Sentencia nº 11036 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Julio de 2015

PonenteLuis Fernando Salazar Alvarado
Fecha de Resolución22 de Julio de 2015
EmisorSala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
Número de Referencia14-019068-0007-CO
TipoSentencia de fondo
Clase de AsuntoAcción de inconstitucionalidad

Exp: 14-019068-0007-CO Res. Nº 2015011036 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas cinco minutos del veintidos de julio de dos mil quince . A cción de inconstitucionalidad promovida por [NOMBRE 01], mayor, soltera, portador de la cédula de identidad número , vecina de Paraíso, Cartago; contra el ÚLTIMO PÁRRAFO, DEL ARTÍCULO 48, DEL REGLAMENTO PARA EL OTORGAMIENTO DE LICENCIAS E INCAPACIDADES A LOS BENEFICIARIOS DEL SERVICIO DE SALUD DE LA CAJA COSTARRICENSE DE SEGURO SOCIAL. Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:11 horas del 9 de diciembre de 2014 último párrafo, del artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Servicio de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, por medio del artículo 10, de la sesión número 8712 del 24 de abril de 2014, que en lo que interesa dispone: “…No está permitido enviar referencias de los servicios de pediatría, solicitando a medicina general que otorgue incapacidades a padres de niños enfermos internados o ambulatorios para su cuido”, por estimarlo contrario a los artículos 21, 33, 51 y 55, de la Constitución Política, así como a los artículos 2, 7 y 27, de la Convención sobre los Derechos del Niño. La norma se impugna en cuanto considera que es inconstitucional, ya que lesiona los derechos fundamentales de los menores, que por una situación particular delicada de salud, requieren, para poder garantizar su supervivencia, que a sus progenitores se les extienda una incapacidad, de acuerdo a los criterios de los médicos tratantes. Expone, que en su caso particular, tuvo un parto prematuro de gemelos a las veintiséis semanas, siendo que su hija falleció y su hijo, pesó 1050 gramos al nacer, siendo actualmente oxígeno-dependiente. Por orden médica y según epicrisis aportada en el recurso de amparo, que se conoce en el expediente número 14-015593-0007-CO, el menor necesita permanecer bajo su cuido para garantizarle su vida, pues requiere de la lactancia materna para su crecimiento, así como para el desarrollo de sus defensas y dada su condición prematura, no puede beber el chupón. En virtud de lo anterior, el médico recomendó la extensión de la licencia hasta que el menor tenga un año de edad; no obstante, la Caja Costarricense de Seguridad Social la rechazó, con base en la norma impugnada. A juicio de la accionante, la norma es discriminatoria y contraria a la Constitución Política, en tanto no permite que los servicios de pediatría, soliciten a medicina general, el otorgamiento de incapacidades en casos de suma necesidad como el suyo. Estima la prohibición que contempla la norma accionada atenta contra la vida del menor, ya que sólo ella puede hacerse cargo de los cuidados delicados que éste necesita; sin embargo, se le está obligando a reincorporarse al trabajo, pues no puede permanecer sin recursos económicos. Alega, que al no extenderse la incapacidad referida por el médico especialista, se ve impedida a cuidar a su hijo, con el agravante que puede representar para la vida del menor, así como para sus otros derechos fundamentales. A criterio de la parte accionante, la norma, además de discriminatoria, es contraria a la protección especial de la que gozan tanto ella como su hijo, según lo dispuesto en los artículos 53 y 55, de la Constitución Política, así como al interés superior del menor y lo contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño. Por las razones anteriormente expuestas, solicita se declare la inconstitucionalidad del apartado mencionado del artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Seguro de Salud, por ser contrario a los derechos fundamentales y atentar contra la vida de su hijo.

