabilidad Ambiental Potencial y la Definitiva, y el Estudio de Impacto Ambiental (considerando XI de la resolución impugnada). De seguido, en el considerando XII, afirmaron los juzgadores que si bien los demandantes reprocharon el otorgamiento de la Viabilidad Ambiental Potencial (pues -en su criterio- dada la magnitud del proyecto lo debido era un Estudio de Impacto Ambiental), lo cierto es que ninguna de las acciones “atacaron de manera directa el acto concreto de la SETENA mediante el cual se concede al proyecto TCM la citada viabilidad ambiental potencial”. Añadieron, en todo caso, no lograron demostrar las “supuestas patologías que pusieran en tela de duda la validez de la resolución de VAP emitida por la autoridad ambiental”. Es hasta el considerando XIII donde el Tribunal expuso su parecer en forma más concreta. Puntualizó, es claro que una obra como la TCM ha de contar con un Estudio de Impacto Ambiental y una Evaluación Ambiental definitiva, pero esta exigencia, en casos como este, en que el contrato incluye el diseño de la infraestructura, ese requerimiento debe ser satisfecho de previo del inicio de la obra y no antes del inicio del procedimiento de licitación pública, sin que ello implique violación al artículo 50 de la Constitución Política. Sostuvo, nada en la Viabilidad Ambiental Potencial otorgada permite suponer que la concesionaria cuenta con anuencia administrativa para el desarrollo de las obras o acciones de edificación, sino que es título que posibilita realizar trámites ante entidades bancarias u otras entidades estatales o privadas, y de forma manifiesta advierte que no concede derecho alguno a llevar a cabo obras hasta tanto no se emita la Viabilidad Ambiental Definitiva. Explicó, la contratación del diseño se propone en el cartel sobre la base de los parámetros y características que impone el Plan Maestro contratado a Royal Haskoning, con lo cual era factible, tal y como determinó Setena, conceder la Viabilidad Ambiental Potencial, para que así, “una vez concretado el diseño concreto de las obras portuarias a realizar (a nivel de propuesta técnica) se inicie ahora sí, la EIA definitiva, mediante el título de verificación ambiental que determine SETENA”. Añadió el Tribunal que no ponía en tela de juicio la preponderancia de la variable ambiental, ni las preocupaciones de los accionantes, pero ellas -prosiguió- son prematuras, pues tales riesgos deben ser valorados al momento de presentar el diseño final de la obra.

XVII.- Coincide esta Sala con el Tribunal por las razones que se dirán. El día 26 de noviembre de 2008, en sesión extraordinaria, acuerdo 814-08, artículo II, Japdeva aprobó solicitar al CNC el inicio del procedimiento o procedimientos para otorgar en concesión de obra pública con servicio público, la construcción y operación de las terminales portuarias contempladas en las fases dos y tres del Plan Maestro para el complejo portuario Limón-Moín, que había aprobado en sesión extraordinaria 37-2008, acuerdo 654-2008, artículo único, del 18 de setiembre anterior. En oficios P.E.-306-2008 y P.E.-309-2008 ambos del 27 de noviembre de 2008, el Presidente Ejecutivo de Japdeva solicitó Viabilidad Ambiental Potencial a la Setena y el inicio del proceso para la concesión al CNC. Ya para la primera fecha citada, esto es, para el 26 de noviembre de 2008, se encontraba vigente la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, no. 7762, y las reformas que le introdujeron las Leyes: no. 8114 “Simplificación y Eficiencia Tributaria” vigente desde el 9 de julio de 2001 [cuyo artículo 17 (que se ha mantenido incólume desde su versión original) derogó en forma parcial el canon 44]; y la no. 8643 “Modificación Parcial de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, N° 7762”. Este cuerpo legal, dispone en el canon 21 (desde su redacción primigenia) lo siguiente: “Corresponderá a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Concesiones realizar las actividades y los estudios necesarios para preparar la licitación de la concesión. Dentro de los estudios deberá incluirse el de impacto ambiental; para ello se dará audiencia por cinco días hábiles al Ministerio del Ambiente y Energía, a fin de que determine el tipo de estudio por realizar. Terminado el estudio, se dará nueva audiencia a este Ministerio, que dispondrá de un plazo improrrogable de quince días hábiles para pronunciarse y su criterio será vinculante. [.-] Transcurrido este plazo sin recibir ninguna respuesta, se interpretará que el Ministerio no tiene objeciones (…).” Si bien la norma señala que para preparar el procedimiento de la contratación, la Secretaría Técnica del CNC debe realizar los estudios, entre ellos el de impacto ambiental, lo cierto es que de la frase que sigue queda en evidencia que no se trata necesariamente de la figura del Estudio de Impacto Ambiental. Con claridad la norma estatuye al Minae como el competente para definir el estudio particular que debe efectuarse. No se establece por tanto que de previo al inicio del procedimiento, deba el CNC efectuar el Estudio de Impacto Ambiental, sino el estudio que ordene aquel Ministerio. Al respecto, debe tenerse claro lo siguiente respecto de los Estudios de Impacto Ambiental y la Evaluación de Impacto Ambiental. En la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 17, se encuentra la primera mención a la Evaluación de Impacto Ambiental, como un requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o proyectos en actividades humanas que alteren o destruyan elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos. En términos de la Ley de Biodiversidad, artículo 7.18, la Evaluación de Impacto Ambiental consiste en un “Procedimiento científico- técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente una acción o proyecto específico, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones. Incluye los efectos específicos, su evaluación global, las alternativas de mayor beneficio ambiental, un programa de control y minimización de los efectos negativos, un programa de monitoreo, un programa de recuperación, así como la garantía de cumplimiento ambiental” (precepto 7.18). Se advierte por tanto que el legislador la identificó como un procedimiento de forma genérica, el cual es luego precisado en el Decreto 31849, Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyo objeto es precisamente definir los requisitos y procedimientos generales que culminan con el otorgamiento de la Viabilidad (Licencia) Ambiental (canon primero, desde su redacción original). Es decir, esta normativa regula los requisitos y procedimientos que constituyen la Evaluación de Impacto Ambiental. Precisamente en la exposición de motivos o consideraciones se menciona que “busca reglamentar principalmente uno de los instrumentos de política ambiental preventiva, cual es la Evaluación de Impacto Ambiental”. N. además, que la Ley Orgánica del Ambiente señala que serán otras leyes y los reglamentos los que indicarán cuáles actividades, obras o proyectos lo requieren; asimismo, que será realizado de conformidad con las guías elaboradas por Setena, a través de un equipo de interdisciplinario de profesionales inscritos y autorizados (artículos 17 y 18), lo cual denota la necesaria remisión a esta norma reglamentaria. A todo esto, se añade que en las dos leyes citadas (Ley Orgánica del Ambiente y Ley de Biodiversidad) solamente se alude a la Evaluación de Impacto Ambiental, no así al Estudio de Impacto Ambiental.

XVIII.- Dicho lo anterior, y con el fin de resolver el agravio planteado, es imprescindible deslindar la estructura y componentes del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, según lo define el Decreto Ejecutivo 31849. Ha de advertirse que éste ha sido objeto de múltiples reformas, que resulta conveniente reseñar a efecto de determinar la reglamentación vigente al 27 de noviembre de 2008 (fecha en la que Japdeva solicitó al CNC el inicio del procedimiento para la concesión) y al 10 de febrero de 2009 (data en la cual Setena concedió la Viabilidad Ambiental Potencial). El Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, se dictó el 24 de marzo de 2004 y se publicó en La Gaceta 125 del 28 de junio de 2004, a partir de lo cual entró en vigencia. Varias de sus normas y sus anexos 1 y 2, fueron reformados por primera vez mediante Decreto Ejecutivo 32734 “Reforma Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)” del 9 de agosto de 2005, el cual se publicó en La Gaceta 216 del 9 de noviembre de 2005. Posteriormente, fue objeto de modificación por medio del Decreto Ejecutivo 34688 “Reforma al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, dictado el 25 de febrero de 2008, el cual entró en vigencia hasta el 14 de agosto de 2008, cuando se publicó en La Gaceta 157. En ese ínterin, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 34688, en concreto, el 11 de marzo de ese año, se emitió el Reglamento a la Ley de Biodiversidad, Decreto 34433, el cual se publicó en La Gaceta 68 del 8 de abril del mismo año, y mediante el que se modificó el artículo 35 relativo a las copias de los Estudios de Impacto Ambiental a otras autoridades. Se reitera que el 14 de agosto entró a regir el Decreto 34688. Más adelante, en sentencia 2019-2009 del 11 de febrero de 2009, la Sala Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 14 del Decreto 32734 del 9 de agosto de 2005, que había derogado las descripciones de “Aprovechamiento (concesión) de aguas superficiales, si no forma parte integral de un proyecto” y “Aprovechamiento (concesión) de aguas subterráneas, si no forma parte integral de un proyecto”, del anexo 2 “categoría E. Electricidad, gas y agua. División 41. Captación, depuración y distribución de agua” del Decreto 31849. Luego, en fecha 24 de febrero de 2009 se emitió el Decreto Ejecutivo 35148 “Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones”, publicado en La Gaceta 72 del 15 de abril del mismo año, el cual introdujo variación al canon 38 sobre el plazo de revisión de los estudios de Impacto Ambiental. En forma posterior, mediante Decreto 35550 “Reforma Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)”, del 12 de marzo de 2009, publicado en La Gaceta 216 del 6 de noviembre siguiente, se modificó el anexo 2. El 25 de junio de 2013 se dictó el Decreto Ejecutivo 37803 “Adición y Modificación al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004 y sus reformas”, publicado en La Gaceta 137 del 17 de julio de 2013, y mediante el cual efectuaron reformas a varias normas del Reglamento 31849. Por último, (de una manera muy particular) a través del Decreto Ejecutivo 38024 titulado “Reforma decreto N° 37803 “Adición y Modificación al Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC del 24 de mayo de 2004 y sus reformas” del 19 de noviembre de 2013 y publicado el día siguiente en La Gaceta 224, se alteró el Transitorio único del Reglamento 37803 de manera que se lee : “ Transitorio Único:Hasta tanto la Sala Constitucional resuelva en definitiva la Acción de Inconstitucionalidad tramitada bajo expediente Nº 13-008478-0007-CO, en contra de las reformas al inciso 4 del artículo 3, el artículo 4 bis, el artículo 13, el inciso 1) del artículo 46 y el anexo 2, todos del reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), Decreto Ejecutivo N° 31849-MINAE-S-MOPT-MAG-MEIC, de 24 de mayo del 2004, según adición y modificación efectuada por medio del presente decreto ejecutivo; se continuarán aplicando las disposiciones anteriores a la presente modificación y ampliación ” XIX.- Así las cosas, para el 27 de noviembre de 2008 (cuando se solicitó la VAP) y al 10 de febrero de 2009 (cuando se otorgó), regía el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, Decreto 31849, con las reformas operadas mediante los Decretos 32734, 34688 y 34433. En la versión que regía para la última fecha, la Evaluación de Impacto Ambiental, según el inciso 37 del canon 7, tenía tres fases: a) la Evaluación Ambiental Inicial, b) la confección del Estudio de Impacto Ambiental o de otros instrumentos de evaluación ambiental que corresponda, y c) el Control y Seguimiento Ambiental de la actividad, obra o proyecto a través de los compromisos ambientales establecidos (actualmente 38). Con respecto a la primera (a), la Evaluación Ambiental Inicial, dispone el inciso 35 del mismo numeral (actualmente 36) es el “Procedimiento de análisis de las características ambientales de la actividad, obra o proyecto, con respecto a su localización para determinar la significancia del impacto ambiental. Involucra la presentación de un documento ambiental firmado por el desarrollador, con el carácter y los alcances de una declaración jurada. De su análisis, puede derivarse el otorgamiento de la viabilidad (licencia) ambiental o en el condicionamiento de la misma a la presentación de otros instrumentos de la EIA” (el subrayado no es del original). Es claro entonces de este apartado en relación con los incisos 63 y 64 ejúsdem (actualmente 64 y 65), que con esta primera fase, la Setena puede otorgar: a) la Viabilidad (Licencia) Ambiental, o bien b) la Viabilidad Ambiental Potencial, que se da cuando exige la confección de otros instrumentos de Evaluación de Impacto Ambiental, entre ellos el Estudio de Impacto Ambiental (como ocurre en este caso). Vale aclarar en este punto que la Viabilidad (Licencia) Ambiental “Representa la condición de armonización o de equilibrio aceptable, desde el punto de vista de carga ambiental, entre el desarrollo y ejecución de una actividad, obra o proyecto y sus impactos ambientales potenciales, y el ambiente del espacio geográfico donde se desea implementar. Desde el punto de vista administrativo y jurídico, corresponde al acto en que se aprueba el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, ya sea en su fase de Evaluación Ambiental Inicial, o de Estudio de Impacto Ambiental o de otro documento de EIA” (inciso 63, actualmente 64). Por su parte, la Viabilidad Ambiental Potencial o VAP es “el visto bueno ambiental, de tipo temporal, que otorga la SETENA a aquellas actividades, obras o proyectos que realizan la Evaluación Ambiental Inicial y todavía requieren de la presentación de otros documentos de EIA para la obtención de la VLA definitiva” (aparte 64, actualmente 65). Según la redacción del artículo 11 párrafo segundo ibídem, vigente al 27 de noviembre de 2008, la VAP habilita al desarrollador de la actividad, obra o proyecto para “(...) iniciar gestiones de trámites ante otras entidades tanto públicas como privadas, en el entendido de que, el inicio de actividades tal y como se define en este Reglamento, podría darse únicamente con la Viabilidad (Licencia) Ambiental, la cual se obtendría hasta que se finalice con la respectiva fase del proceso de EIA, y cumpla de forma cabal e íntegra con los términos de referencia y lineamientos que la SETENA ha solicitado. Dicha Secretaría Técnica, en el documento que emita respecto a la Evaluación Ambiental Inicial, deberá indicar las razones técnicas y legales por las que no otorgará la VAP a una actividad, obra o proyecto determinado”.(la redacción actual, vigente al día de hoy contempla en lo medular la misma disposición).