2.- A efecto de fundamentar la legitimación que ostenta para promover esta acción de inconstitucionalidad, señala que invocó la inconstitucionalidad del último párrafo de la norma impugnada, en el recurso de amparo que se tramita ante esta S., bajo el número 14-015593-0007- CO

3.- Mediante resolución de las 9:44 horas del 16 de diciembre de 2014

4.- La Procuraduría General de la República rindió su informe, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 14:38 horas del 23 de enero de

2015. A.L.B. E., en su condición de Procuradora General de la República, señala que la acción de inconstitucionalidad resulta admisible, toda vez que la eventual declaratoria de disconformidad con el ordenamiento jurídico constitucional, resulta ser un medio efectivo para resolver la situación presentada en el asunto base. La parte actora considera lesionados el principio de interés superior del menor y la protección especial que regula nuestra Constitución para la niñez y la familia, pues señala que la norma no le permite atender al menor de edad en un momento en que, por disposición médica, debería permanecer con el niño para asegurar la mejoría de su salud. El artículo 51, de la Constitución Política, establece una protección especial a la madre y el niño, y a su vez, el artículo 3, de la Convención Sobre los Derechos del Niño, siendo a su vez que el artículo 5, del Código de la Niñez y la Adolescencia, definen

5.- La señora M. delR.S.M., en su condición de Presidenta Ejecutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, mediante escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 8:30 horas del 23 de enero de 2015, contesta la audiencia concedida. Manifiesta que la accionante se limita a exponer una serie de hechos que, si bien dolorosos, no implican una argumentación jurídica que sustente la presente acción de inconstitucionalidad. Desde sus inicios, el seguro de enfermedad fue concebido como parte del seguro obligatorio y su función era la de otorgar al trabajador la ayuda económica y médica, ante la aparición de alguna enfermedad que pudiera disminuirle su capacidad de trabajo. El Convenio de la OIT Nº 130, relativo a la asistencia médica y a las prestaciones monetarias de enfermedad (adoptado en Ginebra el 25 de junio de 1969 y ratificado en nuestro país el día 16 marzo 1972), indica para los efectos pertinentes: "... la posibilidad de otorgar incapacidades, ésta será extendida en el área de adscripción del adulto, siguiendo la recomendación del médico que realizó el procedimiento médico-quirúrgico, mediante la referencia institucional. No está permitido enviar referencias de los servicios de pediatría, solicitando a medicina general que otorgue incapacidades a padres de niños enfermos internados o ambulatorios para su cuido". La Organización Internacional del Trabajo ha definido la incapacidad como el imprevisto, por razón de enfermedad, que no permite al trabajador presentarse a realizar sus labores al centro de trabajo; misma que según sus convenios y recomendaciones, deberá venir acompañada del correspondiente suministro económico, que permita cubrir la contingencia que pudiese ocasionar el no presentarse a trabajar. En otras palabras, está concebido como un subsidio en tanto el obrero se recupera para reingresar a sus labores. La Caja Costarricense de Seguro Social es una institución autónoma a la que por mandato legal, le compete el gobierno y administración de los seguros sociales obligatorios, los cuales comprenden, entre otros, los riesgos de enfermedad, maternidad e invalidez. Al encontrarse los riesgos de enfermedad y maternidad cubiertos por el seguro de salud, le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, la regulación acerca de la incapacidad por enfermedad, misma que se incluye dentro del Reglamento de la Salud y Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los beneficiarios de seguro de salud. Las incapacidades por concepto de enfermedad, son protecciones sociales de las que pueden beneficiarse todos los asegurados activos, se derivan de la prestación de servicios de salud y tienen como objetivo procurar del restablecimiento de las facultades de los trabajadores para su posterior reintegro laboral. De esta forma, mientras el trabajador se encuentre incapacitado, lo que se da es un cese temporal del contrato laboral; es decir, una suspensión temporal de los efectos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se incluye el salario. Así se encuentra regulado en el artículo 79, del Código de Trabajo, en que se establece que durante el período en que el trabajador se encuentre incapacitado, para el normal desempeño de las funciones asignadas, se está en presencia de una causa de suspensión temporal del contrato de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador. Bajo tal circunstancia, surge la figura del subsidio por incapacidad, como una forma de protección social del trabajador, a efectos de que este cuente con un medio de subsistencia en sustitución del salario dejado de percibir, por no realizar la actividad para la cual fue contratado. De modo que, el pago del subsidio por incapacidad, es una de las prestaciones en dinero, así denominadas por el artículo 27, del Reglamento del Seguro de Salud, cuya finalidad es la de "sustituir parcialmente la pérdida del ingreso que sufra el trabajador (a) activo (a), por causa de una incapacidad por enfermedad o licencia por maternidad, según lo conceptualiza el canon 17, del "Instructivo Para el Pago de Prestaciones en Dinero". Así las cosas, dos de los requisitos señalados por la normativa interna para recibir el subsidio son: ser asegurado activo y estar incapacitado para el ejercicio del trabajo, incapacidad que debe ser debidamente declarada por médicos competentes. Los beneficiarios del Seguro de Salud pueden percibir otras prestaciones en dinero derivadas de motivos diversos. En este sentido, el Reglamento del Seguro de Salud señala las siguientes ayudas económicas: compra de prótesis, anteojos y aparatos ortopédicos, traslados y hospedajes, gastos de funeral (en caso de fallecimiento del asegurado directo o de su cónyuge o compañero) y ayuda por concepto de libre elección médica. Si bien es cierto, por parte de la Institución se definen dichos subsidios por distintas circunstancias que pudiesen sufrir los asegurados, lo cierto es que, para el establecimiento y otorgamiento de cada uno de estos, la Caja se encuentra legalmente facultada para implementarlos. Sin embargo, para los casos de los padres, madres o responsables legales que sean trabajadores con responsabilidades familiares y que tengan un niño que, con motivo de una discapacidad o una enfermedad, demande cuidados especiales y requiera su presencia para su recuperación, el ordenamiento jurídico no contempla figura legal alguna, en la que se les otorgue un subsidio o licencia, para tal fin. Si bien el artículo 48 del "Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los beneficiarios del seguro de salud" - aquí impugnado- podría incurrir en una especie de reglamentismo innecesario, al disponer que: "No está permitido enviar referencias de los servicios de pediatría, solicitando a medicina general que otorgue incapacidades a padres de niños enfermos internados o ambulatorios para su cuido"; es lo cierto que, aún y cuando esa frase no existiera, ello no implicaría la posibilidad de otorgar una incapacidad a los padres de niños enfermos. Es decir, no se trata de que dicha frase sea contraria al derecho de la Constitución, sino que se trata de una simple instrucción, ante un vacío legal existente en nuestra legislación, toda vez que dicha circunstancia no se encuentra cubierta por las condiciones específicas sujetas al otorgamiento de incapacidades en Costa Rica. Dicha instrucción, se incluyó en el citado reglamento por cuanto se evidenció que algunos pediatras estaban entregando referencia a la madre, padre o encargado, para que se presentaran a los servicios de medicina general, con el fin que se les otorgaran una incapacidad, sin mediar un estado de enfermedad. Ello con el fin de cuidar al niño enfermo. Esto quiere decir, que se estaba utilizando la incapacidad para otro fin diferente al establecido, contrario a lo que estipulado en el ordenamiento jurídico. Ahora bien, es dable señalar que no es el otorgamiento de la incapacidad el mecanismo idóneo para resolver el asunto, dado que un paciente incapacitado queda legalmente inhabilitado para asistir a un paciente enfermo en un hospital. La incapacidad tiene un fin diferente al otorgamiento de una licencia para cuidar pacientes menores de edad internados o niños que presentan enfermedades de manejo ambulatorio. Considera que si se anulara el texto impugnado, no habría consecuencias jurídicas para las personas trabajadoras que se encontraran en iguales condiciones a la accionante, por cuanto

6.- Los edictos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 81, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, fueron publicados en los números 13, 14 y 15, del Boletín Judicial, de los días 20, 21 y 22 de enero de

2015. 7 . - En los procedimientos se han cumplido las prescripciones de ley.- Redacta el Magistrado S.A.; y, Considerando: I.- Sobre los presupuestos formales de admisibilidad y legitimación. Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que la acción de inconstitucionalidad es un procedimiento con determinadas formalidades, que, si no se reúnen, imposibilitan que esta S. se pronuncie sobre el fondo del asunto. En el artículo 75, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, se establecen los presupuestos de admisibilidad para las acciones de inconstitucionalidad y se regulan tres situaciones distintas. En el párrafo primero, se exige la existencia de un asunto pendiente de resolver, sea en sede judicial -incluyendo los recursos de hábeas corpus o de amparo- o en la administrativa -en el procedimiento de agotamiento de esta vía-, en el que se invoque la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, como medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado en el asunto principal. En los párrafos segundo y tercero, se regula la acción directa -no se requiere del asunto base-, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la naturaleza del asunto no exista lesión individual y directa, o se trate de la defensa de intereses difusos, o que atañen a la colectividad en su conjunto; y b) Cuando la acción sea promovida por el Procurador General de la República, el Contralor