XX.- En esta línea, luego del examen normativo, se concluye que el artículo 21 de la LGCOPSP, lo que dispone es que en esa fase preparativa de la licitación pública (de previo al cartel mismo) se cuente con una Evaluación de Impacto Ambiental, al menos en la fase primera, esto es, la Evaluación Ambiental Inicial, y por tanto, que se obtenga -como mínimo- la Viabilidad Ambiental Potencial. Recuérdese que es luego de esa primera fase que la Setena puede otorgar la Viabilidad (Licencia) Ambiental, o bien la Viabilidad Ambiental Potencial. Último acto que procede si determina que la actividad, obra o proyecto todavía requiere de la presentación de otros documentos de EIA para la obtención de la Viabilidad (Licencia) Ambiental, es decir, la definitiva; y que precisamente permite al desarrollador iniciar gestiones ante entidades (públicas y privadas). En el sub lite, tal y como indica el hecho probado no. 17 del fallo, Setena concedió la Viabilidad Ambiental Potencial al proyecto de la Terminal de Contenedores de Moín, mediante resolución 274-2009-SETENA del 10 de febrero de 2009. Con lo cual, la Administración cumplió con la exigencia del artículo 21 de la LGCOPSP, tal y como dispusieron los juzgadores. El pliego de condiciones de la licitación de marras se publicó el 23 de abril de ese año, luego de que el propio CNC lo aprobara el 13 de abril anterior y de que la Aresep diera su visto bueno al proyecto de cartel, el 20 del mismo mes.

XXI.- A lo anterior se suma que el objeto de la licitación de marras comprende, además de la construcción de la obra, el diseño mismo; nótese que el cartel de la licitación se titula “concesión de obra pública para el diseño, financiamiento, construcción, operación y mantenimiento de la Terminal de Contenedores de Puerto Moín” (folio 1068 del tomo III del expediente administrativo del CNC). Lo cual -como bien señaló el Tribunal- lógicamente imposibilita el Estudio de Impacto Ambiental (fase segunda del procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental) de previo a la elaboración del cartel y a la adjudicación y al contrato mismo, pues antes de la ejecución del convenio en su etapa de diseño, aún no se tiene certeza de la obra, su estructura, su detalle. Luego, lo procedente a fin de salvaguardar la variable ambiental en ese período preparatorio del procedimiento licitatorio, era que se realizara la evaluación de impacto ambiental en alguna de sus fases, según definiese el Minae. En este caso, Japdeva presentó a la Setena el formulario D1 como Evaluación Ambiental Inicial (folio 717 del expediente del CNC). Esta primera fase de la Evaluación de Impacto Ambiental, según el canon 3 inciso 37 del Decreto 31849, necesariamente “Involucra la presentación de un documento ambiental firmado por el desarrollador, con el carácter y los alcances de una declaración jurada”. Lo cual es conforme al mandato 28.1 del mismo Reglamento, que establece que en los proyectos de calificados como A (“Alta Significancia de Impacto Ambiental” o en los que una ley requiere EsIA), se puede cumplir con la Evaluación Ambiental Inicial adjuntando ese particular documento (sección VII). La Setena en resolución 274-2009 del 10 de febrero de 2010 otorgó la Viabilidad Ambiental Potencial, y advirtió que no concedía derecho alguno para realizar obras hasta tanto no se emitiese la Viabilidad Ambiental Definitiva y que para cada fase o etapa del proyecto se debería realizar un proceso de Evaluación de Impacto ambiental iniciando con la presentación del formulario D1 (folio 741 del líbelo administrativo citado).

XXII.- En lo tocante a la mención de deficiencias en el formulario D1, dispuso la sentencia que los accionantes no lograron “desacreditar la procedencia de la VAP”. Estimó el Tribunal que el testigo perito A.A. explicó que ese formulario ingresa información técnica básica a Setena para que conozca las condiciones generales del proyecto y determine si es potencialmente viable. Agregó, “el hecho de que existan defectos en el D1 entregado, no afecta el producto final de la viabilidad ambiental”, pues conforme al artículo 28.1 del Decreto 31849, en proyectos de obra regulados por ley especial se requiere el cumplimiento del trámite de Evaluación Ambiental Inicial, presentando el Documento de Evaluación Ambiental (D1) para obtener la Viabilidad Ambiental Potencial y términos de referencia para elaborar el Estudio de Impacto Ambiental. Dijo, lo anterior permite iniciar el trámite de la VAP, lo cual “releva a Setena de la verificación del cumplimiento de las exigencias debidas para la obtención de esa habilitación para trámites administrativos”. Expresó, el anexo II de ese Decreto es el que fija las pautas, si bien el formulario, en la forma de declaración jurada, consigna una evaluación para cada uno de los rubros allí establecidos, es la Administración la que fija un puntaje final que determina el tipo de estudio posterior a realizar. Reitera, en la resolución 214-2009 se previno que cada fase o etapa requiere del “proceso de Evaluación de Impacto Ambiental iniciando con la presentación del respectivo Formulario D1”, lo que evidencia que para cada etapa deberá presentarse ese formulario. Por ende, finalizó, las deficiencias señaladas no generan invalidez.

XXIII.- Lo argumentado por el casacionista es simplemente que ese documento no fue completado mediante el procedimiento adecuado ni cumplió el mínimo de requisitos, pero con ello no ataca el argumento del Tribunal, no puntualiza cuáles son los defectos que dice demostrados ni les atribuye una consecuencia jurídica señalando la normativa atinente. Por último, sobre el lacónico cuestionamiento en el sentido de que la Administración transfirió el deber de realizar el Estudio de Impacto Ambiental, ya se dispuso que en la fase previa, preparatoria de la licitación, lo requerido es una Evaluación de Impacto Ambiental, al menos en su primera fase, lo cual se determinó que fue cumplido, sin que pueda entonces afirmarse que operó un traslado de ese deber a la concesionaria. Demás esta decir que en el título IV de la LGCOPCSP, Sección I Actuaciones Preparatorias, canon 22, se dispone que tanto la Secretaría Técnica del CNC y la Administración concedente pueden cobrar el costo de los estudios que realicen al adjudicatario, siempre que se estatuya así en el cartel. Por otra parte, la realización del Estudio de Impacto Ambiental (segunda fase de la Evaluación de Impacto Ambiental), por lógica -se dijo- requiere del diseño de la obra, de la ejecución parcial del contrato. Luego, no existe impedimento para que la Administración imponga al adjudicatario (desde el cartel y posteriormente en el convenio) la obtención de la Viabilidad Ambiental Definitiva, que necesariamente requiere de ese Estudio de Impacto Ambiental.

XXIV.- Cuarto. Esgrime desobediencia al principio de motivación del acto y canon 136 de la LGAP. Narra, la empresa Royal Haskoning contratada para brindar la asesoría, en el documento de informe final “Plan Maestro para el Complejo Portuario de Limón-Moín (folios 2531-2735 judicial)”, recomendó tres fases para el desarrollo del puerto. La primera fase, consistente en: a) el aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante instalación de equipos, construcción de un nuevo puerto Terminal petrolero y del muelle 5-7 en la extensión de los muelles existentes en Moín; y b) la preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto. La segunda: a) el traslado de toda la carga de Limón a Moín; y b) el manejo de contenedores en el nuevo puerto, 900 metros de muelle de contenedores. La tercera fase, extensión del muelle de contendores con 600 metros adicionales. Argumenta, lo propio era que se efectuara primero la fase uno, luego las dos siguientes; no obstante, el cartel la omitió, lo cual reconoció la sentencia en el hecho probado 13. Cuestiona, si en el hecho 11 tuvo por acreditado el Tribunal que con la licitación se busca una mejora en la productividad y eficiencia portuaria, por qué no se ejecutó la fase primera, que es más barata y rápida. Agrega, al tratarse de una asesoría, Japdeva o el CNC para omitir lo asesorado debían apegarse al mandato 136.1.c, que exige motivación cuando el acto se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; lo cual no ocurrió en este asunto, y deviene en una nulidad absoluta según el canon 166 de ibídem.

XXV.- Entre las pretensiones que esgrimió Sintrajap, solicita la nulidad del acto de adjudicación. En ese apartado identifica como motivo que el procedimiento violentó la LGCOPCSP y la Ley de Contratación Administrativa, “se hizo un cartel que no cumplía con los requisitos con la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos en su artículo 21 incisos 1, 2 y 3, cual era tener los estudios técnicos correspondientes que sustentaran la viabilidad ambiental del proyecto a concesionar, además con violación a contario sensus (sic) de las normas del 27 al 29, ambas inclusive de la ley de concesiones citada, pues en estas normas no se permite la modificación de la oferta luego de recibidas las formalmente las ofertas y al modificar el cartel y las fechas de presentación de ofertas y no dar plazos adecuados. Además al otorgar 15 concesiones o beneficios más a la empresa adjudicada, luego de la fecha de apertura de las ofertas, beneficios o concesiones que de haberse dado a conocer, pudieron determinar que otros interesados ofertaran”. Añadió, “por carecer de una Justificación del Proceso licitatorio, de una motivación del acto administrativo, basado en reglas unívocas de la ciencia o la técnica por no tener estudios técnicos como los estudios factibilidad (sic) ambiental y económico” (folio 2406). Pero además, en los hechos 5, 7, 8, 9, 12, 17 y 46 de su demanda Sintrajap manifestó disconformidad con que en la licitación se haya omitido la ejecución de la fase 1 del Plan Maestro de Royal Haskoning. Y en particular, en la circunstancia 46 dice “en el expediente de la concesión no existe ningún documento motivado que establezca las razones, por las cuales El Estado, se estaba apartando de las recomendaciones del consultor y asesor, ROYAL HASKONING, omitiéndose la fase 1 del plan maestro”. Sobre el punto, afirmó el Tribunal que en el contexto del Plan Maestro, la fase 1 era de inmediata implementación y debía concluirse para el año 2011, por lo cual llama la atención al CNC y a Japdeva, pero sostiene que si bien “respeta la tesis de los accionantes, no comparte el enfoque que se realiza en cuanto a la invalidez de las decisiones adoptadas en el contexto de las fases 2 y 3, por no haberse culminado la fase 1. En efecto, del análisis realizado de la prueba documental, en concreto, del Plan Maestro, así como de la deposición testimonial del señor L.V.A., J.S.V. y el señor R.R.P., no se obtiene el ligamen inescindible que exponen los accionantes entre las fases 2 y 3 concretadas mediante la licitación objeto de cuestionamiento y la fase 1. Como se ha señalado, el Plan es un solo concepto, empero, las fases pueden levantarse individualmente, pues fuera del marco de la conveniencia, no existe sujeción técnica infranqueable para sostener que sin la fase 1 completada, no podían realizarse acciones para la fase 2 y 3. Desde ese plano, la licitación que tiene por objeto la TCM si bien forma parte de un proyecto integral para la modernización de los puertos, en términos de validez no se condiciona o depende de la culminación de la fase 1. Son infraestructuras que ostentan autonomía una de la otra, al margen de que guarden un ligamen en el contexto de un proyecto unitario. Bajo ese contexto, la dilación en las acciones de cumplimiento de la fase 1 justificaría las dilaciones o retrasos en las demás fases, poniendo en riesgo la intencionalidad propia de todo el proyecto. Como se ha señalado, ciertamente se ha dado un descuido de las obras e inversiones de equipamiento que sustentan la fase 1, empero, ello no limita la legitimidad de las contrataciones iniciadas en el contexto de las fases siguientes. Se trata por ende de una secuencia deseable, pero no obligatoria. E., no existe motivo de nulidad en ese proceder, advirtiendo eso sí la necesidad que JAPDEVA emprenda de manera inmediata las acciones para sujetarse al plan de cumplimiento de la fase 1, sin que la implementación de la TCM constituya una justificante para dejar en descuido obras importantes para el interés nacional y en concreto, para el desarrollo socio-económico de la Vertiente Atlántica” (considerando XXVIII del fallo recurrido).