General de la República, el F. General de la República y el Defensor de los Habitantes. En cuanto a la exigencia de la existencia de un asunto pendiente de resolver, establecida en el párrafo primero, del artículo 75, la Ley que rige esta Jurisdicción, esta S. ha explicado que, en tal supuesto, la acción de inconstitucionalidad se constituye o configura como: “(...) un proceso de naturaleza incidental, y no de una acción directa o popular, con lo que se quiere decir que se requiere de la existencia de un asunto pendiente de resolver -sea ante los tribunales de justicia o en el procedimiento para agotar la vía administrativa- para poder acceder a la vía constitucional, pero de tal manera que, la acción constituya un medio razonable para amparar el derecho considerado lesionado en el asunto principal, de manera que lo resuelto por el Tribunal Constitucional repercuta positiva o negativamente en dicho proceso pendiente de resolver, por cuanto se manifiesta sobre la constitucionalidad de las normas que deberán ser aplicadas en dicho asunto (...)”. (Sentencia Nº 4190-95, de las 11:33 hrs. de 28 de julio de 1995; lo destacado no corresponde al original). Asimismo, en la Sentencia Nº 1319-1997, de las 14:51 hrs. de 4 de marzo de 1997, se consideró lo siguiente: “(…) El artículo 75 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece como uno de los presupuestos para interponer la acción de inconstitucionalidad, la existencia de un asunto pendiente de resolver, por constituir el punto de conexión que ha de existir entre el proceso en que se aplica la norma que se reputa inconstitucional con el objeto del proceso constitucional y el fundamento que legitima la pretensión del accionante como último remedio procesal, en el ejercicio del derecho a la jurisdicción constitucional. El rigor en la legitimación para acceder a la jurisdicción constitucional, más que constituir un obstáculo para impedir el control de la constitucionalidad de las leyes, constituye el cauce del derecho de acceso a la justicia, derivado de la existencia de un "asunto previo" que haya motivado aquella discordancia o contradicción entre la ley y la Constitución, para mantener la función jurisdiccional -especial-, y no distorsionar la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, del que es parte la Sala, porque como integrante de aquellos, no es enteramente libre e ilimitada en sus acciones. Por esta causa, es que la acción de inconstitucionalidad necesita de su existencia -del asunto previo- como medio razonable para amparar la defensa del derecho o interés que se considera lesionado. Empero, la razonabilidad de la acción de inconstitucionalidad como medio de defensa del accionante no debe analizarse solo dentro del contexto del asunto previo, sino inmersa en el marco jurídico constitucional que rige las actuaciones de esta Sala. No se trata, entonces, de una consideración particular de la inconstitucionalidad de una disposición normativa, para interponer una acción sin requerir la existencia de un asunto pendiente de resolver, sino, que es necesario que se demuestre que constituye un medio razonable de amparar el derecho o interés que se estima lesionado (…)”. En el sublite, el asunto previo que legitima al accionante corresponde al recurso de amparo que se tramita bajo el expediente 14-015593-0007-CO, en el cual figura como recurrente. De este modo, dado que la accionante cumple con los presupuestos de legitimación, y que la acción constituye un medio razonable de amparar el derecho que se considera lesionado, ésta resulta admisible.- II.- Objeto de la impugnación. La accionante formula la acción de inconstitucionalidad contra el último párrafo, del artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Servicio de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, por medio del artículo 10 de la sesión número 8712, del 24 de abril de

2014. El artículo dispone lo siguiente: "Artículo

48.- Otorgamiento de incapacidades en centros médicos pediátricos. En casos excepcionales, como procedimientos realizados a adultos en centros médicos pediátricos (adultos donadores de órganos a quienes se les ha realizado algún procedimiento médico quirúrgico y/o estudios angiográficos), donde no cuenten con la posibilidad de otorgar incapacidades, ésta será extendida en el área de adscripción del adulto, siguiendo la recomendación del médico que realizó el procedimiento médico-quirúrgico, mediante la referencia institucional. No está permitido enviar referencias de los servicios de pediatría, solicitando a medicina general que otorgue incapacidades a padres de niños enfermos internados o ambulatorios para su cuido" ( el La accionante considera que el último párrafo del supraindicado artículo, violenta el derecho constitucional a la vida, el principio de igualdad ante la ley y el derecho a la protección especial, por parte del Estado, a la madre y el niño, principios contenidos en los artículos 21, 33, 51 y 55, de la Constitución Política, respectivamente. III.- Sobre el interés superior del menor. Este Tribunal ha desarrollado el fundamento convencional y constitucional del interés superior del menor, en reiteradas oportunidades. En la Sentencia Nº 2005-11262, de las 15:00 horas del 24 de agosto de 2005, misma que tiene relevancia, para la resolución del caso que se analiza, la Sala resolvió: “III. Sobre el interés superior del niño (a).