XXVI.- Al respecto conviene precisar lo siguiente. La empresa Royal Haskoning Nederland B.V. convino con Japdeva la prestación de servicios de consultoría para “el estudio de Actualización del Plan Maestro para el complejo portuario Limón-Moín y la Evaluación del Drenaje de la Vertiente Atlántica y el Equipo de Dragado Necesario para el Mantenimiento de los Canales de Navegación” (folio 2424). Como se observa a partir del folio 2531, en concreto el denominado “Plan Maestro para el complejo portuario Limón-Moín” que emitió aquella empresa, propone una estrategia de largo plazo en la que: a) el Puerto de Limón se transforme en una instalación portuaria auxiliar dedicada a la industria turística; b) el actual Puerto de Moín se dedique a la descarga de crudo para la refinería, a la descarga y carga de productos de petróleo refinado para ser transportados a S.J. o redistribuidos en la costa atlántica y de todos los productos relacionados con el gas, el tráfico de carga general no contenerizada y carga de dimensión inusual, buques accidentados y tráfico de comercio irregular; y c) un nuevo puerto en el noroeste del puerto actual de Moín, con el desarrollo de al menos una terminal especializada para la carga y descarga de contenedores, que requerirá de concesión de la construcción y operación de la nueva terminal a uno de los principales operadores portuarios internacionales (folio 2567 a 2568). De seguido, la consultora hace un recuento de varios planes de desarrollo portuario de Moín, entre ellos el de Japdeva (alternativa A), y agregó un cuarto plan “Nuevo Terminal” (alternativa D). Los compara y concluye: “El resultado es que la alternativa D “Nuevo Terminal” es el plan preferido” (folio 2591). De previo a esa determinación, dentro del análisis de esa alternativa D, después de una explicación de las deficiencias de las alternativas A y B, explica que con esa propuesta “se comienza ya con la planificación del desarrollo de una nueva terminal de contenedores en una nueva dársena, y de evitar inversiones mayores en infraestructura básica para terminales de contenedores fuera de la Terminal prevista en la nueva dársena. Una vez que esté operacional, se prevé también el traslado de toda la carga de puerto Limón al puerto de Moín. El desafío consiste en resolver la congestión ya observada en el puerto con inversiones limitadas que también servirán como elementos del plan maestro a largo plazo. Mientras, se deberá resolver los problemas de congestión en el puerto Limón / Moín en espera de la disponibilidad del nuevo Terminal. [.-] Una razón importante para iniciar el desarrollo del nuevo puerto/dársena, es el tiempo que demorará la gestión de implementación teniendo en cuenta la gestión de dar en concesión, la ejecución de los estudios, de los diseños y la construcción, que se estima no será menor a 5 años y puede llegar a ser 7 años. Es decir que a juicio del Consultor el nuevo puerto no entrará en operación antes del 2013 o 2014 si es que no se presentan reveses importantes en la aprobación de pliegos y los contratos. Es imperativo iniciar el proceso de una concesión a la brevedad posible” (el subrayado y negrita se agregan, folio 2583). Una vez establecido que esa la alternativa preferida (“Nuevo Terminal”), se propone un Plan Maestro para el puerto de Moín con tres fases. La primera (1), que se divide en dos, a saber, 1.1) aumento de la capacidad de la infraestructura existente mediante: instalación de equipos, construcción de un nuevo terminal petrolero y construcción de un muelle relativamente liviano para carga general no contenerizada y granel liquido; y 1.2) preparación de la concesión y construcción de un nuevo puerto al oeste del presente puerto, lo que incluye: preparación de diseño preliminar, de los pliegos de la licitación, de la licitación pública, la firma del contrato y construcción de un rompeolas y la fase 2. Como segunda fase (2) identificó: 2.1) el traslado de toda la carga de Limón a Moín; y 2.2) el manejo de contendores en el nuevo puerto de 900 metros de muelle de contenedores. Como tercera fase (3) determinó la extensión del muelle de contenedores con 600 metros adicionales (folio 2591). Como recomendaciones señala deben realizarse dos procesos de concesión separados y en paralelo, el primero: concesión de los puertos de Moín y Limón existente, incluyendo la inversión prevista en algunas obras de infraestructura y suministro de equipos móviles para fortalecer las operaciones portuarias; el segundo, que sería el inicio del “proceso de concesión de facilidades portuarias nuevas incluyendo la construcción de un rompe olas, dragados, rellenos, pavimentos y edificio administrativo entre otros, para manejar carga en terminales de dedicación exclusiva para carga específica, en particular de contenedores”.

XXVII.- De lo anterior, se advierte que la fase primera del Plan Maestro comprende también la elaboración del cartel y demás actos preparatorios de la licitación pública relativa a la construcción de la nuev a terminal y la ejecución de dicha obra. Es claro que esa subfase 1.2) no depende de la conclusión de la subfase 1.2); se trata de actividades, que si bien están relacionadas en tanto enfoques de acción para el complejo portuario Limón-Moín, son independientes, la construcción de una nueva terminal en el puerto de Moín no se afecta por el aumento (o estancamiento) de la capacidad de la infraestructura del puerto Limón y del actual puerto Moín. Esta deducción se ve además reforzada en el propio Plan Maestro, en particular el acápite relativo al puerto Moín, donde se indica que es importante iniciar el desarrollo del nuevo puerto/dársena, por el tiempo que demorará el trámite de concesión, la ejecución de estudios, los diseños y construcción, por lo cual califica de imperativo iniciar el “el proceso de una concesión a la brevedad posible”, sin que lo sujete al cumplimiento del aumento de la capacidad de puerto Limón y actual puerto Moín. De esta manera, no lleva razón Sintrajap en la premisa de la que parte para aducir la violación del canon 136.c de la LGAP, y en ese tanto la censura se denegará.

Recursos de la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos XXVIII.- Recrimina la CGR violación del artículo 193.b del CPCA, por cuanto se exoneró en costas a las actoras. Al efecto, señala, dispuso el Tribunal que el caso se había caracterizado por la alta complejidad técnica y jurídica y que las posiciones vertidas por las partes reflejan la buena fe y que hubo suficiente motivo para litigar. Sostiene, la complejidad del caso o su participación en alguna etapa del proceso no son razones válidas ni suficientes para que una persona interponga un proceso de esta naturaleza. En cuanto a la demanda de Canaba, explica, se acogió la falta de derecho, no podía considerarse que tenía suficiente motivo para litigar, pues el propio Tribunal reconoció que no había agotado la vía administrativa respecto de la impugnación del cartel, con lo cual su acción estaba precluida en cuanto a ese extremo particular. Insiste, sus alegatos estaban precluidos, debió plantearlos en la etapa de objeción al cartel, en consecuencia -estima- se da transgresión al principio de buena fe, e incluso podría significar un abuso procesal en cuanto al derecho alegado. Por otra parte, considera que los alegatos no precluidos, novedosos, son meras opiniones sin fundamentación y apreciaciones subjetivas, que fueron rechazados en su mayoría por falta de sustento probatorio. Reproduce la sentencia no. 419-F-00 de esta Sala. Concluye, al estar precluidos los aspectos del cartel y los otros temas sin fundamentación ni probanzas, pese a la complejidad y participación de la CGR en algunas etapas del procedimiento, no existió motivo suficiente para litigar en su contra, considerando especialmente que en el escrito inicial de demanda no impugnó ni alegó la nulidad de actos emanados por ella, y no es sino hasta que se emite el refrendo que se amplía la demanda. Cita los fallos 73-F-95 y 1070-F-04 de esta Cámara. Prosigue, respecto de la demanda de Sintrajap, se acogió la falta de legitimación pasiva. Reitera, el Tribunal exoneró por la alta complejidad técnica y jurídica, la buena fe y el motivo suficiente para litigar que reflejaban las posiciones de las partes; asimismo, consideró que los agravios presentados le involucraban (a la CGR) en la fase de objeción al cartel y en la de apelación contra el acto de adjudicación. Discrepa por cuanto -en su parecer- la participación que haya tenido en un proceso licitatorio no puede ser un motivo para traerle a juicio y hacerle incurrir en el gasto de recursos públicos, máxime cuando ninguna de sus actuaciones fue impugnada y, por ende, se declaró “inadmisible” la demanda en su contra. Insiste, quedó plenamente demostrado que fue demandada indebidamente, la interposición de la demanda fue defectuosa e indiscriminada, Sintrajap no guardó el deber de ponderar adecuadamente la necesaria participación de cada una de las partes en el proceso frente al objeto de éste, lo que era fiel reflejo de la buena fe procesal que debe existir. Así, no existió motivo suficiente para litigar, pues la demanda en su contra resultaba desde el origen abiertamente infundada e improcedente, y por ende, debe cubrir los gastos incurridos. Destaca, la facultad de exonerar no es absoluta, ni discrecional, sino reglada y debe estarse a los supuestos de la normativa procesal, lo cual no ocurre en la especie. La Ley ni la doctrina aceptan la complejidad de los temas debatidos ni la posible participación en actos no cuestionados como eximentes de la condenatoria en costas, por lo que el Tribunal está fuera del ámbito reglado. Por su parte, A. también acusa violación del canon 193.b del CPCA y de los principios de razonabilidad, proporcionalidad y justicia. Señala, conforme las resoluciones no. 901-2011 y 89-2001 de esta Sala, al ejercer la facultad de exoneración, procede la revisión mediante este recurso. Manifiesta, para el Tribunal la exoneración obedece a la existencia de buena fe y motivo suficiente para litigar, y que la demanda no era temeraria ni carente de seriedad. Disiente, pues la aplicación del principio de condenatoria en costas al vencido, contrario al parecer del Tribunal, no implica que la demanda se estime temeraria o carente de seriedad, es el mero reconocimiento de los gastos incurridos por la vencedora en el proceso, donde de forma normal y razonable cada parte expone sus argumentos de hecho y derecho. Trascribe la resoluciones no. 1246-2011 y 654-2011 de esta Cámara. El criterio del Tribunal, dice, es injusto, irrazonable y contrario a la amplia jurisprudencia de esta Sala. La demanda en su contra resultó injustificada e improcedente, nunca se plantearon pretensiones concretas en su contra, los argumentos y cuestionamientos contra los aspectos tarifarios fueron plenamente descartados y rechazados, y le implicaron enormes gastos que fueron cubiertos con recursos públicos. Sobre el motivo suficiente para litigar cita las sentencias no. 40-2011 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VII y la no. 581-2011 de esta Sala. Recrimina, la actoras emprendieron contra ella, sin claridad de la pretensión, armando y modificando su teoría del caso poco a poco en el transcurso del proceso, sin rigor técnico y sin haber puntualizado un vicio en sus actuaciones. Todo esto, asevera, le restó seriedad y las vuelve temerarias y ambiguas. Insiste, la facultad o potestad debe ser justificada ampliamente con un análisis de la naturaleza del tema en discusión y de las actuaciones en el proceso, debe fundarse en datos objetivos del proceso, los que en este caso con relación a ella evidencian el acogimiento de la falta de legitimación pasiva que opuso y el amplio despliegue procesal en que incurrió. Alega, se debe considerar que son dos procesos acumulados, con medidas cautelares, audiencia ante el Tribunal de Apelaciones, de juicio, un sinnúmero de escritos, con copia de expediente administrativo de más de 800 folios, lo que le implicó un gran número de horas de técnicos y abogados, para que finalmente se declarara una falta de legitimación pasiva de su parte, al no existir pretensiones en su contra. Todo esto, asevera, son datos concretos y objetivos que demuestran la improcedencia de la exoneración en costas. Destaca, en los hechos probados 22, 23, 24, 27 y del 34 al 41, se nota claramente que los reproches contra sus actuaciones son meramente especulativos, y en los relativos a la materia tarifaria no se le dio razón a las actoras, en este sentido los hechos 3, 4 y 5.