- En materia de los derechos especiales que tienen los niños se encuentran varias normas de rango constitucional, internacional e infraconstitucional; reconociéndose en todas ellas el interés superior del niño (a) como criterio de toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años. “La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo desvalido” así reza el artículo 51 de nuestra Carta Magna. En igual sentido la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (aprobada y ratificada por nuestro país, mediante, la Ley No. 7184 del 18 de julio de 1990, la cual entró en vigencia, a tenor del numeral 2 de ese instrumento legal, el día de su publicación en La Gaceta No. 149 del 9 de agosto de 1990), le establece una serie de derechos a cualquier niño, independientemente, de su raza o nacionalidad (artículo 2°), tales como: el derecho a ser cuidado por sus padres (artículo 7º ), el derecho a un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social” reconociéndose a los padres como los responsables primordiales de proporcionarles las condiciones de vida necesarias para su desarrollo y el deber del Estado de adoptar “medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho” (artículo 27) y en caso de tratarse además de un niño (a) mental o físicamente impedido el derecho a “disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad” además de “recibir cuidados especiales” (artículo 23). Por otro lado, la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, precisa en su artículo 16, párrafo 3º, que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (en idéntico sentido artículo 23, párrafo 1º, del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1966). Por su parte, el artículo 25, párrafo 2º, de la supraindicada Declaración señala que “La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales...” y, finalmente, en el artículo 24, párrafo 1º, se establece que “Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna... a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. De las normas de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos transcritas, resulta, a todas luces, que los Estados tienen como deberes fundamentales la protección del interés superior del niño, evitando la desmembración del núcleo familiar y promover las condiciones necesarias para que gocen de la presencia permanente de la autoridad parental en especial cuando el niño (a) requiere cuidados especiales. Los derechos humanos o fundamentales y las obligaciones correlativas de los poderes públicos, han sido también, desarrollados en el plano infraconstitucional, tenemos así el Código de la Niñez y de la Adolescencia en general y la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, cuando se trate además de un niño (a) con necesidades especiales. Así, el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley No. 7739) puntualiza que el norte interpretativo de toda acción pública o privada debe ser el interés superior del niño (artículo 5º). El ordinal 12 de ese cuerpo normativo estipula que el Estado deberá garantizar el derecho a la vida “con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral”. El numeral 29 establece la obligación del padre, la madre o la persona encargada de “velar por el desarrollo físico, intelectual, moral, espiritual y social de sus hijos menores de dieciocho años” y de “cumplir con las instrucciones y los controles que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado” (artículo 45). Por su parte, además de todo lo dicho, cuando el niño (a) requiera de necesidades especiales en razón de su discapacidad entendida como “una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social” (artículo I de la Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad) es aplicable además los derechos de las personas discapacitadas, reconocidos también en normas internacionales (Convención Americana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley N° 7948) y con rango legal la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad N° 7600, publicada en La Gaceta del 29 de mayo de

1996. Así pues, a las personas discapacitadas se les debe garantizar igualdad de oportunidades, mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya san físicos, económicos, sociales o psicológicos que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad, en este sentido define el artículo 2 la estimulación temprana cuando dice que es toda aquella “atención brindada al niño entre cero y siete años para potenciar y desarrollar al máximo sus posibilidades físicas, intelectuales, sensoriales y afectivas, mediante programas sistemáticos y secuenciados que abarcan todas las áreas del desarrollo humano…” y el artículo 13 de la Ley General de Salud No. 5395, del 30 de octubre de 1973 cuando reconoce el deber de los padres y el Estado de velar por la salud y el desarrollo de los niños: “Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad. Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.". En conclusión, luego de todo lo dicho es claro que a los niños le asisten una serie de derechos especiales y correlativamente al Estado y los padres o encargados de los niños le asisten una serie de obligaciones y deberes para con ellos, más aún cuando se trate de niños con necesidades especiales, todo lo cual tiene respaldos en numerosos instrumentos internacionales, en nuestra Constitución Política y en normas legales. (…) De esta forma, aunque no exista incapacidad, la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono, tiene la potestad de otorgar una licencia con goce de salario en otro tipo de supuestos, que por su especialidad y excepcionalidad lo ameriten y sean autorizados. En este caso, comprueba esta Sala que la recurrente se encuentra justamente en una situación especial y excepcional que amerita y justifica plenamente un otorgamiento de una licencia con goce de salario. Ciertamente la excepcionalidad de la situación de la recurrente deriva de la concurrencia de tres hechos, primero está de por medio la salud de una menor de edad que corre el riesgo de tener una incapacidad visual mayor, segundo existe criterio médico cierto y reiterado en el sentido de que la presencia de la madre es indispensable y esencial para el tratamiento requerido por la menor, de forma tal que, atendiendo al interés superior de la menor debe ser la madre -y no otra persona- la que ayude en su tratamiento, y tercero la solicitud de permiso con goce de salario fue solicitada por un período de tiempo razonable, a saber, seis meses. Aunque ciertamente la normativa institucional de la Corte Suprema de Justicia no contempla este caso específico para otorgar una licencia con goce de salario, en el subjudice, una interpretación estricta de la literalidad de las normas sin valorar el interés superior de la menor amparada, quien tiene por demás una incapacidad visual (derechos que están protegidos por normas de más alto rango como lo son los Tratados Internacionales mencionados) y sin atender criterio médico que prescribe como absolutamente indispensable la presencia de la madre en el tratamiento de la menor ocasiona que la negativa de su patrono público a otorgarle a la recurrente -su madre- una licencia con goce de salario con el fin de darle tratamiento a su hija sea absolutamente violatorio de los derechos fundamentales de la menor y de las obligaciones estatales al respecto. El deber de protección del Estado a la niñez, en especial a su salud, no puede ceder ante una torcida interpretación administrativa de una norma de inferior rango, como para no considerar que en este caso específico y excepcional donde está en juego la salud presente y futura de la menor amparada no sea un caso cuya excepcionalidad amerite el otorgamiento de una licencia con goce de salario a su madre. Atendiendo la posible violación de los derechos de la menor amparada es que esta S. ordenó desde el mes de diciembre del 2004 como medida cautelar, entre tanto se contaba con los elementos suficientes para resolver este recurso, a la Dirección Ejecutiva del Poder Judicial el otorgamiento a la recurrente de la licencia con goce de salario; medida que fue incumplida y desobedecida tal y como lo afirma el propio Director Ejecutivo del Poder Judicial (folio 200-201) cuando dice que concederá la licencia con goce de salario únicamente por treinta días, desobediencia que esta S. deplora principalmente por el posible daño que ello causó en la menor amparada y porque es una situación injustificable, sobretodo entratándose de un funcionario judicial que debe conocer y respetar el carácter obligatorio de las resoluciones y órdenes que emita esta Sala Constitucional. VII.- En conclusión.- De conformidad con los motivos expuestos anteriormente y atendiendo al interés superior de la menor amparada, el amparo resulta procedente en contra de la Corte Suprema de Justicia, por lo que se ordena al Consejo Superior del Poder Judicial el otorgamiento de la licencia con goce de salario a la recurrente por el plazo de seis meses". IV.- Sobre los antecedentes jurisprudenciales respecto de permisos con goce de salario a las madres que requieren cuidar o atender un menor enfermo.- En reiteradas oportunidades, esta S. ha resuelto que, más allá de que las normas reglamentarias del ente asegurador o del patrono lo permitan, si un menor de edad necesita ser atendido por su madre -previo criterio médico que así lo establezca- ésta tiene derecho a que se le otorgue un permiso con goce de salario, para cumplir con ese fin. Ello es así, porque el principio del interés superior del menor, es el que debe prevalecer, más allá de lo que las normas infraconstitucionales establezcan o permitan en estos casos. Así que, en este tipo de situaciones, no se debe interpretar literalmente las normas, sin atender la situación de salud del menor o sus necesidades, es decir, el interés superior del niño (véase al respecto la Sentencia Nº 2005-11262, de las 15:00 horas del 24 de agosto del 2005, en la que se ordenó a la Corte Suprema de Justicia, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para atender el tratamiento de su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto). A su vez, en la Sentencia Nº 2006-012246, de las 15:24 horas del 22 de agosto del 2006, se ordenó al Ministerio de Hacienda, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento de su hija menor de