XXIX.- En particular, sobre la exoneración en costas, es necesario señalar que esta dispensa responde a dos hipótesis: a) la existencia de pruebas que en forma verosímil no haya conocido oportunamente y que justifiquen sus pretensiones o excepciones; y b) el motivo suficiente para litigar. En cuanto a la última, esta Sala desde vieja data ha señalado que no consiste en la mera convicción de la tesis que sustenta, sino que necesariamente ese convencimiento ha de responder a datos objetivos del proceso que permitan deducir la bondad de sus pretensiones o defensas. Como datos objetivos del proceso se ha identificado la sutileza en la “cuestión legal”, esto es, por ejemplo, que lo discutido se funde en una interpretación pura de las normas jurídicas pues el cuadro fáctico no resulta controvertido (en este sentido puede consultarse la sentencia 8-F-97, así como la resolución 1692-F-SI-2012, ambas de esta Cámara). También -debe agregarse- constituye un motivo suficiente para litigar la obligada participación en el proceso como parte demandada, que deriva precisamente de la legitimación procesal pasiva que impone el artículo 12 del CPCA en algunos de sus apartados (y que se advierte, en el supuesto de un fallo estimatorio no coincidiría necesariamente en forma absoluta con la legitimación ad causam). Así por ejemplo, conforme al inciso 2 deberá ser demandado el órgano con personalidad jurídica instrumental conjuntamente con el Estado o ente al que está adscrito (la legitimación procesal pasiva), pues es en la sentencia que se definirá a cuál de ellos se imputa la conducta objeto del proceso (legitimación ad causam pasiva), siendo que en el ínterin y por esa indefinición inicial han de comparecer ambos en el proceso. Igual ocurre con el apartado 3, según el cual lo será también toda persona que haya derivado derechos o intereses legítimos de la conducta objeto del proceso. Esto es así por cuanto, aún y cuando la pretensión no se dirija en forma directa en su contra, han de salvaguardarse esos derechos e intereses que podrían verse afectados, so pena de que la eventual sentencia estimatoria se torne luego en inejecutable. En la misma línea, el inciso 5 dispone la legitimación procesal pasiva de la CGR, en conjunto con el Estado o el ente fiscalizado, cuando el proceso tenga por objeto una conducta de la propia CGR en ejercicio de su competencia constitucional o legal, o bien tenga por objeto una conducta sometida a su control, a sus potestades de fiscalización o de tutela superior de la Hacienda Pública. Todos estos sujetos (y órganos con personalidad) habrán de ser considerados demandados, bien sea que la parte actora así lo disponga desde su demanda, bien se les integre de oficio o a instancia de parte. En consecuencia, existe un deber legal de que la demanda se dirija en su contra. En ese tanto, lo que luego se determine en el fallo final sobre su legitimación ad causam activa, no demerita esa circunstancia: tienen que ser traídos al proceso en condición de accionados (litisconsorcio dispuesto directamente por la ley). Por ello, aún y cuando se decrete una falta de legitimación pasiva (en la causa) o una falta de derecho respecto de esos particulares sujetos, lo cierto es que en atención a las circunstancias del caso, el órgano juzgador podría dispensar de las costas al vencido.

XXX.- En este caso, el Tribunal resolvió sin especial condenatoria en costas respecto de ambas demandas al considerar que existió suficiente motivo para litigar. Estimó, “se está frente a un caso que se ha caracterizado por alta complejidad técnica y jurídica. Lo extenso de los puntos analizados en el presente fallo ponen (sic) en evidencia lo complejo del tema. Se trata de un asunto en el que ha sido menester abordar un gran número de aspectos y que por su composición, obligó un amplio análisis. Desde esa óptica de examen, considera este cuerpo colegiado, las posiciones vertidas por cada parte involucrada, tanto actoras como demandadas, refleja buena fe y motivo suficiente para ejercitar la defensa de sus respectivas posiciones, lo que dentro del ámbito de análisis abordado, lleva a concluir sobre la pertinencia de resolver la presente causa sin especial condena en costas. En efecto, la compleja naturaleza de las cuestiones debatidas refleja la existencia de motivo suficiente para litigar, lo que posibilita la dispensa señalada. Este criterio alcanza incluso las acciones respecto de las cuales se ha acogido la defensa de falta de legitimación pasiva, como es el caso de la demanda contra la ARESEP y el caso de la CGR respecto de la acción de SINTRAJAP. La compleja tramitación de la licitación pública internacional que se ha revisado, no hace concluir que la demanda contra esas instancias públicas sea temeraria, carente de seriedad, pues al margen de los criterios técnicos utilizados por este Tribunal para resolver el tema de la legitimación pasiva en cuestión, lo cierto del caso es que parte de los agravios presentados involucraba a esas unidades administrativas, sea participando en la consulta de los aspectos tarifarios del proyecto -caso de la ARESEP-, o bien, en la fase de objeción al cartel y apelación contra el acto adjudicatorio -en la particularidad de la CGR-. En consecuencia, estima esta Cámara, por las razones expuestas, lo debido es resolver el presente asunto sin especial condenatoria en costas” (el subrayado no es del original).