edad, por existir criterio médico al respecto. Asimismo, en la Nº 2006-005594, de las 15:09 horas del 26 de abril del 2006, se ordenó al Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento de su hijo menor de edad. En igual sentido, en la Resolución Nº 2007-10306, de las 14:10 horas del 20 de julio de 2007, se dispuso que el Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, se limitó a interpretar literalmente la norma sin atender la situación de salud de la amparada y mucho menos las necesidades del menor de edad; es decir, el interés superior del niño, así que se ordenó conceder el permiso con goce de salario. En otra ocasión, la Sala decidió, en el Voto Nº 2008-013422, de las 9:29 horas del 2 de septiembre del 2008, ordenar al Ministerio de Educación Pública, en tanto patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario para asistir a aquellas sesiones de terapia programadas en favor de su hijo. En la misma línea, en la Sentencia Nº 2009-06003, de las 14:49 horas del 21 de abril del 2009, se ordenó a la Caja Costarricense de Seguro Social, también patrono de la recurrente, a otorgarle un permiso con goce de salario, para atender el tratamiento requerido por su hija. En la Nº 2010-014770,de V.- Sobre el fondo.- El Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Servicio de Salud, fue aprobado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, en virtud de la potestad reglamentaria que le confiere tanto la Constitución Política, en el artículo 73, y el párrafo 5 del numeral 3, de su Ley Constitutiva. Dispone, que se determinará reglamentariamente los requisitos de ingreso a cada régimen de protección, así como los beneficios y condiciones en que éstos se otorgarán. El artículo 14, confiere a la Junta Directiva la atribución de dictar los reglamentos para el funcionamiento de la institución. El reglamento regula las pautas para el otorgamiento, registro y control de las incapacidades y licencias extendidas por los médicos y odontólogos que laboran para la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), los servicios médicos y odontológicos autorizados por ésta, Medicina de Empresa y proveedores externos de servicios de salud, y las recomendaciones de incapacidades y licencias de Aseguradoras, Medicina Mixta, Servicios Médicos Privados nacionales o extranjeros y centros autorizados por el Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia (IAFA) que, en su condición de servidores de dichas entidades quedan obligados a actuar en concordancia con las disposiciones de dicho Reglamento y normativa relacionada. Su propósito esencial es que el asegurado(a) activo(a) recupere su estado de salud, para su pronta reinserción laboral o de que cumpla con lo establecido en el caso de las licencias por maternidad o fase terminal. El primer párrafo, del artículo 48, del citado Reglamento, establece los supuestos fácticos para el otorgamiento de incapacidades en centros médicos pediátricos. Señala, para casos excepcionales, como los procedimientos realizados a adultos en centros médicos pediátricos (adultos donadores de órganos a quienes se les ha realizado algún procedimiento médico quirúrgico y/o estudios angiográficos), donde no cuenten con la posibilidad de otorgar incapacidades, ésta será extendida en el área de adscripción del adulto, siguiendo la recomendación del médico que realizó el procedimiento médico-quirúrgico, mediante la referencia institucional. Según se ha visto, a los fines de este proceso de constitucionalidad, importa lo dispuesto en el último párrafo de ese numeral, en la medida que ahí se impide enviar referencias de los servicios de pediatría, solicitando a medicina general que otorgue incapacidades a padres de niños enfermos internados o ambulatorios para su cuido. VI.- Sobre la constitucionalidad del último párrafo, del artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Servicio del Caja Costarricense de Seguro Social. El artículo 2, de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social, dispone: "El Seguro Social obligatorio comprende los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y desempleo involuntario; además, comporta una participación en las cargas de maternidad, familia, viudedad y orfandad y el suministro de una cuota para entierro de acuerdo con la escala que fije la Caja, siempre que la muerte no se deba al acaecimiento de un riesgo profesional". El sistema de seguridad social funciona con criterios congruentes y coordinados, otorga prestaciones o beneficios similares para los diferentes colectivos que se protegen (principio de unidad) y es ahí donde radica la importancia y enorme responsabilidad de la administración de los seguros sociales. A través de estudios técnicos actuariales y una adecuada administración, planificación y marco normativo, es que se van creando los beneficios de la seguridad de forma paulatina, los que se pretenden elevar progresivamente, más allá de los niveles mínimos de protección, de forma sostenida y a largo plazo, porque en esta fase evolutiva no es dable el retroceso. Todo lo anterior, en salvaguarda del interés colectivo, que está por encima del particular. Para ello, es necesario proteger la sostenibilidad financiera del régimen de seguro de salud, de donde surgen las incapacidades, licencias y beneficios económicos para los trabajadores. Le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social otorgar la incapacidad a un trabajador asegurado directo activo, cuando éste se vea imposibilitado de trabajar, en razón de estar sufriendo una enfermedad, y darle atención médica, más un subsidio económico. Este último, tiene el propósito de sustituir parcialmente la pérdida de ingreso económico que sufra por causa de incapacidad por enfermedad. La accionante señala, en términos generales, que el último párrafo, del artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades a los Beneficiarios del Servicio del Caja Costarricense de Seguro Social, violenta el principio constitucional del interés superior del menor de edad, que ha sido desarrollado, en la jurisprudencia constitucional y en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. Dicha Convención, fue incorporada a nuestro ordenamiento mediante la Ley Nº 7184 del 18 de junio de 1990, y representa el sustento jurídico del interés superior del menor, como principio constitucional. El objeto de la Convención citada, es reforzar la protección de los niños como plenos sujetos de derechos humanos, ya que ellos tienen todos los derechos propios de todos los seres humanos y, además, son beneficiarios de cierta protección especial. De ahí nace el principio del interés superior del menor, por lo que gozan del estatus de sujetos de especial protección constitucional, por ser una “población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación” y el respeto a dicho precepto, debe ser asumido en "todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos" (artículo

3.1. de la Convención). El artículo 48, del Reglamento para el Otorgamiento de Licencias e Incapacidades, bajo estudio, regula el otorgamiento de incapacidades a personas mayores que han sido sometidas a procedimientos realizados en centros médicos pediátricos y, a su vez, dispone que no es VII.- Conclusión. Con fundamento en lo expuesto, se colige que en virtud del principio superior de protección a los menores, cuando su salud se encuentra en riesgo, tienen el derecho indispensable a la presencia de la madre/padre, o de las personas que los sustituyan, para su recuperación, permanencia en el hospital y demás tratamientos médicos. Sin embargo, la "incapacidad por enfermedad", de alguno de los padres trabajadores, no es el mecanismo jurídicamente viable, para regular este tipo de situación; de ahí que, el problema no es un asunto de inconstitucionalidad, tal y como está planteada la acción, sino de un vacío legal al respecto. Por ello, la prohibición de entregar incapacidades a los trabajadores para el cuido de niños enfermos, contenida en el último párrafo, del artículo 48, del citado Reglamento, no resulta discriminatoria, irrazonable, ni viola el derecho de salud de los menores. En todo caso, corresponde al legislador ordinario llenar dicho vacío legal, a efectos de evitar que interpretaciones restrictivas de la Administración o Patronales, puedan provocar situaciones discriminatorias, en el sentido que unos padres gocen de tal beneficio y otros no, materia de orden público frente a la cual el legislador puede establecer regulaciones razonables, frente a las cuales el Estado costarricense se encuentra comprometido en virtud del interés superior del niño. En consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar la acción, como en efecto se dispone. VIII.- Los Magistrados A.S., J.L. y C.C., con redacción del segundo, salvan el voto y declaran con lugar la acción de inconstitucionalidad. Desde nuestra perspectiva, el párrafo de la norma impugnada (artículo 48 del Reglamento para el otorgamiento de licencias e incapacidades a los beneficiarios del servicio de salud de la Caja Costarricense de Seguro Social), suprime radicalmente, el otorgamiento de una incapacidad a un padre de familia cuyo hijo, menor de edad, sufra algún tipo de enfermedad. A nuestro criterio, el otorgamiento de una incapacidad a un padre de familia, depende de factores casuísticos que debe ponderar el médico responsable. En efecto, puede suceder que, en casos calificados y extraordinarios, la enfermedad de una persona menor de edad incapacite, desde la perspectiva psicológica o psíquica -componente, también, de la salud según la Organización Mundial de la Salud-, al progenitor. Consecuentemente, todo depende de cuestiones casuísticas, que debe ponderar y valorar cada médico tratante, razón por la cual la supresión absoluta y radical de una incapacidad para un progenitor, en tales circunstancias calificadas o extraordinarias, puede resultar inconstitucional e inconvencional en razón de la protección especial de las personas menores de edad (numeral 51 de la Constitución Política) y de la necesidad de tener, en toda decisión, como norte el interés superior de tales personas (artículo 6 de la Convención sobre los Derechos de los Niños). Por tanto: Se declara sin lugar la acción de inconstitucionalidad. Los Magistrados A.S., J.L. y C.C., con redacción del segundo, salvan el voto y declaran con lugar la acción de inconstitucionalidad.- G.A.S.P.E.J.L.F.C.C.F.C.V.P.R.L.N.H.L.L.F.. S.A.

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