XXXI.- Sobre la exoneración en costas de las demandas establecidas contra la CGR. Como se observa en el considerando que antecede, el Tribunal estableció que la exención en costas con relación al órgano contralor procedía por existir suficiente motivo para litigar, con fundamento en dos razones, la primera: la complejidad del asunto. La segunda, cual es que los alegatos de ambos actores le involucraban, pues la CGR fue quien conoció y resolvió los recursos de objeción al cartel y de apelación contra el acto de adjudicación. En particular, respecto del último motivo recrimina el órgano contralor que su participación en las etapas del proceso licitatorio no justifica el que se haya establecido este proceso en su contra. Discrepa esta S. con la recurrente. Conforme se indicó, tal es precisamente la hipótesis del mandato 12.5.b del CPCA. Necesariamente la CGR debió actuar como parte demandada en el proceso, tanto respecto de la demanda de Canaba como la de Sintrajap. Nótese que más allá de que Canaba sí solicitó la nulidad del acto de refrendo DCA-0692 y de que Sintrajap no peticionó la invalidez concreta de alguno de sus actos, lo cierto es que en este asunto se ventila la conformidad del acto de adjudicación, del contrato y del cartel con el ordenamiento jurídico; proceso licitatorio dentro del cual la CGR -en el ejercicio de sus potestades fiscalizadoras- emitió diversas resoluciones. Luego, la conducta administrativa objeto de este proceso estaba -por Ley- sometida a su control, fiscalización; y ello determinó su legitimación procesal (precepto 12.5.b citado), que finalmente se constituye como un motivo -más que suficiente- de índole legal para litigar en su contra. De suerte tal que el Tribunal no incurrió en el vicio que se le endilga. Por innecesario se omite pronunciamiento sobre la complejidad como causal de exoneración en las costas.

XXXII.- Respecto de la dispensa en costas de las demandas incoadas contra la Aresep. Para efectos de claridad, conviene señalar que sendas demandas contra la Aresep fueron declaradas sin lugar al acogerse la falta de legitimación pasiva opuesta por esa entidad. En cuanto a las consecuencias económicas de este proceso judicial, se exoneró a los vencidos, el fundamento -se reitera- es que en ambos casos hubo suficiente motivo para litigar, por la complejidad técnica y jurídica de las cuestiones debatidas y por cuanto los agravios de Canaba y Sintrajap involucraban a la Aresep, quien fue consultada sobre los aspectos tarifarios del cartel. Al efecto, se torna necesario advertir en primera instancia la naturaleza de trámite o preparatoria de los diversos actos que emitió la Aresep (considerando I de este fallo). Estos tendían a la preparación y -posterior- modificación del pliego de condiciones. Su contenido es el criterio vinculante de este ente regulador sobre la estructura tarifaria y los parámetros para su ajuste, así como sobre los parámetros para la evaluación del servicio. Tal es la letra del mandato 21.2 de la LGCOPSP, que ha de concordarse con los artículos 6 y 5 párrafo primero inciso g y párrafo segundo inciso g de la Ley de la Aresep, no. 7593. En esa línea, los vicios de aquellos actos habrían de impugnarse con el cartel o, luego, con la adjudicación, conforme al mandato 163.2 de la LGAP. En rigor técnico, la pretensión (tanto en sede administrativa como en la judicial) se ha de dirigir contra el acto (final) por yerros del preparatorio; pero ello no significa que pueda exigirse que en el acápite de pretensiones se incluya expresamente -según corresponda- la revocatoria, la reconsideración o la nulidad del de trámite. Esto fue lo acontecido en el sub lite. No peticionaron los actores la invalidez de las resoluciones de la Aresep, pero sí impugnaron el cartel, la adjudicación y el convenio, entre otros aspectos por la tarifa definida, para los cuales dentro del procedimiento llevado, el Regulador emitió criterio vinculante para el CNC, según estatuye la norma de comentario. Por esta razón es que, aún y cuando decretó la falta de legitimación (ad causam) pasiva de la Aresep, el Tribunal sí valoró la tarifa definida y los procedimientos iniciados y cursados para que dicha entidad emitiera su criterio, con recuento de la documentación que en diversas oportunidades se le presentó y con referencia a la prueba testimonial-pericial recibida. De ahí concluyó que los datos utilizados en la fijación fueron debidamente actualizados, que la tarifa ponderó la totalidad de elementos propios de la concesión dentro de la estructura financiera y que no hay desatención a las reglas univocas de la ciencia, la técnica, la lógica y la conveniencia (considerandos XXI al XXIV de la sentencia recurrida). Dicho lo anterior, resulta claro entonces que tratándose de actos preparatorios, y en general de la conducta de la Aresep, como medio o fase previa en la elaboración (y modificación) del cartel, los supuestos yerros en esa voluntad necesariamente debían alegarse, puntualizarse o impugnarse, al reclamar la invalidez del acto (final), cual es la del adjudicatorio, la del contrato y la del pliego cartelario. En consecuencia, era necesario tener como parte accionada a dicho ente. O lo que es igual, se justifica -en los términos que utilizó el Tribunal- por cuanto dentro de los agravios que plantearon los actores se encontraban aspectos que le involucraban al haber participado en la consulta sobre temas tarifarios. Por consiguiente, pese a que la Aresep carecía de legitimación ad causam, sí era un legitimado procesal obligado, y en ese tanto, debe admitirse que a los actores vencidos les asistió un motivo suficiente para litigar en su contra. En conclusión, la dispensa en costas era procedente; razón por la cual el cargo también será denegado.

XXXIII.- En mérito de lo expuesto, se declararán sin lugar los recursos interpuestos por el Sindicato de Trabajadores de Japdeva, la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, quienes sufragarán las costas generadas con su ejercicio, de conformidad con el canon 150.3 del CPCA.

POR TANTO Se declaran sin lugar los recursos planteados por el Sindicato de Trabajadores de Japdeva, la Contraloría General de la República y la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, quienes sufragaran las costas generadas con su ejercicio.

L.G.R.L. R.S.Z.L.C.C. D.V.V.J.A.L.G. M.